无因管理制度损害赔偿责任论文

摘要：大陆法系的绝大多数国家在刑法上都完成了“恶撒玛利亚人法”的制定，确立了人们应对他人承担一般救助义务的立法模式。但由于“好撒玛利亚人法”的缺失，势必会使人们在施救时产生种种疑虑与担心，进而严重影响到救助义务规定的法律实效。尽管《法国民法典》也是如此，但法国人在司法实践中形成的一些著名判例，对欧洲大陆其他国家还是产生了积极的影响。今天小编为大家推荐《无因管理制度损害赔偿责任论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

无因管理制度损害赔偿责任论文 篇1：

论董事与法人负侵权连带责任的可行性

摘要:我国传统民法理论认为,法人成立侵权损害赔偿责任时,其机关成员(如董事)与法人是不能对第三人承担连带责任的,董事只对法人承担内部责任;而大陆法系的德国､日本､我国台湾等从立法或司法上却主张董事与法人的连带责任｡我国传统民法否定连带责任的依据并非科学,理论和实践上都存在董事与其法人负连带侵权损害赔偿责任的可行性｡

关键词:连带责任; 董事内部责任; 替代责任

文献标识码:A

一､ 我国法人侵权连带责任的规定

王利明教授认为,“主张法人侵权责任是连带责任,是不正确的｡这种主张实质上是否定法定代表人及其他工作人员执行职务行为的代表性,而把他们和法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系｡法定代表人及其工作人员执行职务的行为,就应当认为是法人的行为,理应由法人负担责任,不能由直接行为人承担侵权责任｡”^[1]即当法人依法人机关理论对其董事的行为承担侵权责任时,法人的董事是不能对受害人承担侵权责任的｡因此,董事内部责任说就应运而生,即法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后,可根据具体情况,在法人内部请求机关成员进行赔偿｡采取董事内部责任说的学者认为:“从民法上看,尽管机关成员在滥用职权时体现了其个人意志,但要由法人机关成员共同向第三人负连带责任,在法理上是矛盾的｡机关成员要么是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的｡”^[2]

在起草中国民法典的过程中,关于侵权行为编,我国法学界有两个权威的草案建议稿,分别是中国社会科学院法学所完成的草案建议稿､^[3]中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的建议稿｡^[4]这两个建议稿都用鲜明的条文对法人侵权行为责任能力作出了明确的规定｡前者第52条第1款规定:“法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任｡” 后者第61条规定:“法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的,法人或者其他组织应当承担民事责任｡”从二者的表述中可以看出,法人侵权责任能力的确立依据都是法人机关说｡机关说以实在说为其理论基础,认为法人本身不是纯粹观念的形态,而是已经将自然人融入了自身,作为其成员或者机构成员,这些成员在整体的名义下参与交往｡法人机构是现实中法人团体的必然部分,或者说是法人团体组织的本质特点,不是法律拟制的结果,法人和机构的关系是自身一体的关系,是整体与部分的关系｡所以法人机关不是法人的代理人,对外不得视为被代理人与代理人关系,法人机关的执行行为就是法人的行为｡^[5]就确立法人侵权责任能力的理论依据来看,法人机关说一直是我国法学界通说,^[6]这并不存在争议,而且也与已确立法人侵权责任能力的德国､我国台湾等民法理论一致｡

两个建议稿在法人侵权责任的法律效果上,也是否定法人与其机关成员董事负连带责任的,也一致地主张法人机关内部责任说,可见这与我国传统民法理论是一脉相承的｡中国社会科学院法学所完成的草案建议稿第3章(对他人侵权之责任)第2节第52条规定的是法人和其他社会组织的责任｡其第一款的内容为:法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任｡此款规定可以认为是对法人侵权行为责任能力的直接规定｡但是,我们也会发现此条款中没有“连带责任”的字样｡同时,笔者参考建议稿第53条关于替代责任的规定也没有“连带责任”的字样,而第56条关于国家机关与受委托人对他人(受害人)有承担“连带责任”的规定,因此我们可以推断出第52条未使用“连带责任”的字样,并非起草者所遗漏,而应是起草者有意的做法｡中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的建议稿第61条规定:法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的,法人或者其他组织应当承担民事责任｡这应当是对法人侵权行为责任能力的直接规定｡同时,建议稿于第65条规定:法人或者雇主在承担赔偿责任后,对造成损害有过错的工作人员或雇员享有求偿权｡可以看出,此建议稿将其一向主张的法人机关内部责任说的理论在此得以完全贯彻,因而决无连带责任的适用余地｡这是因为起草此建议稿的学者在理论上是否认此连带责任的可行性的｡而且,受我国传统法人侵权责任理论的影响,我国2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》,对公司法人侵权责任的立法仍与传统民法理论保持一致,未有突破表现｡《公司法》第150条规定董事执行公司职务时违反法律､行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任｡这一法条是在《公司法》没有明确规定有过错的董事与公司负侵权连带责任的情况下,公司在单独承担侵权赔偿责任后,公司就其赔偿对董事的内部追偿责任｡这正是董事内部责任说的典型表现｡

但是,如果我们考察一下其他国家和地区法律的话,德国､日本､韩国､我国台湾等国家或地区的民法典或商法典中或者于判例中都明确表达了,在法人成立侵权责任时,机关成员应当与法人对第三人承担连带损害赔偿责任｡例如,《日本民法典》第44条,《日本商法典》第266条之三第1项,我国台湾民法典第28条,我国台湾公司法第23条,《韩国商法典》第401条第1项,《瑞士民法典》第55条｡这一普遍的立法现象值得我们研究,值得我们对我国法人侵权责任传统民法理论进行反思,并对立法建议稿进一步斟酌｡

二､ 德国､我国台湾之法人侵权连带责任的立法解释

(一) 德国法｡德国民法以法人机关说确立的法人侵权行为能力,包含的基本思想是,一个团体(以及其他法人)必须把它的机关在其职务范围内以机关身份所为的行为,并不是必然在其代表权范围内,作为团体自身的行为｡^[7]这种行为通常是为了实现这个团体或机构的目的,对他们有好处｡因此,法人或团体也必须把这些行为看作是自己的行为,对其法后果承担责任｡按照德国学者卡尔拉伦茨的阐述,如有人因机关的这种行为而其权利被侵犯从而受到损害,机关就其行为有过失时,他可以依第823条第1款不仅向与此行为的机构有关的人,而且还可以向机关为之处理事务的法人要求损害赔偿｡而且,如果加害人是法人的机关,法人不得依第831条第1款第2句诉诸所谓的“免责证据”｡这就表达了德国民法典第31条的法律后果,即社团对于损害承担侵权责任,而且这一责任并不排除行为人的个人责任｡德国学者对社团的侵权责任与行为人的个人责任之间的关系,表达得也非常清楚,“根据第840条规定,社团与行为人作为连带债务人承担责任｡”^[8]

可见,德国民法对法人成立侵权责任时与董事的连带责任的可行性,在民法正常适用时就可得出:一是董事自然应当承担一般侵权行为责任,这是因为董事作为自然人的身份永远存在,这种责任不管董事是在执行公司业务,还是在处理私人领域的事务,董事都应当承担｡只有当董事在执行公司业务的情形下,董事作为公司机关的身份,以民法典第31条的规定,公司才承担侵权行为责任;二是以民法典第840条的规定,董事的个人侵权责任与公司侵权行为责任自然应当承担共同侵权的连带责任｡

我国有些学者实际上对此亦予以明确承认｡李宜琛先生指出:“法人就其侵权行为,应负损害赔偿责任之际,其机关自身是否对于被害人亦应负其责任,不无疑问｡予以为机关之行为为二面关系,一方面为法人之行为,一方面为其个人之行为｡对于法人之行为,固应由法人负责,对于其个人之行为,则应由机关自身负责｡”^[9]史尚宽先生亦指出:“机关之行为一方面为法人之行为,他方面为自己之行为,故法人与机关应同时负责｡”^[10] 公司法人具有侵权行为能力使公司对其机关所为的侵权行为承担法律责任,并不必然使董事就其所为的侵权行为承担的法律责任获得免除｡

(二) 我国台湾法｡我国台湾民法典第28条(法人侵权责任)规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任｡”这一条款自然也应当适用于公司法人｡台湾《公司法》第23条规定:“公司之负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受损害时,对他人应与公司负连带赔偿责任｡”台湾学者一般认为此系有关公司侵权行为责任能力之规定｡“公司机关之侵权行为,即为公司之侵权行为,故通说认为公司有侵权行为能力｡本法为加重公司负责人之责任,使其与公司连带负赔偿责任｡”^[11]

公司董事既然被看作是公司的机关,则不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为,而且公司董事职权范围外的侵权行为､非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权､非法行为和犯罪行为,由公司对遭受此种侵权､非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任｡因此,公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段,另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段｡也就是说,按照台湾学者及判例的阐释,公司对第三人承担侵权责任后,也就不应存在董事个人对第三人的侵权责任了,如此看来,似乎董事是不能与公司共同地承担连带责任了｡

然而,如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任,则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题｡因为,对公司债权人而言,如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷入资不抵债和破产之中,根据公司机关理论,则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险;而对公司董事而言,如果适用机关理论以免除董事个人对第三人(即债权人)的法律责任,则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散｡因此,如果严格适用公司机关理论对公司和债权人均不利｡其实这一点立法者与学者也注意到了｡例如胡长青先生认为,就法理立论,故应以公司法人单独负损害赔偿之责,但就保护交易安全立论,则又以法人与董事负连带责任为宜｡“我民法所以明定由法人与行为人(即机关)连带负赔偿之责者,即所以促法人机关之注意,藉以保护交易之安全也｡”^[12]柯芳枝先生认为,“此际,公司既系以侵权行为人之身份对受害人负损害赔偿责任,本不应再由其机关担当人(以股份有限公司为例,如董事长)对受害人负责｡惟因公司之业务执行事实上由机关担当人担任,本法为防止机关担当人滥用其权限致侵害公司之权益,并为使受害人多得获偿之机会,故令其机关担当人与公司连带负赔偿之责｡”^[13]由此可见,确立董事与公司负连带损害赔偿责任,绝不是因为公司与董事构成共同侵权,也并非董事之多重身份的影响,而主要是出于对第三人利益的保护和对交易安全的关注,同时也有对董事滥用其权限防范的考虑｡

对于以上两种不同的立法解释,笔者认为,董事执行职务的行为,即为法人自身的行为,此是以董事作为法人机关身份为据而言｡若董事于执行职务中,造成第三人之损害,法人自身自然应当承担公司侵权责任,第三人是不应当对董事追究法人外之个人责任的｡原因在于,虽然董事有多重身份,但于同一行为中,董事的身份应有同一确定性,即董事的不同身份应适用于不同的法律关系,而在同一法律关系中应保持身份的同一确定性｡否则,就会造成法律适用上的混乱,就会无端扩大责任的适用范围｡法人的侵权责任来自于其机关成员执行职务的行为,法人本身是不能像自然人权利主体那样去亲自实施行为的,因此,法人的侵权责任与董事执行职务时的过错行为是不可分的｡只有坚持董事之法人机关代表身份的同一确定性,把董事执行职务的行为与董事完全私人的行为分开,才能最终确立法人的侵权责任｡如果把同一行为和过错看成是两个权利主体承担各自侵权责任的竞合要件,实际上并未将董事之机关代表身份和自然人独立权利主体身份严格加以区分,这就会造成理论上的混乱｡因此,德国法的理论阐释似乎本身存在矛盾,我国台湾的理论阐释更合乎逻辑｡

三､ 我国大陆学者否定连带责任的依据不科学

其一,我国学者认为法人侵权责任的性质是替代责任,而非连带责任,从而否定董事与公司负连带责任的可行性｡^[14]替代责任是英美法上的制度｡在英美法上,雇用人(Master)对其受雇人(Servant)于从事职务时,因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任,判例学说称之为Vicarious Liability,台湾地区学者有译之为雇用人的代理责任｡^[15] 王泽鉴先生将其性质界定为“法人为他人而负的责任”,^[16]适用台湾民法典第188条,而不是第28条｡这是因为行为人为受雇人,其身份不是董事与其他有代表权的人,即非为公司机关身份,因此替代责任应属于他人责任｡也就是说,如果认为法人侵权责任的性质是替代责任的话,公司承担侵权责任是为了他人的不法行为而承担责任,而不是为自己本身承担责任,这是违背民法基本理论的｡由于公司机关说是确立公司侵权行为责任能力的理论根据,所以,由于董事执行职务的不法行为而成立的公司侵权行为责任,应当属于公司法人的自己责任｡即使将法人侵权责任的性质看作替代责任,也是不应该否认连带责任的｡因为对替代责任加以规定的民法典,如德国民法典第831条､台湾地区民法典第188条第1项,都有关于连带责任的规定,因此也不应就否认有连带责任的适用余地｡

其二,主张法人侵权责任是连带责任,是不是就意味着“否定法定代表人(即法人机关)执行职务行为的代表性,而把他们与法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系”?^[17]其实这一点我们大可不必担心,原因在于法人侵权责任的确立在前,而连带责任的适用在后,二者在适用上有程序的要求｡也就是说,我们首先应当以法人机关说来确立法人侵权责任制度,进而以法人机关说的理论背景作为判断是否成立法人侵权责任的标准,只有在已经成立法人侵权责任的前提下,才有再适用连带责任的可能性｡由于法人侵权责任与连带责任并不处于同一层面,因而连带责任的适用不会反过来(即反程序)对法人侵权责任制度确立的理论造成破坏｡从而也就不必担心连带责任的适用会否定法定代表人执行职务行为的代表性,而把他们与法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系｡其实,这一解释包含着对本文观点的进一步注释,即笔者在主张以机关说确立法人侵权责任的前提下,董事与公司负连带责任的可行性,并不意味着董事与公司负连带责任的必然性｡关键的问题在于,当法人成立侵权责任时,是不是要坚决否定连带责任,还是认为存在适用连带责任的可能｡

其三,至于“机关成员要么是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的｡”^[2]这一观点也是不能必然成立的｡按照大陆法系传统民法理论,侵权责任与连带责任属于不同分类标准下的不同责任种类｡侵权责任对应的是违约责任(还有不当得利法律责任和无因管理法律责任),连带责任对应的是按份责任(按份之债)｡对于侵权责任而言,其旨在填补受害人的损害,而连带责任旨在保护债权人并加重债务人的负担,对于法定连带责任而言,其更在于强调法律的强制规定性｡董事(机关成员)与法人之间负连带责任并不是因为构成共同侵权责任,因而并不能以共同侵权责任的主体构成要件予以要求,而只能看法律有没有进行连带责任规制的必要｡也就是说,连带责任的成立,并不一定要求负连带责任的主体之间,跟成立共同侵权责任时一样要求主体之间是相互独立的､并行的｡我们不能将侵权责任的构成要件与连带责任的构成要件混同｡即使对于共同侵权责任而言,共同侵权责任与连带责任的适用也并非为同一问题｡换句话说,只有首先按照共同侵权的构成要件予以判断,在确实成立共同侵权责任的前提下,才有适用连带责任的可能性,而且这种可能性只有在法律明确予以规定时,才转化为必然性或现实性｡由此可见,侵权责任与连带责任二者之间,一方面存在着分离的现象,即共同侵权并不想当然的适用连带责任,一般侵权责任并不想当然的排斥连带责任的适用;另一方面二者通常又存在着适用上的连续性,即连带责任往往以侵权行为(也包括契约等)法律事实之法律效果的面目而出现｡实际上,连带责任的主体构成要件只要求“债的一方或双方当事人为数人”^[18]而已,至于“债的一方或双方当事人为数人”是由于什么原因或法律事实形成的并不重要(一般来说,连带责任债务人的确定既可以因特别约定也可以因法律特别规定而成立)｡连带责任的成立要件,要求连带责任的债务人之间须具有连带关系,所谓连带关系,是指对于数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的效力｡^[18]由此可见,连带关系并没有要求连带责任的主体之间,在成立连带责任之前是各自独立和并列的,只是要求对外效力之间的可替代性和通用性｡

所以,笔者进一步认为,因同一法律事实(如侵权行为)而相互联系的不同层位的主体之间,只要存在归责的可能性,也有适用法定连带责任的余地｡而且其各自归责的基础并不需要处于同一层面上｡例如,当公司法人因董事执行职务成立侵权责任时,法人应对第三人直接承担侵权责任,但是法人同时也享有对其董事的追偿权,即董事也有承担赔偿责任的可能,这一责任的归责基础应是公司法人与董事之间的契约关系｡立法者出于现实的需要,如果认为让董事与公司共同连带地对第三人承担损害赔偿责任是公平的,就可以通过法律强行规则使本来处于不同层面的主体,共同地､连带地对第三人负连带责任｡到此为止,董事的责任才因法定连带责任的规定浮出水面,与公司法人的责任处于同一水平面上｡即便如此,董事与公司法人之间的内部责任仍然存在,这一内部责任使董事与公司之间的法定连带责任得以最终平衡｡董事与公司的连带责任是由法律直接规定的,是一种特殊的法定连带责任,而不同于因共同侵权而发生的连带责任,共同侵权责任只是法定连带责任的发生原因之一｡我国传统民法理论将侵权责任与连带责任两种责任种类未作前提区分,而将二者在法人侵权责任理论中予以混用,得出一元性的不科学结论也是很自然的｡

四､ 我们应借鉴我国台湾之连带责任可行性理论

我国应借鉴台湾民商法对连带责任可行性理论阐释,其理由有三点:

第一,德国法以董事作为公司法人机关的身份,确认公司法人具有侵权行为责任能力的同时,又将董事作为一般自然人的身份(独立的权利主体)再次适用民法的一般侵权行为责任,而且进一步将法人侵权责任与自然人的侵权责任,作为共同侵权责任处理,从而予以适用连带责任的规定,于法理上有所牵强｡因为这里将董事与公司的责任作为共同侵权责任的解释,似乎与德国民法典中规定的共同侵权责任原理有些不协调｡这是因为,共同侵权责任的构成要件中要求应有数人和数行为,然而此处所谓的数人应指的是公司法人和董事(自然人之独立权利主体),然而这二者实质上还是一人,只是董事的双重身份(公司机关身份与自然人身份)被分割了,根本就不是真的数人｡即使身份可以被分割,对于第三人而言,也只能分别适用损害赔偿请求权,即要么第三人只向公司法人行使损害赔偿请求权,要么第三人只向董事行使损害赔偿请求权,这两个请求权即使都成立,也只是构成请求权的竞合,而不应构成共同侵权,从而不应适用连带责任｡如果要使两个责任竞合的债务人负连带责任,仍需要法律作出明文规定｡

第二,从以上分析来看,似乎德国学者和法官们并不应该犯这样的错误｡的确,这种理论解释的背后,也许才是德国法真正目的之所在｡其目的重在追求实质的法效果,而不是死板僵化的教科法理,这一点从德国法院不断创造出诸多对法典有影响力的判例可以很好地看出来｡从法人侵权行为能力与机关说的关系来看,董事与公司是不应当承担共同侵权之连带责任的,但是这种连带责任制度的确立,的确能够满足立法者的两个目的:强化公司董事的责任和对善意第三人权益的保护｡连带责任有利于保护债权人,但会加重债务人的负担｡^[19]如前所述,这一立法目的的两个方面,被非常好地体现在台湾民商法对连带责任可行性的理论解释中｡

第三,我国传统民法理论,在以机关说承认法人侵权行为责任能力的同时,确认董事的身份为法人机关,一般并不再主张董事的其他身份,除非董事的行为属于与公司业务无关的私人领域｡笔者认为,这是有道理的｡因为公司法人完全不同于自然人这一权利主体,没有自己的血肉和肢体,它自己不能亲自行为和意思表示,而必须借助于自然人,只有利用自然人的大脑和行为,公司才能变活｡因此,董事以肉体存在的自然人的身份,也应被公司机关这一身份所吸收,公司机关的行为就是公司自己的行为,而且也必须把它看作公司自己的行为才可以｡因此,笔者认为在认定法人侵权责任时,我们不得不借助于董事作为自然人的身份｡当我们认定公司是否构成侵权行为责任时,先应从董事作为自然人的身份判断董事的行为是否已经对第三人构成侵权责任｡当董事个人作为自然人的身份使其行为已经构成对第三人的侵权行为责任时,由于董事的行为又属于执行公司职务的行为,这一责任就以法人侵权行为责任能力的规定包容并转化为公司法人侵权行为责任｡同时,社会经济的发展状况需要进一步对社会利益和风险进行必要的衡平,而这就需要法律技术方面的支持｡

立法者对社会利益和风险进行必要的衡平主要考虑以下几点:(1)在公司法人有限责任强有力贯彻的情况下,有保护受害人使其得以足额受偿的必要｡因为公司作为法人,承担有限责任,而在有限责任得以强有力贯彻的情况下,公司侵权的受害人原本就是不幸的｡因为有限责任制度实际上将公司财产以外的更多责任和破产的危险转嫁给了公司的利害关系人｡就赔偿而言,如果民事侵权损失的总额超过了公司资产,受害者是不能通过起诉公司的股东来获得赔偿的｡在这种情况下,受害人如果不能够以公司财产足额受偿时,是没有办法救济的｡所以,让执行职务的董事承担连带责任是出于对受害人之弱势主体的公平保护｡(2)考虑到董事会与股东会的权限划分更加明确,公司董事独立之地位不断得以强化,在这种情况下,实际上是使董事会和董事的权力得以强化｡董事这种权力的增强,就需要予以监督和制衡,董事应正当行使权力而不得滥用权力｡从民商法上让执行职务的董事因违法或滥用权限侵害他人利益承担连带责任则是一种有效措施｡我国目前的公司治理结构对董事权力的制约不力,如监事会形同虚设,股东监督途径不畅,因而非常容易形成董事权力集中和滥用权力的状况｡因此,运用连带责任制度对董事的义务和责任予以强化,我国似乎更有必要｡(3)稳定公司财产的需要｡这点对封闭性的小公司而言较为重要,因为这些公司的资产一般不雄厚,当公司以公司资产对第三人负侵权损害赔偿责任时,除了可能使第三人不能获得足额受偿外,更可能造成公司资产的严重缺失,甚至危及公司本身的生存｡因而有让执行职务的董事负连带责任的必要｡如此立法,显然是把本属于公司内部的责任(即董事对公司所负之个人责任)彰显于公司外部,以期收获更理想之法律秩序,可谓立法者有意而为之,并非立法者忽视法理所致｡另一个重要方面,还在于立法者对法律技术运用的重视,立法者对连带责任制度在法人侵权行为责任能力规定中的巧妙运用,很好地解决了立法者对以上几点的需求｡

综上所述,笔者认为,我们应对否定董事与法人成立侵权连带责任的传统民法理论予以反思,承认法人成立侵权责任时董事与法人负连带责任的可行性｡但是,我们不应将此连带责任的可行性以共同侵权行为责任之法理予以解释,而应当参考我国台湾民商法对可行性的法理阐释,为我国确立法人侵权责任中董事与法人的连带责任制度提供理论上的借鉴｡

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[17]王利明 杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1996.257.

[18]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997.148.

[19]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社､高等教育出版社,2000.310.

责任编辑 肖 利

作者：李宗录

无因管理制度损害赔偿责任论文 篇2：

大陆法系侵权法上救助义务研究

摘 要：大陆法系的绝大多数国家在刑法上都完成了“恶撒玛利亚人法”的制定，确立了人们应对他人承担一般救助义务的立法模式。但由于“好撒玛利亚人法”的缺失，势必会使人们在施救时产生种种疑虑与担心，进而严重影响到救助义务规定的法律实效。尽管《法国民法典》也是如此，但法国人在司法实践中形成的一些著名判例，对欧洲大陆其他国家还是产生了积极的影响。

关键词：大陆法系；侵权法；救助义务

在大陆法系的立法模式下，人们应该对他人承担法定的救助义务，但其相关的法律规定主要集中在各国的刑事立法成果中。因此，笔者所探讨的大陆法系侵权法上救助义务的规定，属于广义的，不仅包括民事侵权立法，更多的是指刑事侵权立法。

一、大陆法系侵权法上救助义务的确立与发展

（一）大陆法系侵权法上救助义务的确立

大陆法系源于古罗马法，是罗马法律制度的忠实追随者，因此，罗马法中关于“好撒玛利亚人法”的消极态度，不可避免地影响着大陆法系国家的立法。或许是因为受到罗马法学家乌尔比安所倡导的“毋害他人”的消极待人原则的影响，古罗马法是古代法中为数不多的不见一般救助义务制度的立法范例。古希腊和古罗马学者们的立场选择，使得曾经关于救助义务的立法盛世一时间在各国成文法中不见了踪影。

欧洲大陆一直以来视基督教为精神食粮，欧洲人因此非常信奉基督教的教义教规，对上帝耶稣的教诲悉数听从，他们都会从内心深处想对那些需要帮助的人实施救助。中世纪欧洲由于长期笼罩在宗教神学的统治之下，政治与宗教已然融为一体，政教不分的后果便是宗教入法。客观地说，在整个中世纪的欧洲，任何现代意义上法律秩序的形成都相当艰难。在早年的欧洲社会，基督教创造了慈善，国家不介入慈善事务。慈善事务的意义绝非是为了惩恶扬善，而是激起人们隐藏在心中深处的怜爱之情。正如孟子所言“人天生就有恻隐之心”，但事实是，并非每个人都能通过实际行动去救助那些落难者。基督教通过慈善死后能够升入天堂的教义教规，培育着人们内心的慈善动力。

直至欧洲文艺复兴爆发，一场声势浩大的思想启蒙运动开始了，从法国开启，一时间席卷了整个欧洲大陆。人文主义是启蒙运动中针对中世纪天主教神学统治而倡导的世界观和价值观。早期的启蒙思想家提出了“自由、平等、博爱”的革命思想来反对君主专制，为正在进行的资产阶级革命摇旗呐喊。经过文艺复兴运动的洗礼，基督教渐渐丧失了其强大的社会影响力，国家取代了宗教再次成为社会的主导者。然而，在“自由、平等、博爱”的人文思想中，自由是最重要的，而博爱则被排在了最后。透过启蒙思想家革命时期所提出的口号，我们可以窥见当时绝大多数欧洲法学家坚持反对救助义务法定化之端倪。因为，法律上对民众课以积极的救助义务，不太符合当时“自由优于博爱”的社会思潮要求。①因此，1810年《法国刑法典》中并没有出现有关一般救助义务的法律条款也一点都不出乎人们的意料。

欧洲大陆最先向人们强加法定救助义务的是1751年巴伐利亚地区。由于该地区法律规定的救助义务适用对象仅针对国家受到外来侵犯时，因此，该制定法中的救助义务实属公民在公法上的基本义务，并非市民社会成员要负担的私法义务。那么，在欧洲的近代刑事立法中，究竟是谁率先迈出了救助义务法定化的第一步呢？学界较为一致地认为其首先出现在19世纪40年代的俄国，标志为《俄国刑法典》第988条关于“见死不救罪”的创设。由于该罪名只适用于基督教徒，故有关救助义务的问题需要交由教会法庭裁决。透过第988条的字面含义，我们能真切地感受到教会用刑事制裁的方式执行《圣经》教义教规的坚定决心。隐藏在政府背后的教会，正用自己的力量去推动着官方立法，进而去保护那些需要救助的人们。也许有人会发出质疑，宗教入法的状况为什么会出现在俄国而非法国？唯一可以解释的理由是19世纪个人自由主义的观念对俄国没有产生实质的影响，博爱压制了自由，绝非是因为俄国立法思想比其他欧洲国家先进。

（二）大陆法系侵权法上救助义务的发展

进入近代之后，福利主义体制席卷整个欧洲大陆，国家开始取代教会成为慈善的干预者，真正意义的法律秩序开始慢慢形成。尽管思想启蒙运动在欧洲人的心中已点燃起自由的火种，但其个人主义底蕴远远不及普通法国家那么强烈。长期以来为欧洲人私人自由撑起一片蓝天的力量就来自于教会。如今，教会已在与国家的较量中从至高无上的位置败下阵来，福利国家开始介入慈善生活，由此在法律上为欧洲个体提供自由空间的支持力量彻底消失。人们普遍认为，慈善已完成从教会管辖到国家管辖的转变，它不再仅仅是一种责任而是一种法律权利，不再是私人事务而属公共领域的范畴。据此，落难者当然有权利要求潜在的救助者施救，否则国家将会惩罚他们，受到伤害时也可理直气壮地对不施救者主张侵权损害赔偿责任。

继1845年《俄国刑法典》首次规定见死不救罪之后，救助义务问题开始渐渐地出现在欧洲大陆各国的刑事立法之中。他们较一致地认为，在紧急情况下不救助别人是一种罪过，属于刑事犯罪，要承担相应的刑事责任。进入20世纪之后，尤其是第二次世界大战之后，欧洲许多国家都通过确立“见危不助罪”来实现救助义务的法定化。经过初步统计，在欧洲41个国家和地区中，有超过20个国家规定了见危不助罪。②当然有些欧洲国家会采取类似于普通法的做法，坚持法定的救助义务只限于有特殊关系的人之间，法律并不会课以救助陌生人的义务。也许有人会说，欧洲经济发展水平较高，经济发展程度是导致较大规模出现见危不助刑事犯罪化立法趋势的动因。然而，事实并非如此。在经济并不算太发达的亚洲国家和地区也出现了类似的立法，如《泰国刑法典》第374条、《越南刑法典》第102条、我国澳门特别行政区的《澳门特别行政区刑法典》第194条等。③

大陆法系国家刑法典大规模地介入救助问题，是源于几股不同力量与因素共同作用的结果：

其一是这一时期法律本位发生了根本的变化。救助义务法定化集中出现的时期，恰恰是自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期。当时资本主义社会的矛盾开始激化，社会问题开始突出，实现社会和谐与稳定成为立法中首先要解决的问题。随之带来的便是法律本位的改变，法律由原先的个人本位开始向社会本位转变，立法开始淡化个人权利与自由，把更多的注意力投向对社会整体利益的保护上。其间，狄骥的社会连带主义法学盛行即是最好的明证。由于此时大陆法系国家崇尚社会本位，因此，当个人自由与社会整体安全发生冲突时，他们更愿意顾及社会的整体利益，当合同法的价值与侵权责任法的价值发生矛盾的时候，他们为了实现侵权法保护的价值会牺牲合同法的价值。欧洲大陆的立法者为此在法律上为社会成员设计了大量的作为义务，从而在制定法上形成了鲜明的价值导向。

其二是道德与法律的融合。曾经严格区分道德与法律的思想，在这一时期遭到了众多法学流派的摒弃。该变化至少为实现道德向法律的嬗变打开了一扇方便之门。长时间以来一直坚守对他人实施救助纯属私人道德范畴的主张，开始慢慢地松动甚至出现了转向。对道德与法律融合，影响最大的莫过于富勒和德富林。作为新自然法学派的代表人物富勒，他从法律的内在道德和法律的外在道德出发，强调法律的合乎道德性。④而英国著名法官德富林划定了法律应该干预道德和强制实施社会道德的界限，提出了“道德的法律强制理论”，⑤其思想主张直接为许多国家救助义务法定化运动吹响了前进的号角。在这些理论的推定下，社会主义道德强调利他主义，也就很容易在这些国家的刑事立法中修成正果。有些人可能会发现，救助义务不仅与社会主义道德存在高度契合，而且与社会主义社会所倡导的“各尽所能、按需分配”原则极其相似。

其三是德国独裁主义和极权主义政治的扩张。德国极权主义政治的扩张对法国刑事立法产生了极其重要而深远的影响，由于法国是大陆法系的代表性国家，因此其间接影响更是难以估算。在希特勒纳粹政权登台后，德国国内独裁主义思想急剧膨胀，为此，德国的救助义务立法在1935年后开始大幅地扩张，以体现其纳粹精神。按照极权主义思想的观点，任何违反道德或政治义务的行为都将是犯罪。为了满足德国人的这一要求，法国的刑事立法完成了从“无法定救助义务”到“有法定救助义务”的被动转型。所有人都清楚，狡猾的德国人想借此来保护其在战争中身陷困境的德国士兵。第二次世界大战结束后，法国废除了几乎全部被入侵时期的法律，而救助义务法幸存下来。究其原因，学者普遍认为，是因为其与当时盛行的社会连带主义思想极为相似。

二、大陆法系刑法典中救助义务立法例分析

纵观大陆法系国家刑法典中关于救助义务的立法例，我们发现，依据救助的方式不同，可分为报告的救助和亲自实施的救助，考虑到前者对行为人的付出要求较低，因此又被学界称之为“容易的救助”。依据对主体适格是否有要求，又可分为一般主体的救助义务与特定主体的救助义务。前者立法例较为普遍。面对处于危难中的受害人，一般主体是否要实施救助，长期以来主流观点一直都视它为道德调整的范畴，而非法律所要关注的对象。众多大陆法系国家呈现出反“主流”的立法选择，势必会对未来世界各国立法模式的形成产生深远影响。

（一）法国

无论是1954年的法国刑法，还是1994年的法国新刑法，其间都有“见危不救罪”的规定。⑥与前者相比，后者有了一些细微的变化：一是处罚加重。调整后的处罚力度，应是整个欧洲大陆国家最重的。即便依我国刑罚的标准，也已超出了轻罪的范畴，这主要是因为在如今的法国该条被赋予了打击不作为杀人犯罪的重任。二是救助义务产生的情景更广。它不仅包括犯罪，也包括意外事故以及自然灾难所导致的受害人的困境。

法国新刑法规定的救助义务呈现出以下几个显著特点：（1）在救助方式上采取了严格的“必要措施”规则，并没有赋予救助者进行行为选择的权利。即便救助者向有关部门报告了受害人的困境，仍然有可能要承担法律责任。最为著名的判决就是“岳父不救女婿案”：⑦岳父在女婿落水后，没有向其直接递送救生工具，而是跑出去呼救，最终该岳父仍被法院判有罪，处以3年的监禁。（2）救助人对受害人困境的认知和对自己施救风险的认知，法院一般采取的规则是“理性人”的标准。比较典型的判例是：农民看到自家粮仓中有一位骑自行车的人倒在里面流血不止，误认为是强盗而没有去施救，最终法院判农民有罪。⑧救助过程中是否会对救助者本人或第三人造成风险，司法实践同样会依据一个理性人的标准去认定，不考虑潜在的救助者是否惊慌，也不考虑其心理是否脆弱等个体因素。（3）法国司法实务认为，救助义务不仅局限于在现场的人，还包括不在现场但知晓该情况的人。在救助义务法定化的初期，多数国家都只要求出现在现场的人提供救助，并不会对间接得知危险的不施救者进行处罚。后来一些国家对此进行了扩充性规定，或通过法条的扩张解释将不在危险现场的人涵摄进来。最为典型的案件是“医生拒绝出诊案”：⑨一名医生在家被请求速去酒吧救治因打架斗殴致伤的受害者，该医生拒绝出诊，伤者最终死亡，法院判定该医生有罪。（4）身陷困境的受害人在追究不救者刑事责任的同时能否追究其民事责任，成文法并没有规定，但法院的一些判决支持了受害人的诉讼请求。在“岳父不救女婿案”中，法院最终判决女婿从岳父那里获得25000法郎的赔偿。理论上支持受害人损害赔偿请求权是源于刑法上作为义务即民法上作为义务的观点。需要指出的是，法国追究不救者的民事侵权责任一般在刑事附带民事诉讼中完成。如果潜在的救助者违反刑法上救助义务不成立的话，法院通常不会支持原告的民事赔偿诉讼请求，例如在“戴安娜车祸案”的审判过程中，法院驳回了受害人家属多迪的侵权损害赔偿要求，其理由很简单，就是几位摄影师并没有违反法国刑法中关于救助义务的规定。当然，在法国也存在有些时候即便不施救没有触犯刑法也追究其民事侵权责任的情形，此时考虑的却是不施救本身的不合理性。（5）法国成文法上没有规定救助者因救助受损可起诉受害人的规定，但在司法实践中可以依据无因管理、默示契约和普通侵权获得救济。⑩

（二）德国

德国刑法典关于救助义务的规定置于危害公共安全类犯罪之下，与欧洲大多数国家放于侵害公民人身健康类犯罪的体例安排实属不同。大陆法系成文法中的刑法分则体系均是按照犯罪客体顺位建立的。德国刑法典的这种体例安排，说明在德国救助义务的法定化是为了维护社会公共安全。这种解读也解释清楚了德国刑法规定救助义务产生的情境为什么会如此宽泛，包括意外事故、公共危险以及共同危机的发生。至于受害人财产上的损失是否也属于救助义务的情境，条文规定的文字含义似乎并没有排斥，但德国刑法理论界还是反对将财产损失也纳入到救助义务中来，实践中也确实是这样把握的。德国刑法关于救助的方式并没有明确规定，因此，许多人推定行为人可不必亲自施救。在救助者是否需要出现在现场的问题上，德国成文法也避而不谈，理论上认识也不统一。仔细研读德国刑法323c后，似乎给我们一种感觉，德国法上救助义务的产生很难。导致产生这一感觉的原因，主要来自于德国法关于救助义务的产生过分苛刻的条件规定。一方面，救助者救与不救要取决于自己当时的情况，只有当救助者被期待实施救助时才会产生救助问题，这里并没有采用法国法中理性人标准。更为重要的是，潜在救助者的施救只要出现对自身会有实质危险或影响到其他重大义务承担的任何一种情况，均可不施以救助。如此一来，潜在的救助者若想免除自己的救助义务是相当容易的。因此，德国的救助义务立法出现了一个怪象：口开得很大，吃进去的东西却很少。

参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第218页。 关于违反德国刑法上的救助义务，受害人能否要求潜在的救助者承担损害赔偿责任，德国法院并没有采用法国的做法——违反刑法上规定的救助义务即违反了民法上的义务，因此，受害人主张的损害赔偿请求权也就难以成立。根据《德国民法典》第823条和第826条的规定，受害人的侵权损害赔偿责任来源有三：因过错不法侵害他人合法权利、违反以保护他人为目的法律、违反善良风俗的方法故意侵害。也许有人会认为，刑法中关于救助义务的规定就是《德国民法典》第823条第二款中“保护他人为目的的法律”。基于此，受害人起诉不施救者也应得到法院的支持。事实却并非如此，违反刑事法律规范并不必然导致违反保护他人为目的的法律。如前所述，德国刑法中关于救助义务的规定是作为“危害公共安全的犯罪”来处理的，故其保护的法益绝非是他人的利益而应是社会公共安全。再者，德国学者针对不救助与受害人损害之间的因果关系也有其独到的见解，这也是德国民法上违反救助义务产生侵权损害赔偿权的又一大障碍。他们中很多人都认为，不施以救助不应是受害人受到损害的原因，它只是让一个业已发生的损害继续而已。在面对此棘手问题时，法国人想到了19世纪近代民法所确立的“自己责任原则”。法国法院在灵活巧妙地回避了因果关系这一难题的前提下，为受害人的损害赔偿请求权寻找到了法律依据。因此，可以认为，德国人严格机械的做法，是导致其在民法上确立违反救助义务的侵权损害赔偿制度要比其他欧洲大陆国家困难的重要原因。

德国法院试图运用古老的无因管理制度来解决救助者在施救过程中受到损害的赔偿问题，同样在司法实践中遇到了麻烦。其一，无因管理制度只能适用于无法定义务情况下管理人与受益人的利益平衡问题。负有法定救助义务的人在施救过程中受到的伤害，只能另谋其他制度来解决。总之，德国民法对救助义务的态度，似乎更多地关注因道德层面的救助引发的社会问题。鉴于德国刑事立法早期法定救助义务仅局限在协助警察处理紧急状况的特定情境下，因此，无因管理制度曾经在很长一段时间存在很大的适用空间。现如今德国刑法通过323c已建立起一般救助义务，但却没能引起民事立法的高度关注，以致于德国民法与刑法在司法实务中长期不协调。刑法与民法长期脱节带来的社会负面效果，应引起德国立法者的高度重视。其二，即便是无法定义务的施救者在施救中受到损害，通过原有的德国无因管理制度索赔也相当困难。众所周知，无因管理制度起源于古罗马法，其只针对他人财产的管理，除了极个别地方关注到出钱救助属于他人奴隶的生命之外，几乎不涉及对他人生命的管理。由于德国法严格继承了古罗马法中无因管理制度的这一特质，因此就为其日后处理救助义务问题埋下了许多尴尬。这让我们想到了西方《圣经》故事中的“好撒玛利亚人”，假设事后想要回自己的管理费用，他依据德国民法的精神可以得到法院的支持，因为他所付出的一切都属于德国无因管理制度中所强调的自愿支付的财产性费用。当然，好撒玛利亚人若果真这样做的话，其人格魅力将会大打折扣，也就不会像现在这样被西方社会广为传颂。相比之下，本案造成的是施救者的人身性损失，传统的无因管理制度当然是不会给予赔偿的。德国无因管理制度中关于“费用”的阐释，导致了产生“给施救人造成的财产损失可赔而人身损失却不能赔”的悖论。此等判决的出现严重刺痛着施救者的心，这种让施救者既流血又流泪的处理结果提醒人们认识到德国无因管理制度天然缺陷的存在，当然也开启了德国人对传统无因管理制度的反思。在后来的司法审判中，德国法院通过判例扩张解释管理人请求权中“费用”的内涵，将其涵盖至包括人身的一切损失。至此，德国民法在完成对无因管理制度改造的同时，也解决了施救者的损害赔偿问题。事实上，晚于《德国民法典》的1912年《瑞士债法典》即在立法上完成了类似的制度改造。

三、大陆法系民法典中救助义务立法例分析

大陆法系国家民法典中关于法定救助义务的规定寥寥无几，从已有的为数不多的立法例中分析，我们发现可将其分为两类:一类称为明文规定型;另一类称为隐形规定型，采取该种立法例的国家主要是后世学者在潜心研究民法过程中法律推理的成果，认知它必须通过对民法进行解释。当然，如此做法存在两个弊端：其一，民法典及其相关条文的解释问题是一个仁者见仁、智者见智的问题，并非所有人都能实现这一制度适用上的扩张。其二，通过解释来实现制度适用上的扩张，只能是适用个案的方法，其本身并不具有普遍适用性。因而，在民法典上规制救助义务问题，比较理想的做法仍应是明文规定型的立法例。

（一）《葡萄牙民法典》

葡萄牙民法典关于救助义务的规定经历了一个由明文规定到隐形规定的转变。1867年《葡萄牙民法典》是公认的第一个在民法典中作出关于民事救助义务具体规定的私法。它在“与刑事责任相关的民事责任”题下的第2368条中规定了见危不救者的民事责任：“遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但这种救助不会使救助人自己暴露在危险之中为限；不愿意并且没有救助的旁观者应对损失承担补充责任。”结合《葡萄牙民法典》第2378条之内容，其所规定的救助义务呈现以下几个特点：其一，针对的仅是暴力犯罪的情景，并没有涉及大陆法系刑事立法中提及的意外事故、自然灾害等情形对受害人的救助问题。其二，特殊关系人为第一救助人。警察作为在职务上或业务上拥有特殊身份的主体，理所当然地成为第一顺序救助义务主体。只有当受害人无法向警察求助的情形下，潜在的救助者才作为第二顺序救助义务主体出现。据此立法精神，潜在救助者实施救助的方式应该是可自由选择报告或亲自施救中的任何一种。其三，救助主体的范围严格限定在当时出现于现场并知悉受害人危险的潜在救助者，并没有无限地扩大至不在现场但通过其他途径知道危险的人。葡萄牙立法者认为，救助者在空间位置上靠近受害者是救助义务产生的必要条件。其四，不救助的免责事由，仅仅是对救助者自身有危险，并没有如多数国家规定的那样扩大至对第三人有危险的也可免除义务。其五，开创性地提出违反救助义务承担的损害赔偿责任性质为补充责任。

有人认为，《葡萄牙民法典》第2368条只规定不施救者的侵权损害赔偿责任，并没有像法国、德国对不救助者追究刑事责任那样严格。由此得出结论，葡萄牙对救助义务采取的是一种温和的立法态度。笔者并不认为事实如此，因为《葡萄牙民法典》第2368条是置于“与刑事责任相关的民事责任”标题之下的条款，也就是说该条解决的是刑事责任追究过程中的附带民事责任问题。刑事责任的规定当属葡萄牙刑法典的职责，其间的民事损害赔偿问题归民法典调整。至此，我们也许才发现，在葡萄牙的国内立法过程中，运用刑事与民事配套解决不施救问题还算非常默契与成功。当然，倘若要用挑剔的眼光来看，这种刑民配套仍存在一定的瑕疵与缺陷。刑法上法定救助义务条款的执行，在民法上必然会产生如下一些问题：第一，刑法上救助义务的不履行，潜在的救助者是否要对受害人遭受的损失承担侵权赔偿责任？第二，施救者在救助过程中，如果造成了受害人或第三人的损失，是否应对此损失承担侵权赔偿责任？第三，施救者在救助过程中，自身遭受到了损失，是否有人应对他进行损害赔偿？《葡萄牙民法典》第2368条的进步意义在于，它明确地对第一个问题进行了回答，但却对第二个问题和第三个问题视而不见，不能不说是该法典的一种遗憾。时代的脚步并没有因此而停缓，1966年葡萄牙民法典进行了改革，在第486条中用非常含蓄的方式继承了1867年《葡萄牙民法典》第2368条的精神。

（二）加拿大的《魁北克民法典》

《葡萄牙民法典》第486条规定：“基于法律或法律行为有义务实施一项行为而未实施的，如果还符合其他法定要件，单纯的不作为也导致赔偿损害的债。”该条的内容和精神类似于《澳门民法典》第479条。参见赵秉志总编：《澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版，第128页。

《魁北克民法典》第1471条规定：“如一人前来帮助他人，或因非自利的动机为他人利益无偿处置财产，该人被免除对此等处置可能引起的损害的所有责任，但该损害归因于其故意或重大过失的，不在此限。”参见《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第185页。 加拿大是采取联邦制政体的国家，其国内的各个省因不同原因分属于不同的法系。鉴于加拿大地处北美洲，因此，英美法系的传统在联邦立法和州立法中所占的比例可能要更高些。但事实是，对于大陆法系国家的一些立法安排，加拿大国内并非熟视无睹而是采取传承与吸收的做法，如在其联邦刑法典中就尝试规定了特定条件下人们应对他人生命提供救助的义务。谈到加拿大国内关于救助义务的立法，不得不提及魁北克省的民法典。《魁北克民法典》第1471条在对待救助义务问题时，依旧没有摆脱无因管理制度的束缚，仍然认为救助他人与无义务管理他人财产是同属一类的问题。但令人眼前一亮的是，该民法典采用英美法系的立法视角去关注施救者的后顾之忧问题，提出了除非源于故意或重大过失导致被救者损害，否则一律不承担赔偿责任的原则。当然这也可以解释为《德国民法典》第680条的影子。对于《葡萄牙民法典》中规定的不救助会产生侵权损害赔偿的民事问题，《魁北克民法典》第1471条本身似乎并没有涉及。结合1975年实施的《魁北克的人权和自由宪章》规定，在对本人或第三人没有严重危险的情况下，人们负有救助他人的法定义务，有些学者认为，魁北克省的地方立法确立了每个人都有法定的救助落难者的义务，不履行该义务者应对落难者所受损害承担侵权赔偿责任。由于加拿大魁北克省采用的是大陆法系的立法传统，因此，在其立法成果中展现出大陆法系国家立法特质的一面也是可以说得通的事情。但令人不解的是，魁北克省竟然是该国唯一规定不施救承担侵权损害赔偿责任的省份。倘若魁北克地方立法的情况果真如此，那么，法定救助过程中救助人施救不当问题就更不应与无因管理问题混为一谈。它们同时出现在第1471条之中，无论是源于认识层面的问题还是技术层面的问题，都是不应该发生的事情。

大陆法系绝大多数国家在刑法上都完成了“恶撒玛利亚人法”的制定，确立了人们应对他人承担一般救助义务的立法模式。但依据权利与义务相一致的法理精神，履行救助过程中法定施救者和落难者所享有的权利，这些国家的立法尤其是民事立法几乎都没有相应的配套规定。由于“好撒玛利亚人法”的缺失，势必会使人们在施救时产生种种疑虑与担心，进而严重影响到救助义务规定的法律实效。当然，也有一些国家试图在民法典中解决其中涉及到的某些问题，但由于其在宏观上欠缺刑民配套的整体把握思路，以至于许多时候的立法努力不仅在理论上行不通而且在实务上也很难用。尽管法国民法典对此也没有规定，但法国人在司法实践中对于救助引发的民事问题的探索与思考却是最深入的，在此基础上形成的一些著名判例对欧洲大陆其他国家产生了积极的影响。因而，法国也就成为肯定论者最有利的支持者。

在刑法典中业已确立救助义务的这些欧洲国家，因其在司法实践上据此对不施救者提起的诉讼并不常见而遭人批评。法国人对自己国内相关立法适用情况的评估结果确实印证了这一点，法国法律中有关救助义务的规定在改变人们行为方式方面作用甚微，适用也甚少。事实上，欧洲立法者在起草这些法律的时候就仅将其定位为专门用来对付那些让人忍无可忍的极端行为，视其为惩罚极个别恶劣犯罪的工具。或许有人会提出，针对极少数人适用而制定这些法律是完全不必要的立法，因为这样做会导致立法资源与立法成本的浪费。但笔者认为，在现代风险社会，这样的立法显然有其独特意义。

作者：陈清

无因管理制度损害赔偿责任论文 篇3：

不作为侵权和不作为犯罪的比较

摘 要：作为是侵权行为的常态，而不作为是侵权行为的特殊情形。不作为侵权的成立以侵权人负有特定的作为义务为前提。侵权法理论中还有关于一般不作为侵权的探讨。与不作为侵权以特定的救助义务为成立前提相对应，一般不作为侵权的成立以一般救助义务为前提。在我国，一般救助义务被集中关注，源于刑法学界关于是否设立“见死不救罪”的激烈争论。道德入律在刑法领域更容易被接受，刑法可以出于公共利益的考虑而设定义务。因此，在理论基础上，违反一般救助义务的不作为侵权在侵权法上的确立比刑法上“见死不救罪”的确立更为困难。

关键词：不作为;侵权;犯罪;一般救助义务

作为民法的组成部分，侵权法与刑法具有本质上的区别。但是由于历史同源性，侵权行为与犯罪行为从来都不是泾渭分明，截然分离的。从行为的角度观察，侵权行为和犯罪行为的本质都是不法行为，不法行为是成立侵权和犯罪的客观基础。

侵权法与刑法领域存在着众多诸如因果关系、过错、违法性、法益等相同的概念和制度。对这些概念和制度进行比较，可以丰富侵权法的理论体系，提供解决相关问题的路径和观察的视角。

一、特定的作为义务是成立不作为侵权和不作为犯罪的共同要件

根据行为的形式和样态，侵权行为可以分为积极的作为和消极的不作为。一般情况下，侵权行为都是侵权人以积极的方式实施的行为，作为是侵权行为的常态，而不作为是侵权行为的特殊情形。不作为侵权的成立以侵权人负有特定的作为义务为前提，否则，不能成立不作为侵权。简单地说，不作为侵权就是“当为而不为”。特定的作为义务本质上是一种救助义务，且仅存在于具有特殊关系的民事主体之间。特定的救助义务通常分为四种情况：一是法律的明文规定，如父母对未成年子女的救助义务是来自于监护制度。二是职务上或者业务上的要求，如医生对病人的救助义务、救生员对落水者的救助义务。三是基于双方当事人的约定。四是由行为人的先前行为所引起的，对因他的行为处于危险状态的人所产生的救助义务。如带朋友家的小孩去游泳，就对小孩产生了特定的救助义务。小孩落水时不予救助，就成立不作为侵权行为。再如把绳子借给钥匙落在家里的邻居让其翻越阳台回家时，把绳子借给邻居的人就产生了特定的救助义务。当亲朋好友聚会一起饮酒时，同桌饮酒的人对醉酒的人就产生了救助义务。近年来，我国司法实践中这类案件很多，法院通常会判决具有救助义务的人承担相应的不作为侵权损害赔偿责任。

与作为侵权和不作为侵权相对应，犯罪行为也分为作为和不作为两种形式。当然，积极的作为是犯罪行为的常态，而消极的不作为是犯罪行为的补充。刑法上的不作为犯罪，是指行为人负有特定救助义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。如《德国刑法典》第13条对不作为的表述是：“只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚”。我国刑事司法实践中关于不作为犯罪的认定，也都限于负有特定作为义务的人之间。如在夫妻争吵引发妻子自杀、丈夫放任不管案中，丈夫被法院以故意杀人罪，判处有期徒刑4年。具体案情是：1994年6月30日，河南省南阳市的被告人宋某祥在外喝完酒后回到家中，因琐事与妻子李某发生争吵厮打。李某对宋某祥说：“和你三天两头吵架，我活着还不如死了。”宋某祥说：“那你就去死呀！”随后，李某就真的去寻找准备上吊自杀用的绳子、凳子等物。宋某祥看到李某真的要自杀，就急忙喊来邻居叶某劝说李某。邻居叶某劝阻了一会儿就走了，叶某走后，宋某祥和李某两个人又发生了争吵和厮打。李某再次对宋某祥说要自杀，这次，宋某祥没有理睬李某的自杀行为，当听到凳子翻倒的声音后，宋某祥没有及时施救，而是起身离开自己家，去父母家告知自己的父母李某自杀的事情。当宋某祥的父母赶到时，李某已经死亡。一审法院认定宋某祥对李某负有特定的救助义务且能履行义务而未履行，放任了李某死亡结果的发生，其行为构成不作为的故意杀人罪，判处有期徒刑4年。宋某祥上诉后，二审法院维持了原判^[1]。在另一起案件中，债权人为追债对债务人围追堵截，在债务人落水后不予施救，法院以故意杀人罪判处债权人有期徒刑14年。具体案情是：2013年4月，一名债权人为了追债，就找到了3个同伙一起围追堵截债务人。追到河边时，债务人眼看自己要被债权人一伙追上，前方又无路可走，情急之下就跳入河中。由于债务人不会游泳，落水后就大喊救命，但岸上的债权人等4人不予理睬，没有对落水的债务人采取任何救助就逃离了现场。债务人溺水身亡。法院审理后认为，4名追债人对债务人紧追围堵，并在对方落水后不予施救，放任了债务人死亡后果的发生，构成间接故意杀人，以故意杀人罪判处债权人有期徒刑14年。

根据上面两个案例，可以看出，不作为成立犯罪须满足以下三个条件：第一，犯罪行为人对受害人负有实施积极救助行为的义务。这种积极救助义务产生的原因是多种多样的。除上面列举的两种情况外，还包括加害行为人对被害人实施了某种轻微伤害行为后，所产生的采取必要的救助措施防止受害人损害后果扩大的特别义务，加害行为人有义务对受害人实施所期待的救助行为以防止更大损害后果的发生。如在“刘某某故意杀人案”中，犯罪行为人因琐事打了被害人一个耳光导致其癫痫病发作，犯罪行为人作为被害人的邻居，明知被害人刘某有癫痫病史，且癫痫病发作可能会导致死亡的情况下，犯罪行为人没有采取拨打急救电话将被害人送往医院救治或者告知被害人家属等依社会常识判断普遍认可并行之有效的救助方法，而是将被害人拖到自己独居的院内，导致被害人得不到有效救助而死亡。其罪名就从轻微伤害罪演变为不作为的故意杀人罪^[2]。第二，犯罪行为人有能力和条件实施救助行为，如果行为人是由于客观原因无法履行该项救助义务，则不构成犯罪。第三，发生了一定的损害后果。行为人未履行救助义务的不作为行为导致了损害后果的最终发生，不作为行为与刑事受害人的损害之間要具有因果关系。

二、刑法上的“恶撒玛利亚人法”和民法上的“好撒玛利亚人法”：一般救助义务的侵权行为和犯罪行为

除特定救助义务产生的不作为侵权行为外，侵权法理论中还有关于一般不作为侵权行为的探讨。与不作为侵权以特定的救助义务为成立前提相对应，一般不作为侵权的成立以一般救助义务为前提。一般救助义务是指：“即使行为人与身处险境中的他人没有任何特殊关系，他也要对他人承担救助义务，要采取某种措施救助他人，使他人摆脱所面临的危险或困境。”^[3]可见，一般救助义务是在没有特定救助义务的陌生人之间产生的义务，因此也称为一般不作为侵权行为。

在我国，一般救助义务被集中关注，源于刑法学界关于是否设立“见死不救罪”的激烈争论。人们在进行道德声讨的同时，想到了参照外国立法例对这些见死不救的行为进行定罪量刑的解决方案^①。而伴随着民法学界对不作为侵权研究的逐步深入，一般救助义务也开始进入侵权法學者的视野。

世界范围内，对于一般救助义务有两种立法方式。一种立法方式是直接的立法方式，即在法律上将陌生人之间的救助义务规定为一种法定义务，违反法定的一般救助义务应承担相应的法律责任。很多大陆法系国家的刑法采取了此种立法方式。这种立法方式又被称为“恶撒玛利亚人法”。违反一般救助义务在刑法上成立见死不救罪。《德国刑法典》《法国刑法典》都规定了见死不救罪，对能够实施行为救助他人且不会对自己造成损害的人科以刑罚^②。意大利、西班牙、俄罗斯等国家的刑法典中也有类似的关于见死不救罪的规定。我国刑法没有规定见死不救罪，人们对出现危险的陌生人不负有法定的救助义务，见死不救成立犯罪仅限于具有特殊关系和特定救助义务的人之间，对处于危险之中的陌生人不进行救助是不构成犯罪的。

另一种立法方式是间接的立法方式，相对于刑法的正面惩罚，侵权法采取了不同的规范路径。无论在大陆法系国家还是英美法系国家，都没有直接规定违反一般救助义务成立不作为侵权的立法例，即侵权法不规定陌生人之间的法定救助义务。但是如果有人自愿对陌生人实施救助并造成被救助人损害时，则免除救助人的损害赔偿责任。如英美法系国家的法律虽然没有规定陌生人之间的救助义务，但制定了相关的法律来保护实施了救助行为的救助人。这些法律被统称为“好撒玛利亚人法”^③。我国《民法典》第184条也有关于救助人实施见义勇为行为造成损害，救助人免责的规定，和英美法系国家的“好撒玛利亚人法”的立法意旨相同。另外，根据我国民法的规定，见义勇为成立无因管理，在实施救助的见义勇为人因救助行为遭受损害时，受益人应对见义勇为人的损害进行补偿。这些都是对实施救助行为的见义勇为人的保护措施。

后续问题是，如果有人自愿对他人实施了救助并因救助行为遭受了损害，那么此种损害是否要归责于加害行为人呢？如甲纵火烧了乙的房子，房子里面有乙的小孩丙，邻居丁为了救丙闯进大火，在房子里救丙的时候，丁被落下的房梁砸成重伤。应由谁对丁的人身伤害承担责任，这既是个侵权法问题，也是个刑法问题。对此看法不一，有观点认为，因为危险是由加害行为人甲制造的，因此，救助导致的损害结果就客观地归属于加害行为人甲。也有观点认为，加害行为人甲不应为这种损害承担责任，因为救助者丁是自愿加入危险的，加害行为人甲只是引起了一个须由救助者自己承担的危险，救助者自愿承担风险的情形下行为人应免责。折中的观点认为，应先考察救助的合理性，通过衡量救助可能带来的危险和救助可能带来的利益，来决定救助的损害后果是否归属于加害行为人甲。如果救助措施是必要的、合理的，那么，救助者丁所遭受的人身伤害，损害赔偿责任要由加害行为人甲来承担。理由是：“谁创设了一个风险，谁就要为该风险不实现于结果而答责。”^[4]在设立“见死不救罪”的刑事立法中，救助者实施救助既是道德义务，也是一般的法律义务。加害行为人制造了这个危险后，救助人采取理性的救助行为是在履行法定义务，而不是自愿承担风险，制造危险的人甲因此有可能对救助人丁的重伤成立故意伤害罪的间接正犯。

一般救助义务在外国已经有了刑事立法经验，在侵权法领域也开始了将一般救助义务法定化的有益探索^①。如果侵权法将一般救助义务法定化，“见死不救”就可能成立一般不作为侵权。

三、侵权法上一般救助义务法定化的难点

道德义务法律化必须维持一个合理的限度，否则会导致法律的泛化，如何界定一般救助义务的范围或者限度，是一个处于中心地位的问题。侵权法可以借鉴刑事立法经验，为一般救助义务的产生设定前置条件：第一，必须是救助者能够采取救助措施，甚至只要“举手之劳”就可以轻易地采取救助措施，才产生一般救助义务。第二，不会给救助者本人或第三人带来危险。犹太教智者拉比在解释《圣经·旧约》的典籍《塔木德》中阐述救助义务的基本规则时也提道：“若施救有危险，则免除施救义务。”^[5]第三，应该限定为对人身危险的救助。一般救助义务本身产生于道德义务，源于对生命的敬畏和怜悯，法律没有必要要求对道德性不强的财产危险施以救助。

但是与刑法相比，侵权法上确立一般救助义务存在众多难题。首先是确立的基础问题。一般救助义务首先是一种人与人之间相互扶助的道德伦理义务，相对于民法领域，道德入律在刑法领域更容易被接受。因为刑法保护的是公共利益和社会秩序，社会秩序中包括道德伦理秩序，刑法可以出于公共利益的考虑而设定义务。因此，在理论基础上，违反一般救助义务的不作为侵权在侵权法上的确立比刑法上“见死不救罪”的确立更为困难。

规定一般不作为侵权行为的难题不仅是一般救助义务法定化的基础，还包括侵权责任认定本身：第一，责任主体的界定难题。如“自杀事件”中围观的人可能成百上千。谁应是不作为侵权责任的责任承担人难以界定。第二，因果关系的判断难题。如“小悦悦事件”发生时，每一位过路人经过的时间不同，很难确定不予施救行为和死亡之间的因果概率。第三，损害后果的确定难题。刑法将“见死不救罪”规定为行为犯，违反刑法关于一般救助义务的规定即可成立犯罪，而侵权行为的成立要求侵害他人合法权益的损害后果，没有确定的损害后果无法认定侵权损害赔偿责任。这些难题正是侵权法没有规定一般救助义务的原因所在。

四、探讨违反一般救助义务不作为侵权的意义

不可否认的是，在立法效果上一般救助义务入法有助于形成良好的道德风尚，也能有效杜绝悲剧事件的发生。而且，每个人都有处于危险境地的可能，这实质上是对大多数人有益的立法考虑。在《法律与道德》一书中记录了一个故事，故事的大概经过是：水电站的两个工人苏某某和他的同事王某某，在下班途中，恰好看见6名歹徒正要对3名少女实施强奸，少女向他们求救，当时班车上有10多个人，施救并不困难，但因一时害怕犹豫没有施救，第二天他们从报纸的报道上得知了惨剧的发生。向他们求救的3名少女，1名少女被歹徒轮奸，另两名少女无奈选择跳崖后一死一伤。单位的老同志知道他们的行为后，对他们非常鄙视，他们自己内心也非常后悔、自责^[6]。这是一个关于心灵救赎的故事，也是一个关于法律与道德关系的故事，法律没有要求目击者下车对正处于危险境地的人实施救助，但是在道德上，目击者无法原谅自己的冷漠行为，以及这种冷漠所导致的惨烈后果。

令人纠结的是，“见死不救”到底是个道德问题，还是个法律问题？道德入律的界限在哪里？反对一般救助义务入法的人认为，一般救助义务属于道德义务的范畴，人们是否愿意对处于危难中的陌生人伸出援手，进行救助，只能凭借个人的道德良心和内心觉悟。法律无权也无法进行干涉。支持者认为，法律与道德并不矛盾，法律在很大程度上是社会道德规范的体现。然而，一切围绕法律与道德关系的论争本身都没有一个客观的结果。幸而理论研究的意义并非全在解决问题，提出一个值得探讨的问题也是有价值的。假设我们在法律上宣示了“见死不救罪”或者违反一般救助义务的不作为侵权行为，是不是很多鲜活的生命就可以轻易地被挽救，一些恶劣的行为就能够轻易地被制止。如果答案是肯定的，这也许就是很多法律学者探讨这个问题的最大意义。

参考文献：

[1]高铭暄，单长宗.中国审判案例要览（1996年刑事審判卷）[M].北京：中国人民大学出版社，1997：34.

[2]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2016年第3辑）[M].北京：人民法院出版社，2016：117.

[3]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：337.

[4][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015：113.

[5]关涛.救助他人行为的私法构造[J].法学，2017（9）：33.

[6]范进学.法律与道德[M].北京：北京大学出版社，2012：260.

（责任编辑：张 珺）

①如2001年两会期间，曾有32名代表在全国人大代表会议上提交议案，建议增加“见危不救罪”和“见死不救罪”两个刑法罪名。

②如《德国刑法典》第323条规定：“遇到事故、险情或紧急情况，可以施救但拒绝施救者——尤其是在不会给本人带来危险以及不会与其他重要责任构成冲突时，可处一年以下监禁或罚款。”《法国刑法典》第223条规定：“任何人对于危险之中的他人，能够自己采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”

③“好撒玛利亚人”这一说法源于《圣经》，《圣经·新约》路加福音第10章中记载：“有一个人从耶路撒冷到耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路路过，看见他，走过去了。又有一个利未人来到这地方，看见他，也照样走过去了。唯有一个撒玛利亚人来到这里，看见他，就动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤口上，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照顾他。”

①《欧洲侵权法原则》第4：103条规定：“具有下列情形之一的，产生保护他人免受损害的积极作为义务：法律有规定;行为人制造或控制了某种危险情势;当事人之间存在特殊关系;损害严重而避免损害容易时。”其中最后一种情形“损害严重而避免损害容易时”即是对一般救助义务的规定。

收稿日期：2020-12-05

基金项目：国家社会科学基金一般项目“侵权与犯罪交叉案件私权救济优先论研究”（15BFX165）

作者简介：郭佳宁，副教授，博士，从事民法研究。

作者：郭佳宁