张千帆1964年1月生于上海。现任北京大学法学院教授、博士生导师,政府管理学院双聘教授,北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任、人大与议会研究中心主任,中国宪法学会副会长。“在我看来,法学不只是文科,而是和医学一样非常实用的东西,我经常拿它和医学类比,一个是解决人的病痛,一个是解决社会的病痛。今天小编为大家推荐《新行政法研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。
新行政法研究论文 篇1：
新兴权利理论研究现状回应及未来展望
摘要：随时代变迁而逐渐兴起的新兴权利逐渐成为法学研究的热门话题，但是透过理论研究的繁荣表象则会发现这些研究普遍存在“问题意识”缺失的现象，即在研究主题上对司法实践现状和困境的忽视，研究方法上缺乏实证研究和比较研究的本土化移植，最终导致理论研究和司法实践的脱节。新兴权利未来的理论研究需在理论基础和研究方法层面上进一步提升，并确立新兴权利推定优先、创设补充的法律保护路径;同时应以法教义学凝聚理论与实践共识，提升新兴权利理论研究的实践问题导向。
关键词：新兴权利;本土化移植;实践问题导向
基金项目：上海市“曙光人才计划”（14SG53）;上海市法学高原学科项目（SHZF201501）
一、问题之提出
权利是民主和法治的基础范畴，并追随时代而逐渐勃兴。当今时代表现出信息化、智能化、物质化、技术化、跳跃化等特点，权利主体、客体、行使方式也随之发生了诸多变化，各种诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权等“新兴权利”被不断提出并逐步走进民众生活和理论研究的视野。新兴权利的兴起和发展是社会制度变革、科学技术发展、民主法治健全等多方因素综合作用的结果，并因不同国家地区的经济发展水平、科技发展进度和民主法治进程的不同而呈现差异。改革开放带来的巨大社会制度变革引发了新兴权利的第一波浪潮，产生了诸如股东权、个体经营权、进出口贸易经营权、土地承包经营权等。近年来，新兴权利的兴起和发展则主要源于如下两方面原因：一方面，科学技术的发展使得权利的客体产生了扩充，比如以基因技术为基础衍生的基因上的权利和胚胎上的权利、以网络信息传播技术为基础衍生的遗忘权（被删除权）和网络信息隐私权等都是赖于科学技术发展而产生的比较具有代表性的新兴权利;另一方面，民主法治的健全和权利意识的增强，使得部分原已存在但并未被普遍认可的权利有渐被纳入权利范围的趋势，诸如环境权、隐私权、知情权、信息权、配偶权、沉默权等。此外，国外相对发达和成熟的新兴权利现象、理论以及司法实践也促进了国内新兴权利的兴起和发展，如同性婚姻在美国、澳大利亚等国逐渐取得合法地位，使得同性婚姻权再度成为国内新兴权利中的一个热门话题。
澳大利亚学者坎贝尔指出，在20世纪以后，“权利获得了相当受人肯定的声誉。权利话语在政治、法律及道德领域中广受欢迎。各种与社会生活和政治生活有关的立场、意见、主张、批评或抱负，几乎都用‘权利’一词来加以表达和确认”①。新兴权利作为权利话语广受欢迎的具体表现，近十多年来在我国的发展呈现了如下特点：首先，新兴权利的研究不断丰富和深入。姚建宗是较早使用“新兴权利”这一概念的学者②，《学习与探索》《法学论坛》《求是学刊》《北京行政学院学报》《河南大学学报》（社会科学版）《苏州大学学报》（哲学社会科学版）《江汉论坛》《东北师大学报》（哲学社会科学版）《中国刑事法杂志》《东方法学》《暨南学报》（哲学社会科学版）等十一家期刊则共同策划并联合主办了“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会，迄今为止已召开了六届;其次，进入司法实践视野中的新兴权利也在不断增多③;再次，本身具有较强正当性和保护必要性的“新兴权利”逐步得到了法律的认可，如《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定了隐私权、婚姻自主权、股权等，一些“新兴权利”虽未被写入法律之中却也得到了司法解释、法规、规章、规范性文件的认可，如《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《电信和互联网用户个人信息保护规定》便对信息权作了规定;复次，伴随新兴权利的发展，伪新兴权利也在不断增多，权利泛化的可能性不断增加。
新兴权利的研究热潮表达了在时代变革、技术发展的情势下，新兴权利对公民个体权利产生影响及其回应，但是透过理论研究的繁荣表象则会发现其内部存在的问题，如“抽象的研究多，实证的研究少”、“理论的研究多，與法治实践互动的少”、“比较的研究多，本土转化的少”、“新兴权利观念倡导的多，进行权利证成并机制建构的少”、“学科分治的研究多，协作攻关的研究少”等。总的来说，新兴权利理论研究中存在的问题突出表现为“问题意识”的缺失，即在研究主题上对司法实践现状和困境的忽视，研究方法上缺乏实证研究和比较研究的本土化移植，最终导致理论研究和司法实践的脱节。因此本文以新兴权利理论研究中存在的不足和困境为基本出发点，通过对此类困境成因的分析，尝试为新兴权利理论研究的进一步发展提供相应的建设性意见。
二、新兴权利理论研究之困境
法学领域对新兴权利研究主要呈现出两种研究径路，其一，法理学知识背景下的综合研究，这种径路是从相对全面的宏观的法理学角度对新兴权利的产生、发展、内涵、性质、类型、逻辑、正当性、标准等进行探讨，力求为新兴权利提供一定的认知和甄别标准，构建新兴权利的理论框架和体系④;其二，基于个案研究的部门法学研究径路，从相对微观的部门法角度对具体新兴权利进行分析，主要涉及某项新兴权利的具体权能、效力、属性、制度规范设计、法律保护等。此类研究数量最多，研究领域也较广，人格权、财产权、环境权、民生权等各领域均有涉及⑤。但整体而言，当前新兴权利的研究存在以下的困境和不足。
（一）理论研究基础相对薄弱
新兴权利从权利观念转化为权利实践需要进行深入的研究和论证，在理论层面至少要回应如下问题，即新兴权利的证成、新兴权利与传统权利体系的兼容，或者另立新的概念体系的理论论证等，在该方面现有的研究较为薄弱。其一，法权关系是社会关系调节的有效手段，但法权关系的配置需要系统地考察社会的经济基础、观念形态以及新兴权利设定的成本效益。新兴权利的产生和确立本质上即是权利的扩张，一项扩张的权利则势必带来义务或者相对人利益的减损，换言之，新兴义务即是新兴权利产生的必要条件和前提。如果讨论新兴权利时避开义务不谈，则于法学的基本原则相悖。因此，出于保护新兴权利的价值和他人利益的角度，新兴权利必须进行证成，然而在现今的新兴权利理论研究中涉及该话题并取得一定成果的研究寥寥可数;另一方面，新兴权利的生成方式和途径包括权利的推定和权利的创设两种，权利的推定通过解释现有法律而实现，权利的创设则通过法律的修改创制而实现，在普通法国家还包括司法过程中的个案性权利创设。现有新兴权利研究更多关注创设新权利，即通过立法扩大权利体系之内容，忽视了权利创设和权利推定在权利生成中的相辅相成关系，导致新兴权利研究的“瘸腿化”。而且立法上的权利创设面临着不可避免的困难，稳定性的立法机制和有限理性的立法机构在面对社会变迁中的新兴权利需求时具有天然的滞后性，频繁地立法又会影响法律的确定性和可预期性。
（二）理论研究缺乏实践关注
以新兴权利及其具体形态（诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权、贞操权、亲吻权）为关键词在北大法宝、中国裁判文书网进行检索，诸多典型案例反映出新兴权利理论研究与司法实践之间的分歧，主要表现为如下方面：第一，部分新兴权利得到了理论研究的广泛关注和认可，但在司法实践中却得不到支持。如号称中国“遗忘权”第一案的“任甲玉与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案”⑥、“基因平等权”第一案的“周某、谢某、唐某诉佛山市人力资源和社会保障局案”⑦ 和同性婚姻维权第一案的“孙某某、胡某某因认为长沙市芙蓉区民政局不履行婚姻登记法定职责案”中⑧，法院对于原告基于被遗忘权、基因平等权和同性婚姻权提出的诉求均不予承认;第二，部分新兴权利虽然得到了理论研究和司法实践的双重支持，但理论研究往往将其作为一项新兴权利而对待，而司法实践更倾向于将其作为既有权利而支持，如对于信息权，虽然司法实践对隐藏在信息权下的信息隐私和对公开信息的控制基本持支持态度，但并不支持信息权作为独立的诉讼请求，而是以隐私权为依据对其裁判。理论研究普遍认为信息权和隐私权在权利属性、权利客体、权利内容和保护模式上仍存在较大差异，无法完全以隐私权的法律条款对个人信息权进行保护，应进行单独的立法保护⑨;第三，司法实践中碍于现有法条的缺失，一般以公序良俗等法律原则和个案说理的方式对部分新兴权利进行回应，而理论研究更倾向于建构体系对其进行支持。如在“沈新南、邵玉妹诉刘金法、胡杏仙监管、处置权纠纷案”中，法官作出了“胚胎属性在我国现行法律规定不明的情况下，结合本案实际，应考虑伦理、情感、特殊利益保护等因素确定涉案胚胎的相关权利归属”的判决⑩。而理论研究则在中外冷冻胚胎案例和立法的基础上，以确定统一规则为研究目标和方向，确立了性质界定、权利分析、保护模式的路径，同时对冷冻胚胎性质进行深入分析，形成了主体说、客体说和折中说{11}。
（三）比较研究缺乏移植考量
权利意识提升、科学技术进步和社会认知变迁是新兴权利产生发展的重要推动力，而这三者在不同的国家的发展程度是不同的。纵观新兴权利的产生发展轨迹可以发现，较多的新兴权利首先是在国外发达国家产生、引起重视和进行研究，然后才逐渐进入国内学者的研究视野之中，这也是部分新兴权利的研究如此热衷于进行比较研究的原因之一，部分学者甚至直接将国外和其他地区存在而国内不存在作为判定新兴权利的形式标准之一。{12} 但我们既不能“只是因为外国对于某一个问题的解决办法是外国的就拒绝在本国法律上采取此一解决办法”，还需在进行比较研究时考虑到本土移植问题。“根据自身的具体情况，考察它是否适合自己的国家。由于本地司法程序规定不同，各机关接受的任务不同，经济进程的形式不同，或者由于别的原因，本国的社会环境，在这里引进的解决办法应当起作用同外国的情况不同，因此，在外国形成并且經过考验的解决办法不管怎样，没有经过修改是不能够在我们的法律上转抄的”。{13} 以本土化为出发点开展新兴权利比较研究的论著的确存在，但在部分研究中仍表现出对本土移植问题的忽视，继而导致研究的实践性较差，难以发挥对国内新兴权利社会实践的指导作用和对新兴权利发展的推动作用。以冷冻胚胎的权利为例，对该权利的比较研究往往以美国为主，这便需要注意到美国和本土存在重要的差异，如相关技术发展程度。美国基因技术发展较为先进，因此对于冷冻胚胎的法律研究发展较快，立法保护较为先进，已逐渐步入成熟阶段，而我国该技术目前仍非面向普遍大众的常用技术，其技术的高要求和高额花费令一般民众对其所知不多，因此对冷冻胚胎的法律研究仍处于起步和发展阶段，两者的研究方向和重点自然不同。
（四）多学科协同研究缺失
新兴权利的产生往往来自于经济制度的变革、社会环境的变迁、科学技术的进步，因此相关领域的专家学者们，如经济学领域、社会学领域、基因技术领域、信息技术领域的专家学者们其实对于这一现象最先察觉，只是碍于知识背景的不同而无法做到将其上升为一种权利并进行讨论，因而对于新兴权利进行研究的重担自然落在了法学研究者的肩上。但是法学学者在研究新兴权利时却遇到了和其他领域学者相同的难题，即知识背景的不同而带来的相关领域知识的不足。对于某一新兴权利的相关理论知识虽然法学学者也能够通过自学进行学习和研究，但却是相当困难的，特别是涉及到基因技术、网络传播、信息技术等科学技术时，法学学者往往束手无策。如在对遗忘权的典型案件“萨雷斯诉谷歌案”进行研究时，谷歌公司是否是数据控制者、谷歌西班牙是否在其活动中进行了数据处理、在线出版商与搜索服务提供商的区别在哪里、谷歌公司删除被诉信息究竟需要耗费多高的成本都需要由专业人士来进行权威的解答。{14} 因此，对于涉及到专业领域知识的新兴权利，仅仅有法学一家进行研究是无法达到足够的专业性和权威性的，这时就需要不同学科的专家学者进行协同合作研究，而这一点在现有的新兴权利理论研究中则是较为缺乏的。
三、新兴权利理论研究困境之成因
当前，理论研究存在的基础权利研究方面重提出而轻证成、重创设而轻推定，研究方法方面缺乏高水平比较研究和多学科研究，以及其与司法实践存在的偏差等问题，既有法律体系不周延、理论研究和司法实践固有的立场差异等客观原因，也有法教义学缺失、比较研究忽视本土化移植等主观原因。
（一）法律体系构建欠缺包容性
通过实证法律规制社会生活是成文法的基本传统，但成文法必然产生“违反计划的不圆满性”{15}，并形成“开放的”和“隐藏的”漏洞两种，如果就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含之适用规则时，即有开放的漏洞存在。{16} 在司法实践与理论研究中需要回应这些漏洞，并尝试用法律解释、类推适用、法律体系构造等方面来扩充实证法律回应现实问题的张力，通过法律的适用进行漏洞填补的一些尝试。正如我国民法总则、物权法、婚姻法等并未对冷冻胚胎上的权利进行立法规制，冷冻胚胎规则的欠缺即为一个“开放的漏洞”，但司法实践中选择以基本原则进行漏洞填补;将信息权纳入隐私权的范围是对于隐私的字义解释、以男女作为婚姻登记的法定条件则是对婚姻法的立法原意解释、确认死者的近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益则是类推解释{17}。新兴权利作为一项“新事物”，因而对其的规制普遍存在法律漏洞，能否以及如何在现有法律体系内实现对其的补全对法律体系的包容性提出了较高的要求。当前法律体系并未为新生法律问题预留足够的解释空间，因而其较低的包容性使得新兴权利难以在新立法解释或司法解释出台前为其找到支撑自身权利诉求的准确依据，即新兴权利的推定在现有法律体系内难以做到周全，对其的研究也就更偏向于创设新的理论体系。
（二）本土问题与域外制度的差异
新兴权利一般受法治发达国家的司法实践和舆论影响，继而成为国内研究的命题，但新兴权利产生又受国外物质条件、政治和法律制度以及社会认知影响，如果不转化为本土问题而机械继受，必然导致理论研究、本土问题、司法实践之间产生水土不服的问题，其中最为典型的是基因权。此外，国内独特的传统文化对于法律的影响也是深远的，不仅影响着立法者的理念和社会主流意识，对传统文化的扬弃和选择性保护也是法律较为独特的功能和价值。传统文化对于新兴权利的影响是多面的，符合传统文化的习惯的新兴权利更有可能得到法律保护或者司法认可，反之，与传统文化认知相悖的新兴权利往往会被立法和司法所拒绝。前者如祭奠权，祭奠本身即是儒家文化传统和礼仪文化的重要组成部分，该观念得到了社会的普遍和长期认可，在司法裁判中因此也得到了法官肯定性的回应;后者如同性婚姻权在一定意义上是反传统的，导致了当代立法和司法对于同性婚姻合法化的否定意见，这也是国外“彩虹旗”浪潮已经较为兴盛，而国内意识形态和既有体制对此持消极立场的原因。
（三）职业共同体共识的缺失
法教义学对于凝聚理论与实践之间的共识具有重要作用{18}。新兴权利作为新问题，最早进入的是司法视野而非立法的领域，但是受立法中心主义的影响，我国对于新兴权利的研究在研究方法上一直缺少对司法现状的实证研究;在研究内容上也更倾向于立法保护模式，忽视了司法实践对新兴权利保护的重要作用，因而也就忽视了在法教义学下理论研究应为司法实践提供应对新问题所需的“预备答案”，即“通说”。“通说”具体指针对现行法框架中某一具体法律问题，通常是司法适用问题，学术界和司法界经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人所持有的法教义学意见。在理论和实践中，通说可分为仅在法学界构成多数意见的“学界通说”和在司法裁判中占有支配性地位的“司法通说”。{19} “通说”最大的作用之一即是充当法律判断的“急就章”，虽然德国法并没有将“通说”纳入法律渊源范围，但是其具有隐藏的法规范性质，能够充当临时性的“替代性法规范”，为那些“无法可依”的司法裁判提供裁判依据。因此，“通说”的缺失导致理论研究一方面未注意到在面对部分问题时多学科协同研究是形成通说的必要条件，因而忽视了与其他学科的合作;另一方面也导致司法实践难以及时得到理论的支持，造成理论研究与实践存在较大偏差，加之司法自身也并不注重对将典型个案成果转化为用于推广的司法裁量的参考依据，此后的相似案件也面临着更加严重的判决说理差异化和多样化。
（四）理论研究和司法实践的立场差异
理论研究与司法实践存在较大偏差不仅在于法教义学的缺失导致理论研究忽视了“通说”的形成，还在于理論研究和司法实践固有的立场差异。理论和实践基于价值理念和行为依据的不同往往呈现相反的立场，即新兴权利的理论研究呈现出较强的前瞻性特点，而司法则采取审慎的态度或保守的裁判立场。其一，理论和实践价值理念不同，理论秉持创新理念开展研究，而实践往往秉持着稳定理念进行裁判，以维护现有司法制度的稳定、维护法律体系的稳定、维护社会环境的稳定;其二，理论和实践立论的依据不同，新兴权利的理论研究成果可以基于国内外文献资料和案例，但是现实司法审判却只能基于既有法律规定而展开，虽然赋予了法官较高的司法裁量权，但是却无法摆脱现有法律体系的限制;其三，理论和实践目的以及任务的不同，理论作为司法和立法参考性意见的贡献者，提出引导实践的前瞻性建议是理论的使命之一，促使关于新兴权利的回应理论总是走在实践前列。而司法实践的基本任务在于根据既定法律进行文本审判，必不可少地呈现出审慎的保守性特征。理论与实践的不同价值理念和立论依据最终造就了两者相反的立场特性——理论的前瞻性和实践审慎的保守性，因此在部分新兴权利的研究和司法裁判中，理论往往倾向于将其定义为一种新权利，呼吁颁布独立的立法进行保护，而实践却倾向于将其归于既有权利或基于现有法律原则的解释对其进行裁判。
四、新兴权利理论研究之未来展望
新兴权利现有理论研究一方面仍需在基础理论和研究方法上努力，确立新兴权利推定优先、创设补充的法律保护路径;另一方面在法教义学较为缺失的法学研究大环境下，新兴权利理论研究的实践性较差，既无法为司法实践提供“通说”指导，也尚未形成与司法实践的良性互动，司法实践对于理论研究的反哺作用也并不明显。因此，以司法实践为理论研究的土壤，以法教义学凝聚理论与实践共识是新兴权利理论研究再提升的必然选择。
（一）明确理论研究的方向
理论研究对于新兴权利的回应既可以为司法裁判提供指导，也能为新兴权利的立法提供参考依据，部分理论研究成果还会直接转化为立法条文。但总体来说，法学界对新兴权利的基础理论研究较为薄弱，在研究内容和方法上都有待进一步加强。其一，要加强新兴权利的基础理论研究{20}，新兴权利的概念、证成标准、合法性基础、类型化等应作为新兴权利理论研究的首要目标;其二，加强新兴权利的比较研究，促进多学科协同合作。但是比较研究不是简单地分析和考察研究对象的意义和作用，指出他们的相同和不同，还必须说明他们的理由、运行的环境和产生的影响，扎根于功能主义的立场，避免形式主义的倾向{21}。多学科协同研究既有利于厘清新兴权利的产生基础、技术条件、社会背景等专业知识，也有利于更加全面和透彻地研究新兴权利，形成更具实践效益的通说，促进实践和理论的共同发展。
（二）确立法律保护的路径
在新兴权利法律保护的路径选择上，应该明确司法优先、立法补充的模式，即新兴权利理论研究应确立以在现有法律体系内以解释类推等进行权利推定优先，以吸收借鉴域外经验重新树立理论体系的权利创设为辅的法律保护路径。权利推定通过法律方法的适用累积个案经验，为未来一般性权利创设提供经验基础，虽然是一种缓慢的演化式的权利生成方式，但在保持法律确定性的情况下能够及时回应新兴权利的诉求{22}。因此理论研究应该更多关注通过目的性扩张解释、类推适用、甚至法律原则等的适用，探讨既有法律体系解决新兴权利法律保护路径。因为只有既有法律体系不能保护或不利于保护之情形，方有探究立法规制和保护之可能，所以明确新兴权利法律保护的路径既是集中有限的研究资源协力解决关键问题，也是调和理论与实践分歧的有效途径。
（三）以法教义学凝聚共识
面对新兴权利这类现行规范体系没有给出解决方案的法律漏洞时，学者们基于各自的知识体系得出各自的观点，法官们或基于公序良俗等法律原则、或基于个案的独特考量、或干脆不予回应此类法律漏洞，最终造就了学者“甲说乙说随便说”{23}、法官“甲判乙判随便判”的混乱景象，不仅理论研究和司法实践存在较大偏差，两者自身内部也难以形成统一。对于新兴权利，司法审判一方面受制于审限的要求必须定期结案，一方面受到当事人强烈的权利保护诉求的影响，需要及时地给出答复，这时便需要法律共同体在法教义学的要求下通过多学科协同合作等得出通说为司法实践提供“预备答案”。当通说为司法实践采纳、在司法裁判中遭受过检验后再反馈于理论研究，在如此循环往复中得出适用于新兴权利现有问题的“一般答案”，不仅有助于弥合理论研究和司法实践的差异，增强理论研究的实证性，重新树立新兴权利研究的司法中心主义立场，而且“通说”还可成为立法的重要参考，因为不少的法律条文也只是对此前约定俗成的司法裁判做法所进行的确定而已。
（四）强化理论研究的问题导向
当下新兴权利研究兴起的一个重要原因是在法治实践中新问题和新类型案件大量涌现，人们越发期望将这些新问题和新类型案件背后所折射的利益关系上升为法律权利，以此来获得法律的保护。{24} 新兴权利诉求涌入司法诉讼，对司法的纠纷解决能力提出了更高的要求。司法系统一方面要做到个案的正确处理，另一方面也要确定类型化案件的统一裁量标准，实现新兴权利案件的同案同判。实践是检验真理的唯一标准，新兴权利理论研究的土壤自然也在实践，新兴权利的司法实践即是理论研究最大的现实基础和素材来源，因此在新兴权利的司法实践中应该关注如下要点：其一，司法机关不得拒绝裁判。新兴权利司法实践中，仍存在较多对新兴权利不予回应的司法裁判，其不仅是对当事人诉权的不尊重，也不利于理论研究对新兴权利进行判断;其二，应该加强判决说理。新兴权利一般难以找到确切的法律条文适用，对新兴权利案件的处理更有赖于法官的经验判断和逻辑推理，这赋予人民法院案件裁量的较大空间，充分的说理能够表达法官的判断过程，便于当事人理解、彰显法律的正义，为新兴权利的“司法通说”提供基础;其三，最高人民法院通过典型案件或者指导意见对数量较多、形成类型的新兴权利案件进行统一回应。在现有诸多新兴权利裁判中存在数量不少的说理高质量、判决结果较为符合社会认知的司法裁判，对于此类的判决进行总结、改进和转化，以典型案件或指导意见的形式颁布，进而形成“司法通说”，不仅有助于新兴权利个案的解决，也能够成为新兴权利立法的积累经验。
注释：
① 参见王方玉：《权利的内在伦理解析———基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》，《法商研究》2018年第4期。
② 姚建宗于2005年以“新兴权利研究”为题成功申报了教育部人文社会科学国家重点研究基地重大研究项目;2010年发表《新兴权利论纲》一文，对新兴权利的形式标准和实质标准进行了分析;2011年联合一批学者在国内出版了《新兴权利研究》一书，对部分代表性的新兴权利进行了论述。
③ 以新兴权利的具体权利形态（诸如遗忘权、信息隐私权、冷冻胚胎权、基因权、民生权、同性婚姻权、祭奠权、贞操权、亲吻权等）为关键词在北大法宝、中国裁判文书网进行检索，截止到2018年下半年可以得到遗忘权、同性婚姻权和亲吻权案例各1例、祭奠权154例、信息权110多例、民生权36例。
④ 诸如姚建宗在其著作《新兴权利研究》（中国人民大学出版社2011年版）、《新兴权利论纲》（载《法制与社会发展》2010年第2期）和《新兴权利研究的几个问题》（载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2015年第3期）中对于新兴权利的概念、分类、特征、标准及其与传统权利的关系都有过详细的论述，其研究也成为现在中国新兴权利研究的基础之一;周赟的《新兴权利的逻辑基础》（载《江汉论坛》2017年第5期）论述了新兴权利产生的逻辑基础和成本分析;陈彦晶的《发现还是创造：新型权利的表达逻辑》（载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2017年第5期）以不同的角度对新兴权利的生成基础和权利证成进行了各自的论述。
⑤ 如王康的《基因平等权：应对基因歧视的私法政策》（载《东方法学》2013年第6期）、郑曦的《大数据时代的刑事领域被遗忘权》（载《求是学刊》2017年第6期）、陈星的《大数据时代个人信息权在我国民法典中的确立及其地位》（载《北京行政学院学报》2016年第6期）等。
⑥⑩ 详见（2015）一中民终字第09558号民事判决书。
⑦ 详见（2010）佛中法行终字第381号行政判决书。
⑧ 详见（2016）湘01行终452号行政判决书。
⑨ 王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》2013年第4期。
{11} 参见李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，《华东政法大学学报》2015年第5期。
{12} 参见姚建宗：《新兴权利论纲》，《法治与社会发展》2010年2期。
{13} 参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第24—25页。
{14} 参见漆彤、施小燕：《大数据时代的个人信息“被遗忘权”——评冈萨雷斯诉谷歌案》，《财经法学》2015年第3期。
{15}{16} 參见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251、254页。
{17} 详见于康明等诉于康林骨灰安置纠纷案 （2011）宿中民终字第0161号。
{18} 法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法，“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学（=法教义学），质言之，其主要想探讨规范的意义。它关切的是实定法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。参见[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第72、77页。
{19} 参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》2011年第2期。
{20}{22}{24} 参见侯学宾、郑智航：《新兴权利研究的理论提升与未来关注》，《求是学刊》2018年第3期。
{21} 参见王名扬：《王名扬全集1：英国行政法、比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第244页。
{23} 参见石世豪：《甲说乙说随便说——法学上“学说”的性质及其取舍问题》，台北《全国律师月刊》2002年9月号。
作者简介：黄辉，上海政法学院法律学院副教授，上海，201207。
（责任编辑 李 涛）
作者：黄辉
新行政法研究论文 篇2：
张千帆:认真对待宪法需要一点“变通”
张千帆1964年1月生于上海。现任北京大学法学院教授、博士生导师,政府管理学院双聘教授,北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任、人大与议会研究中心主任,中国宪法学会副会长。
“在我看来,法学不只是文科,而是和医学一样非常实用的东西,我经常拿它和医学类比,一个是解决人的病痛,一个是解决社会的病痛。要解决某一个社会问题,最终要来为社会服务的学科,所以我把法学定性为一门科学,而不是文学。”
记者(下文简称“记”):您曾经选择了物理专业,并读到了博士后这样一个阶段,后来却转行学法学,您当初为什么选择了理科,而后来又是基于什么原因转向了法学呢?
张千帆(下文简称“张”):我1980年高考考到南京大学,学的物理专业。那时候刚刚改革开放,李政道、杨振宁等第一批留美学者回国介绍国外的情况,对年轻人的影响很大,因此物理的基础理论这一方面比较热,而且社会上崇尚理科,当时有句话叫“学好数理化,走遍天下都不怕”。当时国内的理科教学确实相当不错,虽然“文革”耽误了一阵子,但总体上还是很好的。
我想法改变是将近博士毕业的时候,当时在国外接触到各种信息,看到国内的发展情况以及法制不健全所产生的各种问题,发现以前的很多看法是片面的。理科固然重要,但从对社会的贡献来说,其实不如某些法学等文科专业重要,所以我就下定决心转行学法学。
记:您是理工科出身,之前那么多年理工科的学习,思维方式对于法学研究有什么影响?
张:也许潜移默化有一些影响,往好处说是思维变得比较严谨,往坏处说也许是比较刻板僵化。学习文科,尤其是受到传统训练后,人的思维具有发散性;而学习理工科,思维多少具有单向性,比较注重逻辑推理,强调一个结论的依据。我想这个对于法学研究来说应该也是有好处的,法学在中国属于文科,其实在国外也不是严格意义上的文科,就是一种职业训练,和医学都是同一类的。法学在国内划归文科,比较容易产生文学化的倾向,大家过分注重用词、文采以及和学术不是严格相关的事情。就我来说,我在写文章,尤其写短篇的时候,还是比较注重生动的,但是这对法学研究来说是比较次要的东西,甚至可能是一种误导。在我看来,法学不只是文科,而是和医学一样非常实用的东西,我经常拿它和医学类比,一个是解决人的病痛,一个是解决社会的病痛。要解决某一个社会问题,最终要来为社会服务的学科,所以我把法学定性为一门科学,而不是文学。这跟我以前的背景多少有些关系,受过科学训练的人在这一方面多少会更注重严谨一些。
“从公民意识来说,千禧年之前公民也不关注宪法,宪法和我有什么关系呀?孙志刚等事件不仅使宪法学的研究可以找到一些实实在在的数据、例子,还使中国的宪法逐渐成为社会关注的热点。”
记:您最主要的关注学术方向是什么?
张:我的研究方向主要是宪法和行政法,我的主要关注点还是在宪法。我在美国学习的时候,积累了一些素材,渐渐形成了西方宪政体系的书稿。一回国就有幸在中国政法大学出版社遇到了丁小宣编辑,他很支持,于是《西方宪政体系》比较顺利地出版了,分上下两卷。
我刚回国时,国内宪法学的气氛比现在保守。到1999年,改革开放已经20年了,虽然有一些研究外国宪法学的著述,但对于中国宪法的研究来说还是局限于以前的那种套路,条条框框比较多,也不太关注现实问题,主要是对条文进行解释。我觉得转折点还是2001年的“齐玉苓案”和2003年的“孙志刚事件”。从学术角度来说,在此之前宪法学的研究大多是从条文到条文,从书本到书本,讲不出什么究竟来。在那个时候,我觉得我能做的就是翻译,通过自己写书介绍外国宪法和宪政的情况。
从公民意识来说,千禧年之前公民也不关注宪法,宪法和我有什么关系呀?孙志刚等事件不仅使宪法学的研究可以找到一些实实在在的数据、例子,还使中国的宪法逐渐成为社会关注的热点。从此以后,社会对于一些影响公民权利的事件反应特别强烈,尤其在互联网发展起来以后更是这样。
改革开放以后,越来越多的政府行为直接涉及公民的基本权利和利益,公民的维权意识也在不断提高。而且经过上个世纪90年代行政诉讼法的实施,让很多公民看到原来政府的一些行为也是可以受到挑战的,权利是受法律保护的,公民可以利用法律来维护自身的合法权益。虽然现在宪法不能在法院诉讼,不能成为法官判案的依据,但公民对于宪法越来越重视,宪法意识越来越强。比如拆迁问题,有些是违法征地,公民拿着宪法来阻挡拆迁的进程。虽然这个过程中很多制度问题解决不了,但是至少我们的权利意识比以前大有进步。这也为2004年的人权入宪等事件提供了一个铺垫。我想就是从那个时候开始,中国的宪法研究进入到一个实质性的发展阶段。
“我们虽然只经过了30年不到,或者从1949年算起的话60年,但是我们的思维方式和社会的实际状况发生了根本的改变。在这种情况下,我们必须以一种发展的眼光来看待宪法,不能拿过去老的东西生搬硬套,这样最后必然会阻碍中国社会进步。”
记:在宪法学的研究中,出现过大的争论吗?您的观点是怎么样的呢?
张:争论是有的,比如宪法适用方面的“齐玉苓受教育权案”。2001年最高法院做出批复之后,学界讨论得非常热烈。虽然司法解释有瑕疵,但总体上是对其肯定的。但是到了2008年末2009年初的时候,我们不进反退,把这个批复的效力给终止了,后来又引发了一场争论。总的来说,我觉得这是一种退步。虽然当时的判决有问题,但方向是正确的。现在有些学者找了一些鸡毛蒜皮、细枝末节的东西挑刺,为现在终止批复的行为提供正当性,但我不觉得这能改变我们的整体判断。华政的《法学》出过两期关于这个问题的争鸣。我觉得这个问题还是有必要争论的,需要澄清一些基本的原则。
此外在2007年物权法通过的时候,也发生过争议。物权法对私权的保护是不是违反宪法?如何看待宪法对于公有制、社会主义的规定?这些争议一方面是对宪法具体条文的理解,另一个方面是对宪法学方法论的一些不同观点和立场。
我个人总的来讲是站在功能主义立场上,和狭隘的规范主义相对。规范主义要求认真对待宪法条文,怎么规定就怎么做。我也是非常强调要认真对待宪法的,但我觉得要认真对待宪法,首先要建立宪法审查制度,否则宪法得不到实施,怎么认真对待?这是一个制度性的前提。但我觉得认真对待宪法和认真对待宪法条文并不完全是一回事。有时候,认真对待宪法可能还必须通过一种变通的方式。我们1982年制定宪法的时候,改革开放没几年,当时的思维还比较传统、保守,尤其是很多地方都借用了1954年宪法的规定,1982年和1954年宪法是很接近。1954年与我们今天间隔了半个多世纪,其差距是何其之大?但1954年的有些东西还在宪法当中,而我们的社会在改革开放过程当中不断向前发展,宪法本身也经过了四次修改。在这个过程当中,新的情况可能跟原来的规定不那么符合,所以新旧条文本身的侧重面就不一样。在这种情况下,你究竟应该认真对待哪一个条文呢?认真对待社会主义,还是宪法第33条规定的平等保护,或者是对私有权利的保护?你选择的条文不一样,最后得出的结论也不一样。所以我觉得我们不应该过分机械地、教条地、静态地看待中国宪法,因为中国宪法从一开始就跟其他国家不一样。其他国家一开始制定宪法的总体精神在以后没有发生大的改变,像美国宪法制定200多年了,虽然也变化过,通过成文的不成文的修改,最高法院的判例也改变了不少,但总体精神还是原来的。我们虽然只经过了30年不到,或者从1949年算起的话60年,但是我们的思维方式和社会的实际状况发生了根本的改变。在这种情况下,我们必须以一种发展的眼光来看待宪法,不能拿过去老的东西生搬硬套,这样最后必然会阻碍中国社会进步。
这是关于方法论的功能主义和规范主义的争论,我觉得这个争论对于中国社会也还是有很重要的意义的。我并不是绝对否定规范主义,因为要认真对待宪法就必须认真对待它的具体条文,但问题是对待哪个条文,我们必须在方法论上对它有一个梳理,那个时候才能谈得上认真对待宪法条文。但这件事情目前我们还没有做,所以我们必须要采用变通的方式来看待这种现象。如果采用过分教条僵化的方式,首先会阻碍社会发展,其次会让人们疏远宪法。如果一部宪法对社会发展没有好处,只有坏处,不再推动发展,反而束缚发展,最后必然会让公民对宪法产生反感。所以我认为这是一个需要认真对待的问题。
记:我国的宪法有关于公民权利义务的规定,国外宪法中很少规定义务,我国是否有必要调整,使宪法更多地保护公民而非约束公民?
张:这个问题我们也经常讨论,但在学界不是非常热烈,因为在现实社会中,我们也没有实施宪法义务。所有的宪法义务都是由一般立法来规定的,宪法只不过是提到了这个义务而已,比如纳税的义务是通过税法来具体规定,参军的义务通过征兵方面的法律规定等等。所以说,宪法规定的义务至多只是发挥一种宣示的作用,不可能发挥实质的法律的作用。这也是宪法不够完善的一个地方,我想今后是应该修改的,但是因为没有实施,所以危害还不是那么明显。
“法学研究最重要的素材就是司法判例,但我们现在司法判决的质量普遍很低。虽然司法改革的一个内容就是希望提高判决书的质量,目前也有所提高,但各地水平参差不齐,总体质量还是很低,八股文风非常严重。”
记:我国宪法学的研究现状如何?
张:总体上我觉得宪法学的研究,跟其他国家尤其是跟美国相比落后很多。这个原因是多方面的,一方面是我们的学者学术水平的局限,因为以前大部分学者都是在国内接受训练,而以前的法学教育水平就这么高,这产生了一定的制约,但最根本的原因在于我们的制度。中国目前各方面都有很大的提高,法学研究的水平比以前大大提高,立法比以前大大增多,法治水平也有一定的提高,但提高得不多,尤其体现在有法不依,执法不严,所以给学者的研究带来很大的困惑。有些学科相对好一些,比如民法、经济法、商法,包括刑法,因为他们有一些实际的素材,尽管这些素材也是有问题的。
法学研究最重要的素材就是司法判例,但我们现在司法判决的质量普遍很低。虽然司法改革的一个内容就是希望提高判决书的质量,目前也有所提高,但各地水平参差不齐,总体质量还是很低,八股文风非常严重。这样一来,就给法学研究水平的提高带来很大的局限性。像美国的法学论文基本上是以某一个判例为起点,对它加以评判阐述。我们现在没有,这样就会造成从条文到条文,实质性的研究较少,而且局限在比较浅层次的水平上,简单重复研究、热点问题一窝蜂的现象很普遍。这就是总体上法学研究的状况。
宪法学更是如此。别的学科问题是判例水平高低,而宪法学根本就没有。原先一例绝无仅有的“齐玉苓案”,后来还被废止了,所以现在就是零,完全没有。当然我们还可以讨论外国宪法学,但中国宪法学的研究必然就会受限制。我们目前所能做的事情,也就是以外国宪法为参照系,讨论同样的问题。比如土地征收,国外怎么处理这类问题,然后我们来考察中国的土地征收中存在的问题,两相对比探讨中国今后该怎么做。但这样的方式也可能存在问题,别的学者会说你不能把外国的东西直接用到中国来,中国有自己的“国情”。但中国宪法学现在有什么可以拿来研究呢?中国宪法只有事件、事例,从来没有判例,所以我们只能根据理性,根据人们普遍的行为规律来探讨如何解决宪法当中出现的问题。可能别人吃面包,我们吃米饭,但是都得吃东西,这是共同的,对不对?在很多地方,人们的行为都是遵循一种共性,所以说西方宪法当中的一些制度还是可以参照用来解决中国的问题的。这种讨论一般不可能非常深入,但还是有价值的,我觉得比那些单纯的生搬硬套中国宪法条文有价值的多,当然也有很大的局限性。所以说,一方面是法学研究的低层次导致我们法治的低水平;反过来,法制的低水平又局限了法学的研究。怎么样打破这种局限呢?我想两方面应该有更多的合作。比如我们作为法学的学者应当推进法学教育和法治发展,从而提高判决书的质量;反过来,判决书说理更加充分,质量更高,也可以为学术研究提供更丰富的素材。这样我们的法治和法学才能进入良性的循环。■
编辑:卢劲杉lusiping1@gmail.com
主要著作
主要学术方向包括比较宪法与行政法,司法制度,中西方政治、道德与法律思想。《宪法经典判例选读》、《从宪法到宪政-西方宪法体系》、《比较行政法-体系、制度与过程》等。
作者：张 倩
新行政法研究论文 篇3：
法学新兴学科课程纳入卓越法律人才培养中的思考
根据《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，法律人才必须信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬。法学新兴学科因其新的研究方法、全方位的视野、发散的思绪而具有对法律现象进行新的思考而发展迅速，富有生命力，更能培养学生的法律能力。法学新兴学科在“卓越法律人才”培养尤其是课程中如何科学设置，值得探讨。
一、学科划分对法学教育的影响
有关学科的分类，目前尚无统一的标准。《中华人民共和国学科分类与代码国家标准（GB/T 13745-2009）》建立的学科分类体系是直接为科技政策和科技发展规划以及科研项目、科研成果统计和管理服务的。这种以服务科研为主要目的的学科分类法对法学教育产生了一定的影响。
首先体现在对从事法学教育的师资的影响。由于从事法学教育的老师同时必须完成规定的科研任务，尤其是课题申报、论文发表等任务。结果，从事法学教育的教师在授课时，难免更多地从法学学科出发，而不是从法学教育科学出发。教师也难免缺乏法学内部知识的融合。我国法学学科的大势是学者个体除了自己熟悉的学科，基本上没有掌握其他学科的知识，这就限制了学者以及学生的问题意识、研究方法和学术视野；不能及时汲取其他学科的知识，造成法学研究视野狭窄、方法单一，既不能准确认识和发现问题，也不能妥当地解决问题，很难满足社会实践和理论创新的需要[1]。
其次，以科研服务的学科分类做法对高校的定位产生了消极的影响。大学之所以能在时空发展上超越其它任何组织，皆因大学满足了人类社会培育新人以保持其可持续发展进步的永恒需要。正是因为如此，人才培养亦即育人成为大学最基本的价值和无需证明的公理与天职[2]。但是，在以科研服务的学科建设中，我国很多高校定位于综合性、科研型大学，无不主要以科研成果来评价高校。法学学科划分对法学教育产生了不可忽视的负面影响。
第三，课程设置没有充分以问题为导向。法律课程的开设主要以法学中部门法学科的划分或国家颁布的主要法律（基本法）为依据；这些核心课程是必须开设的专业基础理论课和专业课；确立法学本科教育的核心课程，不单纯是对新办法学专业的评估问题， 而且事关法学教育的大局，既关系到法学教育的规格，更关系到法学教育的发展，既涉及学生打下坚实的基础，增强后劲，更涉及到培养学生的创造力问题[3]。
显然，“将学科作为教学科研基层功能单位的唯一根据，现在看是存在很大问题的，其集中表现为学术研究视野狭窄、僵化，将鲜活的现实问题割裂为片面且形式化的研究课题，对学科以外的知识缺乏兴趣；在教学上则表现为：教学内容的条状分布，缺乏与其他学科的照应”[4]。因此，法学教育界出现了这样的呼声：从学科主导转向问题主导，从理论法学转向临床法学。学科划分上的独立并不等于学术上的划地为牢，更不可能以此为据将各种社会现象割裂和封闭起来。法学研究必须把法律放在社会的大背景之中，尽管客观上存在学科分立，但法学研究者应有融合法学和相关学科的知识和法学内部各学科知识的基本观念，并尽量付诸法学实践[1]。
二、法学新兴分支学科的兴起及法学教育重视法学新兴分支学科的原因
1.法学新兴分支学科的兴起
随着经济社会的发展和研究的深入，出现了许多法学新兴分支学科。中共中央2006年在《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》中提出，“加强哲学社会科学传统学科、新兴学科和交叉学科的建设”。何谓法学新兴分支学科？法学新兴分支学科是相对于传统学科而言的，确定新学科的标准大致有基本原理、研究方法、研究对象和研究内容以及研究体系等几项。从形式上看，正常地、系统地开展法学研究的时间不长、研究水平不高或者面临重新建设任务的法学，都可以纳入法学新分支学科。已被公认的法学分科并不一定都是传统学科，如经济法学、国际经济法学等都似应划入新兴学科[5]。
法学新分支学科之所以兴起，是由于经济、政治、社会、文化和生态环境较之以前发生了较大的变化。如十一届三中全会后，随着我国商品经济的建立，需要加大法律与经济关系的研究，1981年开展经济法学与民法学的大论战，经济法学与民法学“分家”，经济法学逐渐成为新兴的独立学科。1987年，浙江人民出版社出版了《法学新学科手册》。该书列举了一系列法学新学科（该书列举的法学新兴学科有的属于边缘法学学科）。21世纪后，我国的建设已由以经济建设为中心扩展为包括经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设五位一体的布局。社会主义法治国家建设要求在这五个方面都要推行法治建设。2014年，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这些都要求加强法学新兴学科课程的教学，以适应经济社会发展的需要。
2.法学教育重视法学新兴学科的原因
包括法学教育在内的整个教育中的一个难以回避的内在矛盾是社会活动的变动性和无限性之间的冲突；任何一种现有知识体系都是对过去人类社会活动规律的认识和总结，虽然在一定程度上能够指导未来的活动，永远无法包容社会和自然界的全部发展和变化[6]。法学新兴学科的兴起，要求我们转变对法学学科的传统观念。何勤华教授提出，转变对法学学科的传统观念、重视法学新学科建设是摆在我国学术界面前的一顶紧迫任务[7]。除了重视法学新学科建设外，法学教育中也应将法学新学科引入课程设置中。
就法律规范而言，法学新学科以形成新的法律规范为前提，这些新的法律规范对我国的经济、社会运行会产生重要影响，法学教育的受众群体应当对这些新的法律规范有所掌握，不然会导致法学知识的狭窄与片面。这种情况在现实中并不少见。如央视对话栏目的一期节目《反垄断能否捍卫我们的利益》就提到了这样的问题：*酒厂的高层以及法务部门对于其执行最低销售价的销售措施是否违反《反垄断法》存在着不认知的情况[8]。法学新兴学科研究的法律规范既有民法规范、行政法规范、刑法规范等，通过引入新的研究方法，能开拓全方位的新视野，培养发散的思绪，对法律现象进行新的思考。因此，在法学教育中，在注重传统法学学科的同时，应当加大开设一些新兴法学学科的教育。因为随着社会不断发展应运而生的新学科，是发展迅速、富有生命力的学科。这些次级新学科在汲取传统法学知识的基础上，根据各自关注领域又分别自成体系，延伸和深化人们对法学的认识[1]。
如果说21世纪之前我国的法学积极服务于经济建设，是我国法学教育的不可动摇的根本任务，那么在21世纪仅仅满足于一般的刑法、民法、法理的教学已不能适应改革开放的需要[9]。法学新兴学科的优势使得其有利于卓越法律人才培养“切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力”目标的实现。
其实，美国1992-2002年高年级课程增减情况就可以明显看出，他们加大了法学新兴学科课程的开设力度。增加的高年级课程中，相当多的课程为法学新兴学科，如知识产权法、环境法（能源法、自然资源法）、健康保护法、土地利用与规划不动产、体育运动法等[10]。
三、法学新兴学科课程纳入“卓越法律人才”培养需注意的问题
1.不宜将法学分支学科课程纳入“卓越法律人才”培养课程体系
法学新学科分支众多，如军事法学、体育法学、医事法学、科技法学、财税法学等不断被提出。法学分支学科的衍生是直接受日益频繁的立法活动的影响，在对传统的部门法学做深化研究的过程中实现的。但应当注意的是，法学分支学科课程不宜纳入“卓越法律人才”培养的课程体系。新时期我国法学教育要求“宽口径、厚基础”，教育部将法学原来的七个专业合并为一个专业。在新的分支学科形成之后，原有的部门法学可以概括其研究内容，但却完全无法取代[4]。将法学分支学科课程纳入卓越法律人才培养课程体系，不符合“宽口径、厚基础”的要求。如有观点认为，“法学与外语”、“法学与知识产权”、“法学与航空航天”等复合型人才培养模式在本科层次是否具有推广价值是值得思考的，不能将二级学科（甚至是所谓三级学科）概念引入到法学本科教育中[11]。因此，在本科阶段，法律教育应侧重与法律专业与职业的素质教育或通识教育；在硕士研究生阶段，应侧重于法律思维和法律职业技能的教育[12]。
2.法学新兴学科课程的设置应因校而异
法学新兴学科众多，需要开设的新兴学科课程自然也众多。《普通高等学校本科专业目录和专业介绍（2012年）》规定了16门法学专业核心课程，这使得包括知识产权法、劳动与社会保障法、环境资源法在内的新兴学科课程教学得到了应有的认可和重视。就新兴学科课程在培养方案中的地位，不同的高校做法存在差异：
第一，单独特别突出知识产权法学新兴学科。北京大学2009版本科教学手册显示，知识产权法学被纳入北京大学大类平台必修课，法学院之外的学生都应选修此课程。劳动法与社会保障法则作为大类平台选修课，供全校学生选修。
第二，将法学新兴学科课程（知识产权法、环境资源法、劳动法）提到与传统学科课程同等地位。如清华大学将法学新兴学科的知识产权法、环境资源法、劳动法作为专业限选课（这种限选是学生都需要选修的课程）。
第三，劳动与社会保障法是开设两门还是一门的问题。《普通高等学校本科专业目录和专业介绍（2012年）》规定的是劳动与社会保障法，实为一门课。但不少高校意识到劳动与社会保障法其实是两门性质不同的课程，一般将其作为两门课程（劳动法和社会保障法）开设。如武汉大学、吉林大学都将劳动法、社会保障法作为独立的两门专业选修课程；北京大学则将名称完善为“劳动法与社会保障法”。
第四，其他新兴学科课程的开设。除了知识产权法、劳动法、社会保障法、环境资源法之外，其他新兴学科课程是否予以开设？清华大学开设了网络与电子商务法；北京大学开设了体育法、财政税收法、会计法与审计法、青少年法学。吉林大学开设了医事法专业选修课。可见，各高校存在一定的差异。
综上，知识产权法、环境资源法、劳动法这三门法学新兴学科作为新兴学科应纳入法学教育课程设置得到了一致认同；其他的新兴学科如体育法学、科技法学课程的设置，则可能是根据学校的特色和师资而定。
3.边缘法学课程宜作为非法学专业的选修课
法学新学科以形成新的法律规范为前提，区别于边缘法学[4]。法学新学科研究的是其他学科与法的关系，如法医学研究医疗技术、医疗管理、医疗事故和医风医德的法律规范和法律制度，为医学活动的顺利开展提供有力的法律保障；军事法学、体育法学、医事法学、科技法学、财税法学等为本体法学新学科，而“法学与外语”、“法学与知识产权”、“法学与航空航天”等则为交叉学科，是法学边缘学科。本体法学新学科随着法学研究涉及生活范围的扩大而产生，以制定新的法律规范为目的，它是法学、法律的纵向深入发展，是法学理论和实践的再深化[13]。“厚基础、宽口径”原则要求“卓越法律人才”培养中设置中应区分法学新兴学科课程与边缘法学课程的开设，并关注法学新兴学科课程而非边缘法学课程的开设。
目前法学培养方案中有一定数量的边缘法学课程。边缘法学课程集中反映在犯罪学、刑事侦查学上。在《普通高等学校本科专业目录（2012年）》特设专业中，“犯罪学”归属于法学学科门类下的“公安学类”一级学科之下。这是“犯罪学”首次被正式承认，学科地位也提升到二级学科。同样，在该目录中，侦查学归属于法学学科门类下的“公安学类”一级学科之下。因此，这两门课程应为边缘法学。北京大学2009版本科教学手册显示，司法精神病学、刑事侦查学等边缘法学也纳入了专业选修课。如吉林大学将犯罪学列入了专业选修课；山东大学将刑事侦查学、犯罪心理学边缘法学课程纳入专业选修课。其他开设的边缘法学课程如法律社会学、法律逻辑学。
关于边缘法学课程的开设，我们赞同此观点：由于大学的功能除了培养人才外，还肩负知识创新的任务。为此，大学不能仅仅满足于“卓越法律人才”培养的教学，还需要形成自己的教学和科研特色，同时也能适应国家对法律人才的特殊要求，并充分保证某些法学学科按照国家经济建设和法制建设的要求向纵深方向发展，成为国家乃至世界的一流学科[9]。如果能延长学制（中国政法大学4+2），那么对于像湖南大学这类非政法类复合型法律人才的培养，可以采取法学学科及该校优势学科或者特色学科所在一级学科融合的复合型人才培养模式，即“法学学科+优势学科”或“法学学科+特色学科”模式。边缘法学不宜纳入“卓越法律人才”培养的课程体系，但应鼓励开设边缘法学选修课，纳入大学而非法学院的人文素质选修课，以丰富学生的知识和拓展学生的思维，激发日后学习的兴趣。
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作者：唐双娥