民法预期违约法律论文

【摘要】我国的《合同法》关于预期违约和不安抗辩权的规定，既吸收了英美法系的逾期违约制度，也借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度。然而，随着司法实践的发展，两项制度却出现了很多操作上的冲突。本文立足于司法实践，通过比较研究，深入分析造成这种困境的原因并提出对策。下面小编整理了一些《民法预期违约法律论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

民法预期违约法律论文 篇1：

《合同法》中预期违约制度之立法完善分析

摘要：预期违约制度是我国《合同法》中的重要制度。它是为了解决合同生效后至履行前合同履行上的风险而建立的一项法律制度。我国《合同法》虽然对预期违约制度作出了规定，但它和英美法中的预期违约制度相比，却存在着严重的缺陷和不足，随着《合同法》实施的十多年来，这些问题也日益突出，亟待立法完善，从而最大限度发挥预期违约制度的功能，以维护交易秩序的安全。

关键词：英美法 明示预期违约 默示预期违约 完善

1 预期违约制度概述

1.1 预期违约的发展渊源 预期违约（Anticipatory Breach）一词来源于英美法，而且是英美法中独有的制度。长期以来，在英美法中，以判例的形式和成文法的规定已经形成了一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。该法典第2610条肯定了美国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立了默示毁约情形和认定条件。此后，经过多年的实践发展，预期违约与实际违约相区别、又与实际违约相对应的违约状态，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分。

相对于英美法系对预期违约及其救济形成的比较完善的制度而言，大陆法系原是没有明确的预期违约的概念，但是对合同履行期届至前的违约行为也有类似的相应的规则如“不安抗辩权“。1980年《联合国国际货物销售合同公约》则在主要吸收了英美法系的有关预期违约制度的基本框架的基础上确立了为各缔约国所接受的较为完善的预期违约法律规范。

1.2 英美法中预期违约的类型 在英美法中，预期违约包括两种不同类型：①明示预期违约。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。该制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决。该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。②默示预期违约。默示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。该制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案该案中，被告于婚前向原告許诺，他婚后将他一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判断尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

1.3 预期违约制度存在的合理性 在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如有学者指出的，预期违约制度至少有以下两个优点:首先，预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。

2 我国《合同法》中的预期违约制度

我国民法学界对预期违约规则了解较晚。80年代初，国际贸易法的教材在介绍《联合国国际货物销售合同公约》时就开始稍稍涉及这个问题，但是基本没有就此展开专题研究。在专门介绍英美法的早期著作中，也对期前违约规则略有涉及，但是似乎也没有对民法学上的研究发生什么影响。自1990年代初开始，特别是1993年之后，这一问题一跃而成为民法上的热点问题，有关的学术研究对1999年合同法的制定产生了重要的影响。

我国《合同法》第94条第2款规定：有下列情况之一的，当事人可以解除合同……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图，均构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异。

3 我国《合同法》中预期违约制度的不足和完善

3.1 我国预期违约制度的不足

3.1.1 预期违约制度在适用范围上存在的缺陷。①造成预期违约行为的认定困难。我国《合同法》将预期违约规定在第7章“违约责任”部分，从该章第108条规定的内容来看预期违约的后果就是“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未作出特别规定，而且第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108 条规定的预期违约只是明示预期违约，而我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务；而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。再者，实际经济活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准，仅限于依当事人的行为予以判断。而判断是否构成默示预期违约，既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而没有规定从客观事实方面判断，其判断标准是不完善的，容易导致预期违约制度的滥用，也留给法院太多的空间，即不利于当事人行使选择权，也不利于司法的统一。②造成不安抗辩权适用上的混乱。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，我国《合同法》在第4章“合同的履行”中第68和69条对不安抗辩权作出了规定。不安抗辩权，也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权与默示毁约非常相似，它们都是解决对方当事人在合同履行期限届满之后可能不履行义务的危险而设立。二者都发生在合同签订之后，合同履行期限届满之前，同时违约方对是否继续履约没有明确表示的情况下，而且两项规定都赋予债权人在对方为履行提供足够的担保前中止履行自己的义务的权利。但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第68条不安抗辩权中的一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”是否属于第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？无论答案是肯定还是否定，都会造成司法实践中的左右为难。

3.1.2 预期违约制度在具体规定方面的不足。①法律规范含义模糊。合同法第108条“一方以自己的行为表明不履行义务”但是什么样的行为多大程度上不履行合同才构成预期违约？而第94条“当事人不履行合同的主要债务”，即构成预期违约。但什么事主要债务缺少标准尺度。②救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。依合同法第94条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。其实从法律规范的逻辑体系而言，预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。而对于预期违约救济的单一化无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，这显然是违背合同法的基本原则的。③当当事人因分期履行义务的长期合同出现预期违约问题而诉诸法院时，法院往往只处理已到履行期限的部分，而对未到履行期限的部分不做处理，导致人民法院的判决不能确实充分有效地保护债权人的利益。

3.2 《合同法》预期违约制度的立法完善

3.2.1 运用立法方式对预期违约制度加以专门规定。《合同法》应当全面引入预期违约制度，把预期违约和实际违约作为两个不同的法律制度分开规定，使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来，同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违约制度，“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。不仅如此，建立预期违约制度，还可以防止长期争讼，特别是对合同履行期较长的合同。

3.2.2 将明示预期违约与默示预期违约用不同的法律条文来分别规定，以避免二者在法律适用上的混乱和造成认定上的困难。对于默示预期违约，应调和《合同法》第68条、第69条与第94条第二项、第108条间的冲突，防止对同一种情形的救济会出现两种不同结果的不正常现象，以维护法律的严肃性和当事人的合法权益。可以像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。而将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。

3.2.3 为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，应设责任条款，给当事人必要的制约。即法律应明文规定合同当事人一方在没有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时而中止或解除合同的，应负相应的违约责任并承担赔偿责任。

对此，应视违约程度的不同采取不同的救济方式。对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，当事人可先行中止履行合同，请求提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。

3.2.4 在《合同法》中全面规定预期违约制度。应当排除合同法第68条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作為默示预期违约的合理理由，这样有利于保护债权人的利益，维护市场交易的安全，促进社会主义市场经济的发展。

既然预期违约制度起源于英美法，是英美法所独有的制度，我国在立法实践中就应该多研究他国的立法模式和精髓，避免法律制度之间的冲突，在综合考虑我国经济、社会等因素后，如何完善预期违约制度，做到法律资源的合理配置才是最具有现实意义的。

参考文献：

[1]王军.《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第376-377页.

[2]梁海静.《预期违约及其救济方法的比较研究》载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第753页.

[3]付晓梅，寇桂君.《论合同履行中的预期违约制度》，《攀枝花学院学报》，2005年7月第22卷第4期，第12～15页.

[4][日]内田贵.《契约的再生》，胡宝海译.中国法制出版社2005年版，第63页.

[5]江钟奇.《预期违约的法律价值及其经济分析》，载于《经济与法制》，2006年6月，第307～308页.

作者：李博

民法预期违约法律论文 篇2：

预期违约与不安抗辩权的比较研究

【摘要】我国的《合同法》关于预期违约和不安抗辩权的规定，既吸收了英美法系的逾期违约制度，也借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度。然而，随着司法实践的发展，两项制度却出现了很多操作上的冲突。本文立足于司法实践，通过比较研究，深入分析造成这种困境的原因并提出对策。

【关键词】不安抗辩权；预期违约；比较研究

一、预期违约和不安抗辩制度的起源、概念和特征

（一）预期违约

预期违约制度，是英美法以判例形式发展起来的一种特有的制度。其最早源于英国1853年的Hochster V. De La Tour案，发生在1894年Synge V.Synge案又对预期违约制度进行了完善。两个判例完整的构成了早期的预期违约制度，并为世界其他国家及国际公约的立法产生了重大影响。

随着预期违约制度的建立和完善，其概念的表述也不断发展。英国法学家Treitel认为，“在规定的履行期限到来之前，合同一方当事人表示他将不履行或者可能无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。学者崔建远教授将预期违约定义为“当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行。”本文认为，所谓预期违约，是指在合同成立生效后，履行期限到来之前，一方当事人明确表示不履行合同或一方当事人根据客观情况预见另一方当事人在履行期届满前不履行或不能履行合同。

预期违约是与实际违约相对应的违约形态的一种，具有以下特点：

1、从发生时间上来看，预期违约发生在合同有效成立之后到履行期届至之前，也是与实际违约在外部形态上的明显区别。

2、预期违约所侵害的是当事人对于合同利益的期待权，而不是现实的债权。

3、预期违约作为违约形态的一种，在救济方法上更加多样。

（二）不安抗辩

不安抗辩权是大陆法系民法体系中抗辩权的一种，其与同时履行抗辩权共同构成了保护债权利益的抗辩体系。现代意义上的不安抗辩权，最早出现在在德国债法中，旧债法第三百二十一条的规定：“双务合同中，有先履行义务者，如他方之财产于订约后有明显减少，有妨害对待给付请求权之虞时，在他方债务履行或者为对该债务提供担保前，得拒绝履行自己所负义务。”修订后的《德国民法典》将不安抗辩权的适用条件又由“订约后财产明显减少”“扩大到了”对方当事人欠缺履行能力。

不安抗辨权具有以下特征：

1、不安抗辩权是一种防御性权利，它只有在对方行使请求权的时候产生。

2、不安抗辩权在适用范围上有局限性。不安抗辩权的适用存在两方面的限制：第一、须在双务合同中方可使用；第二、双方当事人必须有履行义务的先后顺序。

3、不安抗辩权的适用条件有严格的法定性。中国《合同法》在第68条规定适用不安抗辩权的四种情况：“经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

4、不安抗辩权是一种事前救济。不安抗辩权制度所采取的救济方式是一种事前的带有预防性质的救济，而非事后的补救措施。

二、预期违约的基本分类

我国学界对于预期违约的分类存在两种观点。

第一种：预期违约可分为“明示预期违约”和“默示预期违约”，或表述为“明示毁约”和“默示毁约。”

第二种：预期违约可分为“预期拒绝履行”和“预期不能履行”。“明示预期违约”是指“在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。”“默示预期违约”是指“合同一方当事人的自身行为或者客观事实预示其将不能履行合同”，“有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保”。预期拒绝履行是指，“合同有效成立后至合同的履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明其将不履行合同义务。”所强调的是当事人主观上不欲履行合同义务。预期不能履行是指一方当事人根据客观事实情况发现另一方当事人至合同履行期限届至时将不能按约履行合同义务。强调的是，无论当事人主观上愿意不愿意履行，其客观状态表明其将不履行债务了。本文认为，第二种观点更为合理，这是因为：

1、从民法原理来看，明示和默示是意思表示的两种形式，包含一种人的主观意志因素。预期违约中包括一种当事人因客观状况不能履行之状态，与当事人自身的主观意志无关。对预期违约进行明示和默示的分类，实际上是将预期拒绝履行中以自己的行为表明不履行的部分和预期不能履行同归到了默示预期违约当中，这种做法不恰当的扩大了默示预期违约的外延。

2、在英美法系中，很少出现以“明示”和“默示”作为区分预期违约制度的规定和论述。“在英国法上，预期违约的情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。”“前者之下的行为是考察其是否显示出债务人不愿意履行合同的主观意愿，后者则考察是否在客观上导致了债务人丧失履约能力，而不论债务人是否仍然愿意履行。”因此，以“明示”和“默示”来区分预期违约制度的话，会出现两种形式的交叉，不利于制度整体的设立。

综上，从民法原理以及英美成文法关于预期违约制度的设立来看，预期违约的两种基本形式应当是预期拒绝履行和预期不能履行，而非我国大部分学者所认同的明示预期违约和默示预期违约。

三、预期违约与不安抗辩权的关系研究

预期违约制度是英美法系以判例形式发展起来的独特制度，在传统的大陆法系中并没有关于预期违约制度的规定。而不安抗辩权制度是大陆法系国家所特有的制度，许多国家都对此制度进行了相关的立法。预期违约制度和不安抗辩权制度在形态上具有相似性，但存在着本质上的不同。

（一）预期违约与不安抗辩权制度在外部形态上的比较

由于预期违约制度与不安抗辩权制度在某些形态上的相似性，大多学者认为，二者都是在合同订立之后履行期届至之前，都发生了可能危害合同履行的事项，且都赋予了相对方中止履行，要求提供担保等救济措施。但两者具有很多不同点：

1、二者的适用前提条件不同。履行义务的顺序之分，是不安抗辩权形成的前提条件。而在预期违约制度中则无此项要求。

2、二者的适用范围不同。不安抗辩权强调的是相对方的客观不能履行。预期违约制度强调的是当事人的主观拒绝履行。

3、二者的救济方式不同。不安抗辩权制度中，当事人在获得不安抗辩权后，仅可以中止自己的履行义务，要求对方提供担保，救济手段比较简单。预期违约制度中，权利人的救济手段比较丰富，在预期拒绝履行的情况下，他拥有对于债务人预期违约表示接受与否的选择权。

4、二者对于债务人主观方面的要求不同。不安抗辩权的成立不需要相对人主观上具有过错，只要有财产减少等危害债权实现的情况发生，先履行人即可获得不安抗辩权。预期违约需要债务人主观上有过错才能成立。

（二）预期违约与不安抗辩权制度在本质上的区别

1、两者的基本理念不同。不安抗辩权制度的设立是基于大陆法系诚实信用原则的理念。其目的是保证债的顺利履行，合同目的的顺利实现。预期违约制度的设立，是基于合同效率观念的理念，重在对于当事人的救济，减小损失的范围，保护当事人的财产利益，至于合同的目的是否可以继续实现则不是此制度所关注的主要问題。

2、二者的性质有着根本的区别。不安抗辩权属于抗辩权的一种，“抗辩权是指权利人用于对抗他人请求权之权利，不安抗辩权处于一种被动的状态。

预期违约制度是作为一种旨在减少当事人损失，是双方利益获得最大化的制度，是一种积极主动的权利。其赋予当事人在对方的情况变化时，主动采取措施保护自己的权利。可见，两种制度在性质上存在着根本的差别。

四、我国《合同法》中两种制度研究

我国现行合同法对预期违约制度和不安抗辩制度都有明确的规定。预期违约制度主要体现在第94条第2项与第108条之中。不安抗辩权制度规定在第68条和第69条中。

（一）法条存在的问题

从法条看，仅仅规定了预期拒绝履行，对于预期不能履行则未提及。这可能造成适用该制度在实际操作过程中产生漏洞。其二，合同法对预期拒绝履行的适用范围规定的过于笼统，第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”其中，对于“当事人以自己的行为表明”的规定，在什么情形下的行为才属于本法条所规定的行为没有进行说明，只能依靠主观来判断，没有客观的标准。其三，对当事人预期拒绝履行的撤回权没有作出规定。其四，预期违约的救济方法单薄。根据我国《合同法》第108条的规定，如发生预期违约的情况，债权人可在履行期届满前要求对方承担违约责任，这种规定过于笼统太简单，至于如何使对方承担违约责任，以及承担何种责任并没有作出具体要求。

（二）两种制度的完善构想

一是删除不安抗辩权并规定预期不能履行

实践中，预期违约制度与不安抗辩权制度的并行存导致诸多冲突，学界存在不同的观点。有的学者认为，“预期违约制度所针对的问题在大陆法系现有体系框架内可以获得救济，我国既然继受大陆法系民法体系，就没有必要引进预期违约制度。建议删除预期违约制度并保留完善不安抗辩权制度。”有的学者认为，预期违约制度与不安抗辩权制度存在着根本的差别，二者在同一法律体系中发挥着不同的功用，因此二者应当共存。还有些学者认为，预期违约制度较之不安抗辩权制度有明显的优势，应当删除不安抗辩权制度，而保留完善预期违约制度。本文认为最后—种观点比较合理，我国《合同法》中关于不安抗辩制度列举的情形，完全可以被预期不能履行所涵括，且预期违约制度对当事人的救济措施更加充分，应当在我国合同法中删除不安抗辩权制度，仅需保留预期违约制度即可。

二是在预期拒绝履行的情形下对债务人拒绝履行的撤回进行规定

我国《合同法》对于债务人撤回拒绝履行的意思表示的法律后果没有规定，这在立法上是一个漏洞。在美国《统一商法典》中规定，债务人可以撤回自己的拒绝履行的表示，但应当符合一定条件，即：1、撤回请求须在对方没有解除合同的情况下作出；2、撤回须在对方合同地位没有改变以前为之；3、债权人不能以其它方式证明合同的目的无法实现。我国《合同法》可以借鉴英美法的规定，对撤回拒绝履行的条件再加以具体的限制。

三是对于预期违约的救济方法进行具体的规定

我国《合同法》对于预期违约救济方法的规定过于单一，且在实际操作中往往要比照实际违约的救济方法来进行。本文认为，根据预期违约制度的目的要求，及英美法系的相关规定，在债务人发生预期违约时，给予债权人选择权，如果选择接受对方的预期违约，那么债权人可以解除合同并请求赔偿损失。关于损害赔偿范围的范围也要做出具体规定。

作者：管尧

民法预期违约法律论文 篇3：

预期违约制度探析

摘要:预期违约制度是合同法中违约制度的重要组成部分，源于英美法，我国《合法法》吸收和借鉴了这一制度。本文从关于预期违约的现行法律规定出发，着眼于预期违约的起源与发展，对其与我国《合同法》中的拒绝履行、同时履行抗辩权、不安抗辩权等相关制度进行了比较分析，简要论述了我国《合同法》中关于预期违约制度的成功与不足，以期对我国的立法与司法实践有所裨益。

关键词:合同法 违约责任 预期违约 同时履行抗辩权 不安抗辩权

一、引言

预期违约制度是对合同债权人的一种特殊保护，依据合同法的诚实信用原则与公平原则较好地平衡了双方当事人的利益关系。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》都对其作出了规定，我国也吸收和借鉴了这一制度。在《合同法》第108条对预期违约制度作了规定。在中国已加入世界贸易组织的情况下。加深对这一制度的理解，对进行国际贸易，处理涉外合同纠纷，具有重要的理论与实践意义。

二、预期违约制度概述

预期违约，又称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同。该制度是英美法系从判例中发展而来。我国吸收和借鉴了这一制度，我国《合同法》第108条规定,“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的。我国《合同法》借鉴英美法，预期违约亦分为明示预期违约和默示预期违约两种。明示预期违约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。其构成要件是：（1）必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示；（2）不履行合同的主要义务；(3)无正当理由。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人以自己的行为向对方当事人表明将在履行期到来之后不履行合同。其构成要件是：(1)一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况之一； （2）另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形；(3)一方不愿提供适当的履约担保。

在英美法中，关于预期违约的“毁弃合同”包括将不履行合同的“声明”和其他事实。将不履行合同的声明，必须是明确的和不附条件的才能构成对合同的毁弃。如果对方言语含糊，不能表明其肯定将不履行合同义务的意图,该言语就不构成毁弃合同。在美国法院作出的有关预期违约的判例中，预期違约通常是由声明构成的。从传统上说，其他的事实均不能构成对合同的毁弃。然而在许多情况下，合同一方的行为以及履约能力上的明显瑕疵,同样会起到言语构成的毁弃合同同样的作用，为了弥补传统制度上的缺陷，《美国统一商法典》第2-609条规定了合同义务一方对履行作出适当保证。

由于预期违约制度对促进当事人履行合同发挥了不可替代的作用，因此世界上英美法系国家大都规定了这一制度。《国际商事合同通则》第733条规定：“如果在一方当事人履行合同之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”其中，以《美国统一商法典》的规定最为完备。大陆法系国家由于强调实际违约，对预期违约一般都无具体规定。长期以来，人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在司法审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任案件早已出现。我国《合同法》对预期违约予以规定，使我国的违约制度得以完善和发展。

三、预期违约制度与我国《合同法》相关制度的比较分析

大陆法系中关于履约方面主要有拒绝履行、同时履行抗辩权与不安抗辩权三种制度。预期违约制度作为一种主要违约行为形态及责任方式。有必要把它与我国《合同法》中亦有规定的这三种制度一起进行比较分析,以更好地发挥其对维护交易的安全和秩序。减少债权人的损失的独立价值,进一步完善我国《合同法》中的违约责任制度。

（一）明示预期违约及其与拒绝履行之比较分析。

拒绝履行是指在合同履行期限届满。债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国法律通常称之为“不履行合同义务。”大陆法国家的学说和判例一般认为，对于那些在一定期限后才履行给付义务的合同来说，可能会出现在履行期临届前债务人拒绝履行给付的情形。“履行拒绝,虽在履行期前为之。可认为已有任意履行义务之违反，即为第一次义务之违反。盖任意履行，系于债务人之自由意思，债务人明为拒绝,则任意履行，等于不能。因可归责于债务人之事由给付不能者。无须俟履行期之到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝表示不实现债务内容之旨。则亦无须俟履行期之到来，即应负债务不履行之责。” 据此，明示预期违约应包括在拒绝履行的形态之中。

为维护债权人的利益和减少不应有的损失，立法确立了预期违约制度。虽然确认明示预期违约为“期前违约，”但这并不意味着应将其包括在拒绝履行之中。 而“履行拒绝”应视为明示预期违约，非通常所说之拒绝履行。因此，笔者认为不应将明示预期违约归入拒绝履行当中，因为这既不利于区分不同的违约行为也不利于债权人对不同的违约行为采取不同的救济方式。

（二）默示预期违约及其与同时履行抗辩权之比较分析。

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人互负债务没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。”在双务合同中，双方当事人之给付不仅在合同成立上，而且在履行与存续上均具有关联性。根据我国《合同法》第66条，同时履行抗辩权的构成要件是：(1)因同一双务合同而互负债务，双方所负的债务之间具有对价关系且只有因主债务的不履行才能行使同时履行抗辩权；(2)是双方互负的债务均已至清偿期。否则便不能为同时履行；(3)是对方未履行债务或其履行不符合合同的约定。需要注意的是在对方当事人仅仅提出履行的情形下，一方当事人仍可援引同时履行抗辩权，因为仅仅提出履行并不意味着其必将实际履行。

默示预期违约与同时履行抗辩权的区分就比较容易。主要表现在：(1)在时间上，前者是债务人在合同履行期到来之前。后者是在合同履行时间上没有先后顺序；(2)在内容上，前者是合同的权利义务关系上没有履行的效力，后者是指双务合同的当事人互负债务且均已至清偿期；(3)在适用情形上，前者是在履行期到来之前，一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务又不愿意提供必要的担保， 后者是一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

（三）默示预期违约及其与不安抗辩权之比较分析。

关于默示预期违约与不安抗辩权这两种制度能否互相补充在我国学界最有争议。不安抗辩权是指按合同约定。当事人一方应先向另一方为给付时，如他方的财产或资本于签订合同后明显减少或减弱，有不能履行合同支付义务的可能时，在他方未提出担保之前，有拒绝履行合同的权利。设立不安抗辩权的目的是基于公平的法律理念而对有先为给付义务的一方当事人给予保护，以免其因不安抗辩权所规定的情形的出现遭受损失。

不安抗辩权源于德国法。《德国民法典》第321条规定：“双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付时，如他方的财产状况于契约订立后显著减少有危及对待给付的请求权时,在他方未为对待给付或提出担保前,可以拒绝履行自己负担的给付。” 大陆法系其他国家都普遍规定了不安抗辩权制度。但在不安抗辩权发生的条件规定上却不尽相同。基于这些法律的规定，民法理论一般认为，不安抗辩权的发生须具备三个条件：(1)双务合同的双方当事人义务的履行须有法定的或约定的先后顺序；(2)须在双务合同成立后,对方发生财产状况的恶化；(3)须对方财产显著减少有难为给付之危险。

综上所述，预期违约与不安抗辩的共同之处在于：(1)二者均在合同履行届满之前当一方的财产状况和行为可能危害另一方的利益时，赋予一方当事人的救济权利。(2)二者都是一方对另一方财产状况或行为的判断。在判断对方出现不履行或不可能履行合同情形时,行使权利时必须有一定的证据加以证明。如果主观判断失误则必须向相对方赔偿因此而造成的损失。(3)二者的权利人在一定条件下都可以行使合同解除权。行使追究预期违约责任的权利人在追究对方违约责任的同时,可以依《合同法》第94条第二项的规定,解除合同。不安抗辩权的权利人在中止履行合同后，对方在合理的期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的。

预期违约与不安抗辩权的主要区别在：(1)从权利性质看。前者赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利在本质上是一种债权请求权，可请求对方继续履行合同,采取补救措施或赔偿损失。在有约定违约金、定金的合同中。还可请求对方承担违约金、定金的违约责任。后者赋予当事人一方中止履行合同的权利。这是当事人自我保护、自我救济的权利属于民法上的形成权。(2)从权利行使主体看。我国《合同法》对前者权利的当事人无特别规定，只要具备预期违约的法定構成要件。任何一方当事人均可追究对方的预期违约责任。但后者的权利行使主体只存在于有先后合同履行义务之分的双务合同中，且只赋予先履行的一方有此种权利。(3)从权利行使方式看。前者的权利性质属请求权须借助于对方的作为或借助于国家的公权力才能实现。而后者属形成权，无须借助于他人，只要权利人单方意思表示，其权利就可实现。

四、对我国预期违约制度立法的评析

通过上述对预期违约制度与拒绝履行、同时履行抗辩权与不安抗辩权三种制度的比较分析，在明示预期违约及其与拒绝履行二者的关系中，既有联系，也存在区别，明示预期违约不应包括在拒绝履行的形态之中。而我国的《合同法》对此问题的规定较为模糊，由此带来在司法实务中二者的混淆，给具体操作带来一定的困难，这有待我国的最高司法机关对此问题予以司法解释，使其具有可操作性。

我国《合同法》对预期违约问题规定仅有第94条第二项和第108条，并且仅是原则性的规定，过于笼统。由于其适用范围规定不清楚,给实务操作带来很大的困难。如《合同法》第68条第二款行使不安抗辩权。如无确切证据，不当中止履行合同，合同法规定了应负违约责任。但依据《合同法》第94条第2项及第108条行使默示预期违约不当解除合同时，未规定应负何种法律责任。在英美法中，明示预期违约仅适用于一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务的一种行为，而《合同法》第108条规定的明示预期违约制度适用于“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种行为，与英美法系国家的规定不同。我国应借鉴英美法，规定明示预期违约仅适用于“一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务”一种行为，这样规定能较准确反映预期违约者的主观违约意思。否则，不利于明示预期违约行为的准确界定。□

（作者：郑州大学法学院08级经济法学硕士）

注释：

王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由：债法总则合同编.法律出版社，2005年版.

王军.美国合同法.中国政法大学出版社，1996年版.

史尚宽.债法总论.台湾荣泰印书馆，1978版.

王利明，姚辉.完善我国违约责任制度十论.中国社会科学，1995版.

陈小君.合同法学.中国政法大学出版社，2002年版.

陈卫佐译.德国民法典.法律出版社，2004版.

作者：王海成