工程损害赔偿法律责任论文

2022-04-25

工程损害赔偿法律责任论文篇1：

论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围

摘要：随着社会的发展，交换关系的增多，人格权日益受重视，與人身利益密切相关的一些事物或者行为开始成为合同的标的，同时追求精神利益和精神愉悦的合同也在逐渐增多。很多国家都开始突破传统民法理论，在合同法领域为精神损害提供违约救济。基于此，文章主要对违约精神损害赔偿的正当性进行了简单的分析，并对其适用范围进行了探讨。

关键词：合同违约；精神损害赔偿；正当性；适用范围

引言

随着经济的发展和社会的进步，在合同场域下，人们的视线从仅关注财产利益到开始关注非财产利益，并加强了对非财产利益的保护。在我国，违约非财产损害赔偿是一个有激烈争议而悬而未决的问题，学者之间存在着明显的分歧。从维护社会公平正义的角度出发，对违约精神损害赔偿的公正性进行分析，明确其适用范围，能够进一步完善我国的司法体系，推动我国司法制度的进步与发展。

1精神损害赔偿概述

精神损害赔偿又可以叫做非财产损害赔偿，其是随着《民法总则》的公布实施而在中国建立的一项新的民事法律制度，是中国公民权益的拓展。精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是现代民法损害赔偿制度的重要组织部分。从法律层面进行理解，精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人、本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。一般而言，精神损害包括两个方面的情况：一种是因遭受有形人身损害或者财产损害而导致的精神损害；另一种是未遭受有形人身损害或者财产损害而直接导致的精神损害。精神损害包括两种形态：一种是受害人可以感知到的精神损害称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害称为消极精神损害。当受害人由于侵权行为所导致的精神上的损害达到一定的程度，要求侵权人进行赔偿，这个是非常有必要的，也符合法律的基本精神。

2合同精神损害赔偿的正当性分析

违约精神损害赔偿在学理上因有以下理由，而有其正当性：

2.1合同法发展的要求-合同法保护利益的扩张

侵权行为法中的不得侵害他人人身、财产利益的一般义务以附随义务的形式出现在合同关系中，对合同双方产生法律效力，是法律将精神损害纳入违约赔偿范围的法理基础。实际上，侵权责任和合同责任作为民事责任的两种形式，并不是截然分开的。由于法律的进步，侵权法和合同法有了各自独立的保护利益，其赔偿范围不同也是符合各自性质的。现在，法律出于对当事人信赖的全面保护，合同的义务由只包括约定义务扩大到包括附随义务等法定义务，与侵权法的保护范围发生了部分重叠。如，我国《合同法》中有大量的条文对合同当事人人身安全的保护做出了规定，如在《合同法》中规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用年限内造成了人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。在近现代民法中，合同法中的精神损害用合同法解决，与缔约过失、加害给付以及德、美等对第三人保护效力的规定等由侵权法调整转为合同法的调整的理由是一致的。这是合同法保护利益扩展的必然趋势。

2.2人权保护的要求

综观精神损害赔偿制度的发展历程，可以看出精神损害赔偿制度的适用范围是逐步扩张的。现代社会对人权保护己达到很高的程度，在国际社会已成为一种趋势。人格权的保护范围逐渐扩大，最先确立的是物质性人格权，精神性人格权逐渐受重视，在现代社会占据了主要舞台。人的价值与尊严作为法律乃至整个人类社会的保护对象，随之对人的精神利益的保护更加周密，法律成为适应这一要求的利器。精神损害赔偿更加体现法律对人的关怀，同时促使社会上的个体对别人的内心世界更加关注，特别注重对他人生活特别是精神生活的尊重。客观需要和人类立法技术相互促进，在保护精神损害的态度上一改先前的畏缩不前，而是将扩大精神损害赔偿请求权和加强对精神利益的保护作为法律进步的标志。精神损害赔偿的范围从对人格权、身份权、物权的保护逐渐扩展到对合同中精神利益的保护，违约中精神损害赔偿纳入合同法领域，凸显出对精神权利的终极关怀。

2.3合同法的完全赔偿原则和可预见性规则的内在要求

完全赔偿原则是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。完全赔偿原则的实质在于回复或填补因违约而造成的全部损害。合同违约导致的损害按照有效违约理论，所有的损失都应该得到补偿，使违约方不能从自己的违约中得利，精神损害自然也在赔偿之列。可预见性规则要求违约方赔偿给相对方的损失，应该相当于订立合同当时违约方预见到的和可能预见到的损失。一种赢利的交易应该是合同约定的价格期待利益—毛期待利益，不仅包括当事人为此支出的费用和成本信赖利益，而且，还应当包括扣除了这些费用和成本后的利润。合同得到履行的常态下，该毛期待利益有三种情形大于、等于或小于信赖利益。商业中的风险和利润是并存的，有亏本的情形，那就是毛期待利益小于信赖利益，根据风险自负的理论，自然应该由守约方自己承担，而不能让对方承担。违约方只对能够预见到的损失负责，这就在完全赔偿的原则下出现了可预见性规则。该类型合同的双方对合同标的主要是精神方面的需求，是完全可以预见的。

3违约精神损害赔偿的正当性及适用范围

3.1相关法条的扩张解释

《合同法》第113条能够解决诸如旅游合同等这种“目的合同”之目的不达所带来的非财产性损害的问题，也应当包括因目的不达而造成的精神伤害。违约中非财产性损害赔偿之争议触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分离的一个边际问题，它既是合同问题，又涉及侵权问题，涉及不同法律救济领域的重合问题。依法学方法的观点而言，可依解释方法达成目的者，不必采类推适用；凡能以类推适用达成目的者，即不必否定现行法上基本原则，这样有利于维持法律适用的安定性。因此，在目前情况下，通过法律解释的方式寻求违约非财产损害赔偿的解决路径是既有利于法律的稳定性，又节约立法成本的稳妥做法。法律解释的方法有多种，此处宜采用扩张解释。具体而言是对《合同法》下列条款中的“损失”扩张解释为包括非财产损失：

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失，应当赔偿损失。”

《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合违约的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

至于《合同法》第122條所谓责任竞合问题，也应通过对其中的“权益”扩张解释为包括非财产权益。这样，使得“受损害方”通过选择要求其承担违约责任也可以对精神损害予以救济。通过扩张解释，这样不会出现同样的非财产损害因责任基础的不同而获赔结果各异的情形，使得法律规定更能适应发展的社会实际。

3.2在商业合同中不适用精神损害赔偿

一般来说，违约的精神损害赔偿仅存在于非商业合同中，这已成为大多数国家通行的做法。精神损害在普通的商业交易中是不可能给予赔偿的，即使原告属于普通消费者。因为商业合同的双方当事人以追求经济利益最大化为目标，出于逐利的本能，如果违约行为能使违约方在承担违约责任的同时获得更大的利益，其很可能会选择违约，违约的后果也只是承担经济上的赔偿责任，这是由商事主体的特性所决定的。将商业合同与非商业合同区分是一项重要的和必要的限制规则，如果在纯粹的商业合同中也被允许给予精神损害赔偿，则任何情感和不愉快都会得到赔偿，最终将使合同这一交易工具不堪重负而走向死亡。如果合同目的不是为了商事交易的经济利益，而是为了追求精神层面的愉悦、享受，更加注重人的身心价值，当出现违约情形，合同目的严重不达，反而遭受严重精神困扰的，违约方应当承担法律责任。

3.3适用精神损害赔偿的合同类型

在非商业合同中，也并非所有的违约都需要适用精神损害赔偿，需要对违约的非财产损害赔偿进行类型化研究，在类型化的合同下建立违约精神损害赔偿制度大致分为两类：

第一，与精神安宁紧密联系的合同。在运输合同、住宿合同、医疗合同、特殊保管合同中，合同内容主要不是关于精神享受，但是其与精神的安宁有非常紧密的联系。在这一类型合同中，合同履行的利益部分或全部在于精神利益。当合同履行的利益部分在于精神利益时，应当结合侵权精神损害赔偿的判断标准对违约而致的精神损害进行考量；若合同履行的利益全部在于精神利益时，当履行利益得不到满足时就应当得到赔偿，如骨灰盒保管合同等。

第二，关乎精神享受的合同。这类合同的目的主要是精神享受，内容是一方提供服务以满足另一方的精神利益，而另一方提供对等资金。主要包括三种：旅游合同、观看演出合同、特殊服务合同。

结束语

总而言之，在社会不断发展过程中，人们越来越注重精神利益的保护，相关部门也已经加大了执法与立法力度，对自然人的非财产利益进行保护。对合同领域中精神赔偿的正常性与适用范围进行研究，是法律完善与发展的需求，同时，其也从根本上体现了人们的现实生活需要。因此，在特定类型的合同中，确立违约的非财产损害赔偿具有正当性，同时突破违约精神损害赔偿的禁忌也是具有实践意义的。

参考文献：

[1]郑娜宝.违约精神损害赔偿[D].中国政法大学，2016.

[2]张建东.我国精神损害赔偿制度的研究[D].沈阳师范大学，2015.

[3]尹志强.论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围[J].中国政法大学学报，2014，（06）：109-121+159.

[4]梅曦.违约精神损害类型化研究[D].西南政法大学，2014.

作者：胡志华

工程损害赔偿法律责任论文篇2：

生态环境损害赔偿制度的反思与重构

内容摘要：生态环境损害赔偿制度是我国生态文明体制改革的重要组成部分，其发展过程体现出“渐进型”的法治发展道路，具有鲜明的中国特色。然而，目前生态环境损害赔偿制度将“物权化”的自然资源国家所有权作为理论渊源，在法理基础和科学基础上均存在不足，也不符合国务院机构改革的最新趋势；在实践中，生态环境损害赔偿面临着与其他制度的冲突与重叠难题。基于生态环境损害的公共性特质，应当从宪法的高度和法律秩序的整体角度加以重新审视。国家环境保护义务和作为“公权”的自然资源国家所有权共同构成了生态环境损害赔偿制度的宪法依据，是我国生态文明建设新形势下实现国家环境保护义务的新方式、新途径。国家权力的多元化行使方式，为生态环境损害赔偿制度的争议问题提供了具有理论一贯性和逻辑一致性的解释，对该制度的进一步完善指明了路径。

关键词：生态环境损害赔偿生态环境损害生态文明体制改革国家环境保护义务

一、生态环境损害赔偿的制度演进

在我国法治发展的历史视野中，中国环境法治一直面临着“立法不足、执法不力、司法无力”的系统性问题，不能适应生态文明建设的紧迫现实需要，亟待加以法治转型与制度创新。这方面的典型代表是生态环境损害赔偿制度。如何对造成公共性生态环境损害的责任人进行追责和索赔，及时修复受损的生态环境，在我国环境法律中并未有明确规定。〔1 〕2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），并经由国务院批准，在吉林、贵州等省份进行生态环境损害赔偿制度改革试点。随后，试点省份分别制定相应的实施方案加以落实，并展开了相应实践。〔2 〕2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），正式在全国范围内予以推行生态环境损害赔偿制度，并要求在2020年前初步完成；原先的《试点方案》予以废止。

在法治发展的整体视角中，生态环境损害赔偿制度隶属于近年来我国环境司法改革，其以新型民事诉讼类型的创设（生态环境损害赔偿诉讼）为后盾和保障，〔3 〕辅之以赔偿权利人（地方政府）与赔偿义务人的协商（生态环境损害赔偿磋商），实现环境公共利益的维护与生态系统的修复。从制度生成方式看，生态环境损害赔偿制度是我国生态文明体制改革的重要组成部分，是在缺乏明确法律依据的情况下基于全面深化改革的要求而创设的新型诉讼制度及诉讼类别，具有鲜明的中国特色和创新意涵。从制度演进路径看，对比《试点方案》《改革方案》可见，生态环境损害赔偿制度经历了一个发展的过程，体现出“渐进型”的法治发展道路。从制度创新的角度看，生态损害赔偿制度对原有环境法律制度的突破与革新，包括两个主要方面：

1.赔偿权利人的扩展。在2015年《试点方案》中，生态环境损害赔偿权利人是经国务院授权后的试点省级政府，并可指定相关部门或机构负责具体工作。而在2017年《改革方案》中，赔偿权利人的范围得到了扩展，包括经国务院授权的省级、市地级政府（一般地级市和直辖市所辖的区县级政府）。同时，《改革方案》细化了跨行政区域生态环境损害问题的管辖权规则，即：省域内跨地级市行政区划的生态环境损害案件，由省级政府管辖；跨省域的生态环境损害案件，由相关省级政府协商确立管辖权。

2.生态环境损害赔偿协议的法律效力。2015年《试点方案》中规定赔偿权利人根据鉴定评估报告，可以同赔偿义务人进行磋商并达成赔偿协议，但没有明确该赔偿协议的法律效力。2017年《改革方案》对此进行了专门规定：赔偿权利人和赔偿义务人经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认；司法确认后的赔偿协议具有强制执行的法律效力。

二、生态环境损害赔偿制度的理论困境

创设生态环境损害赔偿制度的出发点，是针对传统上“企业污染、群众受害、政府买单”的困境，解决生态环境损害的利益代表人和索赔主体缺失问题，并通过民事诉讼的方式使责任人承担生态环境损害的赔偿责任。这正是前述《试点方案》和《改革方案》所持的基本立场，即生态环境损害赔偿并非行政法律关系而属于民事关系，政府作为代表生态环境的民事权利人而参与其中；〔4 〕这里所谓的“民事权利”，则被认定为《宪法》第9条及《物权法》所规定的“自然资源国家所有权”。在2016年6月最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》中，也认为生态环境损害赔偿诉讼是基于“国家自然资源所有权”而提起的民事诉讼。〔5 〕

按照这一制度逻辑，生态环境损害赔偿制度的理论基础在于“利用民法原理思考自然资源所有权的制度建设问题”，将国家所有权界定成私法所有权的一种专门类型，以物权法作为主要法律渊源。然而，将私权意义上的“自然资源国家所有权”作为生态环境损害赔偿制度的主要理论依据，不仅混淆了我国宪法上国家所有权和民法上国家所有权相互间的本质区别，使国家成为通过占有自然资源获取利益的纯经济组织，〔6 〕将社会主义公有制意义上的“国家所有”异化为私有制意义上的个人私利；也忽视了学界对单纯从“民事权利”角度看待我国宪法上“国家所有”条款的强烈批判，忽视了“国家所有权”物权实现机制面临的诸多困境，及其与传统民法原理的诸多不相兼容之处，〔7 〕体现了实用主义的思路（为解决生态环境损害“权利人缺位”而借用民法所有权的外壳）而隐含着极大的理论缺陷。就生态环境损害的本质而言，其是对环境公共利益的破坏，所涉及的是公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念。〔8 〕从生态学角度考察，“自然资源”不能完全涵盖生态功能，生态功能的损害表现为生态价值，自然资源损害往往表现为经济价值。〔9 〕可见，对“物权化”的自然资源国家所有权加以简单套用，表面上解决了生态环境损害“索赔主体”的现实问题，但在法理基础和科学基础上均存在不足，给环境司法乃至环境法治的逻辑自洽性及制度整体性造成了不可忽視的漏洞。

退一步说，即使“物权化”的自然资源国家所有权能够成立，行使该“权利”的主体也不必然归属于地方政府。根据2018年3月出台的国务院机构改革方案，由新组建的自然资源部统一行使全民所有自然资源资产所有者职责，着力解决自然资源所有者不到位的问题。〔10 〕根据这一顶层设计，行使自然资源国家所有权的主体是“条条”（各级自然资源部门）而非“块块”（地方政府）。机构改革的目标，正是改变传统上由地方政府事实上行使自然资源所有者职责，造成国家利益受损、生态环境破坏等问题，〔11 〕交由单一部门（自然资源部门）加以统一行使和负责。可见，如果以“物权化”的自然资源国家所有权为基础，由地方政府作为生态环境损害的所谓“赔偿权利人”，这与前述机构改革的精神不相吻合。为与当前生态文明体制改革的整体趋势相符，目前生态环境损害赔偿“地方政府磋商——起诉”的制度设计显然需要全新角度的解释。

三、生态环境损害赔偿制度的实践困境

从生态环境损害赔偿制度的实践看，由于单纯私法意义上的“损害—救济”思路缺乏对生态环境公共性的考虑，目前“单兵突进”的生态环境损害赔偿制度无法形成救济生态环境损害的整体性制度框架，更是面临着制度冲突与重叠的难题：就制度冲突而言，主要是在相同诉讼标的和诉讼目的情况下，如何处理其与环境公益诉讼的关系；就制度重叠而言，主要是如何处理其与环境监管执法的关系，回答“行政职权民事化”的诘问。〔12 〕有学者指出，由行政机关（地方政府）作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼混淆了行政权与司法权，使得在环境公益领域实际上衍生出两套机制类似、功能重叠的法律程序，〔13 〕形成制度体系上的“叠床架屋”。

对生态环境损害赔偿的试点情况进行分析，有助于更为全面地研究这一问题。如在贵州省，2017年1月，经省政府委托，省环保厅作为赔偿权利人对违法倾倒废渣的两家公司进行生态环境损害赔偿磋商，并达成赔偿协议，包括综合整治和生态修复费用757万元，应急处置费用134万元，环境损害鉴定评估费用11万元；2017年3月28日，贵州省清镇市法院作出司法确认书，对该生态环境损害赔偿协议的法律效力予以确认。这是全国首份生态环境损害赔偿司法确认书。〔14 〕针对企业的环境违法行为（未办理手续而违法倾倒废渣），本案中责任追究的方式是进行生态环境损害赔偿磋商，规范依据仅为前述《试点方案》。但考察现有立法可见，有两种方式均可以追究该环境违法行为人的责任：一是针对非法倾倒危险废弃物的违法行为，由当地环保部门进行执法追究行政法律责任；〔15 〕二是针对该违法行为造成的环境公共利益损害，由符合条件的环保组织或检察机关提起的环境民事公益诉讼，承担相应的民事责任。〔16 〕显然，在本案中，生态环境损害赔偿磋商（诉讼）与已有的环境民事公益诉讼发生了冲突，并与已有的环境行政执法产生了重叠，这在表面上解决了“损害者担责”的问题，但并未实现环境公益利益的整体保护，反而在一定程度上用不具严格规范效力的规范性文件“架空”了已有法律的规定及其适用，与法治精神相违背。

另外，如何认定生态环境损害赔偿磋商的性质，及其如何与司法程序相互衔接，也是实践中暴露出的难题。对试点省（市）的实证调查表明，由于环境公益诉讼改革试点（实施机关分别为最高人民法院与最高人民检察院）与生态环境损害赔偿制度改革试点相互间的“条块分割”，与生态文明体制改革其他制度之间也缺乏统筹协调，导致基层政府对生态环境损害赔偿改革缺乏积极性。〔17 〕2017年底公布的《改革方案》并未解决这一问题，而是泛泛规定了“生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼之间衔接等问题，由最高人民法院与有关部门根据实际情况制定指导意见予以明确”，实际上是回避了这一问题。这进一步暴露出当前生态环境损害赔偿制度改革在理论基础上的不充分和制度建构的不完善，亟需摆脱对物权化“国家所有权”的简单套用，并从新的角度重构生态环境损害赔偿制度的法理支撑。

四、基于宪法秩序的生态环境损害赔偿制度重构

为解决前文所揭示的理论与实践困境，我们需要从宪法的高度和法律秩序的整体角度重新审视生态环境损害赔偿制度，对其进行新的解释。此研究进路的目的在于：基于“生态文明入宪” 〔18 〕所确立的宪法价值秩序与相应国家任务，以及宪法对其他部门法的辐射作用，运用“基于合宪性控制的环境善治”思路，对生态环境损害赔偿制度进行宪法解释，使我国宪法强化生态环境价值及相应规范体系在生态环境损害问责的具体过程中“效力最大化”，展示宪法教义学对法律实践的解释性效用。正如凯尔森所言：“一个法律之所以有效力的唯一理由就是它在宪法所规定的方式下创立”。〔19 〕从宪法实施的角度看，需要将本次“生态文明入宪”的规范含义，运用在环境法治的具体领域（生态环境损害赔偿），对相关争议性问题给出合理解释，进一步完善生态环境损害赔偿制度。从“一般原理”到“具体陈述”的演绎过程，也正是本次修宪中所增加生态文明相关条款的具体适用过程，符合法理上的规范适用要求。〔20 〕

（一）生态环境损害赔偿的理论基础及宪法依据

从本质上看，“生态环境损害”是对生态环境资源的破坏或减损，生态环境损害赔偿的实质是一个将环境资源污染者或生态破坏者的外部成本内部化的过程，与具体的人身与财产权利损害没有直接联系。大气、水、海洋、森林等环境和自然资源是不特定多数人共同享有的“公众公用物”，具有非竞争性和非排他性，不能归属于私人权利的对象，也不属于我国法律规定的公民所有财产。由此，唯有将“生态环境损害”的公共性、社会性特质作为理论认识的基石及制度建构的原点，方符合生态环境损害赔償制度的内在规律性；这也是简单套用“物权化”的自然资源国家所有权及私力救济机制，致使生态环境损害赔偿制度面临困境的根本原因所在。根据现代法治国的基本精神，作为法律基本范畴的“权利”来源于个人的自然权利，是法律对个体合法权益的认可与保护，个体是权利存在的基础与前提；“关心基本权利就是关心它们所表达的个人主义”。〔21 〕强调环境公共利益法律保护的重要性，并不意味着将国家作为环境公共利益的当然主体，只是因为环境利益不具有由个体所独享的特质而是由共同体成员所共享。〔22 〕在这个意义上看，地方政府以赔偿权利人的身份提起的生态环境损害赔偿诉讼或磋商，显然不是为了维护某一个体的利益，也不能简单地归结为“国家”这一主体的利益，而是为了通过恢复受损的环境资源及生态系统功能来实现公众共享的环境公共利益，其提起诉讼的所谓权利并不能还原为特定的、可为单个主体所独有的环境资源，实际上是该主体（地方政府）对广大公众所承担的一种责任。正如有学者指出，如果以实现社会秩序、维护公共利益为目的，个体行使权利的行为在本质上已经不属于权利范畴，而是对共同体的责任与义务。〔23 〕

因此，基于生态环境损害的公共性特征，对生态环境损害赔偿制度的理解应当回归到以维护公共利益为宗旨的一国宪法秩序之中，将其视为国家权力积极履行国家环境保护义务，落实生态环境责任追究原则的一种方式，也是履行《宪法》序言第七自然段中所规定的生态文明建设“国家根本任务”、实现“美丽中国”的题中应有之义。在这一意义上，国家环境保护义务的履行是有效追究生态环境损害责任、实现环境公共利益最为核心的途径，也是宪法上国家义务的本质所在。〔24 〕法教义学分析表明，我国《宪法》第26条和第9条第2款共同构成了环境保护的“国家目标条款”，对包括立法、行政、司法在内的国家公权力具有约束力，是国家环境保护义务的宪法依据。〔25 〕同时还应注意到，我国《宪法》第9条第1款和第2款之间存在紧密联系和逻辑关联，共同构成了我国自然资源立法和实现自然资源多元价值的宪法依据。〔26 〕为强化生态环境损害赔偿制度的法律效力，还应当将《宪法》第9条第1款“国家所有”的规定作为补充，在“宪法性公权”的意义上定位该款所规定的“自然资源国家所有权”，即界定为国家对自然资源的利用进行积极干预的公权力，是国家意志在自然资源领域的贯彻。〔27 〕

综上所述，國家环境保护义务和作为“公权”的自然资源国家所有权，共同构成了生态环境损害赔偿制度的宪法依据，具体包括《宪法》第9条和第26条。这为生态环境损害赔偿制度的具体建构提供了基本框架。

（二）生态环境损害赔偿中国家权力的适当行使

可见，生态环境损害赔偿本非根源于主体针对生态环境及自然资源所拥有的“所有权”，而是为实现“美丽中国”的国家目标而对受损的环境资源及生态系统进行保护、修复，是我国生态文明建设新形势下实现国家环境保护义务的新方式、新途径。在具体适用上，关键在于如何理解《改革方案》中对“赔偿权利人” 〔28 〕的相关规定，确认生态环境损害赔偿过程中正当行使国家权力的要求。

需要指出的是，为应对现代社会不断涌现的公共治理问题，国家目标及其任务的履行并不仅仅由国家机关加以完成，而是在“国家—社会”关系中出现了权力多元化与社会化的发展趋势。在这一制度结构中，公共权力不仅仅包括国家权力，还包括社会公众和社会组织的社会权力等，同时国家权力可以通过委托或授权等方式转移给其他主体加以行使，通过多种方式对公权力履行国家环境保护义务的方式进行优化，这已经在我国环境法治的实践中得以展开。〔29 〕国家权力行使主体与方式的多元化，构成了我们理解国家环境保护义务在具体法律秩序中展开方式的制度背景，进而对生态环境损害赔偿制度中的争议问题作出解释：

1.所谓“赔偿权利人”的法律定位。在我国现有立法中，仅有《海洋环境保护法》第89条第2款对海洋环境监督管理部门“代表国家对生态环境损害责任人提出损害赔偿”进行了规定，在实定法上缺乏生态环境损害赔偿的总体性法律依据。根据《立法法》的相关规定，国家机关的职权只能制定法律或授权国务院制定行政法规，〔30 〕因此特定国家权力的授权行使适用严格意义的法律保留原则，即必须有明确的法律依据（包括狭义上的“法律”和“行政法规”）。显然，由于缺乏明确的法律依据而不符合宪法上法律保留原则的要求，前述《试点方案》和《改革方案》中“国务院授权”的表述不能认定为“授予国家权力并自行行使”，只能认定为特定职权的委托，即为了推进生态文明建设、实现“美丽中国”的国家目标，中央政府委托地方政府对本行政区域的生态环境损害问题进行责任追究并对受损生态环境予以恢复。在这一意义上，前述《试点方案》和《改革方案》中“赔偿权利人”的概念显然是受到“物权化”的自然资源国家所有权理论之影响，缺乏法理基础及规范依据，不能根据文件中“赔偿权利人”的表述而当然地认为相应地方政府由此获得了请求赔偿的民事权利。

2.生态环境损害赔偿中的行政权与司法权。在2018年3月修宪中，《宪法》第89条第6项新增国务院“领导和管理生态文明建设”的规定。从法教义学分析，该规定是在生态文明建设国家目标的规定基础上，进一步明确主要由国务院（行政机关）承担推进生态文明建设的职责，在一定程度上分享了生态环境保护的立法权限。〔31 〕可见，行政机关因其专业性、主动性而在实现国家环境保护义务中具有特殊地位，相较于其他国家机关（立法机关、司法机关）而言发挥着更为重要的作用。因此，政府需在生态环境损害赔偿中担负主要责任；换言之，对生态环境损害行为予以问责、恢复生态系统功能，正是行政机关“领导和管理生态文明建设”的题中应有之义。为实现生态环境损害“责任严惩”之目标，首要途径是政府及其主管部门（环保部门）运用行政权力进行执法，对相关违法行为人课以行政处罚、行政强制等行政法律责任。这是由宪法上不同国家权力的分工及相应国家机关功能差别所决定的。然而还应当看到，由于我国环境立法的法律责任规定存在不系统、可操作性差等问题，行政违法责任远不足以抵消环境违法的收益，以至于出现了“守法成本高，违法成本低”的现象。2014年《环境保护法》在修订中加入了“按日连续计罚”的制度，目的在于提高环境违法成本。但是研究表明，目前的“按日连续计罚”制度在适用范围、罚款数额等方面仍然有诸多缺陷，只能缓和却无法彻底改变违法成本低的问题。〔32 〕同时还需注意的是，传统的行政制裁手段建立在事件总体概观及事实与评价之区分上，缺失这些要素，就无法满足决策理性的要求；在不确定条件下作出的决定，就无法适用行政决定的明确性要求，这是实现环境保护与风险控制国家任务中所出现的状况。〔33 〕可见，行政处罚、行政强制等传统秩序法意义上的行政手段隐含着行为与后果之间的确定性因果关系，并通过行政合法性与合理性原则对行政权力加以控制。这就表现为立法中对行政处罚量化标准（数额、倍数或数量）的明确规定，以实现法的安定性、保障相对人权益。然而在生态环境损害中，损害行为与致害后果之间往往并不存在明确的线性因果关系，具体的受损数额及生态修复费用在很多情况下也难以得到确定标准和准确计算，而是需要通过技术方法予以评估。〔34 〕从生态学意义上看，生态系统不可能完全“恢复原状”，生态环境修复是对生态系统的人工改造及相应社会工程，涉及国家整体战略层面，因此生态环境修复责任须采取综合的创新措施加以实现。概言之，公法生态环境损害的公法救济存在天然缺陷与局限性；〔35 〕从我国应对现代风险社会大规模侵权的损害救济制度实践来看，行政主导型损害救济机制一直未能形成完善的赔偿规则和合理的追偿机制，亟待加以填补。〔36 〕

因此，为克服单纯行政手段在生态环境损害问责上的局限性，避免生态文明建设的国家任务目标被人为落空，当一般意义上的环境执法及法律责任不足以满足特定情况下生态环境修复之需时，有必要辅之以司法手段，以个案裁量的方式予以补充，实现生态环境损害问责的“全覆盖”。该制度安排的正当性在于顺应现代行政法中权力行使方式的多样化趋势，在传统行政手段不敷使用时通过司法方式实现行政目的。在上述制度结构中，如果政府直接对生态环境损害责任人提起所谓“损害赔偿之诉”，就意味着对自身核心职能（环境监管与执法）的放弃，也混淆了行政权与司法权在我国宪法框架中的分工，属于“公法义务与向私法逃逸”，具有通过私法形式规避公法约束的危险，〔37 〕违背了宪法的国家权力分工、逾越了行政权与司法权在宪法秩序中的功能边界而构成行政不作为。只有在穷尽行政手段仍然无法实现填补环境资源损失、恢复生态环境功能的情况下，政府提起生态环境损害赔偿诉讼方具有合理性，应视为特殊情况下政府为实现生态文明建设的宪法委托而采取的特别措施。在这一意义上，《试点方案》和《改革方案》中“赔偿权利人可直接提起诉讼”之规定在正当性上有所欠缺，需要补充更为细化的前置性要件，合理定位生态环境损害赔偿过程中的行政权和司法权。

3.生态环境损害赔偿磋商的法律定位。为实现行政机关在生态文明建设上所担负的特殊宪法责任，各级政府应穷尽一切手段来实现生态环境损害责任的追偿及生态环境的修复。2015年《试点方案》中所创设的“生态环境损害赔偿磋商制度”，无疑是实现该目的的重要制度创新。2017年《改革方案》中明确了经磋商形成的生态环境损害赔偿协议具有强制执行效力，但并未明确磋商本身的法律属性问题。针对生态环境损害赔偿磋商的性质，学者们有不同观点：“行政磋商说”认为地方政府与赔偿义务人之间的磋商属于行政协商手段，是行政机关借用私法领域的协商与填补机制来维护环境公共利益的新方式；〔38 〕“民事磋商说”则认为该制度是一种有别于行政管理的生态环境损害救济新途径，磋商当事人尽管有一方是政府，但两者之间是平等的民事关系，达成的赔偿协议是民事合同。〔39 〕

生态环境损害赔偿磋商的合理定位，需围绕生态环境损害赔偿制度所欲实现目的而展开。正如耶林所言，法律是人类意志的产物，受到“目的律”的支配，与受“因果律”支配的自然法则有本质区别；目的是一切法律的创造者。〔40 〕如前所述，生态环境损害赔偿目的在于维护环境公共利益，是通过明确赔偿责任人实现生态环境修复的法律过程，其宪法依据是生态环境保护领域的国家义务，受到《宪法》序言中“美丽中国”建设国家目的之约束。据此，生态环境损害赔偿本质是国家权力为履行“美丽中国”国家任务而展开的制度实践，磋商只是为实现该目标其中的一个环节，尽管借用了一定的民事法律机制，但不能以表面上的“平等性”而否定生态环境损害赔偿制度的公共性本质。另外，由于涉及较大范围内的公共利益，生态环境损害赔偿磋商并非单纯双方通过协商达成合意的过程，必然受到监督以防止环境公共利益再次受到損害，这也证明“磋商”所蕴含的是公共性而非私益性。

因此在本质上，生态环境损害磋商制度是为了弥补传统“命令—控制”型行政手段在责任追究范围上的缺陷而创设的一种行政机关履行国家环境保护义务的新方式。其在性质上属于行政协商，体现出现代行政“多元合作治理”的精神，也是行政机关针对生态环境损害问题予以的制度回应。根据这一制度设计，地方政府针对生态环境损害问题，拥有调查、鉴定、评估的权力，通过主动与责任者进行磋商迫使其承担完全意义上的赔偿责任；经磋商一致达成赔偿协议后，地方政府或其指定部门有权对协议执行情况进行监督。在磋商不成或责任人不履行赔偿协议的情况下，地方政府应当通过各种方式支持、鼓励符合条件的社会组织提起环境民事公益诉讼，发挥司法保障功能。只有在上述途径均无法实现的情况下，为履行行政机关在生态环境保护上的宪法责任，地方政府方可发挥“委托—代理”关系中代理方的剩余控制权，借用损害赔偿的民事规则向责任人予以追偿，是特殊情况下通过私法途径实现国家环境保护义务的特别形式。在此问题上，德国公物法上“在公法支配权下适用私法制度”的经验可资借鉴。〔41 〕如此，将生态环境损害赔偿制度纳入了环境公共利益保护的整体框架内，具有理论一贯性和逻辑一致性。

结语：生态环境损害赔偿制度向公法的回归

根据2015年党中央、国务院发布的《关于推进生态文明建设的意见》和《生态文明体制改革总体方案》，生态环境损害赔偿制度是实现生态环境保护“责任严惩”的重要措施，在我国生态文明体制改革中具有重要地位。从近年来生态环境领域全面深化改革的整体进展看，在“生态文明绩效考核和责任追究”领域取得了最为突出的成绩，有力地促进了政府对环保责任的履行以及环境法的实施。〔42 〕生态环境损害赔偿制度不能脱离我国生态文明体制改革的整体进程而“独善其身”，相关制度建构必须在全面深化改革“顶层设计”以及现行法律秩序的框架中加以考虑。本文研究表明，“生态环境损害”的公共性、社会性特质应当成为生态环境损害赔偿制度建构的出发点，应当在以维护公共利益为宗旨的一国宪法秩序之中加以认识，将其视为国家权力积极履行国家环境保护义务的一种新的方式；相应学术讨论也应当直面《试点方案》和《改革方案》在理论基础和概念运用上的不足，回归到公法学视域中对生态环境损害赔偿制度展开相应研讨，在“生态文明入宪”所确立的价值秩序中完善生态环境损害责任追究的制度体系，推进我国生态文明体制机制改革的深入进行。

作者：陈海嵩

工程损害赔偿法律责任论文篇3：

论国家赔偿中的精神损害赔偿

[摘要]近几年来，在司法机关处理的诸如呼格吉勒图案、陈满案、聂树斌案等多起重大冤假错案中“被害人”均提出了巨额的精神损害赔偿的要求，引起了社会各界的高度关注。《国家赔偿法》中关于精神损害赔偿的规定在赔偿范围和赔偿数额的确定方面仍不够明确。通过借鉴境内外精神损害赔偿相关制度，可在实体和程序两大方面提出完善方案。

[关键词]国家赔偿；精神损害赔偿；抚慰金；制度完善

历时5年经过四次审议的我国新《国家赔偿法》已于2012年10月26日公布，并于2013年1月1日正式施行。新法第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围之内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”可见该条只是从整体上提出了对被害人进行精神损害赔偿的原则性要求，在具体的国家赔偿程序中，则是一个庞大的系统性工程，需要结合众多领域的细则规范。

一、国家赔偿中精神损害赔偿概述

（一）国家赔偿的概念

国家赔偿法中的精神损害赔偿是指国家机关及其工作人员违法的执行其职务行为侵犯公民和法人、其他组织的合法权益，造成其精神损害，应当承担金钱赔偿、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种救济制度。有的学者认为，国家赔偿中精神损害是指因国家侵权行为侵害自然人人身权、财产权等致使他精神活动出现障碍而产生的身体上和精神上的痛苦。[1]有的学者认为，国家赔偿中的精神损害赔偿是指由于国家的侵权行为而给主体造成的精神上的难受、痛苦等损害。[2]这种损害既可以是因为国家侵权行为侵害主体的财产权而产生，也可以因为国家侵权行为侵害主体的人身权而产生。侵害主体的财产权利而产生的精神损害，不是直接损害，而是一種伴随性的精神损害；侵害主体的人身权利所产生的精神损害，这才是一种直接的精神损害。

本文赞同后一种观点。因为第一种的观点将精神损害狭隘化，精神损害有时候往往是隐藏在物质损害的基础上，具有伴随性和隐蔽性的特点，仅仅规定对公民、法人或者其他组织的精神损害明显具有缺陷性。第二种观点则只规定了对自然人的侵害，但是法人或者其他组织同样具有人格价值，同样具有精神损害。

（二）精神损害赔偿的概念

对于什么是精神损害，学理上的认识则是相差甚远。但不可否认的是，其最初是从民事侵权中衍生而出来。在我国学术界，不同的学者对精神损害有着不同认识，与其本人对侵权法上的损害的分类有关。有学者认为，精神损害与非财产上的损害是基本一样的概念。有的学者认为，精神损害包括受害人精神疼痛、痛苦或者其他严重精神反常的情况[3]。也有学者认为，精神损害是指侵权行为对民事主体精神活动的损害，侵害自然人或者法人的人身权，所造成的自然人心理、生理上的精神活动的破坏，最终导致精神疼痛、痛苦和精神利益减损[4]。其中，精神痛苦主要指的是因自然人的人格受到侵权行为侵害所导致的不安、恐惧、焦虑、愤怒、绝望等不良情绪；精神利益的减损指自然人与法人的自身精神利益因为遭受侵害所致的损失。

针对上述两种观点，笔者更倾向于第二种观点，因为精神损害虽不同于物质损害，但又与物质损害有着密切联系的一种损害内容，受害人的精神疼痛、痛苦或精神利益的减损、丧尸是侵权行为所导致。精神损害并非仅有精神痛苦这一种的表现形式，还存在着其他表现形式，有精神痛苦并不一定就会有精神损害，这两者并非同一概念。

精神损害赔偿有广义精神损害赔偿和狭义精神损害赔偿之分。狭义的精神损害赔偿即是给付精神损害赔偿金，而广义的精神损害赔偿方式则不仅仅包括给付赔偿金，还包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、等这些非物质的赔偿。本文中的精神损害赔偿采取的是狭义的精神损害赔偿，是公民因为人身权受到不法侵害而产生精神损害，从而要求受害人通过财产形式来进行救济的法律制度。[5]

（三）国家侵权精神损害赔偿的特点

通过以上论述我们可以知道，国家侵权中的精神损害作为一种极其特殊的损害形式，具有非常特殊的特点。其主要有以下四点：1.损害具有复杂性。国家侵权行为对受害人合法权益的侵害，既会产生直接的物质损害，当然也会产生伴随性的精神损害。这种损害是非常复杂的。2.损害不易被发现，有较强的秘密性。由于精神损害具有无形性，国家侵权行为所造成的精神损害通常隐藏在物质损害后面不容易被发现。事实上对人身权利的侵害所造成的精神损害，常常被伴随着所产生的物质损害所掩藏，并且还有对财产权利的侵害造成的精神损害，也不是马上能体现出来，所以就更具有秘密性。3.损害具有普遍性。存在国家侵权行为的情况下，就有很大可能性存在精神损害。4.损害程度的不易计算。精神损害没有财产性的特点，无法直接得知损害程度，根据现今的科技，也无法进行科学测量，存在不可避免的误差，所以损害程度的衡量相当困难。

二、我国国家精神损害赔偿的范围及标准

（一）精神损害的赔偿范围

凡是法律上提到的损害，都是具有可赔偿性的。可赔偿性的损害，不是由法律规定，就是由当事人约定。已经规定或约定，就会产生法律上的损害范围的问题。这种范围是指损害依照法律规定或当事人的约定而可以作为责任构成要件而存在，进而决定责任成立以后在责任承担时的具体赔偿范围。精神损害作为损害中的一种形态，当然也存在范围问题，即可以制度哪些精神损害是具有可赔偿性的，进而再确定了可赔偿性精神损害的范围之后，可依据此确定范围之内的精神损害可以作为精神损害赔偿的成立要件并决定具体赔偿范围。

精神损害赔偿的最高目的，就是为了维护受害人精神利益与维护一般社会成员的行为自由间的平衡。即一方面应当使受害人所受到的生理和心理痛苦得到应有抚慰；另一方面，也不能超过合理的范围导致一般的社会成员难以承受的赔偿负担而影响其的行为自由。由此，我们可以理解，精神损害赔偿的范围应当处于这两种观念之间的平衡来受到相应、适当的限制[6]。

最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》非常明确的指出了精神损害赔偿的适用范围，依据上述条文可知，我国精神损害赔偿的适用范围主要有：

首先，适用在保护一般地人格权益，如果公民的人格尊严遭受到侵害，就可以要求对方给予相应精神损害赔偿；如果公民的其他人格权益遭受到侵害，而法律对此并没有做明确的规定，那么受害人可以直接以其行为侵害了自己的人格利益为理由，向法院申请请求对方给予自己相应精神损害赔偿。

其次，《民法通则》中规定，公民的肖像权、名誉权、姓名权一旦受到侵害，就可以向对方提出相对应的精神损害赔偿的请求，具体操作流程应该根据《民法通则》中的具体规定来执行。

再次，如果《民法通则》中没有明确规定的权利，但是却属于以下范围之内的公民权利遭受到损害，也可以向法院提出给予精神损害赔偿的请求：1.公民的身体权、健康权以及生命权被侵害，公民可以提出精神损害抚慰金的请求；2.公民的隐私权、人身自由权受到侵害后，可以提出精神损害赔偿的请求；3.已经过世的人被侵害姓名权、名誉权、荣誉权，或者遗体受到侵害，受害人亲属可以提出精神损害赔偿的请求；4.公民的身份权受到侵害，受害人可以提出精神损害赔偿的请求；5.带有人格利益性质的纪念品受到侵害时，受害人可以提出精神损害赔偿的请求。

本文中，我们可以举个例子来对该类《民法通则》没有规定但遭受侵害后可以请求精神损害赔偿的权利进行更为形象鲜明的阐述，例如，对某些具有特定人格利益的纪念品的毁损。王先生将记录了结婚全过程的储存卡交给打印店。没想到，打印店因操作失误没做成CD还把储存卡毁坏了。这时候王女士要求打印店赔偿精神损失，但打印店工作人员说，店里规定只退还制作费和赔偿储存卡费。那么王先生能索要精神损失费吗？储存卡里记录了王先生的结婚全过程，是具有人格象征意义的特定纪念物，打印店应当对你的精神损害予以赔偿。打印店未履行合同，构成违约，毁坏了王先生的胶片，属于侵权行为。我国《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的第4条明确规定，对于某些具有特定意义的纪念物品带有人格特性，如果因为侵权行为而造成损害或消失，物品所有人能够以侵犯人格权益为理由向法院提出精神损害赔偿的请求，法院应当依照法律规定受理此案。所以，王先生可以要求打印店退还制作费、储存卡费，以及赔偿其精神损害。至于打印店的规定，是属于不符合法律相关规定的无效的格式条款，没有约束作用。总结起来就是说，如果侵权行为致使受害人遭受到精神损害，并造成了一定的后果，法院不但可以要求侵权人立即停止正在进行的侵权行为、公开赔礼道歉、恢复受害人名誉，还可以同时根据受害人的请求责令不法侵权人给予对方相应的精神损害抚慰金。

（二）国家赔偿精神损害抚慰金的确定

精神损害赔偿抚慰金的确定是个棘手、复杂的问题，又是司法实践所必须面对的一个问题。2014年最高人民法院发布了：法发〔2014〕14号的文件——《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，其中的七、综合酌定“精神损害抚慰金”的具体数额：人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，决定采用“支付相应的精神损害抚慰金”方式的，应当综合考虑以下因素确定精神损害抚慰金的具体数额：精神损害事实和严重后果的具体情况；侵权机关及其工作人员的违法、过错程度；侵权的手段、方式等具体情节；罪名、刑罚的轻重；纠错的环节及过程；赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平；赔偿义务机关所在地平均生活水平；其他应当考虑的因素。人民法院赔偿委员会确定精神损害抚慰金的具体数额，还应当注意体现法律规定的“抚慰”性质，原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。受害人对精神损害事实和严重后果的产生或者扩大有过错的，可以根据其过错程度减少或者不予支付精神损害抚慰金。从这个最新意见中可知，我国目前关于国家赔偿中的精神损害赔偿抚慰金的数额给予了一定的范围，很好的简化了国家赔偿中的精神损害抚慰金的确定，让司法人员有了可以依法作出决定的依据。

三、其他地方国家赔偿中的精神损害赔偿规定及借鉴

（一）德、法国家赔偿中精神损害赔偿规定简述

1.德国的国家赔偿法不是一个封闭的系统，它包括了公民在权利遭到国家行为的侵权时有权请求公平补偿、恢复原状和损害赔偿等不同类型的请求权。德国通过设立专门法典一一《国家赔偿法》明确规定精神损害的国家赔偿条款，[7]该法规定了赔偿精神损害的范围。该法典在规定赔偿损害范围时虽然只有简单的几句，但是其对于赔偿标准、赔偿范围都有涉及到，相对来说说比较完善，这些简单的法条规定，都是必不可少的。

德国的国家赔偿法中区别赔偿跟补偿，这两者有一定差别。将补偿跟赔偿放在一个上位概念下一起研究，在一定程度上保证了国家给付的公平。赔偿跟补偿的根本差别在于是不是有违法因素的存在。国家活动无效、且是违法活动的概念就是赔偿，而国家活动是有效的，在一定范围内所造成费用或损失亦或规定范围内可以要求补偿的这个概念则为补偿。

2.法国国家赔偿的主要成分是行政侵权赔偿，但是在国家赔偿中也包含了立法赔偿，也主要通过刑事诉讼法规定了有关司法赔偿的内容。必须一提的是，法国是通过最高行政法院和权限争议法庭判决来确立国家赔偿，并在国家赔偿的这个领域确立了无过错责任原则。

在开始的时候，法国也只是对可以用金钱衡量的物质损害进行赔偿。在“勒狄思昂案”中，法国最高行政法院对情感上的损害进行了判决，精神损害判决首次出现在了法国国家赔偿中。此后，赔偿范围不仅包括物质损害赔偿，也包涵了精神损害赔偿。

3.我国与德法两国之间的比较

（1）中德两国之间的国家赔偿比较

我國与德国在国家赔偿这个问题上的观念和形式上有一定差别，德国的国家赔偿法中涵盖了侵害赔偿与公平补偿，他是以请求权为基础的；而我国则是没有公平补偿，只有违法补偿的内容。

我国与德国在国家赔偿法的功能定位上的着落点与偏重点不同，从公平出发这个角度出发，德国的补偿跟赔偿制度是着眼于确保国家的给付公平，而我国的着眼点则是以追究国家及其工作人员他们的违法责任。这也是我国与德国之间国家赔偿制度之间的根本原因。

（2）中法两国之间的国家赔偿比较

法国有立法赔偿、司法赔偿以及行政赔偿三种，而我国则只有司法赔偿和行政赔偿，比法国少个立法赔偿。另外法国与我国之间很大的不同在于归责原则不同，我国采取的是违法原则，法国则是主要为过错原则，另外还大量采用公平原则与危险原则，充分保障人民权利。

在法国的国家赔偿中，精神损害赔偿可以通过一个数额来体现，以金钱数额来衡量损害的程度，然后予以相应数额的赔偿。而在我国，则是没有这样的规定，无法直接以金钱来衡量损害程度，没有客观的标准。

（二）日、韩国家赔偿中精神损害赔偿规定的简述

《日本国家赔偿法》第2条规定：“对公权力的故意或者重大过失致使的，不法加害他人或者对公用设施的管理不当致人损害的，国家要负赔偿责任，该赔偿责任除国家赔偿法外，还适用民法的相关规定。”而日本民法典规定，因故意或过失侵害他人权益者，要对其侵害后果负赔偿责任，无论是侵犯人格权利或是财产权利。不仅如此，对于财产之外的损害，如精神上的损害，也要赔偿。如此说来，财产权受到了不法侵害也可以请求精神损害赔偿，这在日本精神损害赔偿立法的历史上是一项突破，在新的领域内也体现了精神损害赔偿的必要性。[8]日本民法典中也还规定了，损害他人健康、生命对其直系亲属的造成的精神损害的相应精神损害赔偿，并且受害人所拥有受国家赔偿的权利，不得让给他人，不得扣押。

韩国的国家赔偿范围是相对广泛的，包括直接损害赔偿和间接的损害赔偿，也包括了精神方面的损害赔偿和物质方面的损害赔偿。《韩国国家赔偿法施行令》中，对抚慰金给予了明确规定，而且就有关遗属赔偿金的计算也相对应作出了明确的规定。除了依据《韩国国家赔偿法施行令》外，还可以适用民法的相关规定。同日本国家赔偿法一样的是，《韩国国家赔偿法》第4条规定：“因生命、身体受侵害而获得国家赔偿之权利，不得让与或扣留。”通过固定的表格的形式规定不同性质的精神损害可以获得相对应的精神抚慰金数额被人称之为固定额赔偿，并且固定额赔偿法是韩国国家赔偿中的一个重要的特色。韩国国家赔偿法规定，对身体健康或生命受到侵害的人的配偶及近亲属等有关人员，考虑受害人是否有存在过失以及程度、他的社会地位、赔偿的金额、生活状况等有关因素，在合理范围内给予赔偿精神痛苦抚慰金。

（三）其他地方的国家赔偿中精神损害赔偿问题对我国的借鉴

我国的国家赔偿法起步较晚，在1994年才有了第一部国家赔偿的法律，在制定和修改方面跟其他还有很多的不足和需要进步的地方，尤其是精神赔偿这个制度在我国国家赔偿法中还是一个新的制度，其规定有很多需要修改和完善的地方。相对一些立法水平比较高，精神损害赔偿制度规定比较先进、完善的国家，有很多值得我们学习和借鉴之处。

我国现有的国家赔偿法中包括仅行政赔偿和司法赔偿，但是没有立法赔偿。但是随着精神损害赔偿制度的新增，我们必须承认我们的国家赔偿制度是进步的，但是我们也要明确的看出这项进步是有一定的限制，只对精神损害赔偿的规定在国家赔偿法中有所提到并不是我们国家这项法律的立法根本目的，真正让每一项制度的确立、让每一项制度的实施，真正能够的保护人民的权利才是国家赔偿法的立法根本。

在赔偿方法这方面，国外有很多的先进制度和先进的思想值得我们学习借鉴。美国、捷克和瑞典等一些欧美国家采取的是“最高限额赔偿方法”。此外，国外还有很多不同的标准，如先确定每日的赔偿标准金额然后再计算总额。更存在有的国家给予法官的自由裁量权，由法官确定一案的赔偿金额，在英美法系的国家中，法官的自由裁量权真正的得到了充分的体现，这个原则被称为酌定原则。精神损害赔偿制度在我国最新修改的国家赔偿法中终于有了明确的条规确定，归则原则方面也从以前的违法规则原则逐渐向无过错原则过度，这对规范行使国家权力和保护公民合法的权益方面是一个质的提升。在高度重视精神文明的今天，在国家赔偿法中体现精神损害是这项法律的必须拥有的制度，各国各地积极地制定和完善这项重要制度是尊重人权和保障人权的必经途径。

通过前文在介绍德、法、韩、日的国家赔偿中精神损害赔偿，我们可以知道有关法国的精神损害赔偿规定，法国的赔偿制度的相比我国是完善的，其发达程度也是值得肯定的，很多规定值得我国立法机构借鉴。比如法国国家赔偿已将立法行为所导致的伤害纳入进了国家赔偿的范畴，然而我国2012年新国家赔偿法依旧没有此项规定，我国应当借鉴法国国家赔偿中将立法责任加入到国家赔偿中的的模式，也要将符合我们特色社会主义国情的立法赔偿进行相对应的限制。我国的国家赔偿制度正处在成长阶段，通过对法国国家赔偿法进行研究和横向的比较，吸收和学习它所体现的先进的制度，提高自我，提高自我的体制水平，对我国的国家赔偿法的长远发展有很大的促进作用。当然我们也不能只在新国家赔偿法中满足于我国该项制度的进步，必须还要看到我国在新国家赔偿法的制定和实施上还存着很大的不足，相对于那些有完善的国家赔偿制的国家还存在着一定的距离。不仅仅只是立法赔偿没有规定的这个问题，还有很多比如精神赔偿的受害人、赔偿主体、侵权客体的这些范围等都还没有明确清晰、抽象行政行为的不可诉性等等。从国家赔偿的长远发展趋势来看，国家责任豁免的范围会越来越小，人们的个人价值和个人人权意识的重要性会日趋体现，国家赔偿中的精神损害在国家赔偿领域的重要性逐渐体现，赔偿范围的相关法规必定会进一步地完善，国家赔偿法中的赔偿范围也会日趋完善。

在学习与借鉴其他国家先进立法经验的基础上，我们需要充分调动立法的科学性和司法的科学性才能够不断完善我国的国家赔偿的体系，尤其是完善我国更显差距的精神损害赔偿制度。在对于我国目前还没有涉及到的有关赔偿制度方面，我们要根據我国现有国情和民情的具体吸收能力，借鉴参考外国的立法经验和技术，只有这样才能制订出真正适合我国的、符合我国社会主义特色的法律和法规，才能更好的融入到我国的社会主义法制建设大步伐中。

四、我国国家赔偿之精神损害赔偿制度的完善

（一）精神损害赔偿范围规定具体化

按照国家机关职权的性质和国家赔偿的程序与性质划分，我们国家的国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿。如上所述，尽管有“其他违法行为”这一兜底式条款，但是也不能全部包含住行政机关和司法机关的所有行为种类。况且，根据新《国家赔偿法》第 35 条的规定：有本法第三条或第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。从中可以看出，第三条和第十七条是精神损害赔偿的具体适用范围，但是第三条和第十七条，仅列出部分的范围而不能涵盖全部的情况，这是立法不严谨的原因所致。具体条款规定的也并不细致如第三条的第一款第一项，这条规定的受害人被限制人身自由的期限也不明确，导致司法实践中的侵权行为造成的损害结果难以认定，从法律角度上讲，期限就是法律事实，这将直接关系到侵权行为所造成的后果是否可以构成精神损害以及损害程度的认定，因此期限是考量国家行为违法程度高低的重要参考标准。国家赔偿中的立法规定不请吃也可能会造成实践中国家对受害人的不合适赔偿，因为并不是所有国家行为所造成的后果都是属于赔偿范围。精神损害的赔偿范围的确定关系到相对人有哪些权利受《国家赔偿法》的保护的这个问题，因此立法中应当进行细化，将精神损害赔偿范围规定具体化，将属于精神损害赔偿范围的权利纳入法条或司法解释中。权利主体的权利会随着社会的发展而变化，全部列入法条会有很大的困难，但是必须将对公民生存和发展有重要意义的权利应当体现在《国家赔偿法》中。国家赔偿精神损害赔偿地权利范围主要有人格权、财产权。其中人格权分为物质性人格权和精神性人格权。生命权、身体权、健康权这些就是物质性人格权，这种权利比较直观，可以直接体现。姓名权、名誉权、隐私权以及自由权就是精神性人格权，这些权利没有物质性的表现形式。国家赔偿精神损害赔偿中的财产权指的是有一定人格意义的物品，并不等同于民法上的财产权。上述这些权利都属于精神损害赔偿范围，也是属于易列举进法条或司法解释，因此需要在立法中将其具体化。

（二）确立精神损害赔偿的归责原则

国家赔偿归责原则是国家赔偿精神损害赔偿制度的精髓和灵魂，是确定国家是否承担赔偿责任的依据，它可以反映出我国国家赔偿法中立法水平的高低，制度设计的是否科学。行政赔偿的归责原则主要有无过错归责原则、过错归责原则、违法归责原则三种。过错归责原是指仅考虑行政主体在作出行政行为时其主观上的不同状态；无过错归责原则是只要出现损害后果，行政机关就要承担赔偿的责任；违法归责原则是指行政机关承担法律责任的唯一标准是行政行为是否违法。而新的《国家赔偿法》中用“行使职权”取代了以前的“违法行使职权”，这就意味着即使行政主体的合法行为所造成的不当损害也要对其进行赔偿，即取消了国家赔偿中的违法归责原则，这是我国新国家赔偿法中的一大进步，使他更趋于合理。[9]因为公民个人想要证明国家机关及其工作人员的行为违法是十分困难的，就像近年来出现的“洗脸死”、“睡梦死”、“躲猫猫”等案例，公民个人对举证执法机关存在违法情况是很困难的，这使执法机关也陷入了两难境地，如果进行了赔偿则就是承认其行为是具有违法性的，如果不进行赔偿的话，自己又很困难证明其与死亡之间是没有因果关系的，这样就使得案件会陷入久拖不决的情况，对受侵害的一方来说相当不利。因此笔者个人认为，我国的国家赔偿中的精神损害赔偿制度应当采取无过错责任的这个归责原则，即国家机关及其工作人员在行使其权力的过程中只要满足结果上有给公民造成损害，就需要承担精神损害赔偿责任，这不仅更适合我国的国情，也更有益于保护受害主体的精神利益。

（三）确立精神损害赔偿的诉讼程序

我国法律自古来向来重实体而轻程序，司法实践中更是经常存在轻视程序的重要性，很多的时候审理案件只是一个走过程，不严格按照法律规定的程序来，这样没有发挥法律应有的作用，无法更好的保护公民、法人及其他组织他们的合法、合理的诉讼请求。自新《国家赔偿法》颁布以来，最高人民法院院根据新《国家赔偿法》制定出了《人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》，取消了以前的确认程序，这更有利于实现方便、快捷、简单的审理程序，可以使赔偿请求人及时获得赔偿款。该司法解释在能体现赔偿委员会审理程序可以更好的做到公平公正这方面增加了关于回避的规定，细化了质证的范围，规定了赔偿义务机关可与赔偿请求人进行协商、磋商，更有利于真正解决问题、真正化解矛盾，更可使赔偿请求人的损失尽可能快得到满足。从此看来，国家侵权所造成的精神损害赔偿的诉讼程序是完全可以按照该司法解释来进行的，同时对于该司法解释中所没有涉及的方面，如证据的运用、举证责任、无需证明的试试、法院调查收集证据等问题都可以依照民事侵权领域中的有关规定。

参考文献：

[1]周维.论我国国家赔偿中的精神损害问题[D].湖南大学2014年硕士学位论文，第4页.

[2]高家伟著.国家赔偿法[M].北京：商务印书馆，2004.8.

[3]胡平.精神损害赔偿制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，200.169.

[4]杨立新主编.人身权法论[M]，北京：人民法院出版社，2006.318.

[5]张新宝著.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2010.123.

[6]伊宁.论国家赔偿中的精神损害赔偿[D].山东大学2015年硕士论文，第6页.

[7]虞福生.国家侵权精神损害赔偿制度的构建[J].信阳师范学院学报（哲学社会科学版），2003，（3）.

[8]胡建淼.中日国家赔偿法：比较与研究[M].北京：法律出版社，2000.102.

[9]楊小君.国家赔偿法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2005.97.

（责任编辑：华民）

作者：王正阳　吴蔚波