偷税罪探究论文

编者按:在经济生活中,偷逃税是一种普遍的社会现象,且情况复杂,同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同。为此,《刑法修正案(七)》第3条将原《刑法》第201条规定的偷税罪修改为逃税罪(暂定罪名)。这一修改从立法上体现了宽严相济的刑事政策,既保护了企业的生存,保障了国家的税收;又极大地节约了司法资源,对未来的刑事立法、司法都将产生一定的积极示范效应。下面是小编精心推荐的《偷税罪探究论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

偷税罪探究论文 篇1：

明星偷税漏税的法律规制探讨

摘要：明星偷税漏税层出不穷。在界定偷税漏税概念的基础上，分析明星偷税漏税的危害，探究明星偷税漏税的原因，提出明星偷税漏税的防范对策，以期正本清源，让明星等公众人物发挥社会模范带头作用。

关键词：明星;偷税漏税;法律规制

今年5月，知名主持人崔永元曝出著名影星范冰冰合同约定片酬为税后1000万元，其后再度曝范冰冰采用“大小”合同，另行约定片酬为5000万元。两合同共拿走片酬6000万元，而实际上范冰冰只在片场演出4天。明星通过合法形式掩盖非法目的，逃避国家税收，在娱乐圈已经是公开秘密。明星偷税漏税有哪些危害？到底是什么原因导致明星偷税漏税逍遥法外？如何通过法律手段规制这一丑恶现象，减少甚至是杜绝明星偷税漏税？本文将探讨这些问题。

1偷税漏税的概念

偷税指的是纳税人通过伪造、隐匿、销毁账簿以及记账的凭证，或者拒不向税务机关申报甚至虚假申报的手段，进而不缴或者少缴税款的行为。而对于纳税者的该行为，相关税务机关将追缴其未缴的税款及滞纳金，并且将对其进行罚款;如若构成犯罪，则将依法追究其刑事责任。

从本质上来说，税收是国家强制无偿占有纳税人的财产。因此从这个意义上说，逃避缴纳税款即为纳税人违背义务。对于逃避税款的行为，因为“偷”是指将属于别人的财产据为己有，所以有说法认为将逃避缴纳税款的罪名更加人性化。

与偷税相接近的税务概念还有“漏税”一词。漏税是指纳税人（包括代缴义务人）由于过失没有按照税法的规定缴纳或足额缴纳税款的行为。漏税是一种过失行为，是一般违法行为，由税务机关责令补缴。《税收征管法》第三十一条规定：因纳税人、口角义务人计算错误等失误未缴或少缴纳税款的是典型的漏税行为。

税法知识与概念今年也在不断完善中。关于2009年修订的《刑法》中，也有相关建议将“逃避”缴纳税款，改为“逃匿”缴纳税款，因为“匿”是隐藏、不让人知道的意思，有主观故意的意思，符合承担刑事责任的主观条件，这与2009年修订后的《刑法》第二百零一条：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款”的法律条文一致。

2明星偷税漏税的危害

2.1侵蚀国家税收

税收本意为“取之于民，用之于民”，因此任何偷税漏税行为不仅直接造成国家财政收入来源减少，而且间接影响公民对教育、卫生、医疗等公共服务的享受。

影视明星等属于社会高收入群体。他/她们交纳的税款一般较高。高额的税款会直接影响明星经济收入。因此，那些纳税意识淡薄的影视明星往往通过合法手段掩盖非法目的等方式偷税漏税，从而逃避公司或个人应当交纳的税款。这种非法行为不仅导致税收部门统计信息失真，而且直接侵蚀国家财政税收收入。

2.2违反税法秩序

税法秩序主要由内部秩序和外部秩序组成。其中内部秩序指税务机关在履行指责过程中应该遵守的各类行为规范，主要表现为征税行为。而外部秩序主要指纳税人、相关利益集团乃至地方政府在税收领域的各类行为规范的总称，主要表现为纳税行为。

而某些明星为逃避税款，往往会违反税法秩序。如“大小阴阳合同”并不是合理避税，而是严重的违法行为。与之相对的概念有“税收筹划”即凭着专业税法知识在客观弹性空间里做设计与安排来减少税收负担。

巨额的税款和逃税人性的侥幸心理诱发明星以身试法。刘晓庆偷税漏税案是一典型例子。北京晓庆文化有限公司曾经就通过不列以及少列收入且多列支出，以及虚假申报等手段，偷逃税款1458.3万人民币，加上滞纳金573.4万元，欠税2000万。国外例子也不少，如今年6月份著名葡萄牙足球前锋克里斯蒂亚诺·罗纳尔多因涉嫌偷税漏税，被西班牙法院判2年，同时C罗另外仍须向西班牙税务局缴纳1880万欧元的罚款，而其偷税方式为将其肖像权注册在他国空壳公司来避免大量税款。而任西班牙税务检查联盟Gestha的总裁Carlos Cruzado也曾表示过，逃税和避税之间的界限十分微妙。过去的几年里，西班牙税务机构尝试加强对其国内运动员及其公司的控制权，并且严格检查他们的各种行为是否构成越线，以及经济运作上是否活跃。

2.3戕害纳税美德

依法纳税不仅是每个公民应尽的义务，也是现代文明的重要标志。依法诚信纳税，是一个公民社会信誉的最好证明。“国是篱笆税是桩，拆了桩子篱散光”，可见税收是为国聚财，为民收税。因此纳税不仅是每个公民和法人应尽的义务，而且积极纳税、合法纳税等也是个人信誉的重要表征，纳税光荣更是社会信誉大厦根基所在。

影视明星是社会公众人物。他们/她们的言行举止具有很强的模范作用和社会效应。良好的税收征纳关系一方面需要合理的法律法规的监管;另一方面也依赖整个社会营造诚信纳税的社会氛围。明星的言行举止具有很强的模范作用和示范效应。无论是少缴还是未缴，无论是疏忽还是故意，明星偷税、逃税、漏税的行为不仅仅是一种个人行为，而且危害社会信誉，不利于在公共环境中建立“纳税光荣”的良好风尚。

3明星偷税漏税的原因

3.1纳税意识欠缺

納税意识是指公民、法人等纳税人对税法确定的纳税义务的认同和看法。纳税意识强，则会积极主动配合税务机关依法纳税;纳税意识弱则会拖延纳税、偷税逃税，对税务机关的征税行为采取隐瞒、欺骗甚至抵抗行为。

“苛政猛于虎”的传统文化滋生“税收是可恶的”错误观念;“管住了工薪阶层，管不了新生贵族”的不平等现象挫伤普通人纳税的积极性;税务机关存在“门难进、脸难看、事难办”工作作风加深了征纳关系双方已经产生的隔阂;“交了等于白交”、“交一分则少一分”等极端利己主义随时诱发偷税逃税的投机行为。上述原因导致我国普遍存在纳税意识淡薄的不良社会风气。在这种社会氛围中生活的明星采取各种手段偷税逃税显然并不奇怪。

3.2税法规制不足

首先，我国税法和刑法未准确区分“偷税”、“漏税”等概念。“偷税是“纳税人使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的行为”，是一种故意行为。漏税与之的本质区别在于纳税人未申报的原因是过失。这在《税法征管法》第31条、第40条、第56条，《刑法》第201条都有具体规定。但是由于《征管法》虽有关于漏税的条文，但是没有给出具体定义，也缺少明确陈述，所以出现了承认、否认和忽视的三种观点”自此在判断违法行为就会受到影响，“税务机关通知申报税款而拒不申报，这样的行为在税法里是不作为偷税的行为手段，而在刑法里被作为偷税手段，这种不协调立法引发的实务认定尴尬可想而知。”还有， 在《征管法》中第40条规定对偷税处以5倍以下罚款，统一条款未明确说明是否应该加收滞纳金，因此缴税时出现了分歧——究竟是否需要收滞纳金。甚至还有因为《征管法》对偷税行为规定不够严密，对不同幅度的处罚还无具体规定要求，因此留了过大的空间自由裁量，这样造成了普遍从轻罚款，进而造成罚款无法发挥有效的打击作用。

另外，从立法模式上讲，“我国关于偷税罪的规定实际上采取的是一种混合式立法模式，即在税法如《税收征管法》里规定涉及偷税罪的有关行为和表现，但真正明确罪刑关系是在刑法典中。因此，我国偷税罪立法的改革完善还要取决于立法模式的改变。从世界发展趋势来看，随着各国经济的发展、税制得复杂化、税种的不断增加，把税收犯罪规定于各种税收管理法规之下是一种理想选择。”或许，该选择是目前一些经济文化发达国家税法发展的主要方向，但是对于我国现今经济文化与水平来说，或许不是最佳选择，我国仍需如当年一样“摸着石头过河”来探索最适合国情的立法方向。

3.3社会监督失范

社会監督指的是国家机关以外的社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督的优势即体现在其较高的灵活性与广泛性，依笔者的观点，社会监督往往起着为法律监督“打头阵”的作用。另外，社会监督还能反映一个国家民主、法制发展程度。

形成良好的社会监督，就需要建立起足够良好的社会监督工作机制。社会目前仍然未具有正常的监督意识，普通群众甚至趋向于盲目追星。公众监督尚处于不成熟阶段，公民通过批评、检举、揭发、控告等方式对社会公众人物进行监督尚未成为常态。

4明星偷税漏税的防范对策

4.1提高纳税意识

“对公民进行税法教育和宣传，增强公民的纳税意识是极其重要的。在我国从小学到大学的十多年教育中，关于税法教育和宣传内容占较少的比例，我们必须从小学开始，用一定课时，正面阐述税收的功能和作用，阐明我国现行税收与旧中国税收有着本质区别。”但是现今纳税义务人才是需要提高纳税意识的主体，更不用说对公共眼光下的明星的规范教育了。因此我国在重视纳税教育的基础上，就应对明星等高收入群体有更加明确、严格的教育，拓展税收宣传的深度和广度要让高收入群体把依法纳税作为准则来对待。

4.2完善税法规制

好的税收氛围少不了完善的税法规制，目前我国的税法规制在不断完善，但是仍有许多细节可以更加合理。如关于2009年修订的《刑法》中，有相关建议将“逃避”缴纳税款，改为“逃匿”缴纳税款，因为“匿”是隐藏、不让人知道的意思，有主观故意的意思，符合承担刑事责任的主观条件，这与2009年修订后的《刑法》第二百零一条：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款”的法律条文一致，关于应对明星个人所得税代扣代缴情况进行全面检查，应加强对演出、广告、投资参股等个人收入加强征收管理力度，同时建立健全个人所得税重点纳税人的监控体系，实施重点追踪与管理，自此将高收入者真正纳入税收的重点监控的对象之中。

“随着各国经济发展、税制的复杂化、税种的不断增加，把税收犯罪规定于各种税收管理法规之下是一种理想的选择”。反观国外，不难发现其相关税法规制均较为严格苛刻。“韩国国税厅规定，对不按期申报纳税者需征收20%的‘加算税’，对“不如实申报者要实施‘综合调查’”，即不但调查纳税者本人，而且旁及所有家属。一旦查出漏税行为，还要在追缴偷漏税款之后罚重金并且处以徒刑，多则3年”韩国国税厅“综合调查”为其一特色，该做法对纳税者能起到较好的震慑作用。同样，在多数欧洲国家，“法国对情节严重的偷税漏税，采取‘税务惩处’和‘刑事惩处’相结合，即补交拖欠税款并交纳0.75%的‘迟纳税金利息’，还要按情节轻重交纳5%至80%的罚金，如若有严重违反税法的行为，可由司法部门判以重至10年的刑期与大额罚款”。

4.3健全社会监督

在国家治理明星偷税漏税的现象同时，也应尽量发挥社会监督的优势。积极建立信用奖惩机制，营造 “纳税光荣，偷税可耻”的社会风气。有一点特殊的是，由于我国有“明哲保身”的传统，会造成人们有“没必要插手”的心理，因此出现各种空档。相反，崔永元选择曝出这样实属惊天动地，一方面警醒了税务部门对查税环节有所纰漏，另一方面也为“如何做好一个监督者”做了良好示范效果。

而有关“阴阳合同”一案，最近在8月11日，爱奇艺、优酷、腾讯视频等联手发布《关于抑制不合理片酬，抵制行业不正之风的联合声明》，其中具体指出“三家视频网站联合六大影片制作公司即日起将严格执行有关部门的相关规定，全部演员、嘉宾的总片酬不得超过制作总成本的40%，主要演员片酬不得超过总片酬的70%的最高片酬限额制度。单个演员的单集片酬（含税）最高不得超过5000万元人民币”我国的影视行业在飞速壮大同时，作为从业者有责任创造良好的社会监督环境。

5总结

从将近20年前的刘晓庆偷税案到如今范冰冰“阴阳合同”我们不难意识到：对税法规制的真正完善不是一蹴而就的事情。相反，我们更应该与时俱进，把其视作一个长期的动态调整。同时，只有时间与实践才能真正检验出相关税法规制改善合理与否。国家税法部门对税法进行不断完善，公民也能真正走入对高收入者以及对每一个纳税人的监督的大门，社会中的每一份不可或缺的力量的真正凝聚起来。如此，我国立法水平将更高，也将更有利于社会的和谐稳定。

参考文献

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作者：吴智南

偷税罪探究论文 篇2：

办理二审发回重审的偷税案适用中的疑难问题

编者按:在经济生活中,偷逃税是一种普遍的社会现象,且情况复杂,同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同。为此,《刑法修正案(七)》第3条将原《刑法》第201条规定的偷税罪修改为逃税罪(暂定罪名)。这一修改从立法上体现了宽严相济的刑事政策,既保护了企业的生存,保障了国家的税收;又极大地节约了司法资源,对未来的刑事立法、司法都将产生一定的积极示范效应。然而,在司法实践中应如何适用则存在着诸多问题。如:逃税罪的认定、偷税罪修改以后的溯及力,行政处罚是否前置以及司法机关与行政处理应如何衔接等问题。以下就这些问题通过一则案例进行探究。

[基本案情]

被告人陈某在担任某运业有限责任公司董事长、法定代表人期间,将公司1995年至2004年线路牌的有偿使用费和保险公司返还的手续费、安全奖,以及报废汽车的补贴等收入共计1084371.6元设立账外账。税务机关对该公司进行税务检查的过程中,被告人陈某作为法定代表人将前述收入隐匿。经司法鉴定,该公司从1995年至2004年私设的小金库偷逃各种应纳税额305027元,占全部应纳税额1922565的15.87%。

2008年12月1日,检察机关审查起诉后向法院提起公诉。2009年3月18日,一审法院以偷税罪判处被告有期徒刑一年半,并处罚罚金10万元。一审判决后,被告人不服,提出上诉。2010年1月,二审法院审查后,裁定将该案发回一审法院重新审理。

[案中难点]

本案处理涉及到新旧法律的适用,在操作技术程面上存在很多疑难点:

难点一:本案是否应当实行税务行政处罚前置

有人认为本案不应当实行税务行政处罚前置。因为该案案发、侦查和起诉都是发生在《刑法修正案(七)》颁布以前,按法不溯及既往的原则,不应当按《刑法修正案(七)》的规定,对修正案实施以前的行为进行处罚,即本案不得再交由税务机关先行处理;本案系二审发回重审的案件,在刑事处罚与行政处罚适用原则上,应遵从刑事优先的处罚原则,本案一审早已作出判决,不得再实行税务行政处罚前置,先交由税务行政机关处罚。

陈平检察官认为,本案应当实行税务行政处罚前置。理由如下:《刑法修正案(七)》第3条将《刑法》第201条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额30%以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。……有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”《刑法修正案(七)》对逃税初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款,对被告人可能不予追究刑事责任,因此该处罚比以前偷税罪的处罚要轻。按刑法从旧兼从轻的适用原则,只要该案还在诉讼过程中,还没有终结,就应当无条件地适用《刑法修正案(七)》第3条的规定,对被告人适用较轻的、有利的处罚决定。因此,按刑法不溯及既往和从旧兼从轻的原则处理。本案应先由税务行政主管部门对被告涉嫌小金库逃税的行为进行查处,如果被告补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚,不予追究其刑事责任;如果被告不补缴应纳税款、缴纳滞纳金,依法以逃税罪追究刑事责任。

专家回应:不能简单地认为新法处罚较轻,根据从旧兼从轻原则必然得出应进行行政处罚前置的结论。关于这一问题,下文会进行深入地阐述。

难点二:本案税务处理决定是否系行政处罚

本案案卷材料表明,2002年、2004年、2005年,地方税务主管部门对该公司进行税务检查的过程中,发现该公司有应当缴纳税款而没有缴纳的事实,便分别作出税务处理决定,让该公司补缴应纳税费及滞纳金52万元、26万元、11.6万元。这三次税务处理决定是什么性质的行政行为呢?如属于行政处罚,在本案中,被告人和被告单位就不属于逃税初犯,即不能适用《刑法修正案(七)》第3条“逃税初犯免责”规定的特别条款。我们在办案中,专门走访了税务主管部门,请求税务行政主管机关对3次税务处理决定的法律性质作出书面说明。税务主管部门认真审阅了相关材料后,对税务处理决定的法律性质作出书面答复:国家税务总局于1996年10月1日起,实行税务行政处理与税务行政处罚相分离的制度。《税务处理决定书》就是税务机关对税收违法行为,依据有关税收法律、行政法规、规章作出处理决定使用的执法文书;而《税务行政处罚决定书》是税务机关对纳税人和扣缴义务人及其当事人作出税务行政处罚决定时使用的执法文书。可见,《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》的适用范围不同,二者不能等同。因此,本案被告人和被告单位仍然属于逃税初,不能适用《刑法修正案(七)》“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”的规定。

专家回应:税法理论界对于补缴税款和加收滞纳金问题已经有了比较一致的观点,即加收滞纳金并不是行政处罚。滞纳金是为了补偿国家因为纳税人迟延缴纳税款所遭受的利息损失。如果将滞纳金定位于行政处罚,会导致违反“一事不二罚”的原则,因为加收滞纳金以后仍然可以对纳税人处以罚款。

难点三:司法处理与行政处理衔接机制难以对接

第一,本案不是税务主管部门移送的,目前税务机关如直接依据司法鉴定而作出行政处罚,有违程序正义要求。既然本案被告人和被告单位属于逃税初,就应当按《刑法修正案(七)》第3条“逃税初犯免责”的特别条款,先由税务行政主管部门对被告涉案小金库逃税的行为进行查处,并作出行政处罚。问题关键点在于,本案的司法鉴定虽然是具有司法鉴定资质的司法鉴定中介机构依法作出的,但是让税务主管部门直接依据司法鉴定中介机构的鉴定结论,对被告小金库的偷税行为作出行政处罚,税务主管部门也感到很为难。因为本案是公安机关根据群众举报而直接受案,由经侦部门侦破,并将偷逃税额交与中介机构作出司法鉴定的,当时没有经过行政查处程序。本案系二审发回重审的案件,对税务行政主管部门来说,在没有经过调查取证的法定程序,就直接引用中介机构的司法鉴定结论作出行政处罚,不符合行政处罚程序正义的要求。第二,如果税务机关行政处罚认定的偷税额与现有司法鉴定发生冲突,在一定程度上有损司法权威和公信力。本案如果移送税务行政机关作行政处罚,因本案发生在1995年至2004年,相关证据遗失较多,当时企业财会管理混乱,账目不规范,因此税务机关要重新鉴定,工作量特大。更为棘手的问题是,因税务鉴定的手段、方法以及对证据的认定很有可能与司法鉴定有差异,税务机关重新作出的鉴定结论很有可能与先前的司法鉴定不一致。如果是那样,同一案件出现两种大相径庭的鉴定结论,可能会让被告人对司法鉴定产生合理怀疑,损坏司法鉴定和司法处理的公信力,不利于案件的处理。因此,司法处理与行政处理衔接机制不畅,导致本案处理十分棘手。

专家回应:其实,这一难题并不存在,导致衔接机制难以对接的原因是前提错误。从刑法修正案的规定中并不能推出行政处罚前置的结论,更没有要求司法机关必须将案件交由税务机关处理。刑法修正案将“偷税罪”改为“逃税罪”,并非仅仅是名称的改变,犯罪构成要件也发生了变化,由于《税收征收管理法》尚未修改,因此,“偷税”行为仍然存在。由于“逃税罪”的覆盖面更加宽泛,因此,纳税人的行为有可能构成逃税罪,但不构成偷税行为。因此,刑法修正案生效以后,会经常出现司法机关不经过税务机关直接查处税收违法行为的现象,此时,由于税务机关并未处理此案,也不会进行行政处罚,纳税人没有机会获得“逃税初犯免责”的待遇,必须接受刑事处罚。当然,我们建议司法机关不要自己给自己制造麻烦,尽量不要绕开税务机关单独办理税务案件,以免剥夺了纳税人的“逃税初犯免责”的机会。

难点四:本案诉讼程序处理上是撤案,还是中止审理

本案系新法律出台后而适用的新罪名案件,因处理情况复杂,已经用尽了法律规定的诉讼期限。目前,税务行政机关不可能在短时间内对证据繁多、内容庞杂的偷逃税额作出鉴定。那么本案的诉讼程序该怎样处理?是撤案,还是中止审理呢?

有人认为是撤案。因为按《刑法修正案(七)》第3条“逃税初犯免责”的特别条款。税务行政机关在诉讼时限内不能作出鉴定结论,不能对本案被告实施处罚,而不是被告人不接受行政处罚。因此按疑罪从无和有利于犯罪行为人的处罚原则,推定行为此时无罪的,那么从目前的处理上,就应该撤案,以保障行为人人权和其他合法权益。

陈平检察官认为,本案中止审理较为妥当。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第181条第2款规定:“由于其他不能抗拒的原因,使案件无法继续审理的,可以裁定中止审理。中止审理的原因消失后,应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”本案中,税务行政机关按新的法律规定在处理案件,不可能在短时间内对偷逃税额作出鉴定。对于审判机关来说,是由于其他不能抗拒的原因,使案件无法继续审理的。因此,在相关诉讼期限已经届满的情况下,应按上述规定对被告人改变强制措施,中止审理。这样处理,既可以保障被告人的人权,又可以让司法机关有一个执法缓冲,做到进退有余:如果税务行政机关作出鉴定,并对被告人作出行政处罚,被告人接受,检察机关由可撤回起诉而终止该案;如果税务行政机关对被告人作出行政处罚,被告人不接受,或是不完全履行行政处罚,司法机关可继续诉讼,依法审理。如果简单地作出撤案决定,当被告人不满足《刑法修正案(七)》第3条“逃税初犯免责”规定的条件时,要想重新追究被告人的刑事责任,就会面临诸多操作规程问题,不利于案件的处理。

专家回应:由于本案已经进入司法程序,撤销案件是不妥的,中止审理是一个较好的选择。但中止审理后仍然无法解决一系列的难题。我的建议是,检察机关可以按照“逃税罪”提起公诉,法院可以判处被告构成“逃税罪”,没有必要等待税务机关的处理。刑法修正案并未要求行政处罚先置。

[深度诊断]

专家解读:就本案而言,不应当实行税务行政处罚前置。从旧兼从轻原则并非必然得出税务行政处罚前置的结论,从实际操作的角度来看,本案实行税务行政处罚前置的难度也比较大。

(一)如何把握从旧兼从轻原则的适用

从法律适用的角度来看,我国《刑法》实行从旧兼从轻的原则。《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”从旧兼从轻原则也应当适用于刑法修正案,即在刑法修正案生效之前所发生的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,按照当时的法律追究刑事责任,但如果刑法修正案不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用刑法修正案。

从旧兼从轻原则适用的条件是新法不认为是犯罪或者处刑较轻,上述两个条件满足一个即可。具体而言,包括以下三种情形:第一,新法认为不是犯罪;第二,新法认为是犯罪,罪名也相同,但处罚较轻;第三,新法认为是犯罪,但罪名不同,同时处罚较轻。

对于处罚较轻,应当理解为以下三种情形:第一,刑罚的种类相同,但其中一种或者若干种刑罚的处罚期限缩短了或者处罚金额降低了。对于具有一定幅度的刑罚而言,所谓处罚期限缩短,应当是指其最低刑期和最长刑期都缩短,或者最低刑期缩短,最长刑期不变,或者最低刑期不变,最长刑期缩短。对于具有一定幅度的罚金而言,所谓金额降低,应当是指在计算基数相同的前提下,处罚金额的最低比例和最高比例都降低,或者最低比例不变,最高比例降低,或者最高比例不变,最低比例降低。第二,刑罚的种类减少,但其中每种刑罚的处罚期限或者处罚金额不变,例如将有期徒刑和罚金改为罚金,或者改为有期徒刑。第三,刑罚的种类减少,其中保留下来的刑罚的处罚期限缩短或者处罚金额降低。第四,刑罚的种类发生变化,但仅限于较重的刑罚变为较轻的刑罚,对于自由刑而言,死刑最重,无期徒刑次之,有期徒刑再次之,拘役再次之,管制最轻。对于财产刑而言,罚金以数额判断轻重,罚金和没收部分财产以数额判断轻重,没收全部财产重于罚金。对于剥夺政治权利而言,以期限判断长短。自由刑、财产刑和剥夺政治权利三种刑罚之间不存在轻重之分,即无法判断孰轻孰重。处罚较轻不应当包括以下情形:第一,刑罚的种类不变,其中一种或者若干种刑罚加重,而另外一种或者若干种刑罚减轻;第二,刑罚的种类发生变更,而且无法判断变化前后刑罚的轻重,如从有期徒刑变为罚金;第三,刑罚的种类减少,同时,保留下来的刑罚中的一种或者若干种的处罚加重。

就本案而言,偷税罪改为逃税罪属于新旧法律均认为是犯罪的情形,从处罚的角度来看,虽然新法增加了“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”的规定,但并不能简单认为新法处罚较轻。因为行政处罚和刑事处罚的轻重也是无法简单比较的。虽然通常认为刑事责任要重于行政责任,但有些行政责任并不一定比刑事责任轻。比如,巨额的罚款与管制之间就难以判断轻重,甚至有些人宁愿承担有期徒刑,也不愿意缴纳巨额的行政罚款。因此,我们只能认为新法给那些从事了逃税行为的人提供了一个选择的机会:他可以接受行政处罚免于承担刑事责任,也可以拒绝接受行政处罚而承担刑事责任。二者孰轻孰重只能由当事人自己选择。因此,根据从旧兼从轻的原则,无法得出本案必须适用新法的结论。

(二)行政处罚是否前置

我们需要拓展一点讨论一下当事人是否有权主动要求接受行政处罚或者说行政处罚是否一定要前置。从《刑法修正案(七)》第3条的语言表述来看,行政处罚前置是税务机关的法定职责,即,当纳税人具有“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款”行为时,税务机关必须“依法下达追缴通知”并进行行政处罚,是否接受处罚是纳税人的自由选择权。因为如果税务机关不进行行政处罚,纳税人就失去了选择权,也就无法享受“不予追究刑事责任”的待遇,而这并不是立法者的本意。当然,这是对在《刑法修正案(七)》生效以后所发生的逃税行为而言,对于在《刑法修正案(七)》生效之前所发生的逃税行为,税务机关是否有行政处罚前置的义务呢?

对于《刑法修正案(七)》生效之前的行为,税务机关应当根据当时的法律来处理,即根据《税收征收管理法》第63条的相关规定对其偷税行为进行处罚,或者不处罚而是直接移交给公安机关追究其刑事责任。《税收征收管理法》第63条规定:“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这里并没有明确规定对于应当依法追究刑事责任的偷税行为是否要给予行政处罚,现实生活中有的税务机关先进行行政处罚,再移送司法机关处理,有的则仅追缴税款和滞纳金,不予行政处罚,直接移交司法机关处理。

由于本案已经经过一审,说明税务机关已经根据当时法律的规定对本案当事人依法予以行政处罚了或者没有进行行政处罚而直接移交给司法机关处理。如果税务机关当时并未给予行政处罚,而是直接移交给司法机关处理,税务机关的这一行为是完全合法的,而且税务机关的职责已经履行完毕,本案在税务机关那里已经合法结案,因此,税务机关没有义务重新审理此案并再次决定是给予行政处罚还是不给行政处罚直接移送司法机关处理。如果税务机关已经给予了行政处罚,当事人也已经补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并接受行政处罚,然后税务机关再将本案移送司法机关处理。此时,根据《刑法修正案(七)》的规定,当事人的这种情形应当“不予追究刑事责任”,此时对于当事人而言,新法就明显是从轻处罚了,应当根据从旧兼从轻的原则适用新法,不追究当事人的刑事责任。

对于发生在《刑法修正案(七)》生效之前的偷税行为,如果税务机关尚未进行处理,则应当根据新法的规定先进行行政处罚,如果纳税人没有补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并接受行政处罚,税务机关才能移送司法机关处理,对于上述三个行为而言,只要有一个没有做到,税务机关就可以将该案移送司法机关处理。

(三)本案是否有实行行政处罚前置的可能

正如前文的分析,如果税务机关已经对纳税人进行了行政处罚,纳税人也已经补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并接受行政处罚,一审法院应当对纳税人“不予追究刑事责任”。

如果税务机关没有对纳税人进行行政处罚,二审法院只能要求一审法院重新审理,而一审法院只有重新审理的权力并无要求税务机关对纳税人进行行政处罚的权力。包括检察机关和公安机关都没有权力要求税务机关进行行政处罚。

如果税务机关此时主动对纳税人进行处罚,是否有法律依据呢?由于本案不是税务主管部门移送的,税务机关如果想对纳税人进行处罚必须首先启动重新审理本案的程序。由于本案已经进入司法程序,在法院的判决生效之前,税务机关无权就本案的性质进行重新认定。如果法院判决纳税人无罪,税务机关仍可以对该纳税人进行行政处罚,因为不构成犯罪并不代表不构成违法行为;如果法院判决该纳税人有罪,并已经追究了刑事责任,税务机关无权再对该纳税人进行行政处罚,因为这违反了《行政处罚法》所规定的“一事不二罚”的原则。因此,在法院没有作出生效判决之前,如果税务机关主动对纳税人进行处罚,并不具有法律依据。既然没有法律依据,税务机关对纳税人进行补充处罚的行为就是违法的。

(四)如何从纳税人权利保护的角度来审视本案

从纳税人权利保护的角度出发,可能很多人会立即得出本案应当先由税务机关进行行政处罚,然后不予追究刑事责任的结论,但事实并不这样简单。

纳税人权利保护强调的是保护纳税人的合法权利,是纳税人应得的权利,如果该权利是否是纳税人根据法律的规定应当获得的还没有定论,则不能简单地将纳税人权利保护原则变成有利纳税人原则。纳税人权利保护既强调保护个体纳税人的权利,也强调保护整体纳税人的权利。整体纳税人的权利保护则应当兼顾纳税人之间的公平。有些纳税人因为司法机关效率比较高,可能已经被判处有期徒刑并且判决已经生效。为实现在新法生效之前构成了偷税罪的纳税人之间的公平,应当对他们一视同仁,不能因为对个别纳税人的司法程序比较迟缓而给该个别纳税人以特别利益。

在税法中,为了实现纳税人之间的公平,对于纳税义务等实体问题一般都采取从旧原则,即某种行为是否征税,征收多少税,应当以该行为发生之时有效的税法规定为准,即使新税法已经免除了该行为的纳税义务或者规定了较轻的纳税义务。为防止出现不同理解,税法往往明确规定了相关优惠政策的起始日期。例如,《财政部国家税务总局关于调整房地产交易环节税收政策的通知》(财税[2008]137号)规定:“对个人首次购买90平方米及以下普通住房的,契税税率暂统一下调到1%。”同时,该通知还明确规定:“本通知自2008年11月1日起实施。”在该通知实施之前购买90平方米及以下普通住房的行为就应当按照当时有效的税收政策执行,无法享受1%的优惠税率。

因此,从整体纳税人的利益出发,纳税人之间的公平胜过对个别纳税人进行过渡利益保护。当然,从个体纳税人的利益出发,应当尽量选择对纳税人有利的处理方式,只要该处理方式不违法并且是合理的。

由于本案属于发回重审的案件,因此,本案有可能存在以下两种情形:第一,原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足;第二,原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的。根据案情介绍,本案很可能属于第一种情形。既然如此,原审判决就可能是错误的,也就是纳税人本来就不构成偷税罪。如果一审法院再审以后发现的确如此,则可以直接判决纳税人无罪。税务机关可以对纳税人的行为是否应当进行行政处罚进行判断并作出相关决定。如果一审法院再审以后发现纳税人根据旧法的规定的确构成了偷税罪,则应当根据旧法的规定追究当事人的刑事责任。当然,在具体量刑时,可以根据当事人补缴税款和滞纳金的情况在法定幅度内适当从轻处罚。

作者：翟继光 陈 平

偷税罪探究论文 篇3：

企业资金拆借法律风险及规避措施探索

[摘 要]企业资金拆借作为企业间的一种资金互助形式，是企业解决短期资金急需的一个有效途径。为防范企业资金拆借刑事、行政、民事等法律风险，文章以案例为切入点，通过研究企业资金拆借过程存在的法律风险，探索规避措施，为企业经营提供借鉴，减少资金拆借对企业带来的经济损失及负面影响。

[关键词]法律风险;资金拆借;规避措施

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.35.100

1 研究意义

A公司与B公司买卖合同纠纷案经D人民法院审理，法院判决A公司需支付B公司货款、损失等共计1428万元。因A公司无力支付上述款项，案件进入执行阶段，D法院执行裁定书以C公司作为A公司的股东存在抽逃注册资金的行为为由，追加C公司为被执行人。后法院裁定书认定的事实为：C公司作为A公司的法人独资股东，增资6000万元验资后，在5日内通过其出资的E公司与F财务公司两个公司，将3000万元的增资转回C公司，2000万元转入F财务公司账户，其行为构成抽逃出资的法律要件，并将C公司列为失信被执行人，同时将未生效的法律文书通过网络对外公开，对C公司正常经营管理造成了极大的负面影响和经济损失。虽最终判决不得追加C公司为执行人，但负面影响与经济损失已无可挽回，故应该举一反三，重视企业资金拆借刑事、行政、民事等法律风险，探究规避法律风险措施，减少资金拆借对企业经济带来的损失及负面影响。

2 企业资金拆借发展历史及现状

1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》、中国人民银行1996年发布的《贷款通则》及1998年《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷均属无效、违规、不被允许[1]。2013年全国法院商事审判工作座谈会认为，对企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为是否有效应根据其是否违反国家金融管制的强制性规定而定。自此企业间临时性资金拆借合同效力认定趋于有效。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同无效情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。此规定将企业间借贷合法化。2019年发布实施的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》非法经营罪与企业间资金拆借进行严格区分。综上所述，法律法规规章及司法方面自2015年9月起，企业资金拆借开始被认可，但须严格区分企业间的资金拆借和非法放贷行为。

3 企业资金拆借法律风险

3.1 签订、履行合同失职被骗罪

周某签订、履行合同失职被骗、贪污、挪用公款一案，法院认为，被告人周某作为国有公司法人代表，在签订、履行合同过程中，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十七条规定，构成签订、履行合同失职被骗罪，应负刑事责任。判决被告人周某犯签订、履行合同失职被骗罪。故企业资金拆借，不履行谨慎义务，认真审查，存在触犯签订、履行合同失职被骗罪的风险。

3.2 抽逃出资罪

虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的行为[2]。故股东认缴出资后，负有足额缴纳出资及不得抽回的义务，关联企业资金拆借存在触犯抽逃出资罪的风险。

3.3 非法经营罪

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确界定了非法经营罪与企业间进行资金拆借，如企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借，且2年内并未向不特定多向出借资金10次以上，则不违反国家和监管部门要求，未扰乱金融市场秩序，必然不会触犯非法经营罪，反之亦然。

3.4 背信损害上市公司利益罪

背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董监高违背对公司的忠实义务，利用职务便利向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的，致使上市公司利益遭受重大损失的行为[3]。故如上市公司董监高利用职务便利向明显不具有清偿能力的单位进行资金拆借，存在触犯背信损害上市公司利益罪的风险。

3.5 偷税罪

企业间资金拆借时存在缴税义务，如企业违反规定，不缴或者少缴应纳税款，情节严重的，存在触犯偷税罪的法律风险。

4 行政处罚法律风险

4.1 税收方面

统借统还业务中，企业集团及其所属财务公司按不高于支付给金融机构的借款利率水平或者支付的债券票面利率水平，向集团内下属单位收取的利息，免征增值税，高于时应全额缴纳增值税。针对非统借统还业务需要缴纳增值税，包括向其他单位无偿提供借款的情况，除外情况仅包含用于公益事业或者以社会公众为对象两种。故如果企业进行资金拆借，不了解税收政策的情况，有受到税收部门行政处罚的风险。

4.2 上市公司

目前，上市公司企业间资金拆借行为并不禁止，但需严格按照《证券法》及相关法律法规要求及公司内部程序走审批手续并及时披露。《深圳证券交易所股票上市规则》规定上市公司应当根据交易事项的类型，披露该子公司占用上市公司资金等方面的情况。证监会第十八届发审委2019年第194次会议审核结果公告针对某公司发审委会议提出询问的主要问题，其中一条为：证监会认为发行人与关联方资金往来较频繁，且拆出资金金额较大，系股东借款用于股票理财。故请发行人代表對此行为进行说明，确保关联交易内控制度健全，资金拆借利率公允，未损害发行人利益。可以看出上市公司在首发申请时，证监会比较重视企业间资金拆借是否损害发行人利益。在上市后，证监会对上市公司资金拆借及关联交易的管控依然很严格，上市公司须严格按照《证券法》及相关法律法规规定，及时披露相关信息。

4.3 非金融企业成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务

《企业法人登记管理条例》与其《施行细则》规定，企业法人超出核准登记的经营范围或者方式从事经营活动的，登记主管机关可以根据情况给予相应的行政处罚。故企业成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务，企业面临市场监督管理部门等行政部门行政处罚风险。

4.4 抽逃出资

根据《公司法》与2014年最高人民法院对《公司法解释（三）》规定，企业间利用关联交易将出资转出的，存在受到司法登记机关行政处罚的风险。

5 民事法律风险

5.1 构成抽逃出资后存在的民事赔偿风险

如企业间资金拆借被认定为抽逃出资，则面临的民事赔偿风险有三类：第一类为抽逃出资者对足额缴纳出资的股东或者发起人需要承担的违约责任;第二类为抽逃出资者对公司需要承担的侵权责任;第三类为抽逃出资者对公司债权人在其抽逃出资及利息范围内的连带付款责任。

5.2 成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务所带来的民事法律风险

因成批量进行企业间资金拆借交易、长期变相从事放贷业务是违反法律法规的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《合同法》规定，借贷行为应认定为无效。在借贷行为认定无效的情况，出借人主张利息的，其诉讼请求能否得到法院支持属于未知状态。自2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知以来，多数公司为防止触犯刑事犯罪，进行撤案或直接不起诉，故对其公司造成很大经济损失。

6 企业资金拆借法律风险规避措施

6.1 重视合法合规经营体系建设，全面推进法治企业建设及合规管理工作

在全面推进依法治国大环境下，《民法典》全面实施背景下，依法治企是实现企业又好又快发展的基础与前提。企业要树立法治观念、实行依法治理，建立科学完备的合法合规经营体系，全面推进法治企业建设及合规管理工作。

6.2 重视关联企业资金拆借等法律事务决策前法律风险防范机制建设

将法律审核嵌入公司决策流程，严格禁止未经法律审核，未出具法律意见书对涉法性议题进行决策。合理利用公司法务人才与外聘律师团队，成立专业法律风险及政策研究机构，及时研究企业资金拆借等法律事务相关法律法规、政策及公司规章制度，防范风险。

6.3 重视法律法规及政策研究体系建设，及时了解并熟悉国家法律法规及政策

改变固有思维，提升对法律法规的敏感度与重视程度，将法律法规及政策研究体系化，列入公司日常生产经营工作，重视法律法规及政策的本质、特点、作用，揭示其制定和实施过程中固有的规律，提高对法律法规及政策理解的及时性、准确性和效益性，避免不应有的失误，提前动作，及时防范。

6.4 重视普法宣传实际效果，切实提高全员法律思维与法律素养

重视员工合同执行过程合法合规意识与证据留存能力的培养，各业务部门需熟悉职责范围内的国家法律法规、上级单位及公司制度，确保执行过程的所有环节合法合规，从源头上防范风险。

6.5 重视国有企业资金监督管理，做好违规经营投资责任追究工作

以國家法律法规为准绳，按照国有资产监管规章制度和公司内部管理规定等，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的经营管理有关人员，严肃追究责任，实行重大决策终身问责。加大典型案例总结和通报力度，加强警示教育，发挥震慑作用，推动企业不断完善规章制度，堵塞经营管理漏洞，提高经营管理水平，实现国有资产保值增值，有效防止国有资产流失。

参考文献：

[1]刘道云.民间金融法律规制研究[D].上海：复旦大学，2013.

[2]周小华.论抽逃出资民事责任的承担[J].法学研究，2018（18）.

[3]杨泰和.中国上市公司关联交易的法律规制[D].北京：中国政法大学，2006.

[4]李春荣.企业IPO过程中存在的主要问题及对策[J].中国市场，2019（36）.

作者：李芳