银行付款中违约责任研究论文

【摘要】目前针对银行卡犯罪的银行卡盗刷纠纷层出不穷，而司法实践中各地法院作出判决时适用法律随意，无章可循，类似案例判决结果却大相径庭，严重影响了法律的统一和尊严，因此有必要首先理清这类案件中多方主体的基础法律关系，才能明确各方主体权利义务及应承担的责任。下面是小编整理的《银行付款中违约责任研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

银行付款中违约责任研究论文 篇1：

银行对特定资金的监管责任分析

摘 要：本案为最高人民法院公告发布的涉及到银行责任的经典合同纠纷案例，本文首先对案例情况进行了简单介绍，然后对本案涉及到的法律概念信用证和汇票进行了一定叙述，最后对本案中的义务和责任问题全面分析，认为华夏银行对第一次被支取300万不负赔偿责任，在符合监管条件且能够进行监管的情况下，违反三方协议约定，致华东公司以"木材开证"名义擅自支取350万元，构成违约，应承担相应的违约责任。

关键词：信用证 合同纠纷 银行责任 监管不利

一、案件简介

2004年3月16日，华东公司、柴里煤矿与华夏银行三方签订了一份《合作经营印尼木材协议》，主要约定：柴里煤矿同华东公司合作经营印尼木材；华东公司承担国外进口风险，国内销售风险由柴里煤矿和华东公司共同负担；柴里煤矿负责提供资金人民币1000万元，于2004年3月18日前按华东公司的要求将该笔资金汇往华夏银行，由华东公司办理国际贸易信用证开证申请。在办理国际贸易信用证开证申请时须同时有柴里煤矿负责人温忠诚的书面同意意见，华夏银行见到温忠诚的书面同意意见后，按照华东公司和柴里煤矿共同申请的条款办理信用证开证事宜；木材到港后，华夏银行按相关信用证条款付款，木材销售款统一汇往华东公司和柴里煤矿在华夏银行新设立的共同账户上，由华夏银行负责监管；经营资金交易周期为90天；木材销售后的营利由华东公司与柴里煤矿各分成50%，华东公司于木材销售完成后七日内向柴里煤矿一次性返还1000万元资金及应得的营利分成；柴里煤矿与华东公司任何一方违约，对方有权终止合同，由违约方承担对方总资金额20%的违约金等。

合同签订后，柴里煤矿于2004年3月 18日派其工作人员李洪亮给华东公司送去两张银行汇票（付款人李洪亮，收款人华东公司），共计金额1000万元人民币。3月 19日，华东公司给柴里煤矿写下收据，注明"今收到柴里煤矿（李洪亮）投资款项，共计1000万元人民币。"同日，华东公司将上述两张汇票承兑1000万元后存入其2004年1月16日在华夏银行开立的一般结算账户上。此后，华东公司于2004年3月22日开始从该一般结算账户支取该笔资金，至2004年9月21日止，该账户中还剩余 70.905万元。

2004年9月22日，柴里煤矿致函华夏银行称："2004年3月16日经贵行、华东公司及柴里煤矿友好协商，顺利签订了《合作经营印尼木材协议》。根据合作协议第八条约定，本次合作经营资金交易周期早已届满。我方原提供的开具信用证条款信函中除保留动用资金前必须有我方温忠诚先生的签字条款外，其余条款相应自动失效。除先期付出的300万元资金外，其余 700万元资金的使用和支配，拜望严格依合作协议的约定即资金的使用和支配前必须有我方负责人王玉海先生或温忠诚先生的书面同意意见方可。"同日，华夏银行当时的客户经理陈刚在该函上签注："请双方按2004年3月16日签订的联营协议执行。"2005年1月27日，陈刚致函柴里煤矿矿长王玉海称：关于联营协议一事，只要木材一到港，我将及时将到港地及时间告知您。此后，华东公司一直未办理进口木材事项，并继续以支票形式同城提出资金转账给自己。至2005年3月17日，上述一般結算账户中还剩余227.7元，此后再未发生业务。

二、与本案相关的法律概念

（一）信用证。由于信用证对国际贸易的巨大作用，因此多次被英国法官比喻为"国际商业的生命液"。 国际商会在《跟单信用证统一惯例》对信用证所作的定义："信用证意指一项约定，无论其命名或描述，该约定不可撤销并因此构成开证行对于相符提示予以兑付的确定承诺"。

信用证有以下特点：1、信用证是一种独立的、附条件的和第一性的银行付款责任。2、信用证是一种单向的、无对价的、约束力无双向性的付款承诺文件。3、信用证是一种纯粹的、独立的单据性文件。从信用证的交易机制来看，信用证虽然依托于买卖合同，但其又不是单纯的合同，而是具有一定阶段性的付款协议。在开证申请阶段，开证申请人依据买卖合同向银行提出开证申请，信用证与买卖合同有一定的逻辑关系。

信用证当事人之间的法律关系，1.开证申请人与开证银行之间因开证申请书形成的契约关系。开证申请人与开证行之间的法律关系是以开立信用证为基础的委托合同关系。开证申请书是约束开证申请人与开证行的主要法律文件，其中应明确开证行被授权付款以及开证申请人保证向银行偿还垫款的一切条件。开证银行的义务就是及时将信用证通知受益人，并收单、审单和付款；开证申请人的义务主要是付款赎单，并支付手续费，提供开证保证金或提供抵押等。2、开证银行与受益人之间因信用证形成的契约关系。信用证是开证银行与受益人之间的主要法律文书，开证银行与受益人之间并不存在法律上的合同关系。当受益人接受信用证之后，开证行与受益人之间便形成了一种特殊的附条件的支付承诺。3、开证银行与中介银行因信用证支付形成的法律关系。当开证行授权另一家银行依据表面符合信用证条款的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付时，开证行和保兑行（如有）必须承担如下责任：即对已付款、已承担延期付款责任、已承兑汇票或议付的指定银行予以偿付。4、中介银行与受益人之间因信用证形成的契约关系。

（二）汇票。我国的票据法中并没有对汇票做出详细的定义，我国《票据法》第19条规定：汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，汇票分为银行汇票和商业汇票。票据法把票据的具体的管理实施办法的制定权，给了中国人民银行。中国人民银行制定了《支付结算办法》等部门规章。《支付结算办法》第53条规定：银行汇票是出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。汇票是我国《支付结算办法》中规定的"三票一卡"三种结算方式中的一种。其在经济活动中有很强的支付和结算功能，是企业客户经常使用的一种结算工具。

银行汇票有如下法律特征：第一，银行汇票是一种完全有价证券。所谓完全有价证券，是指证券权利的发生转移及行使均与证券有不可分离的关系，即其权利之发生，须作成证券，其权利之转移，须交付证券；其权利之行使，须提示证券，如这三者有一可以不必如此时，则为不完全的有价证券。第二，银行汇票既可为自付证券，也可为委托证券。第三，银行汇票的出票人、付款人都是银行，但不一定为同一银行。第四，银行汇票记载有出票金额、实际结算金额和多余金额三个金额。

三、华夏银行应承担的违约责任范围

（一）银行监管义务的认定

解决这一争议焦点，关键在于认定华夏银行是否对本案1000万元资金具有监管义务。如果其负有监管义务且能够监管，但却怠于履行义务，则应当承担由此产生的法律后果；如其并无监管义务，则不应承担责任。银行对储户资金的监管义务主要来源于两方面，一是法律、法规以及规章制度的规定，二是储户与银行的特殊约定。

1、从法律上来说：

本案诉争的1000万元性质上为开证保证金的备付金，由柴里煤矿交华东公司存于华东公司的一般结算账户上。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十条、《中国人民银行银行账户管理办法》第十一条等规定，开户人对一般结算账户内的资金有自主支配权，任何单位包括银行不得任意限制、冻结和扣划，否则即构成对开户人的侵权。因此，华夏银行对涉讼1000万元并无法定的监管职权或义务。

2、从合同约定来说：

三方合同《合作经营印尼木材协议》第三条约定："乙方（即柴里煤矿）负责为本次合作提供资金（人民币1000万元），于2004年3月18日前按甲方（即华东公司）的要求将该笔资金汇往丙方（即华夏银行），由甲方办理国际贸易开证申请。但在办理国际贸易开证申请时须同时有柴里煤矿负责人温忠诚的书面同意意见，丙方见到温忠诚的书面同意意见后，按照甲乙申请的条款办理信用证开证事宜"。据此可以认定，当华夏银行为华东公司办理开具信用证的相关事宜时，应审查是否有柴里煤矿负责人温忠诚的书面同意意见。只有经温忠诚书面同意后，华夏银行才能为华东公司办理开证的相关事宜，包括办理以开证为目的的款项支取事宜。如未经温忠诚的书面同意，华夏银行即准许华东公司以开证用途而支出该笔款项，则属于没有履行协议约定的监管义务，应承担违约责任。

上述协议没有明确约定华东公司以申请开证以外的其他用途支取该笔资金时，华夏银行是否具有监管义务，属于合同约定不明。对该约定不明事项，当事人存在争议。柴里煤矿主张其签订三方协议的目的在于保障专款专用和出资安全，按照目的解释，应认定《合作经营印尼木材协议》第三条已使华夏银行对该1000万元资金负有了不可推卸的监管责任和使用审查义务，无论华东公司是否用于开证，华夏银行均应负责监管。

3、约定不明时的目的解释

但是实际上对于合同约定不明而当事人有争议的合同条款，可以根据合同目的等多种解释方法，综合探究当事人的缔约真意。但就目的解释而言，并非只按一方当事人期待实现的合同目的进行解释，而应按照与合同无利害关系的理性第三人通常理解的当事人共同的合同目的进行解释，且目的解释不应导致对他人合法权益的侵犯或与法律法规相冲突。在解释法律的过程中，相对于其他解释方法，目的解释赋予了解释者更大的自由解释的空间。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。目的解释还可以分为主观目的解释和客观目的解释，在具体的案件中要结合不同的情况进行分析。

本案中，柴里煤矿确曾对其出资的安全存有隐忧，而且还专门为此与华东公司、华夏银行订立合同条款。但在三方对柴里煤矿出资何时监管、如何监管已有明确约定和安排的情况下，仅根据柴里煤矿一方的效果意思和缔约目的，即推定合同相对人华夏银行和华东公司须另行承担约定义务之外的义务，则难谓符合当事人共同的合同目的。

从实践上分析，该1000万元存在华东公司一般结算账户上，与账户上的其他资金相混同，華夏银行事实上也无法将其区分出来单独实施全面监管。如果根据目的解释推定华夏银行负有此项义务，只能导致华夏银行对华东公司一般结算账户内所有混同资金均予限制使用，这无疑会侵犯华东公司对其一般结算账户上所存资金的自主支配权。这是与法律法规相违背的。因此，华夏银行对华东公司非以开证用途而从其一般结算账户上支取该笔资金并无监管义务。

2004年9月22日，柴里煤矿致函华夏银行称：对其提供的1000万元，"除先期付出的300万元资金外，其余700万元资金的使用和支配，拜望严格依合作协议的约定即资金的使用和支配前必须有我方负责人王玉海先生或温忠诚先生的书面同意意见方可。"该函对先前三方协议中约定的华夏银行的开证监管义务进行了变更，扩大了华夏银行的资金监管范围，性质上应视为一种新要约。对此，华夏银行当时的客户经理陈刚在该函上签注："请双方按 2004年3月16日签订的联营协议执行。"这实际上表明华夏银行并未同意柴里煤矿提出的变更三方协议的请求。而且，该要约亦未征得华东公司的同意。因此，柴里煤矿的函并不能单方改变三方协议的约定。

综上，根据《合作经营印尼木材协议》第三条的约定，华夏银行应对华东公司因申请开证用途而支取该1000万元资金负有监管义务。除此之外，并无其他监管义务。

（二）银行应该承担的责任

从华东公司对该1000万元的支出情况看，2004年4月21日、23日分别支出的 350万元、300万元，在转账支票上款项用途栏均注明为"木材开证"。虽然华东公司并未将上述款项实际用于木材开证，但当其以申请开证名义而支取该两笔款项时，已经符合了《合作经营印尼木材协议》第三条约定的华夏银行的监管条件，华夏银行负有审查该事项是否经过了温忠诚书面同意之义务。柴里煤矿在庭审中自认，对4月 23日支出的300万元"木材开证"款经过了温忠诚的书面同意，但辩称其同意华东公司支出该款是用于申请开证，然而华东公司并未实际申请开证，故对此损失华夏银行仍应承担责任。

但根据《合作经营印尼木材协议》，华夏银行只负有对华东公司因申请开证而动用该款的形式审查义务，即当华东公司为开证用途而支取该款时，只要有柴里煤矿负责人温忠诚的书面同意，华夏银行即可放款，至于华东公司支取该款后是否实际用于开证，抑或如何使用，则非华夏银行所能干涉。故柴里煤矿的上述理由不能成立。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定："诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外"。因柴里煤矿未能提供相反证据推翻其自认的华东公司支取300万元业经其同意的事实是应该认定的，并据此免除华夏银行对该300万元的监管责任。但华夏银行在符合监管条件且能够进行监管的情况下，违反三方协议约定，怠于履行监管义务，致华东公司以"木材开证"名义擅自支取350万元，显然已构成违约，应承担相应的违约责任。

参考文献：

[1]梁宇贤，票据法新论【M】，北京：人民大学出版社，2004年2月第1版

[2]汤玉枢，票据法原理【M】，中国检察出版社，2004年5月第1版

[3]邱鸿，我国银行汇票的制度性缺陷，现代商业银行导刊【J】，2006年第2期

作者简介：吉双城（1985-），男，（汉族），黑龙江省肇东市，中国政法大学法律硕士学院研究生二年级，从事行政法研究。

作者：吉双城

银行付款中违约责任研究论文 篇2：

浅析银行卡盗刷案件中的多方法律关系

【摘要】目前针对银行卡犯罪的银行卡盗刷纠纷层出不穷，而司法实践中各地法院作出判决时适用法律随意，无章可循，类似案例判决结果却大相径庭，严重影响了法律的统一和尊严，因此有必要首先理清这类案件中多方主体的基础法律关系，才能明确各方主体权利义务及应承担的责任。

【关键词】银行卡；盗刷；法律关系1问题的提出

银行卡盗刷案件主要是指犯罪分子通过各种非法手段获取持卡人的银行卡和密码，或只获取银行卡卡号、密码及其他与持卡人身份特征相关的信息，从而利用这些信息制作伪卡并假冒持卡人的身份去通过POS机刷卡消费，在ATM机或BST终端上转账、提现等新型的违法犯罪。但这类犯罪行为引发多方主体受损，涉及的法律关系又不仅仅局限于刑事范畴，当事人更多的是通过民事法律关系来争取己方的权益。该类案件的司法实践现状混乱，而相关的专门性银行卡法律规范的缺失，又导致各地法院作出判决时适用法律随意，无章可循，类似案例判决结果却大相径庭，诸如此类的问题严重影响了法律的统一和尊严，因此有必要首先理清这类案件中多方主体的法律关系。为更加直观具体的理清银行卡盗刷案件中银行卡各方主体的法律关系，笔者采取结合具体案例进行分析。以新近发生的一起银行卡盗刷案件为例说明，其中涉及的法律关系主体较为庞杂，具有一定的代表性。

2案件基本情况

2010年7月6日，李某在某农村信用社（以下简称“信用社”）申请开办了一张印有银联标志的飞天银行卡（以下简称“飞天卡”），并存入60万元。自2010年7月7日至8月23日，李某在信用社各分社营业网点（包括柜面和ATM机）和中国工商银行某支行（以下简称“工商银行某支行”）ATM机上多次使用该卡支取现金，截至2010年8月23日，李某的飞天卡内余额475294元。2010年8月29日，李某到信用社营业网点柜面取款时发现飞天卡账户内余额为993元，经开户的信用社查阅明细，发现李某的存款于2010年8月27日在POS机上一次性消费474301元，遂向公安局经侦大队报案，经公安局侦查，初步认定李某2010年8月14日20时15分在工商银行某支行的ATM机上取款时，卡号和密码被犯罪嫌疑人事先安装在该ATM机上的设备盗取，2010年8月27日卡內存款被犯罪嫌疑人在广东省某珠宝金行购买千足金项链，通过该店POS机一次性消费474301元，至今犯罪嫌疑人未被抓获。为此，2011年4月持卡人李某以信用社和工商银行某支行为被告，要求其赔偿存款损失。一审法院认定为侵权纠纷，以工商银行某支行对其服务窗口未履行监管义务为过错，判决由工商银行某支行承担向李某赔偿474301存款损失。2011年8月工商银行某支行不服一审判决提起上诉，2011年12月二审法院以原审事实不清、证据不足依法撤消了一审判决，发回重审。目前，此案件仍在一审重审阶段。

3银行卡盗刷案件涉及的多方法律关系

本案中法律关系主体主要有发卡银行信用社、持卡人李某、跨行取款行工商银行某支行、刷卡受理行农行广东某支行、特约商户广东省某珠宝金行和盗刷款项的犯罪嫌疑人。

31持卡人与发卡银行的法律关系。持卡人李某向发卡银行信用社申领飞天卡（借记卡）是基于签订了“领卡协议”，法律上将这种合同称之为“储蓄合同”，它又属于无名合同、格式合同。该储蓄合同的性质，学界主要有保管合同说和借款合同说之争。持保管合同说的学者认为，持卡人与发卡银行之间的关系是一种物权关系，持卡人存入的现金放置于银行，但持卡人仍是这一定数额现金的所有人，可随时支取，而银行承担的则是对该笔现金的保管义务。基于保管合同关系，银行就应当基于未尽到合理审慎的保管职责而对一定数额现金的丢失承担责任。但保管合同是有偿或无偿合同，实际情况是，银行往往会以持卡人的存款为基准给予一定数额的利息，且对存款有权自由支配，均违背了保管合同中保管人与被保管人的应然权利义务关系。因此，我们认为借款合同说更合法理。在货币之占有与所有关系上，货币所有者与占有者属于一致，称为“所有与占有一致”原则。以此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者，法谚谓为“货币属于其占有者”。①正是由于货币的这种法律特性，当持卡人将现金存入银行后，所有权就已经转移给了银行，持卡人与发卡银行之间即形成了一种债权债务关系。

发卡银行与持卡人基于储蓄合同关于债权债务的约定，履行各自的权利义务。持卡人除了享受银行提供的各项银行卡的功能性服务外，主要义务即为妥善保管好银行卡和密码。发卡银行除了要为持卡人提供相应的银行卡服务外，还需对提供场所、设备的本身及其运行环境、计算机网络程序、持卡人交易环境等得安全负责，这是基于履行主合同的过程中依照诚实信用原则当然产生的附随义务。银行卡盗刷案件中银行之所以承担大部分责任，正是因为忽视、违背了这些附随义务。

32发卡银行与代理银行的法律关系。持卡人李某所持飞天卡为印有银联标志的借记卡，本案中涉及的三家商业银行均为银联网成员。持卡人信息的泄露是由于在工商银行某支行的ATM机上取款时涉嫌被犯罪嫌疑人窃取，所以，工商银行某支行作为跨行交易银行是否要为此持卡人的损失承担责任，需看发卡银行与跨行交易银行之间的法律关系是首要。

中国人民银行批复的《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》对入网机构间跨行交易的收益分配作了规定，第一条内容即为：“ATM跨行交易分为取款和查询两种交易，交易手续费分配涉及发卡银行(简称发卡行)、提供机具和代理业务的代理银行(简称代理行)、以及提供跨行信息转接的中国银联(简称银联)”，从该条款所用法律术语“代理银行”、“代理业务”就可以认定发卡银行信用社与跨行交易行也即代理银行工商银行某支行之间的法律关系为委托代理关系。加入银联的“入网协议”又可从每两个银行间分解出三个委托合同，三层委托事务，所以看似较为复杂。有关发卡银行须向银联支付网络服务费的约定则间接表明第一个委托合同关系主体即信用社与银联，委托事务为银联向信用社提供该社客户在工商银行交易信息的转接服务，否则，银联是无权收取网络服务费；第二个委托合同关系主体仍是信用社与银联，但委托事务为就信用社委托工商银行为其客户提供付款、查询服务，银联受信用社之托以自己名义，与工商银行订立合同。且依《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，银联可以接受信用社（或工商银行）委托，以自己名义与工商银行（或信用社）订立合同，这正是第二个委托合同关系的含义所在；而跨行交易是各家银行众所周知的，使得工商银行（或信用社）在订立该合同时知道受托人银联与委托人信用社（或工商银行）之间的代理关系，该合同直接约束信用社和工商银行，这又是第三个委托合同关系。②

33发卡银行与收单银行的法律关系。当发卡银行与收单银行为同一银行时，发卡银行即收单银行，所以二者为同一主体不产生任何法律关系。但实践中，也正如本案例所示，银行卡涉及到跨行交易时，发卡银行信用社专门负责发行银行卡，扩大持卡人的数量，收单行中国农业银行则专门负责发展特约商户、培训收银员，并在发卡行的授权范围内，向特约商户垫付持卡人的消费款项（然后再请求发卡行返还垫款），同时收取一定的交易手续费，并将手续费的一定比例交给发卡银行，这是大多数国家的共同做法。③

正如台湾的法院判决和台湾的大多数学者都认为，发卡行和收单行之间是委托代理关系，收单行是接受发卡行的委托，在发卡行授权的额度内，向特约商户现行办理付款清算事务的机构。收单行及时、足额地向特约商户付款后，依据与发卡行的协议，再请求发卡行返还其应付的款项。④因此，发卡银行信用社与收单银行中国农业银行之间的法律关系从某种程度上，等同于前面论述的发卡银行信用社与跨行交易取款行即代理银行工商银行某支行之间的委托代理关系，只是委托代理的具体事项有所变化而已。

34发卡银行、收单银行与特约商户的法律关系。一般情况下，发卡银行与特约商户之间若存在某种法律关系是基于双方签订的《受理银行卡协议》，约定由发卡银行依持卡人的指令向特约商户履行约定的代收货款或服务费用及转账义务，在发卡人完成转账业务后，特约商户要给付一定的结算费用给银行。但实践中，特约商户一般把签购单等收款资料交给自己的结算账户开户银行，委托开户银行去收款，而不直接去找发卡行。这里收取签购单的银行即“收单机构”。此案例中，正如前述发卡行信用社与收单行中国农业银行不是同一家银行时，涉及到跨行交易，二者之间就需要通过银联的网络进行信息交换。但对于此《受理银行卡协议》的性质，在合同法中又是个“无名合同”，理论和实践中对其定性争议较大，常见的有委托代理关系，但对于谁是委托人，谁是被委托人，理论与实践又比较混乱。因此，对于收单银行与特约商户之间的法律规制，主要还是依据双方的受理协议来约束。

35持卡人与特约商户的法律关系。持卡人在特约商户处购买商品或接受服务，会产生第一层法律关系，商品买卖或服务合同的法律关系。只是支付价款的方式由现金支付变为“塑料货币”银行卡。持卡人在POS机上刷卡并在签单确认的行为，即可认定持卡人的消费债务已清偿，因此，银行卡的支付具有终局效力。从法律关系来看，特约商户与收单行之间存在受理银行卡协议，收单行在持卡人签单后下达支付命令时，有义务代理持卡人的发卡行先行履行付款义务，如果违约不付款，则需要被代理人发卡行对特约商户承担违约责任。持卡人作为普通消费者，与商户之间即时清结的交易，不会签订合同或留下地址，商户通常无法找到持卡人。⑤但在本案例中，持卡人李某并未与中国农业银行的特约商户广东省某珠宝金行发生过买卖商品或接受服务的事实，持卡人理应依据其之间不存在的买卖或服务合同向其追偿被划扣的款项，而追偿理由并非基于合同关系，而只能是侵权。特约商户未能尽到必要的审核义务，使犯罪嫌疑人盗刷了持卡人的款项，表面看似是持卡人的利益受损，实则依据持卡人与发卡行的关系，是发卡行的财产利益受损。

从银行卡盗刷涉及的多方主體之间涵盖的复杂法律关系，便可看出，从银行卡申领到银行卡使用的过程中，每一个环节每一个主体履行义务不尽责，都可能会成为风险产生扩大的源头。

注释：

①梁慧星《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第546页。

②陈福录《浅析银行卡跨行交易中的法律关系》，《中国信用卡》，2011年第4期，第56页。

③田土城主编《私法评论2007第1卷》，郑州大学出版社，2008年4月1日版，第199页。

④杨淑文《新型契约与消费者保护法》，中国政法大学出版社，2002年8月版，第72页。

⑤吴志攀，刘燕编著《金融法》，北京大学出版社，2008年3月1日版，第253页。

参考文献

［1］侯春雷著《信用卡交易的民法分析》，北京：法律出版社，2010年8月第1版。

［2］陈福录浅析银行卡跨行交易中的法律关系中国信用卡，2010年(04)。

［3］丁海湖，田飞“克隆”卡纠纷案件的审判难点及对策人民司法，2010(01)。

［4］卢成仁ATM机盗刷案件民事责任分析法制与社会，2008(11)。

（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）

作者：汪春燕

银行付款中违约责任研究论文 篇3：

信用证遭拒付的原因分析及防范策略

[摘 要] 随着经济全球化的发展，信用证作为国际结算中的一种重要结算方式，在国际贸易中得到了广泛的使用，但由于信用证的纯单据交易及其繁杂性的特点，有时就会出现信用证遭拒付的情况。本文分析了信用证结算方式存在的风险、信用证遭拒付的原因，最后提出了相应的防范策略。

[关键词] 信用证；拒付原因；防范

[作者简介] 肖 黎，衡阳师范学院应用经济研究所副教授，研究方向为企业管理、国际贸易。(湖南 衡阳 421008)

在国际贸易结算方式中，普遍接受的国际结算方式有：信用证、托收、汇付。信用证以开证行承担第一性付款责任的银行信用以及买卖双方责权对等的特点，牢牢占据国际贸易结算的主导地位。但是信用证又是三种结算中操作难度最大，技术要求最高的一个，因此，采取信用证结算方式很容易由于单证的问题而被拒付。近年来，信用证被拒付的案例时有发生，且有上升的趋势，而信用证一旦被拒付，给出口企业带来的损失是巨大的。因此，研究和分析信用证遭拒付的原因，能减少企业由此而带来的损失，也有利于推动我国对外贸易事业的进一步发展。

一、信用证遭拒付的表现及原因

信用证拒付是指受益人提交的单据在表面上没有与信用证规定严格相符，开证行拒绝接受单据或者不受理单据，并不履行付款责任的行为。根据国际贸易程序简化署的有关统计，1970年香港的不符率达85%，澳大利亚的竟达90%，而其他一些发达国家的不符率一般都高于50%。另外，根据美国密执根大学教授曼蒂的调查，在他所选择的1000套信用证业务的卷案宗中，符合《UCP500》单据要求的信用证业务只占27%，也就是说大约有73%的信用证业务存在着不符点，由此可见，信用证遭拒付的比例有多大。那么到底是什么导致信用证被拒付呢?其实，导致信用证遭拒付的原因有很多，但银行拒付信用证的理由只有一个——单证不符，单证不符点多种多样，造成的原因也各不相同。具体可分为以下几类。

1.单据中信息与信用证要求不符。单据货物描述与信用证不符；提交单据类别与信用证要求不符；提交单据份数与信用证要求不一致。

这一类错误是经常出现的，也是制作单证时最容易出错的地方，一旦单据货物描述与信用证中关于“Description of Goods”不相符，那此份信用证很可能就会被拒付了。如信用证“Description of Goods”中规定“AS PER PROFORMA INVOICE NO.HR2007D001 ELDOM C-110 CORDLESS LETTLE IN WHITE WITH BLUE ELEMENTS.0.6L， WITH CHINESE MADE CONTROLLER AND EMC/LVD/EMF/ROHS APPROVALS”那么在制作发票或其他单证时就必须按信用证中所规定的写，特别注意一定不能漏了“ AS PER PROFORMA INVOICE NO HR2007D001”这句话。

2.各单据之间信息不一致。各单据描述货物不一致；各单据间的币种不一致；单据间的唛头不一致等。

出现这一类问题的原因有以下几种可能：一是在制做发票时就出错了，也就是说在填制发票时就出现了发票内容与信用证不一致的情况。因为发票是制做其他单据的基本依据，源头出现错误，自然其他单据也会出错。二是没有以信用证为依据来缮制其他单据，而是根据合同来制做单据。

3.信用证过期。在买卖双方达成协议，以信用证方式支付货款时，在开证行开出的信用证中，都会标明信用证的有效期，在信用证有效期后提交单据是被视为无效的，银行会以此拒付。造成这一情况的原因可能是因为单证员在收到国外开来的信用证后，没有仔细认真的核对信用证的第一部分即信用证基本信息，如信用证的性质、开证日期、到期日期、最迟装运日等，因而没有按照信用证要求及时安排好货物报检、报关、装船，最终导致不能在信用证有效期内到银行议付货款，使信用证过期。

4.过期交单。过期交单指没有在规定的时间内及时提交单据，按照《UCP500》第43条规定，信用证除须规定交单的到期日，还应规定一个从装运单据的装运日起算的交单期限，在这个期限内必须提交符合信用证条款的单据。如无此规定，银行将不接受自装运日起21天后提交的单据，但在任何情况下，单据的提交不得迟于信用证的到期日。由此可见，单据的提交时间是有严格规定的，也是十分重要的。造成过期交单主要有两方面的原因：一方面是由于进口方迟迟不开立相关信用证，延误了出口方的备货和装运，由于缩短了备货、装运的时间，以至于在制作相关单据时时间仓促，再加上寄单的时间，很可能就会造成过期交单。另一方面可能是由于邮寄延误而造成的。例如出口方在装运后就寄出相关单据，但是由于邮递的错误，最终到达开证行或指定行时已超过所规定的最迟交单日。

5.过期装运。在信用证中，一般都会明确规定装运期，装运期是指出口货物的发货人在自行完成出口报检、报关放行手续后，按承运人或其代理人规定时间内交货到规定的地点等待装船或装飞机。承运人或其代理人接受货物并装上运输工具签发装运单据给托运人。这份装运单据上签发的日期就是装运日期。过期装运主要是由于货代和工厂的问题。目前，大多数的进出口公司都是找货代负责货物的订舱，装运的。如果出口商不及时关注货代的每一步运作过程，比如，集装箱的到厂时间，装货时间，提单的确认，报关等，就可能会延误船期。另一方面，不管是外贸公司还是工厂外贸，如果工厂的订单多，业务员不能安排好出货时期，产量不能在装货前达到，也势必会延误船期，造成过期装运。

6.运输单据。不清洁提单；运费由受益人承担，但运输单据上无“Freight prepaid”标注；违反了信用证中规定的“分批或转运”操作；启运地，目的港与信用证不一致；不是由各承运人或其代理人而是由货运代理人签发的提单。

7.保险单据。保险金额、保险费率与信用证不符；投保的险种与信用证不符；保险单据的签发日期迟于运输单据的签发日期。

二、信用证遭拒付对企业的影响

一说到信用证被“拒付”，无不使企业家、出口商胆战心惊。因为进口银行的“拒付”(NON-PAYMENT)，意味着出口前的一系列工作，诸如备货、生产、运输、制单等等“白废”了。也就是说，商品出口后，国外银行保证付款的承诺丧失了，出口商有收不到货款的可能。轻则减价、退货；重则血本无归，财货两空。最为令人心怵的是，经营者甚至有可能濒临破产的危险境地。另外，目前越来越多的民营企业都取得了进出口权，他们大多数都是自己生产自己出口。然而由于许多民营企业出口经验不足，准备不足，因此而被拒付的机率就随之增大。一些经验不足的公司在接到开证行提出不符点的通知时，往往惊慌失措，匆匆忙忙接受客户降价的请求，直接导致了经济损失。有些企业虽然想到了通过法律途径解决，但诉讼费用比商品的价值高出很多，多数民营企业根本打不起官司。

例如，我国某外贸企业与香港某公司签订一服装合同。在发货后数日，出口方收到香港开证银行的“拒付电”，原因是，信用证中规定：“所有单据都必须打上信用证号码”，但寄单的“邮局收据”上却没有打上，于是，对方认定此是属于“单证不符”而“拒付”。这是一笔近160万美元的货款，仅因几个编号，就遭遇拒付，危及到了企业的生死存亡。

三、信用证遭拒付的防范策略

俗话说：“防患于未然”，既然信用证存在被拒付的风险，那么我们首先就应采取一些相应的预防措施，来避免信用证遭拒付。由于银行拒付的唯一原因是单证不符，那么我们就可以通过严格管理和精细的操作，提高单证的准确性，不在单证上留下任何可乘之机，以此减少信用证遭拒付的机率和因其带来的损失。

1.慎重选择贸易伙伴，了解进口商信誉和贸易背景。在寻找贸易伙伴和贸易机会时，应尽可能通过正式途径(如参加广交会和实地考察)来接触和了解客户，不要与资信不明或资信不好的客户做生意。在第一次与客户打交道时，要审查进口商的资信情况，包括企业性质、财务状况、付款记录、动态经营情况、货物市场行情等。出口企业可以根据情况调整销售或供货策略，获取最大的利润，从而最大限度规避风险。另外，对不同地区的客户，要区别对待。如欧、美、日、澳地区的客户，一般而言，资信较好；而对南美、非洲、中东、原苏东地区是高风险地区，要特别注意企业的信誉情况。在签订合同前，应设法委托有关咨询机构对客户进行资信调查，以便心中有数，作出正确的选择，以免错选贸易伙伴，自食苦果。

2.充分了解开证行的信誉，争取由一流银行开证。选择信誉较好的开证行，最佳选择应以当地的外资银行作为开证行，特别是全球的信誉较好的大银行。因为一流的开证行有两方面的保障：一是在不符点的认同方面，能严格按照《跟单信用证统一惯例》的要求公正的把握，而不是像一些银行完全听从开证申请人采用鸡蛋里挑骨头的方法提出不符点，拒绝付款赎单；二是即使遇到开证申请人提出种种理由不肯付款赎单，开证行认为理由不充分，审单无误的情况下，一流银行也会从维护自身形象和信誉的角度出发，拒绝开证申请人的不合理要求，承担其第一性付款责任。如果出口商对开证行的信用有所怀疑，可要求开证行请另一家信誉好、实力雄厚的银行作为信用证的保兑行。

3.选择正规的船公司与货运代理。在选择船公司与货运代理时，要选择大的、正规的公司，例如中运，这些大公司有良好的信誉，并能及时检测到货物的流向与动态，可以使出口方在进口方无理拒付货款时，及时采取相应的应对措施。也可以有效避免船公司与进口商合伙诈骗，或者船公司破产的风险。另外，要时刻关注出口货物的流向与动态，不要以为货物装运后就万无一失，一味只关注议付货款。

4.预先在买卖合同中明确信用证的内容。买卖合同是信用证的基础，出口商日后收到的信用证其内容如何，可预先在买卖合同里作出明确规定。大致包括：开证日期(以开到日期为准)；信用证的有效期(装船后15天在出口地到期)；规定开证行、保兑行(在一定条件下)；指定信用证的种类(不可撤销、即期、可转让等)；备类单据名称与份数；允许分批转运(不应限定每批装运间隔期间，如每批间隔30天)；规定出口商有权依照合同修改信用证条款，若进口商不按其要求修改，出口商有权提出损害赔偿。

5.认真缮制单据。严格认真根据信用证、合同缮制单证，做到“单单一致，单证相符”。由于任何不符点都可能被拒付，特别当遇到百般挑剔的客户时，我们更应该认真细致地制做单据，确保百分之百正确，争取在单据方面不给对方任何可乘之机。在制作单据之前，先要收齐各项基础资料和数据，并对这些资料进行仔细核对，例如：检查装运数量是否为信用证规定出运的数量相符，这些资料是制作单据的基础，基础资料正确与否，直接影响着整套单据的准确性。如果在制作单据过程中，存在不清楚、不确定的问题，应及时向上级、有经验的单证人员或专家寻求意见，确保正确无误后再填写相关内容。制单完毕后，制单人员最好自审一遍，发现差错立即更正，如果事后别人发现再更改，可能已影响了其他单证。

6.认真审核单证。争取尽早制做好一整套单据，以便有充足的时间认真审核单据，另外在审核要求提交单据时，要及时、认真地进行核对、审查，看一下各单据之间的信息是否一致；单据信息是否正确；信用证要求的单据是否缺失等等。最好是采用“纵横审单法”审核，纵审是以信用证为中心进行审核，做到单证相符；横审是以商业发票为中心，进行审核，做到“单单一致”。特别当市价下跌时，开证行的审单积极性很高，而且非常严格，有时大小写字母不一，甚至于一个标点的不同也会成为拒付的理由，这时更要加倍小心地审核自己的单据。如发现不符点，必须及时修改，不要以为小错误无关紧要，也不要存在饶幸心理，认为进口方是老客户、老关系，以往客户接受了不符点，以后仍能接受，大不了密切协作被扣去几十美元的不符点费。这种错误的思想，往往会使自己在出口收汇中处于十分被动的地位。在审核对方开来的信用证时，特别检查是否有“软条款”。

7.慎重对待信用证的修改。有些外商借信用证修改，改中生乱、乱中生诈，在履行国际商事合同中，中方作为卖方常遇到外方擅自修改信用证，有些改证要求是合理的，但也有一些外商借信用证技术性、专业性之复杂，借改证之机做手脚，造成单证不符，使中方无法议付货款。遇到上述困境，企业应格外注意：如果信用证不符合同，不提出异议便是同意外商修改合同。因此，企业必须提出异议不同意改证，要求外商重开符合原合同的信用证，如外商不开，宁愿解约，转售，索赔缔约过失损失，也不可勉强发货，迁就对方，以免后患无穷。最后，如果发现信用证的内容与买卖合同不一致，或者发现信用证中有无法执行的条款，应迅速要求进口商改证，而且只有收到开证行的改证通知书后，方能装运货物，万不可轻信客户的允诺。

8.按时交单。制做好的单据，一定要在信用证规定的时间内，按时提交单据，不要晚于发货后21天或者晚于信用证所规定的最迟交单时间，一旦过期交单，出口方将承担违约责任。

随着我国外贸事业的迅速发展，信用证支付方式在国际结算中得到越来越广泛的应用，但是信用证结算方式对出口企业也不是万能的，信用证是一把双刃剑，熟悉它的性能就能披荆斩棘，利剑为我所用，但不熟悉它，不但不能为我所用，相反处处受它的掣肘，甚至成为伤已的利刃。虽然采用信用证能减少收回货款的风险，但信用证仍然有拒付的可能。要避免或减少由此而形成的损失，最重要是做到慎重选择贸易伙伴，熟悉信用证业务流程，认真审核单证，正确制做单证。作为出口商要避免提交名符其实的不符点单据，在信用证没有生效前不要轻易出运等等。出现信用证遭拒付时，应认真分析和判断拒付的理由是否充分，然后做出相应的决策妥善处理。

参考文献：

[1]蔡磊，刘波.国际贸易欺诈及其防范[M].北京：中国纺织出版社，2005.

[2]李京.国际贸易单证[M].北京：北京理工大学出版社，2005.

[3]廖万德.试议信用证风险及其防范[J].天津市财贸管理干部学院学报，2006， (1).

[4]符兴新.出口单证不符点的修改及防范[J].对外经贸实务，2007， (7).

[5]牛芳.一则银行信用证拒付案的启示[J].世界市场月刊，2002， (4).

[6]庄梅，韩英.单据使用语言不当拒付案的思考[J].对外经贸实务，2005， (10).

[责任编辑：昱 文]

作者：肖　黎