网络拍卖法律问题论文

【摘要】近年来艺术品拍卖市场中拍卖赝品事件屡见不鲜，拍卖人和委托人经常利用《拍卖法》61条中“声名不保证”条款规避自己应当承担的法律责任。本文尝试从现有法律体系出发，对“声名不保证条款”规则进行全面理解。通过发掘《拍卖法》中的相应规则，对“声名不保证”条款进行规制，使艺术品拍卖中拍得赝品的买受人能够得到合理的救济。今天小编给大家找来了《网络拍卖法律问题论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

网络拍卖法律问题论文 篇1：

房地产开发企业通过参与网络司法拍卖股权获取新项目之法律风险研究

摘要：随着当前网络司法拍卖的发展，越来越多的房地产开发企业为了获取更多的土地储备，将目光投入了网络司法拍卖，通过参与法院拍卖股权的方式获取新项目。网络司法拍卖存在公开透明、效率高、无地域限制等优点，但在探求新的拿地模式时，也要关注其中的法律风险。因此，本文在简要介绍网络司法拍卖股权的基础上，重点分析了房地产开发企业通过参与网络司法拍卖股权获取新项目的法律风险，并提出了相应的对策建议。

关键词：网络司法拍卖;法律风险;对策建议

1  背景概述

随着当前“房住不炒”政策的出台，各城市纷纷采取“分类调控、因城施策”。限房价、限地价、竞自持、竞配建，土地出让条件严苛，房地产开发企业拿地愈发困难。传统招拍挂制度于房地产开发企业而言，存在竞争激烈、评价标准过于单一、评价过程和标准模糊等缺点;城市更新于房地产开发企业而言，存在项目立项困难、开发周期长等缺点;相比招拍挂和城市更新，收并购模式比较简单，开发也比较快，是房企快速进入新城市、快速扩充资产的好渠道。

网络司法拍卖股权因存在突破地域限制，享受着足不出户，动动鼠标就可以充分的了解拍品的信息和价格并参与竞拍，使得参拍人数没有限制，大大增加了参拍机率等优点，此模式受到越来越多的房地产开发企业的青睐。通过公拍网公开信息显示，截至当前，全国网络司法拍卖股权案件已达356件。

2  网络司法拍卖股权概述

网络司法拍卖股权是指人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置被执行人股权的行为。2网络司法拍卖股权不仅提高了司法拍卖的效率和成交率，由于其公开透明化不但使民事执行成本有所降低，还能够营造一个公平、公正、公开的良好竞拍环境。

网络司法拍卖制度设计的初衷，一方面是为了减少拍卖环节的司法腐败;另一方面是尽快实现申请人的债权利益;再者是为了减轻被执行人的债务负担，因此，在网络司法拍卖众多主体中，竞买人相对处于比较弱势的地位。人民法院快速、充分实现申请人合法权益固然重要，然而网络司法拍卖中竞买人的权利保护也不容忽视。因此，在网络司法拍卖中，一方面，要在制度层面保护竞买人的利益;另一方面，通过参与网络司法拍卖股权获取新项目的各房地产开发企业也要识别、评估其中的法律风险。

3  房地产开发企业通过参与网络司法拍卖股权获取新项目之法律风险分析

3.1  目标公司股权存在瑕疵的法律风险

房地产开发企业通过参与网络司法拍卖股权获取新项目，从法律关系上来讲，目标公司股权为买受双方直接交易对象。如果目标公司股权被质押、查封冻结的，则会造成股权收购交易的实质性障碍。目标公司股权除了质押、查封的常见限制外，可能存在一些特殊限制，如有些地方对于产业类项目，尤其是有利税收承诺的项目，在土地出让合同等相关文件中，可能会明确不得进行股权转让，如果该合同在当地政府部门备案过，交易股权存在无法过户登记的风险。此时，若无法取得有关部门的股权转让批准，通过法院拍卖股权获取新项目的房地产开发企业就会承担巨大的财务与时间成本。

3.2  目标公司财务及负债情况不真实之法律风险

一般而言，目标公司股权被法院强制执行，其日常开发经营早已停滞。目标公司是否存在其他重大负债（如民间借贷）以及对外担保、违约、侵权等或有负债尚不明确，且从法院拍卖公告中无法核实。

3.3  股权价值不真实的法律风险

通常在强制执行阶段，法院对于有限公司的股权会依据法律规定先通知其他内部股东，询问其是否行使同等条件下优先购买权，如果没有内部股东愿意受让，则会启动强制执行拍卖程序。对拟拍卖的股权，法院会委托具有相应资质的评估机构进行评估，但是由于评估的基础资料是被执行人及目标公司主动提交的会计报表等财务资料，所以实践中会存在目标股权价值不实的法律风险。另外，不同行业，不同商业模式的公司，股权价值的评估方法也是大相径庭的，如果评估机构仅有一种财务评估方法，得到的结论也会存在不客观情况。

3.4  股东权利不能得到保障的法律风险

通过法院强制执行有限公司的股权，竞买人获得的并非仅仅是股权项下的财产权益，而是股权项下的一揽子权益，除了分红权、转让权等自益权之外，还包括知情权、表决权、选择管理者等共益性权益。竞买者在法院的强制执行下完成对外登记的变更，但是其获取股权后，其享有的股东权利如何行使及如何保障是不可忽视的问题。

3.5  项目开发的法律风险

若目标公司名下待开发项目涉及拆迁，那么开发商通过法拍方式获取目標公司股权的风险被放大。由于前期具体拆迁资料信息可能无法获取，导致后期拆迁投入资金、拆迁难度、出地时间等都处于不确定状态。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。3超过出让合同约定的动工开发日期，很可能触发土地闲置条款，承担违约责任。同时，目标公司股权过户涉及土地增值税，特别是在获取目标公司100%股权的情况下，可能会视为土地使用权转让涉及补缴土地增值税。

3.6  有限公司股权难变现的法律风险

基于有限公司封闭性的特点，自然会伴随着股权变现较为困难的问题。对于法院强制执行的有限公司股权，该法律风险就会放大。

因为强制执行阶段，内部股东明确不行使优先购买权的行为，会释放出竞买后想要处置变现更加困难的信号，因此通常这类竞买者是债权人委托的股权代持方居多。当然有一些竞买者也会因为目标股权的价值被低估而愿意参与竞买。但无论哪种情况，股权变现的法律风险都会存在。

3.7  法院责任模糊不清的风险

法院作为网络司法拍卖的主持者，有义务通过司法拍卖平台向公众发布拍卖公告，公布标的物的权属、瑕疵等详细信息。但在目前的司法实践中，法院公布的标的物信息偏向基本状况，若竞拍人完全信赖于拍卖公告中的信息参拍，从而导致竞拍人悔拍的事件，往往一时很难处理。法院工作人员因自己原因未履行告知义务或未完全履行监督义务等情形导致网络司法拍卖被撤销或损害其他利害关系人合法权益的，法院应当承担何种责任，当事人应如何进行救济，目前没有相应的规定。再者，在竞拍人获取相应股权后，一些法院仅是协助竞拍人办理过户手续，但对于一些需实务交付的标的物并未当场实际交付，若竞拍人因其他因素无法实际占有该标的物，法院应该承担何种责任，当事人又该如何主张权利，亦无相应的规定。

4  房地产开发企业通过参与网络司法拍卖股权获取新项目的对策建议

4.1  竞买前，对目标公司尽职调查

对于法院强制执行有限公司股权，与一般的股权收购在尽职调查阶段其实是相通的。作为有意向参与竞买股权的潜在竞买者切记不能因为法院已经做了初步的调查，目标股权没有其他质押、抵押或出资不实的情况，就放弃尽职调查。

相反，应该从“目标公司实地走访调查，与创始人、其他内部股东及经营管理层积极沟通，委托律师调取公司内档资料等”几个方面着手，尽量在竞买前获得目标公司及目标股权更全面的信息。

4.2  竞买中，多维度评估目标公司股权

对于目标公司股权的价值问题，需要多维度去评估。比如：要确认目标股权对应的注册资本是否全额缴足，不仅对外登记的公司章程中要确认，对内股东之间也需要没有争议，最好能够让执行法院要求公司出具一份执行股权对应的注册资本已全部实缴的确认函;另外，要区分不同商业模式的企业股权价值评估方式，不能过分依赖法院委托的财务评估机构，在尽可能全方位获取目标公司资料之后，尽量自行委托专业财务机构以多种方式去评估会更科学，更全面。如实业公司可以使用净资产评估法，比如投资公司就要重视过往投资回报率及回款时间等情况。

4.3  竞买后，积极行使股东权利

在确定竞买目标公司股权并最终竞买成功后，若获取了目标公司百分之百股权或达到控股的股权，则需及时做好控制权移交安排计划，包括不限于印章证照的接收与更换方面，确定专人对接目标公司印章、证照管理人，为防范或有风险，及时对目标公司相关印章登报作废，并按流程制作新的各类印章;为实现对目标公司财务资料及财务经营情况的全面掌握，及时做好财务资料接收，通知目标公司财务负责人梳理包括但不限于财务报告、会计账簿、会计凭证、银行票据、税务资料、其他会计资料、审计检查资料、评估资料、验资资料等，拟订好移交清单，根据掌握的财务信息及资料，做好财务审计工作，税务核查工作等。

若仅获取了目标公司部分股权，作为目标公司股东应当积极维护与老股东及公司经营管理层的关系，及时推動召开股东会，修改公司章程，将其所享有的权利与应履行的义务约定在公司章程中。按时参加目标公司股东会、董事会会议，行使股东权利，履行股东职责。只有积极行使股东权利，了解企业经营情况，才能对自身股权作出正确的判断。

参考文献：

[1]张璐：《网络司法拍卖法律问题研究》，《法制博览》2018年9月（下）

[2]陈磊：《网络司法拍卖中竞买人权利保护研究》，西华大学2020年硕士学位论文

[3]刘益荣：《如何全面推进网络司法拍卖》，《法律实施》2016年第3期

[4]舒珏惠：《网络司法拍卖中存在的问题及化解对策研究》，湖南师范大学2019年硕士学位论文

作者：董仲英

网络拍卖法律问题论文 篇2：

我国艺术品拍卖中“声名不保证”条款的研究

【摘要】近年来艺术品拍卖市场中拍卖赝品事件屡见不鲜，拍卖人和委托人经常利用《拍卖法》61条中“声名不保证”条款规避自己应当承担的法律责任。本文尝试从现有法律体系出发，对“声名不保证条款”规则进行全面理解。通过发掘《拍卖法》中的相应规则，对“声名不保证”条款进行规制，使艺术品拍卖中拍得赝品的买受人能够得到合理的救济。文章最后，适当结合现有的研究，再对未来《拍卖法》的修改提出一些个人认为可行的建议。

【关键词】艺术品拍卖；拍卖法；“声明不保证”条款随着中国经济的飞速发展，国民文化生活质量的不断提高，我国艺术品市场已经成为继股市和房地产之后又一民间游资关注的热点领域。但与艺术品市场的蓬勃发展形成鲜明对比的是层出不穷的制作、销售假冒伪劣艺术品现象，这使得相关当事人权益严重受损。如何依法维护艺术品消费者的合法权益，成为了中国艺术品市场健康发展所面临的重要课题，在这里自然也存在着一系列亟待解决的法律问题。关于我国艺术品拍卖领域“声明不保证条款”（或称为“瑕疵不担保条款”）的存废，长久以来是社会上关注焦点，在历年全国“两会”上，均有代表多次提出过修改的议案。下文中，笔者尝试对此进行一些个人的探究。

一、问题概述

关于拍卖这一交易方式，《中华人民共和国拍卖法》（以下简称为《拍卖法》）第3条作出如下定义：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”作为委托售卖关系的一种特殊模式，拍卖的主要机能在于通过买方之间的竞买，确保一个公正的市场价格。从而消除因卖方不熟悉市场行情或担心其代理人不尽责而引起的市场失效的疑虑。可见，拍卖与一般商品的买卖方式并不相同，委托人（卖方）不直接将物品销售给买受人（买方），而是通过拍卖人这一中介方来进行买卖。

基于以上特点，委托人、拍卖人、买受人之间呈现出两个层次的法律关系，我们可以将拍卖分为委托和拍卖两个相对独立的程序进行分析：一，委托人与拍卖人之间的内部关系，这种内部关系多为委托合同关系①，这种关系自委托拍卖合同的签订之后发生；二，拍卖人与竞买人（包括最终的买受人）之间的外部关系，这种外部关系是一种买卖合同关系，由拍卖、竞买、买受过程中一系列的民事法律行为组成，以拍卖成交合同的最终成立为表现。[1]

在实务中，拍卖一经拍定，拍卖便告成交，买受人与委托人之间便成立拍卖合同关系。竞买人有权请求委托人交付并移转拍卖标的物所有权，委托人亦有权请求对方支付价款，双方均有同时履行抗辩权以确保债务得以履行，这与一般买卖合同并无差别。但是拍卖合同又是一种特殊的买卖合同关系，在拍卖标的物拍定之前，为方便拍卖进行，委托人先会与拍卖人对拍卖标的物进行第一次的交付；拍定之后，才进行第二次交付，这便与一般买卖大为不同。不但如此，拍卖过程中风险负担也不适用一般买卖合同的规则，拍卖标的风险责任负担一般采“所有人主义”，第一次交付并不移转拍卖标的物的风险，只有在标的物所有权转移至所有人后，方由买受人承担，这也与一般买卖合同之规则相异。[2]

一般认为，拍卖人应负有担保拍卖标的物不具有瑕疵的义务，而委托人不负有物的瑕疵担保责任；只有当拍卖人：保证品质、故意不告知瑕疵、吹嘘事实上不存在的品质，委托人才应付瑕疵担保责任。[3]但是根据《拍卖法》第61条则的规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”可见在我国的法律规定中，拍卖人、委托人是一律负有对拍卖标的物的瑕疵担保责任的。

而本文讨论的焦点——“声明不保证”规则规定在《拍卖法》61条中的第2款，即“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”实践中，拍卖人往往会利用这一规则，在与买受人签订的合同中采用一系列免责操作手法，使拍卖中拍得瑕疵拍品的买受人无以维权。对此，学者刘宁元曾在其《拍卖法关于瑕疵担保责任免除质疑》一文中归纳了三种典型的市场手法：1、明知拍卖标的有假或者品质有瑕疵，故意掩盖真相，作出带有中性色彩的不保证声明，将可能的损失和所有的责任统统留给竞买人；2、针对一些难以确知真伪或品质瑕疵的拍卖标的，作出相互矛盾的两种声明，一方面强调拍卖标真实性；另一方面又强调不对其真伪或者品质瑕疵保证；3、在作出相互矛盾的正反声明时，以显要方式说明拍卖标的优点，将不保证的声明一笔带过，以图使竞买人不能重视到声明的内容和意义，从而推卸法律责任。[4]

基于上述拍卖操作手法在现实拍卖市场中的大量运用，社会上对《拍卖法》61条第二款的讨伐之声渐起，媒体上对此不乏有“霸王条款”的评论。在学界的讨论中，亦以批评占主流。归纳起来，批评者们大多认为：1、各类民事主体注意能力并不一致，若用对经营者的要求来要求消费者，会产生许多不公平的结果。2、“声明不保证条款”规则在一定程度上显得更偏向于保护拍卖企业的合法经营行为，且过于重视鼓励交易和提高效率。3、忽略了交易安全、合同正义及交易中理应贯彻始终的诚信原则，未能维护市场经济道德秩序，让道德上应得到非难的行为未能得到法律上的禁止。与此相对比的是，也有不少支持者认为“声明不保证条款”在法理上具有无可争辩的合理性，为此他们也做了一系列的论证。然而，这些论调对于维护拍卖中买受人的利益未必都具有现实意义。在现有法律修改并未启动的背景之下，我们必须先结合现有的法律体系对存在争议法律条款进行合理解释。二、《合同法》对于问题直接解决的可行性分析在拍卖的实际操作中，拍卖人多以“拍卖规则”、“免责声明”等形式的格式条款对买受人作出免责条款，本文讨论的“声明不保证”条款是其中最常见的一种情况。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第41条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”若依据上述《合同法》条款，拍卖人作出的“声明不保证条款”应该被视作无效。显然，《合同法》的这两条规定与《拍卖法》61条第二款“声明不保证条款”的规定产生了规范矛盾。

规范矛盾是指不同的法律规范对同一法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果的情形。[5]规范矛盾大多数情况下可依据竞合理论中的“特别法优于一般法”原则予以解决：尽管拍卖是买卖的一种特殊形式，拍卖合同也是买卖合同的一种。但由于拍卖合同有专门的《拍卖法》来调整，按照“特别法优于一般法”的原则，在处理拍卖纠纷时应当优先适用特别法《拍卖法》，只有在《拍卖法》中没有具体规定时才能适用《合同法》。

事实上，《合同法》也已经特别设立法条，在原则上排除了《合同法》对拍卖纠纷的适用，明确表明当《合同法》与《拍卖法》在适用上产生冲突问题时，《拍卖法》具有优先性。《合同法》第173条规定“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。此处之“依照有关法律、行政法规的规定”，在目前的法律体系下，即依照《拍卖法》的规定来处理相应问题。所以，买受人与拍卖人关于拍卖合同条款的纠纷，目前很难在《合同法》上找到救济的依据。三、新《消费者权益保护法》颁布——问题解决的又一契机？

2013年10月25日，十二届全国人大常委会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）的决定，自2014年3月15日起实施。此次《消法》的修改内容涉及面甚广，在个人信息保护、网络购物、公益诉讼、惩罚性赔偿等有关消费者权益保护方面的热点领域作出了明确规定。

但是，有关《消法》在艺术品贸易和服务领域是否适用的问题，历来便存在一定争议。反对者主要从法律效力范围的角度出发，依据《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定。认为艺术品不属于生活必需的消费品，购买艺术品或接受与艺术品相关的服务不是消费行为，因而不适用《消法》。肯定者则认为消费者的生活消费包括两类：一是物质资料的消费，二是精神消费，购买艺术品或接受与艺术品相关的服务属于精神消费，因此适用《消法》。

尽管现在艺术品买卖市场的投资属性非常明显，但对于以上观点，笔者更认同这样的一种部分肯定观：购买艺术品或接受与艺术品相关的服务可以适用《消法》，但并不是所有的购买艺术品或接受与艺术品相关的服务都适用《消法》。对此应当区别对待，以艺术鉴赏为主要目的购买艺术品或接受与艺术品相关的服务的行为适用《消法》。而以投资等为主要目的行为并不适用《消法》。[6]切不可直接将艺术品的买卖行为直接视作投资行为，这不利于对艺术品买受人权利的保护。事实上，《消法》在艺术品贸易和服务领域有广泛的适用空间，其第55条、第56条均规定了严格惩罚性赔偿责任与行政处罚责任，可参照对展览、卖出“冒名”艺术品的行为适用。此外，参照新《消法》第8条、第9条的规定。画廊、拍卖行等经营者就消费者对其提供商品、服务的质量和使用方法等问题提出的询问，必须作出真实、明确的答复。

至于艺术品拍卖领域，情况又大为不同，一般的艺术品买卖与艺术品拍卖并不可等同视之。在一些案例中，拍得瑕疵物品的买受人便希望以《拍卖法》的免责条款与《消法》中规定的“经营者免责条款无效”（或称作“反免责条款”、“不得声明免责条款”）为由要求认定拍卖合同中“声明不保证条款”无效。这种做法其实没有太大意义。

在价值的层面而言，在一般的艺术品买卖中，经营者与消费者（买受人）往往地位不对等，经营者属于强势一方，因此有必要适用偏重弱势方消费者保护的《消法》。但作为特种买卖，拍卖有多主体性的特征。在艺术品拍卖中，涉及有三方主体当事人：委托人、拍卖人、竞买人（拍定后为买受人）。拍卖依照《拍卖法》规定的拍卖程序进行，将有一系列的竞争性机制让买受人相应权益得到保障，并非处于必须予以保护的弱势者地位。其次，当前我国文物立法中以注重保护为主要原则，艺术品买卖的立法非常匮乏，更缺少法律上的鉴定标准。在当下中国，既没有一支权威且固定的鉴定队伍，又无一套得到广泛认可的鉴定标准。现在的艺术品鉴定界，主流以主观标准为主，客观标准为辅。人为主观经验为主的鉴定可能为鉴定结果带来不确定性，艺术品拍卖标的物的真伪和瑕疵鉴定其实有着相当的困难。故一些拍卖品其真伪往往连经营者自己也难以辨别；拍卖活动中的经营者在某些时候甚至会处于弱势地位，经营者与消费者的地位并不像一般消费般存在着必然的不对等。

从法律适用的角度来讲，《消法》与《拍卖法》的关系其实也可视作“一般法与特别法”的关系。《消法》与《拍卖法》尽管处于同一法律位阶之上，但后者仅对拍卖活动——这一专门领域中消费者权益保护问题加以规范，应视作特别法。在立法目的上，制定《拍卖法》的目的在于“为了规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益”（《拍卖法》第一条）；而《消法》的立法目的在于“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（《消法》第一条）。“前者从规范拍卖市场的行为的角度确定地把视野局限在拍卖市场这一特定的领域，后者则从保护消费者权益的角度超广角地覆盖了全部的市场经济领域。”[7]因而《拍卖法》的效力范围仅限于拍卖活动，当拍卖法律关系中发生消费者权益保护纠纷时，应当优先适用《拍卖法》，只有在《拍卖法》没有规定时，才适用《消法》的规定。基于此，在“声明不保证”条款于《拍卖法》已作相应条文规范的情况下，即使买受人若因此而利益受损，也无法从《消法》援引条文得到救济。“声明不保证”条款带来的一系列问题，应该以《拍卖法》现有相关体系来解决。将《拍卖法》上的问题以《消法》为解决的模式，只会为今后的司法实践带来更多未知的混乱。

四、以《拍卖法》现有体系为主导——现有法律框架下问题的最优解决方法

（一）现有的法律框架

其实，从《拍卖法》第61条第二款条文的字面含义中，可以推知拍卖人瑕疵责任免除的适用条件有二：一是时间条件，须于拍卖前作出声明；二是声明内容的条件，内容必须是拍卖标的的真伪或者品质的不能保证。只有二者同时具备，才能产生“不承担瑕疵担保责任”的后果。但是，《拍卖法》第61条内容并非只规定了“瑕疵不担保声明”，该条前半部分还规定了“拍卖人、委托人违反本法第18条第二款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”

《拍卖法》共有69条，分为六章。分别对“拍卖标的”、“拍卖当事人”、“拍卖程序”、“法律责任”等方面作出了详细规定。若从《拍卖法》的现有规定的体系出发，我们可以发现，除了《拍卖法》第61条之外，《拍卖法》中还有四个条文涉及拍卖标的的瑕疵担保责任及其责任免除。即《拍卖法》第18条：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”《拍卖法》第27条：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵”。《拍卖法》第35条：“竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。”值得一提的是，《拍卖法》还对拍卖机构的拍卖活动作出一系列限制性规定。《拍卖法》第45条规定：“拍卖人应当于拍卖日7日前发布拍卖公告。”第47条规定：“拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒体发布。”第48条规定：“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。”

对此，若我们若将《拍卖法》61第一款结合第18条、第27条、第35条进行全面理解，便可发现在《拍卖法》第61条第二款之前，《拍卖法》已为瑕疵担保责任的免除（即“声明不保证条款”的适用）规定了严格的适用条件。拍卖人和委托人相对竞买人而言具有拍卖标的瑕疵审查、告知义务，竞买人也因瑕疵审查、告知义务而具有相应的知情权。如果拍卖人和委托人未履行告知义务，可视作损害了竞买人的知情权，根据《拍卖法》第61条第一款的规定，拍卖人和委托人应当承担赔偿责任。

（二）对《拍卖法》61条第二款的重新理解

基于《拍卖法》的上述现有规定，我们现在可以再对《拍卖法》第61条第2款拍卖人瑕疵责任免除的适用条件作一个新的理解：

《拍卖法》第4条规定：“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。”区别于私下交易，拍卖具有公开性的法律特征，公开是拍卖活动的法律原则。拍卖中，应该公告拍卖的事项，展示拍卖标的物，公布拍卖的时间和地点。只有在尽可能透明的状态下进行拍卖，才能避免更多纠纷的发生。这就是说，对于时间条件而言，瑕疵责任免除的声明必须是公开的、明确的、具体的，否则不发生保证的效力。除此之外，拍卖人、委托人一旦作出不保证的声明，依诚实信用原则，不得再作出与其相矛盾的陈述或说明。因此，实务中以肯定、明确甚至夸大的语言文字对拍品做正面的宣传介绍，后又以其它隐晦的方式声明对拍品的真实性不负责等一系列自相矛盾或不公开的声明应视作不发生效力。

另外，拍卖人在拍卖前有义务对委托人提供的有关文件、资料进行核对，并核实拍品是否可能存在瑕疵。故对于声明内容的条件，前提应该是拍卖行履行完法定瑕疵审查、告知义务后，才可“不能保证”自己的说明内容一定正确。由此，拍卖人明知是赝品还当真品来拍卖，不属于“不能保证”，应视作欺诈；因拍卖人的过失而导致赝品被说成真品，也不属于“不能保证”的范畴，而是拍卖人不正确履行法定瑕疵说明、告知义务的结果。拍卖人都必须为此承担相应的瑕疵担保责任。另外，尽管艺术品鉴定具有复杂性的特征，不是所有的拍品拍卖人都可依其专业知识知悉其存在瑕疵与否，但有相当多拍品的瑕疵是显著外露的，对这样的拍品，拍卖方如不经查实便发布“声名不保证”，可认为拍卖方未尽审慎义务，不可免责。

综上所述，若以《拍卖法》自身体系的视角来看“声明不保证”条款的适用，应是以拍卖人、委托人尽其所有法律义务并且须声明为前提条件的，并非按一般所认为的，只要作出“声明不保证”，便可免除所有责任，这只是对61条第2款字面含义的片面理解而已。由此可见，在司法实践中拍卖人及司法裁判机关对“声明不保证条款”的理解均存在一定的局限性。买受人遇到欺诈情形，在诉讼中应依《拍卖法》体系的相关条文对自己利益进行最大限度的救济；法院在审判中，也应结合《拍卖法》的法律体系来考量具体的案件事实，从而作出公正的裁判。

五、今后法律修改的建议——以我国与西方国家“声明不保证”实施状况的差异为视角

“声明不保证”规则源于“按现状拍卖”规则，与“价高者得”、“落槌不反悔”等古老的拍卖规则一样，都是人们在早期拍卖活动中就形成的交易习惯。“按现状拍卖”指“在有形财产的拍卖中，由于拍卖人事前的声明，拍卖人或委托人可以在成交后按照标的现状将标的直接移交给买受人，并且无须对标的数量和质量承担保证责任的一种拍卖方式。”[8]

但是，“按现状拍卖”毕竟产生于拍卖活动发展的初期，当时拍卖标的主要是有形财产。随着社会生产力的发展，拍卖活动的日趋繁荣，拍卖标的不再仅限于有形财产，商标、专利、专有技术等无形财产均可成为拍卖标的。在这种情况下，新的规则“声明不保证”既涵盖了“按现状拍卖”所规范的领域，又能覆盖到其他“按现状拍卖”所未能规范到的领域（特别是无形财产拍卖的领域），成为现今世界拍卖市场交易规则中的重要组成部分之一。

乍眼看来，我国的“声明不保证”制度借鉴国外的成功做法，与西方国家的“声明不保证”制度并无不同。但实质上，二者在实施背景方面有相当差异，导致在实施效果上南辕北辙：首先，西方各发达国家的市场诚信建设较我国而言显得更为完善。在拍卖行业中，西方发达国家的拍卖行业协会在拍卖制度中起着举足轻重的作用，拍卖行业自律规则也更有普遍约束力。相比较而言，我国拍卖行业协会虽代行部分政府职能，却仍属民间机构，拍卖行业协会本身的功能和作用的发挥极为有限。国家并没有赋予民间机构制定法规的权力，因而拍卖行业协会的自律规则只体现出了行规、会约方面的效力，而行规和会约不属于国家法规的范畴，缺乏普遍效力和法律约束力。[9]因此，尽管西方不少国家的拍卖法也规定拍卖行不承担鉴定真伪的责任，但在其行业自律性的影响下，各企业都尽量不让伪品流入市场，以免影响本企业的信誉。其次，西方国家的拍卖行业竞争激烈，这促使不少拍卖企业在其企业拍卖规则的制定中均对拍品的真伪作出自己的担保。以佳士得和苏富比这两家拍卖业国际巨头为例，二者均有自己的“保真”承诺和属于自己的退货制度。根据《香港苏富比公司业务规则》第3条与《香港佳士得公司业务规定》第6条及相关条款的规定，在5年之内，买受人对艺术品真伪有疑问或拍卖时有关拍品陈述不一的，只要有这两家公司认可的专家出具书面证明就可以取消交易、退货退款。[10]最后，为了平衡拍卖人与买受人之间的权利义务，西方不少国家在法律上也将拍卖企业的退货制度通过法律条文固定下来。当买受人拍得的拍品已被确定是伪品或赝品时，通过赋予买受人完善的司法救济权，使买受人既有退货的权利，还有解除合同的权利。在司法救济权行使的时间限制上，国际上通行采用除斥期间，这样可以避免对交易的安全与稳定产生过多负面影响。

事实上，有关对《拍卖法》61条第二款的修改建议，我国此前已有不少有益的意见。这些研究大多以限定、明晰法律条文为切入点，当然亦不乏有废除、另立的观点。在此其中，限定、明晰法律条文的观点占绝大多数，归纳起来：大多是希望通过增改法律条文，以对“声名不保证”规则的适用范围进行限定，将现有几种对买受人明显不公的拍卖人市场操作手法排除在外。个人认为，尽管这些观点相当有意义，但却忽略了实务中的一个重要的问题——瑕疵拍品买受人救济手段的匮乏。实际上，即使将《拍卖法》61条进行适当增删，对“声名不保证”规则的适用进行限制，现行《拍卖法》仅仅通过几个原则上的法律规定对于买受人权利的保护仍是不足够的。我们甚至可以结合《拍卖法》现有法律体系对“声名不保证”规则的使用进行规制，以保障买受人合法权益。但在现今纷繁复杂的拍卖实务中，如何使得拍卖人拥有直接有效的救济途径，这个问题却是最为迫切的。

基于此，我们在未来法律修改中可以优先考虑引进国外的成功做法，从平衡拍卖人与买受人之间权利义务出发，在法律条文中赋予买受人司法救济权，即使买受人有合同解除、退货的权利；在司法救济权的立法规定上，可采取国际上通行的除斥期间；至于除斥期间的长短，以国际上通行的“5年”为宜。[11]

注释：

①拍卖人与委托人之间关系的界定一直有较多争议，除了这里所采用的通说观点以外，还有的观点认为拍卖行为属于商法中的行纪行为，甚至有的观点将拍卖人与委托人之间的关系看作民事代理关系.参见刘双舟.拍卖法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2010：83.参考文献：

[1]刘宁元.拍卖法原理与实务[M].上海：上海人民出版社，1998.23.

[2]王利明.合同法研究（第三卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2012：179.

[3]黄茂荣.买卖法（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2002：547.

[4]刘宁元.拍卖法关于瑕疵担保责任免除质疑[J].法学，2000（1）：39.

[5]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001：281.

[6]唐海清.假冒艺术品消费者的法律保护问题探析[J].经济研究导刊，2009（31）：116.

[7]张永彬，赵祖武.论<拍卖法>特别免责条款的适用及其法理解释[J].华东政法学院学报，2002（2）：31.

[8]宋胜春.浅析“按现状拍卖”规则[J].中国拍卖，2006（2）：10.

[9]刘宁元.论构建我国拍卖法律制度的若干问题[J].法学，2007（6）：125-126.

[10]郑鑫尧，李鲁勤，刘嵩飚.拍卖实用手册：法律与规则[M].上海：上海财经大学出版社，2004.

[11]滕元良.“声明不保证”拍卖规则的存与废[J].工会论坛，2010，16（3）：146

作者：曾栩

网络拍卖法律问题论文 篇3：

我国第三方支付平台的法律规制问题研究

摘 要：近年来第三方支付平台的用户数量不断增加，第三方支付市场也迅速发展。但与此同时，由于相关法律规范的滞后性等，一系列法律问题也随之产生。如若不对此进行法律规制，无疑会导致金融秩序被破坏。笔者在结合我国国情以及借鉴美国、欧盟相关法律制度的基础上，为对第三方支付平台进行有效规制而提出一些建议：建立起维护消费者合法权益的机制；加大对网络洗钱以及信用卡套现等金融犯罪问题的防范；完善市场准入及退出机制。

关键词：第三方支付平台；法律问题；法律规制

作者简介：张安琪（1997-），女，江苏南通人，延边大学，法学本科生，主要研究方向：法律。

Key words： Third Party Payment Platform；Legal Issues；Legal Regulation

一、對我国第三方支付平台进行法律规制的必要性

近年来，随着电子商务等的飞速发展，第三方支付平台的市场规模也在不断扩大。第三方支付平台独立于交易双方之外，解决了买卖方互相不信任的问题，方便快捷。然而，第三方支付平台在拟定电子格式合同时，无疑会从实现自身的利益最大化这一角度出发，而用户若想享受该平台的服务，在注册时就只能选择接受合同内容，消费者的各项合法权利在第三方支付平台面前显得十分脆弱。且由于我国在这一方面起步较晚，犯罪分子便开始伺机找寻法律漏洞，引发了一系列金融犯罪问题，如网络洗钱、信用卡套现等。此外，市场退出制度的不足也严重威胁了消费者的财产安全。尽管中国人民银行针对这些问题先后制订了诸多部门规章，然收效甚微。

二、我国第三方支付平台立法现状及存在的法律问题

（一）我国第三方支付平台立法现状

在2010年以前，我国的法律法规真正涉及第三方支付的可谓寥寥无几。如自2005年4月起施行的《电子签名法》并未在支付方面提出相应监管措施，而于2005年10月颁布的《电子支付指引（第一号）》，其主要目的是规范银行行为。此后的2010年是个分水岭，为加强对第三方支付平台的监督管理，中国人民银行在2010年相继出台了《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《管理办法》）以及《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（以下简称《管理办法实施细则》），可谓是一大进步。然而，由于其效力等级皆较低，因此在实践过程中仍存在诸多难题。

（二）我国第三方支付平台存在的法律问题

1.缺乏维护消费者合法权益的机制

随着电子商务的发展，第三方支付平台的用户数量不断增加。然而，消费者在注册第三方支付平台的账号前，都需要签订电子格式合同。这就使得消费者处于一个十分被动的地位，其若想成为平台用户，就必须接受合同内容。现实生活中，许多人对此不以为意，并不会细看合同条款。近年来，第三方支付平台用户密码被盗的问题也屡屡发生，严重威胁到消费者的财产安全。例如，一些不法分子会通过短信发送与消费者经常使用的平台相似的网址，一旦用户点击进入，其密码便会被盗取。此外，消费者在使用第三方支付平台时往往会登记诸多信息，一旦第三方支付平台受到黑客攻击，消费者的隐私权也易受到严重侵害。

2.网络洗钱以及信用卡套现等金融犯罪问题屡见不鲜

随着第三方支付的广泛应用，许多不法分子利用法律的漏洞从事一系列金融犯罪行为。如淘宝等商城一般会有网上拍卖的活动，许多不法分子会通过拍卖进行洗钱。由于一般电子商务平台都会搭售第三方支付平台，而第三方支付平台不可能去核实每一笔交易的真实性与合法性，因此规制难度较大。而尽管既有法律规范针对该问题提出了较为具体的规定，但在实践中第三方支付平台考虑到成本和利润率等因素，一般不愿承担相应职责。

第三方支付平台的性质也极易引发信用卡套现的问题，在此以淘宝及其搭售的支付宝为例。一些人会先利用他人身份信息在淘宝上开网店，然后用自己的信用卡在此店铺购买商品，自买自卖，不仅能提高自己店铺的信誉，还能套取获得一笔无息贷款。而电子商务平台和第三方支付平台考虑到自身利益，一般也会选择有意忽视。

3.市场准入及退出机制的不足

尽管《管理办法》对想进入第三方支付的企业提出了一系列要求，但笔者注意到其第八条中部分款项较为抽象，缺乏具体标准。这就容易导致相关机构被赋予过大的自由裁量权，从而影响到审批结果乃至第三方支付市场的发展。此外，随着经济全球化，外资企业逐渐进入第三方支付市场必将成为大势所趋。然而，由于学者对此问题的争议颇大，因此一直缺乏相应的法律规范。长此以往，无疑会给第三方支付市场的发展带来不利。同时，由于第三方支付的市场竞争十分激烈，一些企业可能会因破产或者兼并等而退出市场，带来一系列负面影响如消费者的合法权益被侵害等等，然而我国却缺乏相应的法律规范。

三、国外规制第三方支付平台的比较分析

（一）美国对第三方支付平台的规制研究

针对第三方支付平台存在的诸多法律问题，美国在充分发挥既有法律规范作用的基础上，对不足之处进行补充立法，并防止因政府监管过严影响第三方支付市场的健康发展，此乃值得我国借鉴之处。美国分联邦和州两个层级进行规制，重视交易过程，且在州这一层级上，绝大部分州都要求第三方支付企业需取得营业许可证。美国的《隐私权法》以及《金融改革法》等有效维护了消费者权益。而针对网络洗钱等金融犯罪行为，《爱国者法案》实际上便将第三方支付平台纳入到反洗钱监管体系中。

（二）欧盟对第三方支付平台的规制研究

与美国不同，欧盟更加重视对货币的监管，且在规制第三方支付平台方面存在较多专门性立法，如《电子货币指引》以及《电子货币机构指引》等。欧盟始终注意对消费者权益的保护，如1995年的《数据保护指令》在隐私权的维护方面便发挥了重要作用。此外，欧盟在《40条建议》与《反洗钱和反恐怖融资指令》中强调了对网络洗钱的监管。而在市场准入方面，欧盟要求第三方支付企业需取得相关营业执照，并规定最低准入额度为100万欧元。

四、对我国第三方支付平台法律规制的建议

（一）建立起维护消费者合法权益的机制

首先，针对电子格式合同这一问题，笔者认为，可将其交由相关机构来制定并以此作为标准版本。中国人民银行也应更加注重第三方支付平台与用户之间的协商，在常规的电子格式合同中，用户往往只能选择接受或不接受，且若不接受就不能享受第三方支付服务。因此，笔者建议可在此界面添加协商这一选择，以鼓励第三方支付平台与用户共同完成合同的拟定。而针对消费者财产安全以及隐私权等的保护，由于既有法律规范具有滞后性，因此应制定相应惩戒措施。且当第三方支付平台因遭受黑客攻击等原因而导致消费者合法权益受到侵害时，若一律适用无过错责任原则，无疑会打击第三方支付平台的积极性，不利于第三方支付市场的发展。而对于消费者而言，其在与第三方支付平台的关系中处于弱势地位，若想证明平台过错难度较大，因此一律适用过错原则也并非明智之举。对此笔者认为，可以过错责任原则为主，并辅之以无过错责任原则等。

（二）加大对网络洗钱以及信用卡套现等金融犯罪问题的防范

针对网络洗钱行为，需要对《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》以及《管理办法》等相关规定进行进一步细化，并充分发挥中国支付清算协会的作用。考虑到第三方支付平台追求利润的特性，中国人民银行等应鼓励其积极履行反洗钱职责，适当给予表现突出的平台物质或精神上的奖励。

同时为避免信用卡套现等金融犯罪问题的发生，中国人民银行应与电子商务平台积极配合，对可疑交易的真实性与合法性进行核实。第三方支付平台也应加强与公安部门等的合作，共同對相关用户的个人信息进行审核。此外，笔者认为，有关部门可考虑将用户诸如信用卡套现等违法行为记录在个人征信系统中，电子商务平台以及第三方支付平台也可考虑将此类用户纳入“黑名单”，从而对不法分子起到一定的震慑作用。

（三）完善市场准入及退出机制

针对《管理办法》中关于第三方支付企业进入市场的相关规定模糊这一问题，中国人民银行应明确有关标准，认真审核企业资质，防止市场上鱼目混珠。对于外资企业的进入问题，我国应顺应时代趋势，在对各国发展情况进行充分调研的基础上，制定大多数国家所能达到的进入要求，而其余少数国家的进入要求可在具体的法律规范中明确。此外，针对市场退出机制所存在的不足，应进一步细化《管理办法》等部门规章的相关规定，审查企业退出市场的正当性与合法性。企业应提交具体方案以保证其退出不会威胁到消费者合法权益，并自觉接受消费者以及有关机构的监督。

五、结语

为了维护消费者合法权益以及金融秩序，对我国第三方支付平台进行法律规制势在必行。如今，《中华人民共和国电子商务法（草案）》尚需继续审议，笔者希望通过此研究，为有效解决第三方支付平台所存在的法律问题显出自己的绵薄之力，对相关法律制度的完善有所裨益。

[ 参 考 文 献 ]

[1]赵梨渊.论规范网上第三方支付平台的法律建构[D].中国政法大学，2011.

[2]李秋慧.网络第三方支付法律风险及监管[D].华东政法大学，2014.

[3]侯锦秀.我国网络第三方支付平台的法律问题研究[D].海南大学，2015.

[4]冯硕.第三方支付平台相关法律问题研究[D].山东大学，2015.

作者：张安琪