公司负面效应法律规制论文

[摘要]目前，我国公司慈善捐赠需要规范的主要问题，包括主观意愿的归属、积极性的合理引导、捐赠行为的规范调整、潜在恶意违法行为的界定，以及存续机制的完善等。下面是小编为大家整理的《公司负面效应法律规制论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

公司负面效应法律规制论文 篇1：

一人公司的特征分析及其有效管理

[摘要]随着我国新《公司法>的修订，一人公司的法律地位最终在立法上得到了认可，作为一种新的公司形态，一人公司对传统的公司法的一些基本理论构成了直接的挑战。如何在法律上对其进行规制并使之健康发展，成为当前亟需探讨的问题。

[关键词]一人公司；传统公司法；冲击；规制

自1897年英国以萨洛蒙诉萨洛蒙公司案(Solomonv.Solomon&Co，Ltd)确立一人公司独立法律人格开始，世界上已有美、德、法、日等国纷纷通过判例或立法形式肯定了一人公司的法律地位。这在某种程度上对传统公司法制度的一些基本理论构成了直接的挑战。在国际经济一体化及中国经济自身发展的要求下，对一人公司是否给予承认，如何进行规范。诸如此类问题都引起了国内法学界和司法领域的共同关注。

一、一人公司概述

(一)一人公司的性质。一人公司(one-man company，one-member company)又称独资公司，是指股东(自然人或法人)仅为1人，并由该股东持有公司的全部出资或股份的公司，包括有限责任公司和股份有限公司。一人公司是一种特殊的公司形态，其独特的法学特征主要表现在：(1)股东的唯一性，不论是设立时的一人公司还是设立后由于股份转让而使全部股份由一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司的股东仅为一人，全部股份或出资均为其持有。(2)责任的有限性，一人公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，这也是一人公司区别于其他独资企业的显著特征，尽管投资主体的单一化是两者的共同之处，但一人公司的股东对公司债务承担有限责任，而独资企业主对企业的债务承担无限责任。

一人公司在理论上可划分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。形式意义上的一人公司，指的是设立时股东即为一人，或者设立时股东为二人以上但在存续过程中由于出资和股份的转让、继承、赠予等原因而致股东仅剩一人的公司，前者称为设立时的一人公司，后者称为存续中的一人公司；实质意义上的一人公司，则是指公司股东在人数上为复数，但实质上只有一人为“真正的股东”(BonaFideShareholder)，其余股东仅是为了使公司在形式上符合公司法的规定或为配合真正股东的目的而充任挂名股东。在不承认一人公司合法地位的国家，实质意义上的一人公司在实践中也广泛存在，实际上这是当事人规避法律的产物，是在公司法不合理规定下的一种非正常的公司形态。由此在实质股东与挂名股东之间，以及挂名股东是否应该享受权利承担义务的问题上产生了很多不必要的纠纷与矛盾。在允许设立一人公司的国家，实质上的一人公司就没有存在的现实意义了。

(二)一人公司的由来。一人公司获得承认肇始于英国1897年萨洛蒙有限公司案(Solomonv V·Solomon&Co.Ltd)。自此，一人公司由事实上的存在走上立法的道路。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的是1925年的列支敦士登制定的《自然人和公司法》。从西方各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从各国公司法禁止一人公司的设立，到逐步承认存续中的一人公司，一直到完全承认一人公司的合法性，不同的只是各国的具体规定有所区别而已。从世界范围看。完全禁止一人公司的国家为数并不多。而完全肯定或附条件的承认者居多数，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家比如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人有限责任公司；有的国家比如奥地利、瑞士等禁止设立原生型一人公司，但是并不否认继发型一人公司。

应该说，一人公司的存在与迅猛发展是源于社会经济发展对它的客观需求。首先。股东承担有限责任是一人公司产生的内在驱动力，而巨额资本的涌现为一人公司的发展奠定了物质基础，同时传统公司在实际运行中往往使股东大会流于形式，沦为大股东操纵公司的合法工具，股东会的失效不仅使“所有与经营分离”形式化，而且也使公司的社团性趋于淡化。因此，这种传统公司内部制衡机制在实际运行中的变异实质上催生了一人公司的存在与发展，由于现代市场经济中存在着繁殖一人公司的适宜土壤，法律采取否认一人公司的态度，不仅无法取缔_实质一人公司的存在，而且不能有效地规制一人公司，甚至可能造成公司法理论与实践的矛盾和混乱，加剧一人公司的滥用倾向。所以，从列支敦士登于1925年率先以立法形式承认一人公司开始，许多国家或地区纷纷修改司法或相关法律，先后不同程度地承认了一人公司的合法性。

二、一人公司对传统公司法的冲击

(一) 对传统公司社团性理论的背离。在传统的公司法理论中，建立在复数股东之上的社团性是其最核心的理论基础，而一人公司由于其天然固有的特质无疑对此造成了巨大的、无法调和的冲击。在一人公司诞生之初曾引起法学界，特别是大陆法系的德、日等国的法学界对其是否具有法人资格的激烈争论。一种意见认为，只有复数人员组成的团体才能独立地从事营业贸易，享有法人资格，团体以外的个人不能享有这个权利。与之相对的意见认为，法人制度不过是为了赋予企业组织的独立人格而在法律上拟制的产物，个人也可以享有这种法律上的人格而经营公司业务。公司的法人资格不应受成员人数的左右， 所以一人公司也具有法人资格。

随着经济发展对一人公司的客观需求和研究的深入，肯定一人公司的法人资格成为通说。为了解决一人公司与社团性的矛盾这一难题，理论界提出了两种学说，试图将其本质表述为社团法人。一是潜在社团说，该说认为，一人公司的股份虽集中于一人股东，但公司设立后，由于股份的转让，仍存在变为复数股东的可能性；--是股份社团说，认为股份公司的构造并非基于股东的复数而是基于股份的复数。由于股份总数是复数，因而一人公司不失社团法人的性质。这两种观点仍囿于公司的社团性框架内，希图证明一人公司具有社团性而承认其具有法人人格的合理性。但事实是，社团法人的社团性最突出的表现在公司是建立在股东之复数基础之上而非股份复数基础之上。而且潜在社团说也无法说明许多一人公司是由唯一股东有意设立并维持之，并无回复为复数股东的意思。因此这两种观点都难以达到预期的证明效果。于是有人撇开公司社团性的困扰，试图换一个角度来探讨一人公司之合理性，提出了特别财产说，认为公司是由从一般财产(股东个人财产)分离出来的特定营业财产所构成，它是不受其成员人数多少的左右，在法律上独立承担责任的单位，该学说进而认为，所谓一人公司之实体，乃指公司之特别财产，能够独立承担法律责任，即指一人公司具有法人性，特别财产说否定了一人公司是社团，这无疑是正确的结论，但它无法说

明一人公司的财产为何具有特别性。为何可以使一人股东享受有限责任，而无限公司的财产就无此作用。虽然如此，但它的确使传统公司社会性的理论基础被极大的动摇了，这样，也就迫使人们不得不脱离社团法人的思路。对公司的本质作另外的思考。

从公司的发展史来看，任何类型的公司首先都是源于经济生活的需要，而法律就是在对各种类型|的公司l的不断调整中适应经济生活的需要。现代公司制度的萌芽是意大利的康曼达(Commenda)合伙和英国的合股公司等团体组织，由于当时个人资本累积不够厚实导致个人经营的资本能力有限，因此，经济发展对法人制度的集资功能要求强烈，所以早期各国的公司立法都很注重公司的社团性。后来，随着生产力的不断提高、资本累积的加剧使得一些个人和单个企业资本力量不断增强，已具有了巨额投资的能力。法人制度所显示的从少数资金汇集成大宗资本的集资功能，对于投资者来说已经不断弱化。

以上表明，社团性这种伴随着公司的诞生、源于当时经济发展需要的特征随着时代的变迁应当逐渐成为历史。一人公司对传统公司法人理论以社团性为核心的范式体系的挑战，不可避免地预示着公司制度的变革。实际上，公司做为法人组织，应着重强调其独立于出资人的性质，而不应一味拘泥于社团性的形式，正如有学者指出：公司的本质应当是独立人格、资本联合、有限责任以及财产所有与财产经营的分离的融合。

(二)对传统公司法人独立人格的挑战。传统公司法人理论认为，法人是相对于自然人而言的一类民事权利主体，指按照法定程序设立，有一定的组织机_构和独立支配的财产，并能以自己的名义享有民事权利承担民事义务的社会组织。按传统公司法理论，公司的独立人格是以股东与公司在财产和运营上的分离为前提的，而且公司法人责任的独立’(即股东的有限责任)是以法人独立人格为前提的。这种分离首先表现为公司财产和股东财产的彻底分离；其次表现为股东的股权和公司经营权的彻底分离。由此可见。分离原则作为公司法人制度的基本原则，是公司法人人格与股东有限责任得以确立或存在的基础和前提。当这种分离原则被贯彻执行，就在股东和债权人之间形成一层面纱，使得债权人不能越过法人直接追究股东的责任，股东就可理所当然的享受有限责任而免受公司债权人的直接追索。

然而一人公司由于一人股东往往既是公司财产实际的所有人，同时又是公司的经营管理人或实际控制着公司经营管理的幕后指挥者，破坏了传统公司法·人制度中的分离原则。在这种情况下，公司法人治理结构具有的相互制约机制无法发生作用，许多确保贯彻分离原则的规定，诸如资本多数决原则、董事忠实义务责任、信息公开制度等都将面临巨大挑战，股东与公司很难真正的分离，公司的独立法人人格难以保障，一人公司的独立责任很可能会失去基础。所以当一人股东，滥用其有限责任地位侵害债权人利益时，债权人就有理由认为出资人就是公司本身，这时债权人就应当享有请求出资人对公司债务承担无限责任的权利，因为既然出资人不愿放弃对公司的控制权，那么他就不应享有有限责任制度给他提供的投资保证。也就是说，在公司成员滥用其有限责任地位，并因此给第三人造成损失时，法律应责令其以个人财产对因其行为产生或增加的公司债务承担责任，这就对传统公司的独立人格及股东的有限责任理论提出了挑战。

(三)对传统公司组织机构的挑战。传统的公司组织机构以公司股东多元化为基础来设立，其基本结构是股东会一董事会一监事会三会并立的体系，这一结构系统是经过长期实践探索，在奉行资本平等、同股同权，效率优先、兼顾公平，权力明晰、相互制衡的原则基础上确立起来的。这种分权与制衡的公司机构具有一定的科学性，使得复数股东之间相互制约、相互协调，并通过股东大会、董事会及监事会，分别执掌意思决定权、业务执行权及监督权，借助上述三机关权力分离所生的制衡，从而达到公司内部自治监督的目的，同时也在一定程度上解决了公司经营管理者可能滥用权力的问题。

然而一人公司由于其社团性的缺失，从而使原本复数股东之间相互制约、相互监督的机能将随一人公司的存在而丧失。一人公司内部股东和董事常常两位一体，治理结构简单灵活，与建立在产权多元化基础上的传统公司法人治理结构难以吻合。股东会的召集程序、各项议事的资本多数决规则，都将因一人公司的存在而失去其实际意义，公司的意志也不再是多数人的共同意志，而是单一股东的意思表示。这将使传统公司法关于内部组织机构的规定难以真正有效地实施。由于公司唯一股东可直接控制公司，则难免会通过不当方法或滥用权利将公司财产直接或变相转移给自己或他人，削弱公司对债权人的担保财产，危害交易安全，损害债权人利益和社会公共利益，从而产生股东个人利益与公司利益的矛盾，公司利益与社会利益的矛盾。这将使传统公司法关于公司组织机构的相关制度面临现实的挑战。

三、一人公司的法律规制

市场经济是法制经济，基于一人公司可能出现的种种风险，应在确认一人公司合法性的同时，通过相关的法律制度来有效地对其进行规范。因此，公司法理应针对一人公司之负面效应，构建一套有利于其扬长避短、行之有效的解决方案，使其不良后果缩小到最低限度，使一人公司在科学严谨的法律体系下良性运转。从世界范围来看，赋予一人公司合法地位的国家都无一例外地在公司法中加强了对一人公司的法律规制。如相继导入最低资本金制度，强化资本充实义务，严格资本维持制度，坚持登记、公示及必要的书面记载制度，以及明文规定一人公司股东无限责任之补充等等。我国新修改的《公司法》中关于一人公司的相关规定，为完善我国对其进行立法规制进行了有益的探究。

1、在资本制度方面对一人公司进行规制。公司注册资本代表了公司对外清偿债务的能力，在很大程度上是公司信用的表征。所以，对一人公司应规定比普通有限责任公司更高的最低注册资本数额和更为严格的缴纳方式。我国在新《公司法》对一般的有限责任公司规定了较为宽松的授权资本制，而对一人公司仍采用严格的法定资本制，规定一人公司的注册资本最低限额为10万元，并应一次足额缴纳公司章程规定出资额。以防止一人公司在设立中的欺诈和投机行为。

同时，为了使最低注册资本具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实。因为在实践中一人公司中很容易出现资本不实或资本混同的问题，资本充实义务的履行，在一人公司的场合，无疑更具有现实的意义。强化资本充实义务主要使股东要完全和适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。除了规定一人股东的出资种类必须以具有客观经济价值之资产为限，不得以劳务、信用等非客观物质出资外，还应强调一人公司股东出资应当以现金为主，并明确非现金出资的比例。同时，应根据不同的出资种类，规定不同的出资履行程序，对于非现金的出资，必须履行

严格的出资评估和定期核查程序，以增加一人公司资本的透明度和方便对其资产的复查。

2、实行严格的登记、公示和必要的书面记载制度，严格规定一人公司的设立条件和设立程序，禁止滥设一人公司，禁止一个自然人设立多个一人有限责任公司。防止一人公司的滥设，就必须强化登记机关的权力，实行实质审查主义、公示主义。为了使一人公司的债权人在公司交易时充分了解公司的状况，一些国家要求一人公司在设立时或设立之后成为一人公司的，均需向公司登记机关进行登记以备公众查阅。日本和德国公司法均规定了一人公司唯一股东的登记和公示制度。有的国家的规定更为严格，不仅要求设立时要登记，还要求公司设立后的运营状况也要登记，以增加公司的透明度，如欧共体第12号指令就要求，一人股东应执行股东大会的职权，但以股东大会身份通过的决议应当以书面形式入档。这种书面记载制度增加公司的透明度的做法，确实是值得我们借鉴的。

3、建立严格的公司财务制度，加强对一人公司的财务监督，严格禁止自我交易，杜绝公司的财产与股东的财产发生混同。既然一人公司属于法人的一种，其财产就必须独立，且严格和个人财产分离。公司登记部门、税务机关、专门的会计公司以及会计师事务所应从外部加强对一人公司财务会计事务的监督和培训。一人公司的各种业务活动，活动场所和账簿清单要和股东个人的业务往来分开操作。健全公司财务制度，将公司每一笔业务登录在册，形成备忘录和年度财务报告，以便对公司的财务进行审查，减少公司财产被转移、隐匿的机会。

4、建立一人公司的法人担保制度。这种制度主要是加强了股东个人的责任，一人公司的股东除了以其出资额为限对一人公司承担责任外，在公司破产或解散清算时。其财产不足以清偿债务的，应当承担有限的担保责任。例如，其有限的担保责任范围可定为股东原出资额的一倍。当然。这在实质上通常会使一人公司清偿债务的资金超出了公司成立时的注册资金，从而无形中提高了一人公司的最低注册资本。所以，这种担保制度的规定，不应当是强制性的规定，而应当是一种任意性的，毕竟一人公司也是法人，是法人就应当承担有限责任，何况有限责任也是一人股东投资办公司的动力源泉。一人公司为了取信于对方交易人，可以向交易人披露本公司的法人担保情况，以加强本公司在市场上的竞争力，从而获得更多的交易机会。法律通过这样的调整，会在一人股东、一人公司与外部利益相关人之间实现权利义务的相对平衡。

5、实行公司法人人格否认制度。公司法人资格否认。在英美法系就是“揭开公司面纱”(piercing the corporateveill制度；而在大陆法系德、日、法等国就是所谓的“直索”制度，即“法人在法律上独立性的排除，假设其独立人格不存在之情形”。正如美国法官塞波恩(Sanbom)在美国诉密尔沃基冷藏运输公司案的判决书中说的那样：“一般说来。公司应被认为法人并具有独立的人格。然而，公司作为法人的特征，如果被利用为工具，以图挫折公共便利，使非法行为正当化，或者意图维护欺诈，作为犯罪的抗辩，法律上应将公司视为无权利能力的机体。”

由于一人公司股东因无其他股东可以牵制单一股东，公司独立人格和有限责任被一人股东滥用之可能性，远远超过非一人公司的场合。虽然公司立法规定了一系列的事前预防制度，但毕竟这种防范措施不是万能的。这就给公司法人人格否认制度在一人公司的适用上留下了广泛的空间。如果单一投资者试图将股东等同于公司，严重背离公司与股东的分离原则，从而导致公司与股东人格差别客观上不明了，法人独立存在的根据丧失殆尽，为了保护债权人的合法权益，惩罚恶意投资者，有必要赋予债权人。“揭开公司面纱”以实施事后救济、对投资者直接追索的权利。因此在单一股东滥用权力的情况下。法院可以强制单一股东承担个人责任。一般来讲，滥用权力情况包括：一人公司股东滥用公司法人资格回避法律；或利用法人资格回避契约的义务；或利用法人资格欺诈第三者等。这些情况出现时，法院可以否认一人公司的法人资格，强制该公司股东个人承担责任，以保护债权人和社会公共利益。维护正常的经济秩序。

公司法人人格否认理论的适用是以公司具备独立的法人人格为逻辑前提的。在承认其法人存在的同时，只是针对特定事件否认其法人人格，将公司与其股东在法律上视为一体。所以，公司法人人格否认法理不是对公司法人人格制度的否定，而只是对这一制度必要的补充和完善，是对失衡的公司利益关系的一种事后规制。

综上，随着2005年我国公司法的新一轮的修订，一人有限责任公司最终在我国立法上得以确认，从而与我国经济发展和深化企业改革以及建立市场经济法律体系相适应。但是，对一人公司相关法律问题的探讨还将随着经济发展的需要继续下去，以求建立合理的法律规制体系。更好地对一人公司进行规范。

责任编辑：秦玉珍

作者：倪国娟

公司负面效应法律规制论文 篇2：

基于投资角度的我国公司慈善捐赠之定位分析与法律规制浅思

[摘要]目前，我国公司慈善捐赠需要规范的主要问题，包括主观意愿的归属、积极性的合理引导、捐赠行为的规范调整、潜在恶意违法行为的界定，以及存续机制的完善等。但是，目前我国还没有针对公司慈善捐赠的专门立法，相应的法律规制一般以普通慈善捐赠行为为基础，同时根据公司法人的特殊性质加以规范，且这些制度规范并不是仅仅围绕公司慈善捐赠而展开，还要考虑该主题能否被适用，或者可能涉及的法律依据。目前，我国公司慈善捐赠的法律制度尚处于构建阶段，在行为定位、公司决策、捐赠落实等诸多具体环节，均存在不同程度的异议。公司慈善捐赠的最佳定位应当是利益行为，而预判心理和效力的不确定性使之趋向于一种隐性投资，或者作为单独的投资手段。完善我国公司慈善捐赠的法律规制，可通过硬性标准使公司在合理范围之内选择捐赠数额；设定利害关系人的通知程序，受赠公益组织的审慎义务，以及媒体的监督评价权；通过社会推广、信息反馈、优惠政策、环境改良等方式使公司真正理解慈善事业的价值和意义，从而长期、理性地自发参与；此外，还应加强对受赠人这一中间环节的监督管理。

[关键词]慈善捐赠；公司法；法律规制；投资行为

从5·12汶川大地震掀起的全国范围内募捐热潮，到“郭美美事件”、壹基金事件，慈善事业被推至风口浪尖，慈善捐赠在近几年受到媒体的极大关注，其相关的一系列法律问题也越来越多地呈现在人们视野之中。目前，我国慈善捐赠法律制度尚在构建中，很多实施细节还未予以明确，对于公司慈善捐赠行为，甚至缺乏最为基础的法律定位（尽管刘连煜等[1-7]结合公司治理和社会公共责任的学术观点赋予公司慈善捐赠以正当地位，但之后的法理延伸无法贯穿主体行为的利益平衡，仅凭道德标准也无法维系具体化、复杂化的财产让与）。鉴于公司的本质是营利法人，其行为应当区别于以个人意志为基础的自然人和主体结构简单、行为意志明确的其他法人或非法人组织：一方面公司的全体股东、高级管理层、债权人等多方利益的介入，会使慈善捐赠在定位、决策等环节上产生争议；另一方面，公司的资金额度、执行方式、价值衡量、效果判定等具体操作需要经过系统化的论证分析，因为捐赠的无偿特征相悖于公司营利的本质目的，即使公司慈善捐赠有足够的法理依托，其具体操作也会引发一系列规范问题。目前，我国还没有针对公司慈善捐赠的专门立法，相应异议只能通过交叉法律、司法解释，甚至社会习惯来解决，这难免会留下一些制度漏洞，给不法分子以可乘之机，同时适用本身的混乱也会对不同位面的权利主体产生影响，如果不能明晰脉络并予以规划协调，公司慈善捐赠则很难实现内在的效益行为意义。因此，本文拟从法理角度分析公司慈善捐赠需规范的主要问题，结合我国慈善捐赠法律规制的现状，对其法律定位和法律规制提出一些浅见，以期实现公司慈善捐赠的社会积极效应和后期规范化的统一管理。

一、我国公司慈善捐赠需规范的主要问题

《2013年度中国慈善捐助报告》指出，我国用于慈善事业的物资主要来源于企业捐赠（2013年，企业法人的捐赠约占我国年度捐赠总额的69.67%，所占比重比上年增加11.63%，成为我国捐赠的绝对主力）。而公司作为基本企业形式则成为中坚力量，其贡献程度无论是在质上还是在量上均占有很大比重。但是其中的一些规范问题不容忽视，如“封杀王老吉”“万科捐赠风波”“尚德公司诈捐门”等事件的发生，都从不同角度反映出公司法人作为捐赠主体的局限——尽管捐赠行为是单方面的财产让与，但其主体本身不可能真正摆脱其所在的利益关联。因此，公司慈善捐赠需规范如下几个问题。

1.主观意愿的归属

诚然，学界已经肯定了公司法人的捐赠能力，但拟制人格终究无法承载抽象化的复杂感情——单纯从行为出发无法解释慈善发起的动机本质，在此意义上，公司捐赠的行为评价会出现两种结果：其一，公司是形式上的捐赠主体，其意愿表达出自以股东为代表的所有权人，目的在于强化整体效果和流畅的程式操作；其二，捐赠行为是辅助性的策略手段，决定权集中于以董事会为代表的公司管理层，并以有利于经营为最终目标。鉴于捐赠并非公司本职的经营范围，且公司法人的独立人格存在一定阻断效果，其过度的投机性行为不值得提倡，至少在公司基本利益之内，他人无权以鼓励的方式加以推动，或通过道德批判强行施压。

2.积极性的合理引导

虽然多数公司都参与过慈善活动，但是很难说是真正地出于理性，其中只有极少部分是自发实施的单纯捐赠行为。毕竟，每一次捐赠的完成意味着公司财产的直接减少，而该行为带来的收益往往不能形成等值对价，故普通公司难以对慈善产生热情，面临激烈竞争或地处不发达地区的公司尤为如此。即使法定的税收抵扣能够保证一定程度的无偿捐赠，但仍有很多公司为免于繁琐程序而拒绝参加，甚至还有公司不知有此优惠条款。目前，公司慈善捐赠的最大动力还是来源于能产生类似广告效应的名誉价值，公司所博弈的不仅包括人们的主动关注，还含有免受鄙夷的风险规避，如果不予以合理引导，很容易成为公司之间的攀比舞台和打压手段，或成为例行任务式的额外负担。

3.捐赠行为的规范调整

我国没有专门的公司慈善捐赠法，很多细节只能通过《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》等相关法律条文来进行规范，但这些零散规定很难形成制度化的规范体系，进而全面、适当地解决问题。近年来，慈善事业逐渐由政府主导向社会管理过渡，无形中加大了公司的自由选择空间，而相应多样化、复杂化的捐赠行为也对慈善基本制度提出了新的要求，如主体资质认定、公司股权捐赠、捐赠决策权的转移，都需要有针对性的法律来进行解读。从法理角度而言，公司完全可以自主捐赠并独立承担相应法律后果，但随着公司规模的变化和资金流动的附加影响，公司章程和个人决策已经无法提供周密的保护，越来越多的迹象表明，公司、社会、利害关系人之间的地位平衡需要法律的特定介入。

张若翔：基于投资角度的我国公司慈善捐赠之定位分析与法律规制浅思

4.潜在恶意违法行为的界定

在实践中，公司捐赠一般并不直接针对受益者，而是通过受赠的公益组织过渡完成。由于慈善制度本身的缺陷，时常有人将其视为牟利的工具，并借机实施不法行为。例如安利公司与安利基金会之间存在重叠和混淆，在捐赠正当性上一度产生争议；尚德公司诈捐事件则直接引发多家机构互相勾结侵吞捐赠财产的丑闻。此外，捐赠公司可能出于某种目的非法转移自身财产，在损害经营能力和偿付能力的同时，危及其他股东、债权人等主体的合法权益。当然，受害者可以通过主动行为和司法途径获得一定程度的救济，不过慈善捐赠的特殊性和隐蔽性使得该诉求无法得到很好的实现，且不论过程中是否存在时间、精力、财力的额外耗费，单是发现机制就需要大量的前期投入。

5.存续机制的完善

尽管慈善捐赠的功利目的受到广泛批评，但不可否认，这正是公司法人持续捐赠的主要动力来源，特别是对于集团化大型公司来说，名声即意味着价值和财富，其可以间接地提高主体地位、扩大市场影响。例如，2008年王老吉集团通过1亿捐款造成社会轰动效应，同时取得断货的销售效果。当然，并非每一次策划都能如此成功，多数公司会受到“非理性投资”和“道德裁判”的双重困扰，甚至一些对股东负责的审慎之举也会被指为逃避责任（如2008年万科捐赠风波）。从慈善事业的整体性和长期性而言，其需要持续性的理性参与，相关法律则应致力于双赢模式的制度搭建，一方面应明示资金来源并在执行环节落实使用以重塑捐赠者信心，另一方面可通过多种手段积极反馈以促成细水长流的良性循环。

二、我国公司慈善捐赠法律规制的现状

由于我国没有出台专门的公司慈善捐赠法，相应的法律规制一般以普通慈善捐赠行为为基础，再根据公司法人的特殊性质加以规范。准确地说，现有的公司慈善捐赠法律制度并非一个完整的有机体系，而是散见在不同成文法如《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》《企业所得税法》等之中，其主要体现在公司主体和捐赠行为两个层面。

第一个层面是从作为捐赠主体的公司法人出发，其所属法律规范大多只是概括性的基础定位，而不是实质意义上的具体限制。在运用到这些规范的时候，往往需要通过一定的法理分析才能导出正确的结论，应当说，它们的最大作用在于为公司捐赠提供足够的理论支持，使其捐赠行为在应然方面有依据。

在传统民商法中，公司被视为以营利为单纯目的的社团法人，而捐赠本质上则属于无偿赠与，显然，无偿的慈善捐赠与公司的营利目的相悖，这也是很多相关法律争议产生的根源，其中首要的就是公司慈善捐赠的适格问题。早期的公司法恪守“越权原则”，即公司行为不得超越其所设立的经营目的，但随着社会责任理念的兴起，各国法学界逐渐达成共识，将慈善捐赠纳入公司活动的合理范畴。我国《公司法》第5条第1款规定，“公司从事经营活动，……承担社会责任”，即在一定程度上肯定了公司慈善捐赠的可行性与正当性。

我国《公司法》第38条和第47条规定，股东会和董事会分别享有“决定……经营方针和投资计划”之职权和“组织实施……经营计划和投资方案”之职权，即股东会拥有捐赠决策的最高权力，董事会依照其意愿负责实施。随着董事会中心主义的强化，公司的捐赠决策往往可通过少数董事即可完成，而当董事未能履行谨慎、勤勉义务时，其极可能会危及股东的相关权益。根据法理，董事能够在公司章程或股东会的授权范围内自行作出捐赠决策，但授权范围如何确定、股东如何寻求侵权救济，目前尚没有具体的法律规定。

第二个层面是从一般主体的捐赠行为出发，其所属法律规范多出自专门的慈善法律或规章制度，适用于公司和公司以外的其他捐赠主体。该类规范通常为强制性的具体程式规定，公司法人在实施捐赠行为的过程中或直接引用，或必须遵守，应当说，它们构成了慈善捐赠规范的实质性主体，是具体捐赠行为的重要法律保障。

公司的慈善捐赠在本质上是一种合同赠与，因此它可以适用《合同法》中涉及赠与行为的有关规定。鉴于公司慈善捐赠的受赠人通常是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而不是直接的受益人，其更多时候适用《公益事业捐赠法》的有关规定。在《公益事业捐赠法》中，公司的慈善捐赠被确定为自愿、无偿的间接公益行为，通过专门的基金会、慈善组织委托代理，或者由特定的公共服务部门过渡完成。《公益事业捐赠法》相对完整地规定了慈善捐赠的范围、程序、方式和效果，是目前我国规范公司慈善捐赠行为的核心法律制度。

与《公益事业捐赠法》的规定相对应，《企业所得税法》第9条规定，“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除”。该条款是针对公益慈善捐赠的税收抵扣优惠，充分体现了国家支持、鼓励公益慈善行为的方针政策，它的意义不在于为慈善事业创造多少价值，而在于为广大企业提供一种新的慈善尝试途径，间接扩大慈善捐赠的活动空间。对于包括公司在内的企业而言，本应缴纳的税金在此还可以附加额外的捐赠效果，自然是较好的选择。

值得注意的是，这些法律规范并不是围绕公司慈善捐赠而展开，而是结合该主题能够被适用，或者是其可能涉及的法律依据，即使在学界颇为流行且得到《公司法》印证的社会责任说，也只是提供了一种原则性思路而非彻底解决法理基础问题——社会责任的实现方式可以是多元化，不必然归于慈善捐赠，况且捐赠行为只能出于主体的自由选择，而非义务或责任的强制，否则应当对“违法”公司施以处罚或者责令履行义务。倘若从另一种角度思考，公司慈善捐赠还可视为是效力不确定的隐形投资，所博弈的是广告效应、形象维护，以及自身环境的改善，相应对价则是单纯作为手段的捐赠行为。

三、我国公司慈善捐赠投资角度的定位分析

从1953年美国“A.P.Smith Manufacturing Co.v.Barlow案”奠定公司慈善捐赠行为的合法性基础[8]，到刘连煜等将其导入我国法学前沿课题，应当说，公司慈善捐赠还只是初步设定，其主体内容还需要更加系统的理论分析和实践检验。不过应当指出的是，公司慈善捐赠的核心离不开其行为性质的判定和决策权的归属，大部分争议均是围绕两者的正当性、合法性逐次展开的，倘若执着于慈善捐赠制度的本身缺陷和公司治理结构的不完善，则难以触及问题的实质。笔者认为，社会责任说尚不足以支撑公司慈善捐赠的存在和目的效果，将其定位于投资手段或许更为适当，在此意义上，公司决策部分将在很大程度上转化为一般性问题，而法律的切入角度将更加合理，进而可取得良好的规制效果。

社会责任理论虽支撑了公司慈善捐赠的合法存在，但准确地说，它并非公司慈善捐赠行为成立的根本原因，而只是提供了一个容易被人们接受的理由。从法理角度而言，公司慈善捐赠的最大限制在于其设立之初的营利目的——单方面的财产让与虽不符合利益最大化原则，不过随着经济的发展和对逾越权能原则的突破，公司法人的传统特征有所淡化，如果其行为不违反法律乃至社会公益要求，对其一般不应予以禁止。当然，公司作为一种社会存在应当承担一定的社会责任，其实现方式不仅是限于捐赠一种形式，况且在抑制法人的动机、效果、标准因素等方面，对社会责任无法作出有针对性的合理解释。简言之，社会责任没有赋予公司特别的捐赠权能，捐赠只是公司行为能力在传统法学观念调整扩大至一般性经济事务后，被搭配具有相同价值特征的适当名义而已。

在现实中，大多数公司并没有将慈善捐赠看作是其必须履行的社会责任，而是将其作为具有一定积极意义的策略手段，或者说，是以维护公司形象而开展的公关事务。如上海有61%的企业由办公室、工会等下属部门处理捐赠事务，37%的企业由公关部门来处理捐赠事务。[9]与自然人所期望的道德慰藉不同，公司慈善捐赠的行为目的不会止步于名誉、声望的提高，最终将指向财富增值的收益效果。世人以道德标准评价、约束公司慈善捐赠行为，难免会受到主观因素的影响，但对于公司自身而言，慈善捐赠是服务于其生存发展的措施，且当涉及公司利益时才会被充分地考量。限于“公司面纱”的存在，拥有决策权的股东不得在公司事务中宣泄自身感情，对于规模较小、结构简单的有限责任公司来说，其可以通过数人合意达成公司慈善捐赠行为，不过这已经是借助公司形式的自然人捐赠（且程式存在瑕疵），而非实质意义的公司行为。而以董事会为代表的管理层没有资格处分没有利益关联的公司财物，即使从社会责任的角度来说，也没有必要采用高成本方式来履行公司的社会责任。因此，对公司慈善捐赠的最佳定位应当是一种利益行为，尤其是预判心理和效力的不确定性使之趋向于是一种隐性投资行为，或者作为单独的投资手段。

“投资手段说”是一种新奇的看法，但从该角度出发确实可以简化很多问题，对公司慈善捐赠制度的建立和完善也具有一定的意义。以公司慈善捐赠决策权的归属为例，如果捐赠作为投资手段而非单纯的财产让与，那么董事会对其就可以全权处置，同时捐赠本身的无偿性不会影响公司法人的营利目的——广告宣传、形象维护及市场环境改善等后续效果，有助于公司的进一步成长，况且在实践中，慈善捐赠的应急性机制和董事会中心主义的强化也使得捐赠更适于作为普通意义的决策行为。这样，董事会是否有权处理股东财产的问题将转变为是否能够履行谨慎、勤勉义务并符合公司基本利益的问题，同时其行为的评价标准也不再是财务上的收支平衡，而是更稳固的主体地位和更有利的舆论效果，以及特殊的市场机遇。

至于是否应对捐赠数额进行限制和如何限制，以及股东、债权人的权益救济，这些并不是源于捐赠行为本身而产生的问题，从理论上来说，法律没有必要作强制性介入，也不可能找到适当的法律依据。究其原因，一是捐赠数额与承担的风险相关，数额的多少并不直接决定投资的成败，例如王老吉集团以1亿的捐赠“赌注”获得空前成功，而其2007年报表利润也仅此而已。同时大多数公司会根据自身特点、需要和外部环境，制定不同的投资策略，捐赠数额往往具有较为深层的含义，例如一些中小公司出于避险心理而作出“弃子”选择，尽可能减少投资代价，而大型公司集团在竞价捐赠中常常会临时加码，提高自己的关注度。公司法人进行风险投资的意愿应当得到肯定和尊重，即使该决定本身错误或确有可能导致主体衰亡，但是，理智的决策者一般会选择符合公司利益的捐赠数额，或仅作为过渡性的普通公司事务。二是公司慈善捐赠的标的是公司财产，自然会涉及到股东、债权人的相关权益，在其行为过程中，众股东的个人观点很难高度一致，而债权人在不经意间可能会担负额外的风险。不过从投资的角度而言，这些变化都属于营业活动中的正常表现——“多数决”亦可适用于公司其他事项，决策失误导致的亏损、破产，无法绝对避免。事实上，小股东的相对弱势地位和债权人的被动权利才是问题的关键所在，除非法律强行禁止公司慈善捐赠，否则很难从适当角度进行有效的规范。

在捐赠行为的法律关系中，公司是以独立法人的身份出现，其有权自主选择并承担相应的法律后果，而法律不宜过多地参与公司内部事务，真正需要调整的，应是捐赠行为意志的表达和捐赠环境的改善。如果公司基于主观恶意而实施捐赠行为，例如诈捐、侵吞利益、转移财产，那么“投资”的性质会转变为以合法手段掩盖非法目的，这时必须施以强制手段予以纠正。同时国家和社会应当为公司慈善捐赠创造一个良好的投资环境，使其内在效益得到最大化的平衡和协调，并通过不断反馈实现公司与社会之间关系的良性发展。

四、完善我国公司慈善捐赠法规的思考

目前我国公司慈善捐赠的最大法律问题在于缺乏有针对性的法律规制，依托《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》等法律只能勉强构建基本的制度框架，而不能从更深层次对相关法律关系进行细化调整。因此，有必要加快以公司慈善捐赠为特定对象的立法建设，即使不能出台专门的《公司慈善捐赠法》，也应当在原有法律基础上补充和完善，使之不出现空白、模糊、缺陷、重叠等不足。公司慈善捐赠可能会引发众多法律关系，如公司对内与股东、董事、债权人之间的关系，对外与国家、社会、受赠人、受益人之间的关系，不过重点在于捐赠行为的有效正当性和对社会公共秩序的整体性影响，至于公司决策人是否能够妥当选择并为自身带来足够的价值回报，法律没有必要施以过多的强制。

公司捐赠行为涉及共有财产的特别处置，需要经过股东会的宏观决策和董事会的具体实施，但随着董事会中心主义的强化和对于灵活、高效捐赠决策的现实要求，管理者一般无需特别授权即可完成限度之内的捐赠行为。作为一种投资性选择，是否捐赠、捐赠多少或者以何方式捐赠并不影响该行为的有效正当性，除非决策人主观为恶意时才应当适用一般法律规定对权益受损的股东、债权人进行救济。这时，出于防范违法犯罪和维护社会公共秩序的考虑，法律有必要予以一定的介入，即通过硬性标准使公司在合理范围之内进行选择，不过需要指出的是，该合理范围的设定基点应为社会公共利益，硬性标准也应只是公司最初的默认效果——股东可以通过章程、特别授权或者决议突破此限制（包括否决），其本质性的投资权利没有被剥夺。

由于公司存在规模、类型、经营目的等方面的差异，法律很难确定董事会的捐赠权限，在实践中，一般体现为业绩额度、盈余利润或者法定资本的一定比例，例如在英美法的捐赠规则中，规定“捐赠不应超过公司股本与盈余的1%，非经股东会的普通或特别会议的决议授权，不得超过该额度上限”[10]。对我国而言，具有参考意义的限定数额应当是“年度利润总额的12%”和“公司资产（股本）的5%”，前者可以通过税收抵扣消除捐赠的负面效果，不会真正触及股东和债权人利益；后者对上市公司来说具有特殊的含义，该比例变化会对公司主体产生实质性的影响。此外，法律还可以设定利害关系人的通知程序，受赠公益组织的审慎义务，以及媒体的监督评价权等，这些在一定程度上可以降低以慈善捐赠实施违法犯罪的风险。

在公司慈善捐赠过程中，还应当尽量减轻其负担，积极营造宽松、互惠的外部环境。政府部门不得以任何理由强摊硬派，也不得以任何形式施加负面影响，对于社会公众的道德评价虽不能明令禁止，但有必要采取一定措施（如捐赠信息非经同意不得公开，不得暗示性对比等）以避免出现错误的舆论导向。有些人认为适当的激励手段有助于增加捐赠热情，可以在最短时间内取得最佳慈善效果，但此观点从法律的角度来看令人生疑。公司作为自由的捐赠主体从一开始就不应处于被审判的地位，当激励变成激将、盲目取代热情时，其损害的不仅是公司和股东的相关权益，而且是慈善事业的持续发展和理性秩序。鼓励公司积极捐赠的最佳方式是使其看到慈善事业的价值和意义，通过社会推广、信息反馈、优惠政策、环境改良等方式使其真正理解慈善事业的互利性所在，从而长期、理性地自发参与。

由于公司慈善捐赠多采用以公益性社会团体或公益性非营利机构为捐赠对象的间接捐赠，其常常会在受赠人这一中间环节产生问题，根据权利与义务相一致的原则，受赠人对受赠财产的义务也正是捐赠人的权利，因此，公司完全有资格对其所捐赠财产的管理、使用情况进行查询和监督，而受赠人应当及时给予合理的答复。此外，鉴于公司所捐赠的资金、物品或其他项目价值一般较大，应尽可能进行分项落实报告和效果评估，从而最大化地保证公司主体的捐赠信心。加强中间环节的监督管理可以大大减少公司慈善捐赠中潜在的不正当行为，甚至违法犯罪行为，是公司乃至整个慈善事业得以正常运作的有力保障。

事实上，公司慈善捐赠法律关系的主旨在于权利自由和效益实现，其本身没有必然的定规可言，即使法律以统一标准作为强制，也是基于外界环境压力和刻意为之的风险规避。因此，笔者认为，公司慈善捐赠应当注重行为主体的唯一性，以及该行为意志的逻辑完整性，但凡捐赠决定出自公司的自由意志就应当合法有效，而利害关系人应当就决策内容进行内部的权利维护和损益追讨，并不影响慈善捐赠的行为实质。至于法律的效用，在此应当强调两点：其一，保证捐赠行为不存在恶意的主观欺诈；其二，积极改善捐赠的外在环境，促进其效益循环。从辩证角度来看，公司出于自身利益考虑不会实施“自杀式”的慈善捐赠，这与利害关系人的所在标的趋于一致，因此只要剔除违法因素并优化捐赠环境，其自然会进行合理的“投资”，至于实施程度和持续效果如何，法律不必也无权为之强求，只须在整体运作中予以适当维持使之流畅即可。

五、结语

目前，我国公司慈善捐赠的法律制度尚处于构建阶段，在行为定位、公司决策、捐赠落实等诸多环节均存在不同程度的异议；此外，有关公司慈善捐赠的社会舆论多专注于一时的热情，缺乏成熟的价值理念和长期、便捷、安全的机制追求。随着时代的发展和社会的进步，公司慈善捐赠的内容和形式将会趋于复杂，故在平衡公司整体利益的同时需要充分发掘其捐赠的行为意义，以利于对其进行更为深度的解析和实质把握。公司投资的定位选择虽未必能够达到“社会责任说”的理论高度和广泛认可，但作为一种可以转变已有观点和审视角度的思路，其可以使相关法律调整更为流畅、权利义务分配更为合理。简言之，公司慈善捐赠的制度规划应当充分尊重主体的行为意愿，不可为了短期效应而盲从于外部标准，应充分认知理性思维的必要存在，并通过基础构架的优化来保证公司慈善捐赠乃至整体慈善事业的正当有效和持久运行。

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作者：张若翔

公司负面效应法律规制论文 篇3：

从事前预防到事后规制

〔摘要〕《公司法》2013年底作出重大修改，废除了实施效果不佳的最低注册资本制度，这是从立法理念到法律制度的多重革新。改革放弃了立法预设的模式，反映出公司管制从事前预防向事后规制转变的走向。放宽市场准入门槛意味着交易安全的风险增大，需要运用现代治理理念，构建新型公司信用机制，强化公司信息公示，保护债权人利益，营造有序的市场环境。

〔关键词〕最低注册资本；立法预设；事后规制；信息公示

〔

一、引言

2014年3月1日起施行的《公司法》对公司注册资本制度作出重大修改，其中最重要的是废除了实行多年的最低注册资本，除了法律的特别规定外，将公司注册资本必须依法实缴的部分改为完全的意定认缴——公司股东对出资额、出资时间和首次出资比例等自行约定，并记载于公司章程，法律不再对其强制性规定。这一改革不仅是在公司管制与公司自治关系平衡上的又一次重大调整，更是从公司立法理念到规制公司方式上的一次重大突破。

对于这次《公司法》修改的内容，媒体和学者有着不同的概括，如“公司资本制度改革”、“注册资本登记制度改革”、“认缴制改革”等。我们认为，这些概括还值得进一步推敲。首先，“公司资本制度改革”定义的外延较大，这次修改仍然在法定资本制框架下进行的，并未从根本上动摇资本确定、资本维持、资本不变的“资本三原则”；况且，资本制度本身不仅包括这次修改涉及的资本形成相关的内容，还包括资本变动等的内容，因此，将资本制度内部的部分调整概括为整个资本制度的改革有可能夸大这次修法的意义。其次，“注册资本登记制度改革”尽管可以从国务院有关文件中寻到依据，但还不能完全概括这次修改，因为“登记制度改革”主要涉及公司与公司登记机关之间的关系调整，是从公法意义上来对改革作出的归纳，难以涵盖以调整公司与债权人关系为特点的最低注册资本制度改革的意义。再次，“认缴制改革”概括也不够准确。因为2005年《公司法》修改就已经规定了注册资本的部分认缴，即法定最低限额以外的注册资本可以分期缴纳，这次《公司法》修改是对已经实施的认缴制改革的进一步深化，将认缴的范围扩大到包括最低注册资本在内的所有注册资本，最低注册资本由原来的全部实缴改为可以认缴，即真正实行从“实缴”到“认缴”的只有最低注册资本，而且，最低注册资本“认缴制”并不能概括这一制度被完全废除的内容。因此，将这次《公司法》修改的概括为注册资本制度改革较为全面和准确。为了使所讨论的问题更具针对性，本文集中指向其中改革最为彻底的最低注册资本制度。

二、最低注册资本制度的立法目的与实施效果检视

法律是立法者有意识制定的，立法目的是某一立法基于一定理念指引所期望达到的目标，同时也构成该法律制度的内核，通过对立法目的的考察，评价法律在多大程度上从纸面上的法律转化为实际的法律效果，有助于检视法律的实施，促进法律的不断完善。

（一）最低注册资本制度的立法目的——保护公司与债权人的利益

公司利益、股东利益和债权人利益是公司立法框架内需要平衡的重要关系。《公司法》第1条开宗明义，确立了“保护公司、股东和债权人的合法权益”的立法目的。应当看到，在公司制度设计中，股东利益处于明显的强势地位。首先，相对于债权人而言，有限责任的确立就是在权衡股东与债权人二者利益上作出向前者倾斜的选择，尽管这也是公司制度追求效率、鼓励投资兴业的设计理念使然，但却让债权人在利益关系上处于相对劣势的地位。为了追求盈利最大化的目标，公司与股东通常具有高度一致性，而且往往不会考虑因此产生的风险可能给债权人利益带来的影响，公司负债经营、自主决策也基本不受债权人影响。债权人只能被动地期望股东精通公司运营管理、善于把握市场行情并能做出优良决策。公司一旦经营失败，股东可以有限责任来有效地控制自身损失的扩大，而债权人则可能承受债权无法实现的风险。相对于有限责任制度保护下的股东，公司债权人面临着利益天平上的失衡。

其次，以“资本多数决”为基础构建的公司制度也决定股东彼此间、尤其是大股东与中小股东之间可能存在利益上的“异质化”冲突，并可能以公司与股东之间的利益冲突方式表现出来。在“股东会中心主义”的决策机制下，大股东往往可能以持股的优势，出现不顾公司的整体利益、甚至损害公司及其他中小股东利益的情形。最低注册资本的制度设计正是基于平衡公司、股东、债权人三者利益关系的考虑，其立法目的主要旨在弥补有限责任制度下债权人利益和公司利益可能失衡的不足。通观《公司法》的有关规定，最低注册资本制度是作为公司准入的把关措施，法律规定了设立公司的最低资本限制，这些限制既是公司成立必须满足的条件，也是股东在公司设立阶段必须履行的法定义务。只要能够满足法定最低资本的条件，法律假定公司就可具备存续和经营的基本财产实力，在日后公司发生经营风险或股东有不当行为时，也能够起到保护债权人利益的作用。可见，最低注册资本制度从立法理念上采取了立法预设模式，是事先对可能出现损害公司和债权人行为的预防而非对实际已经发生的情况的规制。我国学界和实务界以往大都接受这种立法预设模式，希望通过最低注册资本制度的过滤作用，保证进入市场的公司信用，从而营造有序的市场环境，使交易安全得到必要的保障。

（二）最低注册资本制度的实施效果——理论与实践的辩证

不可否认，最低注册资本制度在我国公司实践中发挥了积极的作用，尤其是对我国公司制度发展初期公司设立行为的规范，但理论研究和公司实践也表明，这一制度存在着明显的不足，主要是立法预设需要付出较高的制度运行成本和实施效果并未达到设计的预期目的。

首先，从制度运行成本来看，最低注册资本制度作为立法预设，是对可能发生的违法行为的事前预防手段。事前预防需要假设所有市场参与者都是不诚信的主体，都可能存在危害交易安全的行为，即事前预防须以不特定的多数人为防范对象。而事实上利用有限责任制度来危害交易安全的毕竟只是少数人，多数或绝大多数则是希望通过诚实守信的经营来增加个人财富的投资者，在我国当前阶段，这些人又可能多是意欲投资兴业但又缺乏充足资金的大学生和农民工，最低注册资本的条件限制实际上是让他们承担了事前防范的制度运行成本。立法预设本是不少立法普遍采用的方式，如果制度收益大于运行成本，其合理性便无可指责，反之其合理性就会受到质疑。最低注册资本制度属于市场入口把关的方式，如果以此作为规制危害交易安全行为的主要手段，要实现有效的防范就必然得抬高市场准入条件，会将更多投资创业者排斥在市场入口之外。我们看到，修改前的《公司法》不仅要求新设公司必须满足法定的资本额度，而且必须将其实际存入银行指定账户，由会计师事务所验资并开立实缴到位的证明文件，公司才能成立。可见，以不特定多数人为防范对象和较为复杂的设立程序决定了这一制度需要较高的运行成本，而抬高市场准入条件又势必影响公司制度的效率。实际上，交易安全不能也不可能指望由市场入口的限制来完成，还需要若干制度的配套来形成一个保护交易安全的体系，包括责任体系、查处机制、社会信用体系等制度的建立完善。因此，如果仅用事前防范的思路来审视最低注册资本制度，在我国社会信用体系尚未建立完善之时，《公司法》设置的最低注册资本的准入门槛就不是应当降低或取消，而是还需要继续抬高的问题，这也必然进一步拉升制度运行成本。

其次，从实施效果上看，最低注册资本制度为股东设定的行为边界容易被失信的市场主体打破，实践中利用制度漏洞来逃避出资责任的现象屡见不鲜。根据现行会计制度，会计师仅审验某个特定时间点的资金，并不负有跟踪和报告资金流向的义务，公司股东有机会在验资程序结束后抽走注册资本。“公司作为拟制法人，股东完全有机会直接将公司资产划入自己囊中，尽管这种直接抽逃的行为会遇到会计账簿处理上的难题”。〔1〕不仅如此，实践中存在着一些中介机构为谋求自身利益与公司设立人共谋造假，协助其伪造证明文件虚假出资，为公司“垫资”后随即抽逃等情形，使最低注册资本制度的事前防范功能也大打折扣。

需要指出的是，我国长期坚持最低注册资本制度与理论上信奉资本信用密切相关。资本信用必然看重注册资本的功能。这决定了需要依赖注册资本来建立相对单一的公司信用标准，复杂的公司信用判断被简单依据注册资本所取代。〔2〕但是，公司注册资本本就应该属于股东意思自治的领域，它仅仅表明股东对公司的出资承诺以及股东应承担的出资责任而已。公司资产是公司注册资本的上位概念，包括公司各类财产的总和。实践表明，某一公司信用能力的好坏，不仅取决于公司注册资本数额，还要参考包括总资产、资产构成、负债率、权益性收益等多方面的因素。仅以注册资本作为公司信用具有局限性，债权人在与公司交易过程中会更关注公司资产的构成、公司享有物权的动产与不动产的价值，这往往超过对股东原始出资额或公司净资产的关注度。〔3〕

正是由于最低注册资本制度存在的不足，不少国家（地区）不断对其改革，在近一二十年显得尤其突出。美国在历史上也曾有过最低注册资本制度：依各州不同法律规定，1970年代以前美国各州要求公司设立需缴纳依不同行业不等的最低资本额。但美国学者和实务界也认识到，统一规定而不区分公司类型较为僵化，而且本就不高的最低资本额随着通货膨胀迅速贬值，不能起到理想的担保作用。1969年美国模范公司法废除了最低注册资本，各州逐步跟进，现在美国已不存在这一概念。在1990年代兴起的全球性公司法现代化浪潮中，欧盟委员会发布一系列法案，要求欧盟各国便捷中小企业进入市场，降低包括最低注册资本在内的负担和减少审批时间与成本。〔4〕2006年英国议会通过《公司法案》，不再对公众公司设立时的最低注册资本提出要求，最低注册资本制度进入该国的历史。日本在1990年确立了统一规定股份公司1000万日元、有限公司300万日元的最低注册资本制度，但业界对其所起的作用评价不高，出现了修法的呼声，最终在2005年废除了最低注册资本制度。我国台湾地区在以前规定公司成立时，有限公司需缴纳50万新台币以上、股份公司需缴纳100万新台币以上的最低注册资本，2009年台湾地区修改公司法，废除了最低注册资本制度。

三、最低注册资本制度改革理念审视

最低注册资本制度是公司管制的一种手段。由于是在公司入口处设置的准入门槛，因此在我国往往与行政审批挂钩。研究表明，工商登记机关对最低注册资本是否符合法定条件的审核，尽管不能完全等同其他行政机关的许可审批，但作为公司设立的前置程序，意味着工商登记机关拥有着最终决定公司能否成立的权力，从形式上与行政许可并无太大的差异。长期以来，与最低注册资本制度相关联的事前预防思维形成政府对公司管制集中于公司设立关口的局面，期冀通过把关审查来过滤潜在的不规范行为，造就了政府机关对公司“重审批、轻监管”，甚至“以批代管”的倾向。客观地讲，工商登记机关的严格把关对规范公司设立和遏制违法行为也起到积极的作用。但其以公司准入的较高门槛为代价，降低和抵销了事前预防的价值和正效应。我们看到，严格把关并不一定就可以杜绝实践中的违法行为，因为政府的力量也是有局限的，政府获取市场信息同样具有不完全性和不准确性，审核把关也会出现偏差和疏漏，以“审批”代替市场作出价值判断，不仅在市场入口处耗费了大量的行政资源，使公司登记机关难以集中更多的人力物力来查处公司运行中的违法行为，而且还会忽视市场机制的作用，增大政府的责任。

《公司法》修改对最低注册资本制度的彻底改革，从修法理念上体现了从事前预防到事后规制的转变，顺应了放松公司管制的国际潮流。在市场经济条件下，公司自治和公司管制具有各自不可忽视的价值取向：公司自治代表公司经营的自主性权利，一般来讲，公司自治程度与公司效率呈正比关系；公司管制是政府为了维护社会公平和交易安全而对公司行为进行的约束。公司自治与公司管制由于指向不同也构成一对矛盾。一方面，公司自治扩大将激发市场主体的活力和创造力，促进社会整体财富的增长，但市场主体作为“经济人”也可能在追求自身利益最大化的过程中损人利己，如果对其行为不加限制会加大交易相对人承受的风险，影响或损害社会公平；另一方面，公司管制如果失当，约束太多，不仅不能维护社会公平，反而可能损害公司自治的效率。可见，无论是公司自治还是公司管制，最终目的都应当以激发市场主体活力、提高效率、促进社会财富增长为目标。因此，二者应当在促进效率提高又使市场不失秩序这一目标内获得平衡。《公司法》这次修法对于二者关系的调整，从总体上讲是放松公司管制、扩大公司自治空间，但并非采取简单的做法，而是集中针对市场入口的公司管制，通过降低或完全不设准入门槛来实现最大程度上的“宽进”，鼓励投资创业者设立公司，并对成立后的公司实施“严管”。可见，“宽进”并不以放弃公平和秩序为代价，只是将事前预防转变为事后规制。这是方式上的调整，而非目标上的改变。

我们也注意到，不少国家通过立法来放松公司设立管制已蔚然成风，出现了争相减轻管制负担、为公司设立提供更多便利的制度选择。如美国可以自由选择任一州并根据该州公司法设立公司，为吸引公司在本州登记设立并收缴随之而来的税款，各州纷纷简化登记注册程序进行竞争。德国在2008年修改公司法时规定了一种没有最低注册资本限制的有限责任公司的特殊形式——企业公司，变相取消了最低注册资本制度。公司制度作为一种具有导向性的生产要素，哪里实行更优良的制度，包括资本在内的各生产要素就会流向该处。经验表明，公司管制宽松、公司能获得更大自治的法律制度更具有吸引力。在全球化和区域经济一体化进程中，我国正扮演更积极和重要的角色，创新公司管制思维，是提升我国《公司法》的制度竞争力的必要举措，也是全面深化改革的题中之义。我们看到，《公司法》废除最低注册资本制度后，修法效应立竿见影，据统计自2014年3月1日新《公司法》实施以来，到8月底全国新登记注册企业逾1927万户，同比增加61%。〔5〕

四、最低注册资本废除后的制度跟进

最低注册资本的废除并不意味着债权人利益无足轻重和公司管制的可有可无。由于放宽市场准入门槛相应增大了交易风险，规制重心后移的举措决定了应当对公司成立后的行为施加有力的“事后规制”，形成“宽进严管”的格局，以“严管”来弥补因“宽进”留下的规制漏洞。这就需要在最低注册资本废除后跟进相应的制度建设，通过建立和完善事后规制的相关制度来维护债权人利益，保证交易安全。从“严管”的制度建设来看，它包括了公司信用机制、监管机制、违法责任体系等多项内容，其中一个重要环节便是公司信用机制的重构。这次《公司法》修改动摇和削弱了公司以注册资本为基础的信用机制，需要构建新型的公司信用机制。

有关研究表明，公司信用是一种信息。公司信息主要源于公司存续阶段中的运营阶段，它是公司信用的重要载体，是评价公司信用的可靠依据，公司信用就是在公司信息的“归集、公示和使用过程中逐渐积累、产生的”。〔6〕市场机制失灵导致市场秩序混乱的信用问题，在很大程度上是由于信息不对称导致的。可见，实现信息对称也是使市场公平竞争理念得以实现的途径。从程序意义上看，除商业秘密外，市场主体有平等获取交易所需信息的权利，公司不得利用经营管理所形成的获取信息的优势机会对债权人进行隐瞒、误导或诈欺。从实体意义上看，每个市场参与者都有权利获取与付出对等的回报，如果公司利用所处的信息优势地位致使债权人得不到应有的回报、甚至遭受损失，那么这种结果违反了公平理念的追求，是不可接受的。

据此，以事后规制方式为主的公司管制应当着眼于缓解公司与外部的信息不对称，要求公司为市场提供自身资产和经营状况的充分信息。“人既然是有理性的，他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系。”〔7〕市场主体只要可以真实、及时地收集与分析目标公司的资本信息、财务状况、经营情况及其他相关信用信息，就能理智地选择交易对象，进而淘汰失信公司。〔8〕如果实现了信息的充分对称，那么，人们担忧的诸如非善意地认缴巨额资本、资本实际到位率低、承诺出资期限过长等一系列现象，也会在很大程度上失去所依附的土壤。

可见，充分的公司信息是评价公司信用的可靠依据，在现代市场经济条件下，更需要建立一套全新的以公司信息公示为核心的公司信用机制。这一机制应以统一的信息平台为基础，充分利用现代网络信息技术，实现信息公示、信息共享、信用约束，为公司设定信息公示的法律义务，补足获取公司信息的渠道；并对信息公示的活动加强监管，保证公示信息的真实、及时，这就基本可以实现公司与外界的信息对称。因此，事后规制的制度跟进应当首先着眼于公司信息公示制度的建设，从某种意义上讲，信息公示制度建设是加强“严管”的“抓手”和“牛鼻子”。

国务院颁发的《企业信息公示暂行条例》（下简称《暂行条例》）已经于2014年10月1日起正式实施，这为公司信息公示平台的建立提供了法律依据，标志着新型公司信用机制的确立。这一新型的公司信用机制明确了公司、政府监管部门和市场参与者各自的权利、义务，通过相应的制度设计提高事后规制的效能。根据《暂行条例》，公司信息公示义务是指公司必须在存续的各个阶段，依据《公司法》及相关法律法规，按指定方式公开披露包括公司章程、资本状况及其他规定内容在内的信息。依据《暂行条例》建立的网上“企业信用信息公示系统”是公司信息公示的载体，它是市场信息传导和获取的平台，公示信息的公司、履行监管职责的机关、共享信息的社会公众等各主体均基于这个平台享受权利、履行义务。企业信用信息公示系统由工商机关主管，目前已经在全国范围内铺开运行。

企业信息公示系统为信息的公示、获取和利用，以及保证信息传导的高效畅通起到了重要作用，但更为关键的前提是要保证公示信息的真实性和及时性。如果公示信息虚假、滞后，不但违背了创建信息公示平台的初衷，还会对交易安全形成巨大隐患。有必要将事后规制的重点转向公司是否真实、及时地履行信息公示义务，创新监管体系，提高监管效能，落实违法责任。当前，形成了一种以公司自律、政府监管和社会监督组成的“三位一体”新型监管体系，监管主体由单一的政府增加到公司、政府和社会公众，监管手段由主要依靠年检转为围绕公司自主公示、政府公示加抽查以及公众举报展开，并且丰富、创新了责任机制。

公司自律是指公司依法承担信息公示的义务，并由法律赋予公司公示行为的自主性，但同时要担保自身的公示方式正确、公示时间及时、公示信息可靠。公司应依法以年度报告和变动性信息公示的方式履行信息公示义务，年度报告免除了年检之累，变动性信息公示又在较大程度上实现了信息真实性与及时性的统一。

虽然我们可以假设大多数公司都是守法者，同时也期望通过自觉自律机制来培养市场主体诚实经营的行商意识和信守承诺的行商习惯，但实践中违反法定义务的情况毕竟不可避免，不得不引入公司以外的力量进行监管。政府主管机关承担这种监管责任是首当其冲的。首先，主管机关在履行自身职责的过程中会产生大量关涉公司资产状况、商业信誉、行政违法、财产查扣、冻结等信用状况的信息，主管机关应当将这些信息在公示平台上公布，便利公众共享信息。其次，在新的市场环境当中，切实提高监管效能有较大的现实意义。原来主管机关监管公司运营资格和规范性的措施主要依靠每年“实质性”地“统查”（年检），此次监管创新之一即是改相对低效的“统查”年检为“抽查”年报，并且允许主管机关聘请律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等专业机构补充加强查处力量。另外，根据社会共治理论，社会力量所起到的监管功能也不可忽视——社会监督对政府监管是一种有益的补充，甚至在某种意义上可以成为与政府监督并列的另一极。我们应当扩大社会监督面，适当扩充公示信息的利益关联方。也要重视一般社会公众的监督作用，可以在当前规定的公众举报机制基础上设计“举报奖励制度”，提高公众监督的积极性，加大发现违法的机会。相应的，只有公司违法后逃脱处罚的几率更小，才会更加重视自身信用，提升规范自身行为的内生动力。

切实追溯责任主体、严惩违法行为，方能杜绝隔靴搔痒，让旁人引以为戒。违反信息公示义务将导致违法责任，何者属于适格的违法责任承担主体值得进一步讨论。按照当然解释的方法，信息公示的义务主体为公司，相应的责任主体也应为公司。但是，由于公司成员对违反信息公示义务具有可归因性，公司法人不能排除成员的责任或主张绝对独立的责任承担，对违反信息公示义务负有领导责任的公司内部人员，也应当被视作责任主体。从这个角度来看，《暂行条例》规定的公司法人和有责自然人两种责任主体具有合理性，除公司法人作为责任主体外，将责任直接追索至有责自然人，这有助于更为彻底地追溯违法责任。

在新型公司信用机制框架下，违反信息公示义务的行为属失信行为，违反该义务的公司属失信公司，失信公司受到公司信用上的负面评价，即失信公司的信用能力较低。信用能力基于已经发生的行为，对公司进行评价，并对其未来做出预期。失信公司信用能力较低，理应对其预期做出偏向负面的评价。法律须回应这种负面评价，对失信公司做出拘束，使其在未来一定时间内部分丧失正常信用能力者所拥有的权利，这就是所谓“一处失信、处处受限”的信用约束机制。受到信用约束的公司，将根据《暂行条例》被列入“黑名单”，并受到一定的准入限制或禁止，如政府采购、工程招投标、评选荣誉称号等。违反信息公示义务的责任主体不仅限于公司法人，还包括有责自然人，信用约束机制也应对其适用，他们承担责任的方式主要是任职限制或禁止。同时，与拘束、惩戒失信公司相对应，信用能力较高的公司也应当受到某种形式的“守信”奖励。一些地方（如成都等一些城市）试行的“红名单”机制对此进行了有益的探索。“红名单”机制指连续良好地履行信息公示义务的公司（守信公司）可被纳入守信“红名单”，在政府采购、荣誉称号评选等时候，在同等条件下可以优先选择“红名单”内的守信公司。建议在现有制度的基础上补充规定“红名单”机制，与“黑名单”机制一道，共同营造失信处处受阻、守信路路畅通的诚信行商氛围。

〔参考文献〕

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〔6〕赵旭东.确立企业信息公示制度是中国社会信用体系建设的里程碑〔EB/OL〕.（2014-08-27）[2014-10-10]http：//www.gov.cn/xinwen/2014-08/27/content_2740804.htm.

〔7〕李永军.民法上的人及其理性基础〔J〕.法学研究，2005（5）.

〔8〕刘俊海.建议《公司法》与《证券法》联动修改〔J〕.法学论坛，2013（4）.

（责任编辑：谢科）

作者：周友苏　张异冉