论离婚损害赔偿法律制度

论离婚损害赔偿法律制度（精选6篇）

篇1：论离婚损害赔偿法律制度

论离婚损害赔偿法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，但仍存在着明显的缺失。本文就此进行探究，提出拙见。笔者以为：当前需对离婚损害赔偿制度做进一步的完善，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。首先，需要扩大它的适用范围；其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。

一．离婚损害赔偿制度的基本内容和特点

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；

(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

对现行法的上述规定，在最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释

（一）出台之前，学者们提出了许多质疑和修改意见。

第一．有权提起损害赔偿的主体。婚姻法第46条第2款

（三），（四）项中家庭暴力和虐待、遗弃的对象并不仅限于夫或妻，还包括子女、父母等其他家庭成员。因此，离婚时过错损害赔偿请求权的主体不应仅限于夫或妻，还应当允许其他受害人提起，否则，将有悖于民诉法的诉讼主体规则。

第二．请求赔偿的过错情形。现行法规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种过错情形，这些不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为。现实生活中，因夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，建议扩大法定情形范围。

第三．离婚损害赔偿适用的程序范围。婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿的程序适用范围做出明确规定。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力。离婚损害赔偿法律责任的承担不应受到婚

姻关系解除方式的影响。因此，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协离第四．损害赔偿的责任方式。要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，确定赔偿范围相当重要，而婚姻法修正案未予明确。无过错方的物质损害和精神损害都应当赔偿。赔偿方式上也不仅限于赔偿损失一种，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》，主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。

由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任。

二、离婚损害赔偿制度的目的法律设置离婚损害赔偿是要就已造成的财产和非财产损害以物质的形式对受害一方予以补

偿，让受害一方的权利和利益得到救济，因此，不过于强调其对过错方“不忠“行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，“婚外情“涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，这些尚无法弥补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是口头上道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对于社会上日益严重的“包二奶“等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲，这种对临界状态的处理较为公平和合理

随着时代的发展，生活节奏的加快，婚姻当事人已厌倦了在法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，部分婚姻当事人倾向于用物质方式弥补相对方的身体、财产和精神上的损失，早日从已死亡的婚姻中解脱出来。《婚姻法》第46条，这标志性的突破意味着在婚姻家庭领域，人们追求和向往的自由、平等、尊重、保障人权的态度和观念已普遍为社会所接受和支持；过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利的数千年义务本位法制传统也得到了扭转和改善。这个制度既补偿了相对方的损失，又在一定程度上稳定了社会秩序

西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。在纷繁复杂的社会生活中，作为一项当事人可供选择的权利救济措施与其他救济措施一起适应各种不同的情况。

三、离婚损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻法属于民法的范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。

过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权

利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益，在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的„有配偶者与他人同居‟的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种情况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求，但往往会由于证据材料的采集程序不合法及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

四.离婚损害赔偿制度的缺失

学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效。但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。

不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。”

可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。

就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。

这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。

比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。

我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。

笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。”名誉权则是“自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。”它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为“社会尊重权”之列。

配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于“夫妻应当相互忠实”的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。

笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。

五．完善我国离婚损害制度的若干建议

2001年，当《婚姻法》修改处于讨论阶段之时，有学者提出了“离因补偿”的概念，并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”，是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。

根据台湾学者的解释，离婚之损害有两种，一种是离因损害；另一种是离婚损害。离因损害，“即夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵犯对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。”而离婚损害与离因损害不同，它不具备侵权行为的要件，离婚本身就是“构成损害赔偿之直接原因。”它是离婚本身所生之损害，不限于夫妻一方的过错行为。

按照台湾学者的理解，“离因损害”概念中的“因”，就是导致婚姻关系破裂的原因，即配偶一方的过错行为。它不仅侵害到一方的权利，而且是导致婚姻破裂的原因。因此，用“离因损害”概括导致夫妻离婚的侵权行为是恰当的，这恰恰与大陆《婚姻法》中离婚损害赔偿的含义相吻合。而大陆学者所说的“离因补偿”又与台湾学者所言“离婚损害”的内涵相同。不过，这种损害是客观存在的，非因一方过错行为所致。既然在这种情形下不存在具体的侵权行为，也没有承担赔偿责任的行为人，当然无所谓“赔偿”，只是“补偿”的问题。所以，在法律上“离因损害”的后果是赔偿，“离婚损害”的后果是“补偿”。为此，建议吸收两岸学者观点的长处，避其短处，将大陆学者倡导的“离因补偿”改称“离婚补偿”,以便与台湾学者所论述的“离婚损害”相一致，避免不在同一语境下的讨论。

离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。学者对它存废的争论一直没有停息。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度，抑或用“离婚补偿”制度取代它，均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。对此，笔者倾向于认为，民法典亲属编在对离婚救济制度设计时，需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容，这表明离婚虽然不是侵权行为，但它就像吸烟一样，对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下，必须采取必要的救济手段，避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象的发生。至于后者，即家庭成员间的侵权行为，依照现行《民法通则》或者侵权行为法的一般原则来获得的权利救济。因为，如果对婚姻家庭内部侵权行为的法律救济需以离婚为代价，那么，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之

后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

总之，离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在着缺失。目前需对离婚损害赔偿制度做进一步完善，一方面需要扩大它的适用范围，另一方面需要适当放宽无过错方举证责任的条件或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。

参考文献

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[8]程华著：《婚姻法条文新解》，苏州职业大学学报，2001（第4期）

篇2：论离婚损害赔偿法律制度

家庭暴力的存在，导致离婚率不断攀升，严重损害了妇女儿童的合法权益，也给社会带来了极其严重的不稳定因素，修改后的婚姻法从基本原则到具体制度都加强了对妇女、老人和儿童等弱势群体的保护。其中，离婚损害赔偿制度是这方面的一个明显例证。

离婚损害赔偿的规定滥觞于1907年瑞士民法典，该法第151条规定：

1、因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。

2、因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。继瑞士民法典之后，大陆法系一些国家（如法国）的民法典引入了该项规定。

我国2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施与法律责任中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

1、重婚的；

2、有配偶者与他人同居的；

3、实施家庭暴力的；

4、虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国法律关于离婚损害赔偿的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》（以下简称《司法解释二》）就离婚损害赔偿的法律适用问题作出了细化的规定。上述立法和司法解释共同构成了我国目前的离婚损害赔偿制度。该制度的确立是我国立法上的一个重大进步，但它还有不足之处。本文拟对离婚损害赔偿的理论进行分析，并对该制度的完善提出一点建议。

一、离婚损害赔偿责任的性质

学界对我国离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度在我国确立以来就已存在，有主张侵权责任者，亦有主张违约责任者。

台湾学者林秀雄先生把离婚之损害（即离婚时的损害，我们称之为广义的离婚损害）分为两种：一种是离因损害；另一种是离婚损害（我们称之为狭义的离婚损害）。[1]（P114）其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害；而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。如果说离婚之损害仅包括离因损害的话，那么离婚损害赔偿责任属于侵权责任固无疑问。至于侵犯了何种权利，有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。[2]另有学者主张侵犯的是对方的人身权。[3]林秀雄先生认为，夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格，也可能侵犯对方的配偶权。

[1]（P115）这些学者的观点都有一定道理，都从某一个侧面揭示了作为离因的侵权行为所侵害的客体。笔者认为，在这个问题上我们不能给出一个一般性的回答，只能根据具体的情况加以分析。侵权责任说虽然正确地指出了离因损害赔偿责任的性质，但是离婚之损害还包括狭义的离婚损害，而狭义离婚损害的原因仅在于离婚这一事实。很显然，离婚绝不是侵权行为，因此，主张离婚损害（广义的）赔偿责任是侵权责任的观点至少是不全面的。[6]（P127）

主张离婚损害赔偿责任是违约责任的观点，对离因损害所导致的赔偿责任显然是不适用的，因为前文已经证明了离因损害赔偿责任是侵权责任。违约责任的观点对狭义离婚损害赔偿性质的界定是否合适，有待进一步论证。如果把婚姻视为契约，由于一方的过错行为导致离婚的，由此引起的损害赔偿责任的性质可界定为违约责任。关于婚姻的性质理论上一直存在契约说、非契约说和折衷说的争论。契约说当中虽有不同的分支，但其都是以个人主义为基础，认为婚姻是两个独立主体之间达成的合意。婚姻契约说从一开始就受到了哲学、伦理学的批判。笔者认为婚姻不是契约，理由如下：

1、一般契约的内容具有任意性，契约双方在不违背法律的禁止性规定和善良风俗的情况下可以就契约内容进行任意约定。相反，婚姻的基本内容具有法定性，不允许当事人对婚姻上的义务作出与法律不同的约定。

2、契约之债可以让与、继承，比如债权让与、债务承担等。而基于婚姻所生的债务没有可让与性、继承性。比如夫对妻的扶养义务，不能由他人承担；同样，妻对夫享有的扶养请求权也不得让与他人；妻死后，妻的继承人也不得要求丈夫对其履行夫对妻的扶养义务。

3、契约之债情形下，如果双方互负同类债务可以抵消。在婚姻关系中，夫妻双方所负婚姻义务基本上是同等的，但此同类债务不能适用抵消的规定。

4、契约多涉及财产，应适用财产法原理。而婚姻更多地涉及伦理，应

适用家庭法法理。既然不能把婚姻视为契约，那么把狭义离婚损害赔偿的性质界定为违约责任的观点就是站不住脚的。

综上所述，侵权行为说虽然正确地界定了离因损害赔偿责任的性质，但它不足以说明狭义离婚损害赔偿责任的性质；违约责任说对此问题同样无法给出有说服力的理由。至于狭义离婚损害赔偿责任的性质，笔者认为这一问题没有太多的意义，因为如果我们可以确定离婚损害的范围，在请求权人请求赔偿时直接让有责任者赔偿损害即可。[13]

关于此问题理论上的讨论暂告终止，我们再来考察我国的离婚损害赔偿制度。婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。此条规定的意义实际上是什么需要我们对其进行解释。从文义上讲，第一种可能的解释是： 有下列情形之一的，无过错方可以请求由这些情形产生的损害赔偿，条件是这些情形导致了离婚的发生。如果这样来解释，那么此条就是关于离因损害赔偿的规定。第二种可能的解释是：有下列情形之一而导致离婚，无过错方可以请求因离婚所产生的损害赔偿。这样解释的话，此条就是关于狭义离婚损害赔偿的规定。第三种可能的解释是：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方可以请求离因损害赔偿，也可以请求狭义离婚损害赔偿。这三种解释的可能，说明了该条文的含义并不明确，必须求之于体系解释标准来获得其精确含义。该条位于婚姻法救助措施与法律责任一章，该章第43、44条是关于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的救助措施的规定，第45条是关于重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合这三条规定，我们可以得出结论：第46条是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的民事责任的规定，其所谓的损害赔偿也是对由于这些行为导致的损害的赔偿。因此，我国的离婚损害赔偿其实是离因损害赔偿。相关的《司法解释》也可以提供佐证。从《司法解释一》的相关规定中，可以看出，人民法院只是把离婚作为提出损害赔偿的条件。因此，最高人民法院对于

第46条的解释和我们提出的第一种解释是一致的。

二、我国离婚损害赔偿的构成要件

由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果、违法行为、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。

（一）损害结果

损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。婚姻法第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们这里分别论述于下：

1、在重婚情形下。重婚行为构成了夫妻间贞操义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精确计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由此产生的医药费。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。

2、在有配偶者与他人同居情形下。有配偶者与他人同居侵犯的客体与重婚相同，其所造成的损害后果与后者造成的结果相类似。重婚造成的结果前文已有详述，此处不再赘述。[11]（P114）

3、在家庭暴力情形下。这里物质损害主要包括由于身体、精神受到伤害而产生的医疗费，误工费、残疾者生活补助费等等。至于精神上损害，同样应委之于法官依前文所列标准予以确定。

4、在虐待、遗弃家庭成员情形下。虐待家庭成员的损害后果与家庭暴力情形下的损害后果基本相同，在此不再赘述。

5、在遗弃情形下。物质损害主要包括扶养费、家庭生活费当中应由对方支付的部分。精神损害依上述规则予以确定。

损害除上述所列各项之外，在判决离婚中，律师费、诉讼费也应一并计算。因为这些费用是本不应发生，但由于一方配偶侵害行为导致离婚而产生。

（二）违法行为

依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力、第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为；持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员，笔者认为此解释过于宽泛，依照规范目的应当做限缩解释。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。因此，此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。同理，虐待的对象也应限缩为受害配偶。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的（保护配偶的人身权），应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。[12]

3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。和上文所述理由相同，笔者认为，这里的家庭成员同样应作限缩解释，仅指配偶。对于何谓遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务之不履行；有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。[1]（P7～8）笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理；一方无正当理由拒绝同居；无正当理由外出不归，等等。遗弃可能会造成对方身体上、精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。[8]

（三）因损害行为导致离婚的发生

我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。

（四）主观过错

我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错” 指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。[4]笔者对此不敢苟同。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错；第二，对侵害行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者原意，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方（该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚）给予赔偿。[7]（P72）

以上论述了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由侵权法加以规范，但是由于我国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规

范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。

三、狭义离婚损害赔偿制度的缺失

（一）构建我国狭义离婚损害赔偿的必要性

依据林秀雄先生对离婚之损害的区分，我们在第一部分中对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析，得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说，损害可能不止这些，离婚本身还可能带来其他的损害，如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的，因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。

（二）相关立法

1、瑞士民法第150条第1项规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。

2、我国台湾地区“民法”第1056条规定：（1）夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。（2）前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。[9]

3、法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方对另一方受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。

（三）上述立法例之比较

1、财产损害赔偿范围的比较。

就损害赔偿的范围而言，瑞士民法规定的财产赔偿范围最为明确而且宽泛，该法区分了狭义的财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了“因扶养请求权、夫妻财产所生之收益（此为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益（此等利益为若不离婚则可能取得之利益）之消灭所生之损害。[1]（P135）

我国台湾地区民法未明确规定财产上损害的范围，在台湾学界对此有很大争议。有学者主张“损害赔偿之范围，不但确实已发生之损害，而且包括可预期利益之丧失，例如，配偶所有之期待权之丧失，亦在赔偿范围之内，但赡养费、配偶之遗产继承权及关于夫妻财产关系之期待权（对于配偶财产之使用收益权，日常家务代理权等），宜解释为不属本条之损害赔偿之内”。[1]（P135）史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权（民法1026条、1037条），基于夫妻财产法之请求权（例如夫对于妻的财产之用益权）（民法1019条），夫妻各得共同财产之半数（民法1040条），基于夫妻财产契约之请求权（例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例），均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。[5]（P518）另有学者认为，继承权之丧失亦应包括在内。[1]（P135）林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害„„由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。

[1]（P136）

法国民法就财产损害的规定与我国台湾地区基本相同，没有明确物质损害的范围。

笔者认同狭义说的观点。

2、财产损害赔偿适用的主观条件比较。

依瑞士民法，“无过错”之配偶可以请求“有过错”之配偶承担损害赔偿责任。这就意味着如果双方对离婚的发生都有过错，则任何一方均不能请求对方承担赔偿责任。因此，一方无过错和另一方有过错是财产损害赔偿适用的主观条件。

依台湾地区“民法”1056条第1项规定，只要因离婚受有损害，不论主观上是否有过错，皆得以向有过错之对方请求损害赔偿。也就是说，台湾地区“民法”不考虑请求权人的主观状态，只要是一方有过错导致离婚的，对方就可以成为请求权人，不论后者对导致离婚是否有过错。若请求权人对导致离婚也有过错，则“对方亦得提起诉讼请求损害赔偿，与相当数额之范围，互相抵消。此点与瑞士民法不同。[10]（P80）

依法国民法，离婚损害赔偿成立的条件是一方的过错行为导致离婚的发生，而另一方对离婚无过错。此点与瑞士民法相同。

对此问题，笔者认为瑞士民法和法国民法较之台湾地区“民法”更简洁，没有必要赋予两个都对离婚有过错的人该项以保护无过错方为目的的权利。

3、精神损害赔偿的主观条件比较。

依瑞士民法，无过错方仅得请求物质损害赔偿，至于精神损害赔偿并无明文规定。

依台湾地区“民法”，只有受害人无过失时，才得向过错方请求精神损害赔偿。在解释上，“无过失”应指于受害人方面，无独立的有责离婚原因，而非对离婚原因的发生无过错，因为依后者来判断的话，对受害人过于严酷。[5]（P519）

依法国民法，精神损害赔偿请求权的要件包括，一方的过错行为导致离婚，而另一方无独立的有责离婚原因。此点与台湾地区“民法”相同。

4、损害赔偿请求权是否适用于协议离婚的比较。

依瑞士民法，在这个问题上不区别判决离婚还是协议离婚，一律可以请求损害赔偿。

台湾地区“民法”明文规定“因判决离婚受有损害者”，表明离婚损害赔偿仅适用于判决离婚而不适用于协议离婚。关于此点受到了台湾一些学者的批判。林秀雄先生谓：盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。损害赔偿之协议与离婚之协议，理论上完全是两回事。若因一时之行动而协议离婚，依民法第1056条之规定，无任何事后救济之余地，此对于受损害之一方配偶，未免太过苛酷。[1]（P116）

法国民法在此点上与台湾地区的规定相同，仅在“离婚诉讼之时”才得提起。

四、立法建议

（一）离因损害赔偿制度的完善

我国虽然建立了离因损害赔偿制度，但其所列举的适用该制度的四种情形过于狭窄，就其完善而言，笔者提出如下建议：

第一，明确规定“无过错”配偶的含义。无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在有责离婚原因或其行为不会导致婚姻破绽的一方当事人，并非是对于导致离婚的原因行为没有过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护家庭的稳定。

第二，吸收司法解释的相关内容，明确规定损害赔偿不仅包括财产上的，而且包括精神上的损害赔偿。因为有些离因损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。

第三，就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内。离因损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。

第四，应当在原有的司法解释的基础上对家庭暴力和虐待进行扩张解释，将意图杀害配偶等严重侵犯对方人格权的行为包括在虐待之列；另外，应把精神上的虐待如重大侮辱行为也包括在内。这样可以最大限度地保护将人格纳入到婚姻共同体的成员的人格权。

第五，明确遗弃的含义，对其应为扩张解释，将基本的婚姻义务的违反纳入到遗弃的概念中。

上述建议是针对现行婚姻法而言的，正如笔者前文所述，离因损害赔偿本质上应由侵权法加以调整，在制定法典化的民法时，应当将该制度吸收到侵权法一编或章中，以使我国的侵权法体系更为严密。

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篇3：试论离婚损害赔偿制度

长期以来, 人们对婚姻生活的认识一直停留在“婚姻是男女双方精神上的结合, 虽也涉及财产内容, 但它主要是一种人身关系, 而不是契约关系”的基础上, 因此, 《婚姻法》一直未对离婚中的过错赔偿制度作出规定。但在司法实践中, 因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂导致离婚的, 无过错一方无任何法律依据要求过错方赔偿损害, 过错方的违法行为也未能受到法律制裁的情况却大量存在, 这显然不符合我国法律所体现的公平与公正的价值取向。随着时代的发展和社会的进步, 人们对在婚姻关系中受害方的权利逐渐开始重视。1993年11月3日, 最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》 (以下简称《司法解释》) 中指出:“人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上, 要坚持照顾无过错方的原则。”但由于该《司法解释》对“过错”的外延、内涵未作明确界定, 对具体的“照顾方式”也没有可参照依据, 因此, 该《司法解释》在司法实践中也难以得到真正落实。

2001年4月28日, 第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议对《婚姻法》进行了修正, 正式确立了离婚损害赔偿制度, 并规定有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿: (一) 重婚的; (二) 有配偶者与他人同居的; (三) 实施家庭暴力的; (四) 虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。应该说这一制度的确立, 在理论和实践上都具有十分重要的意义:一方面, 它适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要, 完善了立法, 填补了侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白, 使《婚姻法》从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁, 使我国的离婚立法更具科学性和可行性, 并与国际社会的立法相接轨;另一方面, 它反映了婚姻义务的本质要求, 明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任, 为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障, 有效地抑制了重婚、婚外同居等违法行为, 从而达到维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的。

二、我国离婚损害赔偿责任的性质分析

我国《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿”。对于此条规定, 我们从文义上分析, 可能存在以下几种解释:1.有下列情形之一导致离婚, 无过错方可以请求因离婚所产生的损害赔偿, 即狭义的离婚损害赔偿;2.有下列情形之一的, 无过错方可以请求由这些情形所产生的损害赔偿, 前提是由这些情形导致了离婚的发生, 这些情形与婚姻解除之间具有直接因果关系, 即离因损害赔偿;3.有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方既可以请求狭义的离婚损害赔偿, 又可以请求离因损害赔偿。由于我国《婚姻法》第46条条文表述比较模糊, 含义不明确, 从而导致了以上这三种解释的存在。要想求得该条文的精确含义, 仅仅依靠文义解释的方法进行分析是不够的, 还必须借助于体系解释来进行深入的分析, 以求得对该条文更为精确、规范的含义。

从体系上看, 该条文位于婚姻法“救助措施与法律责任”一章, 该章第43、44条是关于家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的救助措施的规定, 第45条是关于重婚、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合《婚姻法》43、44、45条的规定, 并从体系上进行分析, 我们可以得出, 《婚姻法》第46条应当是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待家庭成员的民事责任的规定。 (1) 其所谓的损害赔偿也应当是由于上述行为而导致的损害赔偿。因此, 我国的离婚损害赔偿实际上是离因损害赔偿, 是侵权责任的一种特殊形态, 离婚在我国的离婚损害赔偿制度中仅仅是提起损害赔偿的法定前提条件。也就是说因配偶一方的重婚、有配偶者与他人同居, 实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的过错行为导致婚姻关系解除的, 过错配偶应承担由上述过错情形而造成的损害赔偿责任。

从上面的论述, 我们可以看出, 我国的离婚损害赔偿实际上是侵权损害赔偿的特殊形态, 应该由侵权法加以规范, 但是在我国目前还没有统一的侵权行为法的情况下, 只能由《婚姻法》对此加以规范和调整。但从法律体系的逻辑性出发, 在将来制定民法典时, 还是应当把离婚损害赔偿统一到侵权行为法的规范中, 更为妥切和填密。另一方面, 从全面保护无过错配偶的合法利益考虑, 离婚损害赔偿也是远远不够的, 因为无过错配偶所受到的损害可能不止这些, 离婚本身还可能带来其他的损害, 如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所产生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离婚损害赔偿是无法解决的, 而且学界在论及此问题的时候, 也常常混淆这两种具有不同目的的制度。因此在我国立法中, 有必要在离因损害赔偿制度之外构建狭义离婚损害赔偿制度, 从而完善婚姻立法体系, 全面保护婚姻关系中弱势配偶的合法权利。

三、离婚损害赔偿法律关系的主体

任何一项法律关系都存在权利主体和义务主体, 离婚损害赔偿法律关系的主体自然包括责任主体和请求权主体两方。

赔偿权利主体必须是婚姻当事人中的无过错方。赔偿权利主体必须是因配偶一方的过错而遭受损害的另一方配偶, 即受害的配偶一方。因家庭暴力或虐待、遗弃而直接遭到侵害的配偶外的其他家庭成员可以单独提起侵权损害赔偿之诉, 但不能成为离婚损害赔偿的权利主体。

赔偿义务主体必须是婚姻当事人中无过错方的配偶。赔偿义务主体, 即承担损害赔偿责任的主体, 我国法律规定, 仅限于离婚的无过错方的配偶即过错方, 不包括插足的第三者。对于这个问题, 学者间争议较大, 有学者认为, 因第三者插足导致离婚而使受害人造成精神创伤的, 第三者也应承担赔偿责任。还有学者建议, 在《婚姻法》的法律责任中补充规定, 由于第三者插足而造成离婚的, 在损害赔偿时, 第三者应作为共同侵权人而负连带责任。而我国明确规定了承担离婚损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。因而在离婚情况下, 无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求。

四、离婚损害赔偿的范围

关于离婚损害赔偿制度的赔偿范围, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》 (一) 第28条规定, 《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”, 包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

首先关于物质赔偿方面, 在实际生活和司法实践中物质赔偿显而易见易于量化、计算和取证, 对受侵害人也有利于司法救济。其次, 关于精神损害赔偿, 则属于人格利益损失和精神健康损失, 不仅难以估价和取证, 也难以对受侵害人的损失予以充分的补偿和抚慰。在司法实践中法院往往以未造成严重后果为由不予支持, 这种现象的发生说明这样的规定不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例普遍降低, 也导致了离婚损害赔偿的惩恶扬善功能和公平正义功能的普遍弱化。为保障离婚损害赔偿制度发挥应有的精神抚慰功能, 笔者认为, 应当确定离婚损害赔偿中只要有财产损害的赔偿就应当有精神损害赔偿理念。因为受害人受到精神损害的客观事实具有无形性, 但确是真实可辨的, 并且此种损害对受害人已在无形中产生了一定的不良后果。鉴于离婚损害赔偿中过错方的过错行为肯定是比较隐蔽的, 而国际方面及我国也没有强制规定证人作证, 更没有规定证人不作证的法律责任。可以想通过正常合法的了解, 调查途径取得证据难乎其难。再则, 在离婚损害赔偿中无过错方往往处于劣势地位, 以个人能力往往是无法收集到对方实施违法行为的证据, 有些受害人即使获得了一些相关证据也可能因为取得的方式不合法而法院不予认定。故而笔者认为, 在精神损害赔偿方面可以适用过错责任推定和人民法院协助当事人调查取证相结合的原则。

精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式, 属精神抚慰。是一种特殊的赔偿金, 具有经济补偿和精神抚慰的双重功效。至于精神损害赔偿的标准和范围则应由法官根据个案中对无过错方的不同损害程度予以裁量。具体量化应从受害人的生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、身体自由权、内心自由权、隐私权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常事物代理权等诸多无形因素给予权衡。为了体现法律的公平正义原则, 对侵权人而言在考虑其对无过错方精神损害赔偿数额时则应从其经济能力、侵权行为造成的后果、实施侵权行为时间的长短、对受害人造成伤害的程度、后果及当地平均生活水平等综合性的予以界定。

离婚损害赔偿制度对于我国的婚姻家庭法律制度来讲是一种比较新的制度, 它赋予了离婚案件中无过错方当事人寻求司法救济的权利, 进一步完善了我国婚姻家庭法的立法体系, 这是我国立法史上的一大进步, 使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。随着我国法制建设的逐步完备, 婚姻家庭法律制度也会更加完善, 离婚损害赔偿制度也将走向成熟。

摘要：2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度, 规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待, 遗弃家庭成员四种违法行为之一, 并导致离婚的, 则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步, 更全面地保障了婚姻当事人的合法权益, 更好地实现了法律的公平与公正。

关键词：损害赔偿,侵权责任,“第三者”

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篇4：论离婚损害赔偿制度

关键词：离婚；损害；赔偿；制度

一、离婚损害赔偿的概念和定性

对于离婚损害赔偿制度，学界并无一个统一的定义，不同的学者对其概念有不同的说法：王怡敏（2013）认为：离婚损害赔偿，是指一方配偶违反婚姻义务，且该违反婚姻义务的行为致使夫妻感情破裂，则离婚时无过错方配偶有权要求过错方配偶赔偿损害。王允利（2014）认为：离婚损害赔偿制度，是指配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶则负有赔偿损失责任的民事法律制度。李秋霞、崔建勇（2015）认为，即离婚损害赔偿制度，它是具有合法婚姻关系的男女双方因一方实施了法定的行为而导致离婚的，无过错一方合法权益遭到损害，无过错一方在物质方面和精神方面有权获得赔偿的民事法律制度。张学军（2008）认为：所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。

对于离婚损害赔偿的定性，学者争论不休，但学界主流的观点有两种，分别是违约责任说于侵权责任说。郗伟明（2010）认为，离婚损害赔偿是一种严重受限制的侵权责任。首先，离婚损害赔偿的原因行为有且只有《婚姻法》第四十六条规定的四种，而侵权责任的原因行为不胜枚举。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。侵权法的宗旨是任何受到权益侵害的人都有权依据该法获得救济。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。共同过错从来就不是一种令加害人侵权责任不成立的绝对免责事由，而只是一种减轻加害人赔偿责任的相对抗辩事由。[美]理查德.A.波纳斯（1997）基于婚姻契约原理，当配偶一方有违婚姻义务致夫妻离异时，无过错方有权请求损害赔偿。因此，离婚时过错配偶必须向无过错方支付扶养费，它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。

另外，其他学者也有非主流的观点，也有其自身的道理。张学军（2008）认为，“ 违约责任说”和“ 侵权责任说”均不能成立。依据《 民法通则》第 106 条的规定，民事责任以产生原因为标准可以分为“ 违反合同的民事责任”、“ 侵权的民事责任”、“ 不履行其他义务的”民事责任三类。“ 违约责任说”的不足在于：它的立论前提不成立，即婚姻关系根本不是契约关系。“ 侵犯配偶权说”的不足在于：既然配偶权是依法产生的夫妻之间的人身权，就具有了相对性，侵犯配偶权者就不应承担侵权的民事责任；若认定为侵权责任，受害人的举证责任更重。

二、离婚损害赔偿的构成要件

目前，对于离婚损害赔偿的构成要件，更多学者支持“四要件”说。韩成军（2005）认为，离婚损害赔偿的构成要件有如下四个方面，（1）须有违法行为。此处之违法行为系指配偶之一方之导致婚姻关系破裂且造成配偶另一方财产损害或非财产损害的原因行为。（2）须有损害事实。这里所指之损害事实是指因配偶之一方之上述违法行为而致婚姻关系破裂而离婚，且对无过错配偶之合法权益造成的损害。（3）须有因果关系。即配偶一方所实施的重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待和遗弃家庭成员的违法行为是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶物质损害和精神损害的直接原因。（4）须行为人有主观过错。即在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，配偶另一方之人身权益和财产权益不容侵犯，却仍然实施此种行为。

王允利（2014）认为：离婚损害赔偿是民事损害赔偿责任的一种，适用于民事责任的一般构成要件。即有妨害婚姻家庭关系的违法行为、有妨害婚姻家庭关系的违法行为、违法行为与损害事实之间存在因果关系、具有主观过错。

三、离婚损害赔偿国内研究現状

苏琬珺（2013）总结了我国当前离婚损害赔偿制度的立法现状。其特点为：首先该制度是对无过错方的保护和救济；其次，该制度大多适用于诉讼离婚程序；再次，离婚损害赔偿的事由与法定离婚理由相同。以上特点又体现了该制度从最初的侧重于对女性权益的保护向平等的适用于男女两性过渡，从最初的侧重于对女性离婚后的生活保障和救济向抚慰和补偿无过错方的精神损害和物质损害过渡，从最初的适用于诉讼程序离婚向适用于诉讼程序和行政程序离婚过渡。

吕彦蓉（2012）总结了改革开放以来，我国经济高速发展，人们生活方式转变，离婚率攀升，促使2001年《婚姻法》出台，该法第四十六条规定顺应时代潮流，保护婚姻关系终结时无过错方的合法权益。之后，相应的司法解释出台，在其中具体规定了离婚损害赔偿请求权的提起时间、权利主体限制以及离婚损害赔偿的范围。

四、离婚损害赔偿存在的问题

柳凯容（2014）指出，我国现在的离婚损害赔偿制度的适用情形过于狭窄，仅仅包含了存在四种重大过错行为。另外，责任主体过于狭窄，破坏婚姻关系的第三者未纳入责任主体范围。再者，无过错方的举证责任过重，对于无过错的受害方而言，要证明加害方事实了婚姻法规定的四种行为并造成婚姻关系破裂，是非常困难的。最后，赔偿数额难以确定。

郗伟明（2010）指出，我国的离婚损害赔偿制度存在以下严重不足：首先，可诉赔偿的原因行为类型过少、范围过窄。离婚损害赔偿的法定事由有四种情形：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。显然，这几类行为都是比较严重地损害婚姻关系中另一方配偶利益的行为。但在现实生活中，侵权行为形态五花八门，这些类型繁多的侵权同样可能发生在夫妻之间，作为自然人的夫妻一方所享有的各项绝对权和合法利益都可能受到侵害。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。

五、结语

改革开放以来，我国社会经济高速发展，《婚姻法》的修改却未能跟上时代发展的步伐。自2001年《婚姻法》出台以来，虽然四部《婚姻法》解释相继出台，却仍未能满足现实生活中司法实践的需要，《婚姻法》在离婚损害赔偿制度上的漏洞急需补充，以适应纷繁复杂的状况，从司法上保障因离婚而受到损害的一方的合法权益，保障离婚自由。

参考文献：

[1] 王怡敏.离婚损害赔偿的中外比较研究及其制度重构.华东政法大学法律硕士学位论文.2013.

[2] 王允利.我国离婚损害赔偿制度研究.安徽大学硕士学位论文.2014.

[3] 李秋霞.崔建勇.论我国的离婚损害赔偿制度.法制博览.2015.

[4] 张学军. 离婚损害赔偿制度辨析.政治与法律 2008 年第 2 期.

篇5：论离婚损害赔偿制度 3

2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚时经济帮助的方式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错的合法权益，制裁过错方的违法行为。

一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征

离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征：

第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳定。

第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有，即过错方为重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待和遗弃家庭成员的。因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。

第三，必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。

在司法领域中，损害赔偿的产生基于两个原因，一是侵权；二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示，并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质，而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持侵权责任说的，如司法解释第28条明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为违约责任，也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任，而非违约责任。

二、离婚损害赔偿制度的基本内容

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

三、离婚损害赔偿的原则

（一）全部赔偿原则

全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义，是指离婚损害赔偿责任的范围，应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿，同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。

（二）法定标准赔偿原则

所谓法定标准赔偿原则，是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害，应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。

（三）法官斟酌裁量赔偿原则

在审判实践中，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难，感到法律规定不够完善，没有可操作性的条款可遵循。因此，在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实，依照《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据审判经验，一般应该考虑以下要素：

1、受害人所受的损害后果是否严重；

2、主观过错（故意或过失，如果是过失，是重大过失还是一般过失）；

3、侵害行为情节恶劣程度；

4、违法行为的社会影响；

5、双方当事人的经济状况等。

四、离婚损害赔偿制度的缺失

学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效.但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告

人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。

就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。

笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“.名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。

五、完善我国离婚损害制度的若干建议

我国离婚损害赔偿制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，正日益发挥着重要作用。但《婚姻法》适于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的同法解释在使用方面仍存一些不足，影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为，可以从以下四个方面予以完善。

（１）放宽请求权主体限制

《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条

（三）（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（及其妻子之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条

（三）（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待，遗弃行为的受害者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把

（三）（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相违背的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的，受婚姻过错方暴力侵害或虐待，遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。

（2）拓宽赔偿义务文体范围。

《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权力保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿，如第三者有违法行为的不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相侼。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。

（3）增加有权提起离婚损害赔偿之情形

《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的，应不应该赔偿？笔者所在区法院判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非已所生，遂起离婚，并要求妻子给邓精神损害赔偿，合议院判准予离婚，同时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系，并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔

者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸，长期吸毒，赌博等重大的，情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严，公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“

（五）其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。

（4）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。

篇6：浅论离婚损害赔偿制度[范文]

一、离婚损害赔偿制度概述

二、离婚损害赔偿制度的法律特征

三、离婚损害赔偿的请求权基础

四、离婚损害赔偿制度的构成要件

五、离婚损害赔偿的其他法律问题

六、总结

自改革开放特别是最近这十几年，我国的婚姻随着社会发展，人们的思想观念和生活水平也在逐渐改变，离婚案件也呈逐年上升趋势，而其中的一个最为突出和较关注的问题就是我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，第四十六条所规定的四种违法行为而导致的离婚案件，这类案件的受害者是由于过错一方所实施的违法行为导致婚姻破裂而提出离婚，造成了自己身心受到严重的损害而提起诉讼，请求法院予以救济，保护自己合法权益的一种措施，同时还规定了制裁在离婚时有过错方实施的违法行为所应受到法律的追究和惩罚。使司法机关对相对案件进行裁判提供了一定的法律证据。

一、离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。是指离婚的夫

妻双方，由于配偶一方的过错行为使另一方的合法权益受到了侵害，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，而离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，要求过错方承担损害赔偿责任的民事法律制度。其中，在离婚损害赔偿制度中，有广义的和狭义的两种解释：广义上的离婚损害赔偿制度包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；而狭义上的离婚损害赔偿制度仅仅是指物质损害赔偿。物质损害赔偿：是指由于配偶一方的过错，造成了无过错财产上的损害导致婚姻关系破裂而离婚，在此，无过错方有权就其所受到的损害要求过错方赔偿。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，给无过错的一方在精神上造成的痛苦和内心上的创伤，导致了婚姻关系破裂而离婚，无过错就有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿的一种民事权利。

二、离婚损害赔偿制度的法律特征

（1）离婚损害赔偿制度具有法定性。所谓法定性是指离婚损害赔偿的主体是法定的，只能是离婚当事人中无过错方提出的损害赔偿，可以请求的事由也是法定的，只能是根据《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况提出，这四种情况是：①重婚②有配偶者与他人同居③实施家庭暴力④虐待、遗弃家庭成员。根据以上这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，而如果是这四种情形以外的行为，在一般的情况下，是不能提起损害赔偿的。因此，离婚

损害赔偿制度具有法定性。

（2）离婚损害赔偿制度具有救济性。所谓救济性是指无过错方通过损害赔偿，使其所受的实际财产损失得以填补，精神方面的伤害能够得到经济上的补偿，从而使无过错方被损害的利益得到救济和恢复，主要的救济措施包括：劝阻、调解、制止、处罚等。

（3）离婚损害赔偿制度具有惩罚性。所谓惩罚性是指对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，并对这一违法行为进行惩罚，从而体现法律的公正性。

三、离婚损害赔偿的请求权基础

在我国所规定的离婚损害赔偿制度中，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，随着《解释》的出台，规定了：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人是基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求权不予支持，从而在婚姻关系存续间当事人不起诉离婚而单独提起赔偿请求是得不到人民法院的受理的，所以，只有过错方所实施的违法行为导致离婚的情况下，才可以请求损害赔偿；如果没有出现离婚这个最终结果，即使是违法行为已经造成了实质性损害，也是不能请求损害赔偿的。”因此，我国离婚损害赔偿的请求权必须是离婚时违法行为人的过错造成的，才能提出赔偿的请求，而离婚损害赔偿制度在许多外国民法典都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质损害和精神损害。”日本民法典第151条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允许其向他方要求一定的抚慰金。”从上述两个国家的民法典对其离婚损害赔偿制度的规定可以看出：虽然存在很大的差异，但有一点是很明确的，就是这一制度都是建立在婚姻契约原则上的。因此，我国的离婚损害赔偿制度的实质是侵权损害赔偿。

四、离婚损害赔偿制度的构成要件

我国的离婚损害赔偿的构成要件有违法行为，有损害事实的发生，违法行为和损害事实之间的因果关系，一方实施的违法行为必须是在主观上存在过错，离婚五项要件构成，这是其中，离婚是一项特殊的要件。

（1）违法行为：是指实施了2001年4月28日新《婚姻法》第四十六条规定的重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员的四种违法行为的任何一种，而赌博、吸毒等恶习屡教不改等其他情形，并不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国在离婚损害赔偿的范围上过于狭窄，但是，如果因赌博、吸毒等恶习造成夫妻感情破裂引起离婚的，人民法院应当依据具体情况，在调解或判决离婚的同时，对无过错方给予损害赔偿。

（2）有损害事实发生：是指由于配偶一方的过错导致违法行为的出现而婚姻破裂，达到离婚的情形，在这一情况

下，无过错方受到的财产上的损害和非财产上的损害。财产上的损害和人身方面的损害以及精神方面的损害三种情形，对于其他的如：吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。所谓财产上的损害是指由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损；人身方面的损害是指由于过错方的行为造成无过错方的身体上的伤害；精神方面的损害是指最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释

（一）》规定实施，其赔偿数额的确定，需由侵权人过错程度、侵权后果、侵权人的获利情况；侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素予以确定。

（3）违法行为与损害事实之间的因果关系：是指过错方实施的2001年新《婚姻法》第四十六条规定的行为是导致婚姻关系破裂而引起的离婚，并且造成了无过错方物质损害和非物质损害的直接原因，如果这个关系不成立，那么，过错方就不必承担赔偿的责任。

（4）一方实施的违法行为必须在主观上存在过错有在主观上的故意，指过错方明知道自己所实施的违法行为必然或者可能会损害配偶的合法权益导致婚姻破裂，却还希望或放任这种结果的发生的一种主观心理态度，过错是侵权责任的构成要件中最重要的一个要件，必须是实施了《婚姻法》第46条规定的情形之一，才认为当事人有过错，因此，行

为人实施的过错即违背了法律和道德对行为人的否定性评价，同时也违背了婚姻家庭关系的建立，造成了他人饿损害。

（5）离婚，这一要件是要求离婚的客体必须是合法有效的婚姻，如果没有离婚这一要件，也就不存在离婚损害赔偿制度，因此，我认为：离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而不是实体意义上的要件。

五、离婚损害赔偿的其他法律问题（1）离婚损害赔偿请求权的主体

根据《婚姻法》第46条规定的赔偿责任主体是离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方提出的，而不是配偶以外的第三人作为侵权人承担赔偿责任，并且不管是家庭成员之间，还是在夫妻关系之间都会产生侵权事件，也会发生损害赔偿问题。因此，应该把婚姻关系中的损害赔偿请求权规定为配偶，家庭成员等，因为在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的主体，根据我国《婚姻法》第四十六条规定的：在重婚和同居中，侵权一方是重婚的配偶和第三者，所以，在重婚和同居中，诉讼的主体就是婚姻法家庭关系中的配偶双方，有过错的第三者就成为了共同侵权者参加诉讼。在家庭暴力中，虐待遗弃家庭成员中，受害的家庭成员有权请求离婚损害赔偿，提出的主体可以是配偶一方，也可以是其他家庭成员。

（2）离婚损害赔偿的适用范围

根据我国《婚姻法》规定，离婚损害赔偿有两种方式：一种是协议离婚，一种是诉讼离婚，因为协议离婚和诉讼离婚两者之间都有相同的法律效力，采用协议离婚的，当事人双方有权就给予损害赔偿方面的问题进行协议约定，约定不成时，可以提起诉讼离婚，因为离婚损害赔偿制度就是法律规定的对弱者和无过错方的扶助保护，在无过错方协议离婚时，可能对享有损害赔偿的请求权不是很了解，在此无过错方只有通过诉讼，法院就该问题应该允许其在一定的时间内提出损害赔偿，从而维护无过错当事人的合法权益，根据最高人民法院《关于（婚姻法）的若干解释》规定：在婚姻关系存续期间，无过错一方有权就其所受到的损害要求过错方承担损害赔偿责任，这在婚姻法关系中，法律保护离婚当事人合法权益的需要，而且《婚姻法》还规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，无过错的一方就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚，家庭暴力等违法行为，并且在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以保障婚姻家庭中的妇女、儿童的合法权益，最终实现保护合法婚姻和保障无过错的配偶的合法权益。离婚损害赔偿制度也赋予了在离婚案件中无过错的一方当事人寻求司法救济的权利，进一步完善了我国婚姻家庭法的的立法体系，使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据，随着我国法制建设的逐步完备，也促使着婚姻家庭法律制度更加完善，离婚损

害赔偿制度也将会走向成熟。

参考文献

[1]巫昌祯主编《婚姻法学》2002版，第252-256页； [2]翟树山著《婚姻法赔偿论》2002版；

[3]王利明、杨立新《侵权行为法》法律出版社，1996年版，第68-75页；

[4]依照最高人民法院《关于适用（婚姻法）若干问题的解释