国际法非法律分析论文

摘要：作为国际法渊源的权威说明，《国际法院规约》第38条第1款明确将一般法律原则纳入其中。然而由于该条款的制定背景以及一般法律原则本身内涵的不确定性，在国际司法实践中，一般法律原则的适用处于十分尴尬的境地。以下是小编精心整理的《国际法非法律分析论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

国际法非法律分析论文 篇1：

中国开展法律外交的现状与发展趋势研究

摘要：随着世界多极化、经济全球化和国际法治化向纵深发展，开展法律外交有助于增强我国的硬实力、软实力和巧实力。自改革开放以来，我国对外交往不断取得新成绩。在法律外交领域，我国积极参加联合国、世界贸易组织等国际和区域组织，制定多边和双边条约，将部分外交问题转化为法律问题，有效化解外交纠纷。在民间外交中，中国法学会充分发挥学术外交、法律外交和民间外交的优势，成为我国开展法律外交的先锋践行者。展望未来，我国将以法律外交的方式更进一步参与全球治理，加强开展法律外交的综合实力，巩固法律外交的机制建设，推进法律外交的民间进路，为促进国家总体外交、推动和谐世界的建构做出新贡献。

关键词：法律外交；时代背景；历史进程；发展趋势

在现代社会中，作为国家管理的有效方式，法律已经全面渗透到政治、经济、文化等各个领域。在世界多极化、国际法治化、法律全球化等时代背景下，“法律外交”概念的提出具有划时代的意义。具言之，法律外交是与政治外交、经济外交、文化外交、军事外交等并行的概念，指以法律为内容、机制和媒介的外交活动，即把法律观念和法治理念贯穿在外交活动之中，将某些外交问题转化为法律问题，以合法的程序和行为处理外交事务，依法化解外交纠纷，转变外交方式方法，开辟外交工作新局面。虽然是一个崭新的概念，但法律外交却是我国在21世纪开展外交活动的必需元素和有力补充。

一、开展法律外交的时代背景当今世界正处于大发展、大变革、大调整时期，国际形势正经历复杂而深刻的变化。国内外形势的发展和变化是制定对外方针政策的基本立足点和出发点。中国开展法律外交的时代背景包括两个方面：一是当前的国际背景；二是国内实践的客观需要。

（一）开展法律外交的国际背景

1.开展法律外交顺应世界多极化趋势

冷战结束后，世界多极化进程明显提速，新兴经济体国家的实力不断提高。当前，国际社会处于无政府状态，缺乏完整的立法、执法和司法系统。为了避免国际社会混乱的局面，各国通过订立国际条约来确定其权利和义务关系。在处理国际关系中，《联合国宪章》等重要文件的宗旨和原则是各国应坚持的基本准则。成员国对联合国的尊重和对《联合国宪章》的遵守是二战以后世界范围内并未发生大规模战争的重要原因，国际法治进程保障了二战的胜利果实。世界多极化的格局要求世界各国严格遵循《联合国宪章》，恪守国际法和公认的国际关系准则。因此，世界各国开展外交活动应建立在国际法的基本原则基础之上，尊重各国主权平等和领土完整、互不干涉内政。通过法律谈判、缔结条约等外交方式明确各国国际法上的权利和义务，在纠纷发生时，各国应致力于用谈判、斡旋、磋商和调解等多边方式解决争端，而非采取霸权主义和单边主义的方针政策。

2.开展法律外交适应经济全球化趋势

就像后现代主义是80年代的概念一样，全球化是90年代后的概念[1]。冷战后，国际社会的鲜明特点之一是全球化趋势加快，“地球村”的概念应运而生，世界各国、各地区在生产、流通、分配和消费等领域相互联系、相互依赖、相互渗透。经济全球化也推进了法律全球化的进程。一方面，跨国贸易和投资的发展带动了国际法和跨国法的发展。在国际经济领域中，大量的国际经济组织或区域一体化组织得以产生。以世界贸易组织（WTO）为例，世界贸易组织为各国、各地区协调经济规则、处理经济纠纷提供了良好的平台。通过制定法律规则、监督成员方贸易安排、提供“准司法”争端解决方式，世界贸易组织有力地推动了经济全球化向纵深发展。另一方面，经济交往程度加深使各国的法律理念、观念相互接近或趋同。在全球化背景下，各国官方和民间交往增多，为国家间的文化交流提供了便利条件。相应地，法律文化传播也得到了各国的肯定和认同，法律输出和法律移植现象更趋活跃。

3.开展法律外交符合国际法治化趋势

法治是当今时代的主旋律，是文明社会的共识和人类的共同追求。与“依法治理”的主张相同，国际组织和各成员国也在国际层面上不断推进国际法治进程。迄今为止，联合国系统各机构已经为促进国内和国际两级法治开展了众多活动。早在1970年，《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》就在序言中表明：《联合国宪章》在促进国际法治方面至关重要。国际法治的概念是法治这一法律目标在国际法上的延伸。2005年《世界首脑会议成果文件》将法治作为一项价值观和基本原则，呼吁在国家和国际两级全面实行法治。联合国大会及其第六委员会和国际法委员会致力于国际条约的制定和国际法的编纂，为“国际立法”做出了积极贡献。联合国安全理事会积极预防和解决地区冲突，设立特设刑事法庭，把违反国际人道法和人权法的个人绳之以法，通过法治手段维护国际和平与安全。国际法院通过司法手段解决国际争端，其判决和咨询意见阐明了国际法的有关原则和规则，丰富和发展了国际法。法律外交是将国际事务上升为法律问题的模式变革，将政治、经济、文化、军事、环境等方面的问题，作为法律议题开展外交活动，实现定纷止争的目的。在国际法治化背景下，开展法律外交符合大势所趋、顺应历史潮流。

现代法学谷昭民：中国开展法律外交的现状与发展趋势研究（二）开展法律外交的国内实践的客观需要

晚近以来，中国综合国力大幅提升，国际地位和影响力显著增强。在国际范围内，“实力”是外交的基础。实力分为硬实力、软实力和巧实力，三者共同反映出一国的综合实力。在21世纪开展法律外交符合我国逐步提升实力的客观需要。

开展法律外交可以有效保障我国硬实力的进一步发展。硬实力主要表现为经济力量和军事力量。2012年，中国国内生产总值（GDP）增长7.8%，达到51.4万亿元人民币，位居世界第二位。同年，我国进出口贸易总值为世界第一位，资本输出量为世界第五位。随着经济全球化和区域经济一体化进程的深入发展，中国将充分利用国内国际两种资源、两个市场，在对外开放中，大力实施“走出去”和“引进来”两种战略。开展法律外文，对提升中国的硬实力甚少可以发挥以下作用：第一，在对外贸易和投资中，东道国的法律和国际贸易相关规则应为出口商和投资商所熟知，特别是签订和履行合同的权利和义务等事项。对贸易术语的选用决定了企业的成本、风险和利润。开展法律外交能够督促海外投资企业和公民自觉保护自身利益，用理性的法律手段应对反倾销、反补贴和其他非正当的贸易救济措施，有理有据地处理贸易摩擦，有效保障我国合法的贸易和投资利益。第二，联合国的系列文件如《关于各国自然资源永久主权的宣言》、《各国经济权利义务宪章》等明确规定东道国对外国企业和跨国企业的监督管理权。一国政府应通过合法的方式鼓励外商投资办厂，维护外商合法权益，并负有依法监督管理外商企业和外国公民的责任。从这个角度看，开展法律外交有利于为中国与世界各国的长期经贸合作提供法律支持与保障。

开展法律外交有利于加强我国软实力建设。国际法具有两大维度：利益和观念[2]。软实力主要表现为文化影响力和凝聚力。在国际社会中，与软实力相联系的主要是国际法的观念之维度，软实力直接影响的是国际法律过程中的价值判断。从历史发展进程的角度来看，法律外交是国家崛起过程中的重要推手之一[2]151。以美国为例，在经济全球化的背景下，美国加大力度采用资本输出、政治渗透、文化交流、国际规则制定甚至战争的方式，输出法律价值、法律文化和法律制度，巩固扩大其在国际社会中的话语权，维持其“超级大国”的地位。当前的国际经济秩序是以美国为首的国家的利益为导向而建立起来的，世界贸易组织的争端解决机制采用的是英美法系的证据理念和程序规则。在国际货币基金组织中，美国拥有实质的重大事项否决权。IMF规定重大事项应经过85%以上的投票权同意。美国是惟一投票权超过15%的成员国，因此，美国拥有实质的否决权。（参见：张乃根.国际经济法律秩序的“变革”抑或“演变”：中国视角[G]//2012年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会论文集.上海：华东政法大学国际法学院，2012：54.）随着我国硬实力的增强，我国应扩大软实力的影响范围。在外交领域，建国后我国提出的“和平共处五项原则”已被第三世界国家广泛地推崇。21世纪以来，我国在国际舞台上提出“以人为本”和“和谐世界”的主张，对国际法的发展产生了积极的影响。因此，在国际法治化进程加深的趋势下，将法律观念和法治理念贯穿在外交活动中，有利于营造中国和平发展的国际舆论环境，进一步提升我国软实力的国际地位。

开展法律外交也是增强巧实力的有效途径。巧实力在很大程度上表现为影响国际关系规则和国际治理结构的能力。当前有些国家和国民对中国的发展不理解并产生疑虑，在国外部分地区存在“中国威胁论”。作为负责任的大国，中国长期走“和平崛起”的发展道路。为了更有效地应对部分国家提出的“中国威胁论”，我国应积极开展法律外交，以法律外交的方式增强我国的巧实力。世界绝大多数国家已走上法治化的道路，开展法律外交符合其他国家的价值观念，能够从根源上有效消除“中国威胁论”的挑战。同时，法律外交的交往方式具有平等性、长期性、规范性、稳定性和连续性等特征，对外开展法律外交能够使全世界更相信中国是不称霸、热爱和平、信守承诺的负责任大国。改革开放三十多年来，随着经济实力不断提升，我国越来越频繁地参与到国际组织建设和全球治理的进程之中。中国—东盟自由贸易区的建成以及中日韩自由贸易区的谈判等都反映了我国法律外交的丰硕成果。从这一层面出发，开展法律外交能够提升我国的国家形象，也是增强我国巧实力的有效途径。

二、中国开展法律外交的现状分析改革开放以来，我国综合实力迅猛增强。在对外交往方面，我国矢志不渝地走“和平崛起”的道路，通过推广和开展法律外交，我国国际形象得到进一步提升，国家间在法律层面的信任感不断增强，与各国不断在法律问题上进行有效沟通和密切合作。法律外交服务于国家的外交大局，从制度层面保证了我国外交事业的长期、稳定和有序发展。

（一）以参与国际组织为内容的多边法律外交建设

在国际层面上，中国的法律外交逐渐向纵深发展。1978年以来，中国逐渐参与各个领域国际条约的制定，同时加快了参加国际条约的步伐，迄今参加的多边条约已达300多项，对外缔结的双边条约和其他具有条约性质的文件已超过1.7万件。中国政府一贯坚持和平解决国际争端，先后与英国、葡萄牙政府通过外交谈判和法律机制解决了香港问题、澳门问题，为国际社会提供了一个和平解决国家间历史遗留问题的范例。中国政府支持国际社会加强合作，以惩治最严重的国际罪行。第二次世界大战以后，中国参与了远东国际军事法庭的审判工作。中国政府支持建立前南和卢旺达国际刑事法庭，支持建立一个独立、公正、有效和具有普遍性的国际刑事司法机构，并全程积极参与了《国际刑事法院规约》的谈判。

在国际经济领域，我国于2001年12月11日正式加入世界贸易组织，入世十多年以来，我国积极参与多哈发展回合谈判，在农业谈判中提出削减农业税收的“中国公式”。近期中国主动利用世界贸易组织争端解决机制，利用争端解决机制的技巧也趋于成熟[3]。通过积极的参与，扩大了我国在世界贸易组织成员中的影响，维护了我国的贸易利益，对世界贸易组织规则的发展和司法实践做出了积极贡献，同时锻炼了自己的争端解决队伍和人才[4]。2012年，中国宣布支持并参与国际货币基金组织的增资，国际货币基金组织随后对基金份额进行调整，调整后我国在国际货币基金组织中的份额上升，排名位居第三位。与此同时，我国密切参与到国际货币和金融规则的制定和监督运作的过程之中，以法治的方式实现全球共同治理的目标。在国际法治背景和法治中国格局下，我国积极推广和展开法律外交，在国际层面上发挥了作为政治大国和贸易大国应有的作用。

（二）以法律论坛为形式的区域法律外交建设

在区域层面，中国的法律外交已初具规模，主要体现在“中国—东盟法律论坛”和“中非合作论坛—法律论坛”等区域性法律交流平台的形成。由中国法学会倡议发起的“中国—东盟法律论坛”首届论坛于2005年8月31日至9月4日在广西南宁举行，主题为“中国—东盟经贸法律政策与实务”，论坛通过了《南宁宣言》。论坛期间还举办了“法律咨询台”活动，在广西民族大学设立了“法律文化广场”。第二届论坛于2006年12月14日至17日在越南下龙湾举办，主题为“中国—东盟自由贸易区建设中的法律合作”，论坛通过了《下龙湾共识》。第三届论坛于2007年9月12日至15日在重庆举行，主题为“繁荣与发展—中国与东盟法律合作之前景”，论坛期间举办了“中国与东盟法律—企业界人士见面会”活动，在西南政法大学设立“法律文化园”。第四届论坛于2010年11月10日至14日在重庆举行，主题为“走向互利共赢：中国—东盟自贸区建成后的法律合作”。第五届论坛于2011年9月25日至27日在马来西亚吉隆坡举行，主题为“合作共赢”。

中国法律外交的另一重要实践是“中非合作论坛—法律论坛”的建立。为配合国家总体外交的需要，贯彻落实《中非合作论坛—沙姆沙伊赫行动计划（2010-2012年）》，首届“中非合作论坛—法律论坛”于2009年12月20日至21日在埃及开罗举行。来自中国和20多个非洲及西亚地区国家的80多位法学、法律专家出席了论坛，与会各国代表围绕“加强法律交流，促进中非关系全面发展”的主题展开了热烈讨论和深入交流，提出的一些观点和对策建议具有很强的针对性和实用性，对推进中非法律外交具有积极的参考价值和借鉴意义。2010年9月16日至17日，第二届“中非合作论坛—法律论坛”在北京隆重召开，来自非洲38个国家和中国的法学、法律界代表参加论坛，围绕“把握机遇、加强法律合作，推动中非新型战略伙伴关系全面发展”的主题展开探讨，并通过了《中非合作论坛—法律论坛北京宣言》。2012年12月6日至7日，第三届“中非合作论坛—法律论坛”在毛里求斯召开，论坛期间召开了首次中非合作论坛—法律论坛指导委员会会议，通过了《中非合作论坛—法律论坛指导委员会章程》。

除“中国—东盟法律论坛”和“中非合作论坛—法律论坛”外，中国法学会还倡议举办了中国—拉美、中国—亚欧、东北亚等区域法律论坛。上述论坛有力地推动了法律外交的发展，加强了各国法学、法律界之间的对话、交流与合作，用法律的手段化解纠纷，应对挑战，维护地区和平，实现共同发展，对于增进友谊，保障贸易往来和投资顺畅，促进共同繁荣乃至世界的和平、发展都发挥了重要作用。

（三）以中国法学会为主体的法律外交理论建设

作为中国对外法学交流的主渠道，中国法学会充分发挥民间外交、法律外交、学术外交的独特优势，遵循对外法学交流的“五四三”指导思想和“合作、发展、共赢、和谐”的理念，积极推动法律外交新战略，服从和服务于总体外交，促进国家关系发展。

首先，中国法学会目前已经与世界上120多个国家和地区的800多个法学、法律组织建立了联系，并与其中87个国家和地区的122个重要法学、法律组织和机构签署了双边合作备忘录，会见了400多位外国部级以上司法界高官，培训国外法学、法律人才100多人，举办了100多次国际学术会议和法律论坛，有6000多人次的中外专家学者参与。先后成功举办了第17届国际刑法学大会、第24届国际法哲学与社会哲学大会等千人大型国际会议；倡议、主导并在国内外举办中国—东盟、中国—非洲、中国—拉美、中国—亚欧、东北亚等五大区域法律论坛多达20次。其次，中国法学会在派团互访、法学研究、学术研讨、法律人才培训、法律服务等方面开展了广泛而富有成效的法律外交实践。中国法学会组织实施了中非联合研究交流计划、法律外交战略合作伙伴计划、拉各斯名录暨中国—非洲仲裁员互聘计划；签署了《南宁宣言》、《乌鲁木齐宣言》、《合作与发展共同宣言》、《下龙湾共识》、《北京宣言》和《中国—拉美法律论坛宣言》等6份区域战略合作文件。最后，中国法律外交的理论建设也正得到快速发展。在广大法律工作者和法学专家学者的共同努力下，中国法律外交的调研力度大大提高，中国法学会所确立的“法律外交”重点课题转入第二研究阶段，法律外交教材的撰写也已启动。同时，在对外交往中加大对法律外交的总体设计和推介力度，在国内积极利用各种场合广泛宣传法律外交战略，加大统筹协调力度，法律外交理念得到国内法学、法律界和有关部委的广泛认可和呼应。法律外交战略合作伙伴计划乘势启动，30多家全国知名法律院校、社科研究院和律师事务所加入计划，法律外交研究和推动力量进一步壮大。

（四）以法学教育为基础的法律外交人才建设

改革开放三十多年以来，国家高度重视发展法学教育，大力培养法学、法律领域的后备军。中国的法学教育已进入快速发展时期：截至2006年底，设立法学本科专业的高等院校已达603所，在校的法律专业本科生接近30万人，还有一支庞大的从事法学、法律教育和研究的师资队伍；全国有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达333所，有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29所，有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站[5] 。从事立法、司法、执法等法律实务的人员队伍也在不断壮大：全国法院共有近30万名工作人员，其中法官约18万名；全国检察机关拥有近16万人，其中具有检察官职务的近11万人。截至2011年底，全国共有律师21.5万人。从事法学研究、法学教育和法律实务人员的迅速增加，为法律外交实践储备了大量的专业人才；法律院校法学学科和专业设置的齐备、法学科研院所的增多，为开展法律外交提供了可靠的技术和专业基础保障。

三、中国法律外交的发展趋势法律外交是中国法学家和法律工作者顺应时代潮流而提出的崭新概念，其主旨是将法律观念和法治理念贯穿于外交活动之中，将部分外交问题转化为法律问题，依法化解外交纠纷。在理论上，我国法学者论证了法律外交的必要性和可行性；在实践中，我国法律外交取得了丰硕的成果[6]。在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交、从外交到法律的运用。随着国际生活日益一体化，法律外交将成为外交活动的有机组成部分，以法律外交促进中国与世界各国关系的长期稳定发展、建构国际法治中国话语体系，塑造负责任的大国形象，引领、推动和保障由大国向强国的转变，建立共同繁荣的和谐世界，将成为我国开展法律外交长期坚持的方向。

（一）积极参与全球治理，法律外交的综合实力将进一步增强

在国际法治进程加速的背景下，中国将以更积极的姿态参与联合国、世界贸易组织等有关国际组织的立法活动，参与国际条约的制定，推动国际法律规则和全球法律规则的形成，促进国际经济、政治、法律新秩序的建构，促进社会公正和世界和谐目标的实现。在国际外交事务中，将某些外交问题转化为法律问题，一方面可以淡化政治意识形态，在外交的实践中，政治意识形态过于明显就会在国际关系中处于被动地位，或者导致推行霸权主义或强权政治；另一方面，通过法律的渠道和方法可以实现定分止争，将问题锁定在法律的层面，而非将所有外交问题政治化。法律外交旨在以和平、理性的方式解决纠纷，有助于和谐世界的构建。在构建和谐世界的过程中，用法律的方式解决国家之间的矛盾、区域之间的矛盾、利益集团之间的矛盾，是获得最佳效果的最佳途径。

对于中国而言，在政治层面上主张构建和谐世界，就需要在法律层面通过法律外交的方式为和谐世界的实现提供法律保障和引导。法律外交是我国外交活动未来坚持的方向，其中重要的内容就是在国际舞台上积极参与全球和区域治理，加强我国法律外交的综合实力。以经济领域的合作而言，在多哈发展回合谈判受阻的背景下，区域性经济合作已经成为一国经济发展的重要支撑力。作为我国第一个自由贸易区，中国—东盟自由贸易区自2010年已经全面启动。在自由贸易区的建设和运作中，法制保障有力地推动了区内经济的自由、有序发展。借由博鳌亚洲论坛，我国明确提出推动亚洲经济一体化进程，同时，金砖国家论坛也已召开。在全球治理中，法律治理方式是普遍的首要选择，通过磋商、谈判等方式制定各国家间的多边条约和双边条约，确定各国的权利和义务，能够有力地推进国际经济新秩序的建构。我国的外交部门和外交人员以及法学、法律界将以恰当的方式更积极参与国际立法、国际执法和国际司法活动，我国也将在法律外交的更多方面取得主导权和主动权。

（二）借鉴国外先进经验，法律外交机制将更加巩固和健全

为了顺应国际法治化、法律全球化的趋势，发展法律外交应成为我国处理国际事务坚持的方向之一。在法律外交的机制建设方面，我国应从具体国情出发，批判性地汲取国外先进经验，树立全方位、立体化、多层次的法律外交模式。

外交是一门艺术。在处理我国外交事务时，我国行政机构能够全面认识到法律在国际社会中的重要作用，自觉以法律为出发点思考解决争端的途径。然而，我国改革开放的时间毕竟比较短，因此，应在强化法律外交的机制建设中批判性地借鉴国外先进经验：第一，各个外交职能部门和外交活动的参与者都要在总体上树立明确的法律意识、法治观念，充分认识到将法律贯穿于外交活动各个环节、各个领域的积极意义，从而在保持正确的政治方向的前提下，将法治的精神渗透到外交工作中去。第二，我国行政机构和司法部门应充分利用司法程序化解纠纷。若涉外问题被界定为法律问题，应尽量使涉外问题以司法的方式加以解决。通过司法的途径化解纠纷，不仅可以在国际社会中提升我国的司法公信力和权威性，还有利于对方国家或地区承认和执行判决或裁决。第三，在对外交往过程中，驻外使领馆和中资企业经常反映，随着中国综合国力不断提升，对外经贸和人员往来快速增加，使领馆和经商参处协调处理的纠纷也不断增多，仅仅通过政治手段解决矛盾、纠纷，有时还面临着结果合法化的问题，效果并不理想。用法律手段解决纠纷，处理的结果比较容易让外方心服口服，可以更顺畅地解决纠纷。随着中国与外界交往的日益广泛，政治、经济、文化、领事等领域的合作也将日益加强，因此可以借鉴有些发达国家在使领馆增设主管法律事务外交官的实践经验，在我国驻外使领馆中设置专管法律的外交人才。例如，在驻外使领馆和驻联合国常驻使团设立法务参赞或法务秘书，保持与驻在国的司法机构、法学法律界的密切联系，跟踪研究驻在国法治建设的最新发展，以求更好地从法律的角度看待和处理问题。在新时期，外交、外事部门应更加注重选拔任用优秀法律专业人员。以上举措可以帮助中国树立负责任法治大国的形象，更好地促进经贸合作和人员往来，推动国家关系的良性发展。

（三）深化理论研究，法律外交的民间进路将进一步拓展

法律外交的模式包括官方外交和民间外交。从官方的角度，外交部、司法部、最高人民法院、教育部等部门都可以在法律外交方面确立项目、举办活动；从民间的角度看，中国法学会、中国人权研究会、中华全国律师协会、法律院校和律师事务所等法律团体和机构也可以积极参与法律外交的实践。当前，中国的法律外交尚处于起步阶段，中国法学会充分发挥民间外交、法律外交和学术外交的特殊优势，服从和服务于国家的总体外交需要，承担了民间法律外交先锋践行者的责任。

加强中国法律外交的理论建设必须明确未来我国法律外交的理论研究方向。在理论建设层面，我们认为，以下将是21世纪第二个10年中法学界和法律实务界应关注的重点。首先，关于“法律外交”基本理论的研究仍任重道远。目前中国法学会“法律外交”部级课题已经立项，但相关研究仍需要时间。在“法律外交”之外，对法律外交概念、特征、立场、作用等基本理论问题的研究将有力推动我国实践层面对法律外交的认识，激发学界研究的热情，值得高度关注。第二，理论研究的成果如何转化成为具体的政策实践，是困扰人文学科的历史难题。推动和实践法律外交是一项长期而复杂的系统工程，不会一蹴而就，更不会一劳永逸，在理论研究成果不断涌现的背景下，如何将理论和实践联系起来，以理论成果指导实践，以实践推进理论研究，这将是未来研究的重点内容。第三，中国法律外交理论成果的国际推广仍有待全方位展开。需要构建推动法律外交的系统战略和全球战略，加强顶层设计、协同创新和资源整合，进一步扩大共识，实行官民并举。

在推进法律外交的进程中，民间和学术交流将扮演重要角色。目前，以“中国—东盟法律论坛”和“中非合作论坛—法律论坛”为主的学术法律外交格局极大地提升了我国的国际形象，并为我国进一步推进法律外交积累了宝贵的经验。中国法学会目前正在积极筹备和论证“中国—欧洲法律论坛”和“金砖五国法律论坛”。由此观之，未来我国将继续推动以学术外交和民间外交为特征的区域法律外交建设，通过学术研究和理论建设，不断推进法律外交的民间进路。

结语法律外交与政治外交、经济外交、军事外交、文化外交等同为总体外交的重要组成部分。作为当前全球治理的有效方式，国际立法、执法、司法活动广泛地影响着世界各国的利益。毋庸置疑，法律外交应上升为国家战略，成为中国崛起的重要软实力和巧实力。作为发展中大国和新兴经济体国家，在21世纪第二个10年，我国应不断推进法律外交的进程，一是加大力度研究法律外交的理论，以理论指引外交实践；二是主动有效地参与国际立法、国际执法和国际司法活动。在具体实践中，我国外交部门和外交人员应牢固树立起法制意识和法治理念，自觉将法律观念贯穿于外交活动之中，以合法的程序和行为处理外交事务，化解外交纠纷，转变外交方式方法，开辟外交工作新局面。惟有多管齐下，法律外交才能在新时期发挥其重要作用，不断促进中国和平崛起、法治崛起，实现法治梦、中国梦。

参考文献：

[1] Malcolm Waters.Globalization[M]. London： Routledge，1995：1.

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[6] L. Henkin. How Nations Behave： Law and Foreign Policy[M].Columbia：Columbia University Press， 1979：1.

On the Current State and Prospects of China’s Judicial Diplomacy

GU Zhaomin1，2

（1. The Center for Jurisprudence Research of Jilin University， Changchun 130012；

2. Center of Cooperative Innovation for Judicial Civilization， Changchun 130012， China）

本文责任编辑：邵海2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4评论

作者：谷昭民

国际法非法律分析论文 篇2：

浅议国际法渊源之一般法律原则的困境

摘要：作为国际法渊源的权威说明，《国际法院规约》第38条第1款明确将一般法律原则纳入其中。然而由于该条款的制定背景以及一般法律原则本身内涵的不确定性，在国际司法实践中，一般法律原则的适用处于十分尴尬的境地。

关键词：一般法律原则;国际法渊源;国际法院规约

1 问题缘起

随着各国之间的交往日益频繁，当国家间发生争端时，仅靠一国国内法是难以解决的，故国际法的作用日益凸显出来。如何运用国际法解决国际争端，这必然涉及对其渊源的适用。《国际法院规约》第38条被视为对国际法渊源的权威说明，但是针对该条款的争议一直不断，尤其是第38条第1项第3款，即“一般法律原则为文明各国所承认者”。一般法律原则是否属于国际法渊源，国际法学者们众说纷纭。在国际法实践中，国际法院亦很少运用一般法律原则作为解决争端的依据。为何一般法律原则会面临如此窘境呢？

2 一般法律原则的内涵

一般法律原则之所以陷入困境当中，这与其内涵有着紧密的关系。正如童金所言：“一般法律原则”问题一直是热烈讨论的对象。[1]在《常设国际法院规约》制定之初，是否将一般法律原则纳入国际法渊源就饱受争议。持否定观点的学者认为一般法律原则的内涵具有不确定性，因而法院难以根据一般法律原则具体判案。持肯定观点的学者提出在实践中运用一般法律原则审理国际争端的先例已经存在，故其确具可适用性。最终《常设国际法院规约》在吸收了一般法律原则的基础上，增加了“为文明各国所承认”的限制性条件。但是一般法律原则的内涵并未随之确定下来。

有学者认为，一般法律原则指国际法的基本原则。[1]然此观点混淆了国际法的基本原则与一般法律原则。第一，根据《国际法院规约》第38条第1款，国际条约、国际习惯与一般法律原则并列存在，三者之间并无包含与被包含的关系。而国际法的基本原则已经被包括在国际条约或者国际习惯中，故据此推断，国际法的基本原则不会再被重复纳入一般法律原则中。第二，国际法的基本原则与一般法律原则的外延并不一致：前者存在于国家之间的法律关系中，而后者来源于国内法。另有学者认为，一般法律原则指“一般法律意识”或者所谓“文明国家的法律良知”。由于该自然法学派的观点过于空洞、抽象，如“正义”、“衡平”等原则，其在实践中很难被具体适用，故不被大多数国际法学者所接受。

笔者认为“一般法律原则”的内涵应回归到对《国际法院规约》第38条第1款第3项的解释，即“一般法律原则为文明各国所承认者”。从该条文本身可以得出构成“一般法律原则”的限定词，即一般、原则、各国、文明国家、承认。“一般”、“各国”表示该原则必须为大多数国家所认可，是可以普遍适用，而非区域性的;“原则”亦指适用范围广、一般性的规定;“文明国家”在现在的国际法中，被解释为主权独立的国家;何为“承认”？“承认”一词值得斟酌。正如王铁崖教授所言，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则，各国的法律体系是各国立法机构自行制定的，这已体现了各国国家意志，故各国的承认已经包含在各国的法律体系中。[2]

综上所述，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。[3]由于各国在制定法律之际，都会借鉴与之政治经济体制相似的他国之成熟的法律，故不同国家的国内法有相通之处。如若一国法律中的基本原则通过不断地适用，得到越来越多国家的认可与适用，则该国内法中的基本原则将上升为国际法中的一般法律原则。通过解读《国际法院规约》第9条的规定，笔者认为，国际法院的法官必须“确能代表世界各大文化几个主要法系”。[2]这亦是基于对上述因素的考量，为在不同国家的法律体系中发现共同的法律原则提供可能。

3 一般法律原则的困境

一般法律原则从被提出之日起，就一直处于尴尬的境地。虽一般法律原则已被明确规定在《国际法院规约》第38条中，但是关于其是否属于独立的国际法渊源这一争论一直无休。正如上文所述，一般法律原则的内涵具有不确定性，国际法理论界对此莫衷一是。具有模糊性的一般法律原则如何能够被运用于国际法的实践中，这不禁引人深思。我国周耿生教授就否认在条约与习惯之外還存在第三种国际法渊源。[4]亦有学者认为，“国际法院只是在没有国际条约或国际习惯规则可供适用的情况下，才会求助于这几项规定，与国际条约相比，他们只能是处于次要的、从属的地位，起辅助性的作用。”

笔者认为，首先从实践中来说，国际仲裁机构或国际法院单独运用一般法律原则来裁判案件的实例虽然相对于国际条约、国际习惯的适用来说较少，但不可否认其确实存在。“科孚海峡案”、“隆端寺案件”、“北海大陆架案”等纷纷运用了一般法律原则作为判案依据。这也足以说明其在实践中具有适用价值。其次，根据《国际法院规约》第38条第1款规定，即“法院对于陈诉各项争端，应以国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者;（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者;（寅）一般法律原则为文明各国所承认者;（卯）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家的学说，作为确定法律原则之补助资料者。”通过对该条款的逻辑结构进行分析，笔者得出，由于卯项明确规定是“作为确定法律原则之补助资料”，所以卯项不是国际法的渊源，而子项、丑项与寅项相互并列，皆为案件裁判时应当适用的国际法渊源。如若寅项不是国际法的渊源，则其完全可以纳入卯项之中，并无单独列出一项之必要。由此推断，一般法律原则的确属于国际法的渊源之一。

通说认为一般法律原则属于国际法的渊源，但是在此基础上，诞生了新的分歧，即一般法律原则能否作为独立的国际法渊源。首先从理论上说，根据《国际法院规约》第38条第1款第3项的规定，“一般法律原则为文明各国所承认者”是指各国法律体系中所共有的原则。正如上文所述，各国法律体系的制定因相互借鉴，故具有共通性，这为一般法律原则的独立适用创造了可能性。其次从实践中来说，国际上已经有诸多运用一般法律原则解决国际争端的案例。例如在“霍茹夫工厂案”中，运用了“判决确定力”、“对协议的任何违反都会引起赔偿义务”等一般法律原则。

基于从理论与实践两方面的分析，一般法律原则是国际法渊源之一且可独立适用，其对于解决国际争端具有不可替代的作用。那为何在国际法学界与国际司法实践中，一般法律原则的作用却总是被忽视。该现状由来已久。

4 造成一般法律原则之困境的原因

在国际案件的裁判中，国际法院通常避免适用一般法律原则，或不以“一般法律原则”的名义适用之。一般法律原则虽亦独立的国际法渊源，但却没有受到与国际条约、国际习惯同等的待遇。造成此现状的原因需追溯至其制定背景。

4.1 “一般法律原则”的制定背景

“一般法律原则”首次规定于《常设国际法院规约》中。由于作为实在法的国际条约与国际习惯具有不全面性，其难以涵盖所有国际争端的法律适用问题。故一般法律原则是为了弥补国际条约和国际习惯的不足，“迫不得已”下才被提出。[5]所以从一般法律原则产生之初，其就被贴上“辅助”国际条约和国际习惯的标签，并持续至今。由此导致在理论界与实践中对一般法律原则的独立性持怀疑态度者颇多。

但是《常设国际法院规约》制定之时，正是实在法学大行其道之时。[5]在此背景下，作为自然法的一般法律原则并不会受到实在法学派的认可，故其作用被削减。但是时至今日，通过不断地司法实践，一般法律原则显然具备独立解决国际争端的能力。且自然法学与实在法学并行，应相辅相成，共同致力于国际法的发展。故国际法学者应站在客观的立场，正视一般法律原则的地位。

4.2 “一般法律原则为文明各国所承认者”的双重属性

在《国际法院规约》第38条第1款第3项——“一般法律原则为文明各国所承认者”中，“一般法律原则”具有“自然法”的属性，而“为文明各国所承认”却属于“实在法”上的束缚。一般法律原则的双重属性导致其既不能充分发挥自然法的作用，亦不属于实在法。故国际法院很少运用一般法律原则作为判案依据。这亦导致了一般法律原則的困境。

实在法学派的观点固然可取，但是自然法学派的观点也并非洪水猛兽。[6]一般法律原则虽具抽象性，但同时其全面性是国际条约、国际习惯难以媲美的优点。无论是对《国际法院规约》第38条第1款的解读，抑或对国际实践的分析，一般法律原则存在重要价值，可以独立解决国际争端。国际法学界应正视“一般法律原则”的作用，不可因学派倾向而歧视一般法律原则。

5 结语

正如劳特派特所言：将“一般法律原则”确定为国际法的第三法律渊源，在国际法学史上具有重要意义。[3]一直以来，一般法律原则在内涵上的模糊性导致其被“歧视”的现状。但是通过对其制定背景的梳理以及条文本身的解释，一般法律原则的内涵应被确定下来。国际法学界不应因流派的区别而对一般法律原则有任何误解;国际法院或国际仲裁机构应遵循之间的先例，正视一般法律原则在独立解决国际争端上的作用。只有摆正一般法律原则的地位，认识到其属于独立的国际法渊源之一，其才能更好地在国际司法实践中适用与发展。

参考文献

[1]童金.国际法理论问题[M].刘慧珊译.北京：世界知识出版社，1965.

[2]王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995.

[3]奥本海.国际法[M].王铁崖译.北京：商务印书馆，1972.

[4]周耿生.国际法（上册）[M].北京：商务印书馆，1976.

[5]罗国强.一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起.法学评论[J].2010（2）：77-83.

[6]陈勇.论国际法渊源之“一般法律原则”.广东外语外贸大学学报[J].2012（3）：65-68.

作者：纪宁宁

国际法非法律分析论文 篇3：

“非遗公约”在我国的适用

【摘要】我国非物质文化遗产法律保护制度亟待加强。《保护非物质文化遗产公约》在我国的适用是一个渐进的过程，需要政府、组织及个人等多种主体的配合支持。需要不断将《保护非物质文化遗产公约》与我国实际情况相结合，以有效促进我国的非物质文化遗产保护制度的发展。

【关键词】非物质文化遗产公约适用策略民间传统文化

我国有着五千多年的历史，是一个非物质文化遗产非常丰富的国家。但是从实际情况来看，我国针对非物质文化遗产所采取的保护措施，其实施效果并不理想。在这种背景下，有必要对我国的非物质文化遗产保护制度进行深入的探讨和分析。

《保护非物质文化遗产公约》在我国适用的重要性

联合国教科文组织第32届大会2003年10月17日通过的《保护非物质文化遗产公约(Convention for the Safe guarding of the Intangible Cultural Heritage)》中的非物质文化遗产指被各社区团体、有时为个人视其为文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、工艺品和文化场所。①2004年8月28日全国人大常委会批准了我国参加《保护非物质文化遗产公约》的决定，该公约在我国的适用标志着我国通过法律制度保护非物质文化遗产方面有了新的进步，有利地促进了我国各级政府及文化组织在非物质文化遗产保护方面的工作。

《保护非物质文化遗产公约》在内容上规范了国家级与国际级对非物质文化遗产的保护。在国家级的非物质文化遗产保护中，《保护非物质文化遗产公约》通过总政策的制定，通过相应的国家或者地区的非物质文化遗产保护机构作为主体，采用合理的保护非物质文化遗产的法律措施、技术或者行政措施，也包括必要的财政措施，通过诸多方式的措施不断加强对非物质文化遗产的保护。《保护非物质文化遗产公约》成立的目的还包括不断开展与保护非物质文化遗产相关的国际合作和援助。通过国际合作不断交流非物质文化遗产保护的信息与经验，通过共同的行动及统一的援助保护机制，不断促进国际上双边地区和国际各级等等诸多方面的非物质文化遗产保护工作。为了从根本上确保对非物质文化遗产的保护，《保护非物质文化遗产公约》确立了相应的非物质文化遗产的基金保障机制，根据教科文组织的相关规定，该项基金以信托基金的方式存在。②

《保护非物质文化遗产公约》在我国适用存在的问题

从实际情况来看，我国在非物质文化遗产保护方面所具有的现实条件与《保护非物质文化遗产公约》适用方面的要求存在着诸多问题，本文拟从不同角度对该公约在我国适用所存在的问题进行论述。

非物质文化遗产法律保护制度方面亟待加强。从非物质文化遗产法律保护的角度来看，我国目前还没有用来专门针对非物质文化遗产保护进行规定的基本法律。从我国目前的实际情况来看，在非物质文化遗产保护方面多见的是对民间传统文化进行保护的相关规定。正是从这个层面来说，在《保护非物质文化遗产公约》适用中我国应承担必要的国际义务，应尽快将公约所规定的相关机制通过国内法的方式来实现对我国非物质文化遗产的保护。

非物质文化遗产本身需要加强保护。非物质文化遗产在我国已经进入了快速消失的关键时期。非物质文化遗产和有形的物质文化遗产不同，从我国的实际情况来看，我国的非物质文化遗产多数情况下是通过口传心授的方式来进行传播。伴随着社会经济的不断发展以及诸多因素的不断变化，使得我国的非物质文化遗产逐渐消失的问题越来越突出。

区域性政府在非物质文化保护方面存在问题。由于受各种经济利益或者不同动机的驱使，我国的某些地方区域性政府在非物质文化遗产保护方面存在着一定的错误意识及做法。举例来说，有的行政区域热衷于国家级非物质文化遗产的申报，通过这种方式来提高自身的知名度，同时获得一定的资金支持。而有的行政区域则对非物质文化遗产进行破坏性的开发。这些因素都对《保护非物质文化遗产公约》在我国的适用产生了一定的负面影响。

《保护非物质文化遗产公约》与我国国内法之间的衔接存在问题。从该公约在我国的适用操作来看，对我国而言，该公约的适用需要通过将公约的大多数规范转化为国内法的方式来实现。也就是说，只有当该公约被我国的国内法所接纳后，国际法的法律效力才能真正得以实现。从公约的适用来说，与我国的地理环境、历史文化及社会现状之间衔接需要一定方式的转化与并入才能真正实现其应有的规范效果。这些法律、法规及相关规定的制定与执行是一个系统化的工作，存在着诸多需要解决的现实问题。

《保护非物质文化遗产公约》在我国的适用策略

《保护非物质文化遗产公约》适用环境的完善。从确保《保护非物质文化遗产公约》在我国适用来说，除了相应的法律法规规定作为国内法的基础外，还需要从我国实际情况出发确立适合履行公约所规定的法律环境。法执行力度的强弱，对法律的实施有着至关重要的影响。从我国非物质遗产的保护来说，除了要有立法上支持以外，还需要不断加强行政执法等诸多方面的保护力度。对破坏非物质文化遗产的诸多违法行为，要严格依法追究相关人的责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。

《保护非物质文化遗产公约》在我国的适用离不开政府、组织及个人等多种主体的支持。我国政府相关部门，包括新闻媒体等，应不断强化与非物质文化遗产保护相关的教育与宣传手段。需要不断普及与非物质文化遗产相关的诸多科学常识，也要普及与此相关的法律常识。只有这样，才能给我国的非物质文化遗产的保护确立良好的社会环境。也只有良好的社会环境才能进一步促进公民在非物质文化遗产保护方面的法律意识，才能从根本上将我国的非物质文化遗产保护制度贯彻到底，使得非物质文化遗产保护的观念深入人心。只有这样才能确立非物质文化遗产保护的良好基础。

《保护非物质文化遗产公约》适用机制。应从我国的实际情况出发，将《非物质文化遗产保护法》的相关内容进行整理，确立适合中国国情的保护非物质文化遗产的法律。通过法律的方式制定非物质文化遗产的保护规划，建立非物质文化遗产的保护名录，不断加强我国在非物质文化遗产方面的使用与开发机制。尤其值得强调的是，应确立科学有效的非物质文化遗产的传承机制。我国还应从自身的实际情况出发，制定与非物质文化遗产保护相关的行政规章、地方法规等等。通过一系列法律制度的确立，不断完善我国的非物质文化遗产保护工作，通过《保护非物质文化遗产公约》的实施，从而真正促进非物质文化保护工作的顺利发展。

《保护非物质文化遗产公约》适用法律制度的完善。

首先，从法律的层面出发，通过法律手段确立我国的非物质文化遗产的保护制度，具体包括规划制度、普查制度、名录制度、传承机制及其他与非物质文化遗产保护密切联系的制度。具体的保护制度指的是我国的中央及地方区域人民政府将非物质文化遗产保护列入其必要的工作日程，从非物质文化遗产保护的实际情况出发，制定非物质文化遗产的保护规划，同时还要以区域为单位，做好非物质文化遗产的普查工作。在普查及保护规划的基础上，建立我国的非物质文化遗产的名录制度。通过名录制度，对非物质文化遗产实施代表制度，即对列入名录的项目要进行有规划的保护，包括资金援助或者相应的传承支持。确立非物质文化遗产的传承制度对于非物质文化遗产的保护来说是极其重要的。如上文所述，非物质文化遗产保护中必须关注非物质文化遗产的传承制度，只有这样，才能从根本上实现非物质文化保护工作的目的。从我国目前的情况来看，我国在非物质文化遗产的传承制度上已经取得了一定的管理效果，举例来说，我国公布与实施的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，对非物质文化遗产保护的传承人的认定标准、权利与义务等诸多方面作出了较详细的规定。

其次，对于非物质文化遗产的保护制度来看，要想从根本上确立《保护非物质文化遗产公约》在我国的法律地位，还需要通过立法的方式确立与非物质文化遗产联系密切的工作机制，只有这样才能确保非物质文化遗产保护工作的顺利进行。除此以外，还需要不断加强对非物质文化遗产的救济制度。采取有效的措施或者手段，对我国具有一定历史文化或者科学价值的非物质文化遗产的实物与资料通过法律的方式进行有效救济。尤其是少数民族的非物质文化遗产，从非物质文化遗产保护工作的实际出发，对民族文化遗产与文化生态区域列入到相关的非物质文化保护名录，从而对其实施必要的非物质文化遗产救济制度。

综上所述，《保护非物质文化遗产公约》在我国的适用是一个渐进的过程。在这个过程中需要诸多主体的配合。需要不断将《保护非物质文化遗产公约》与我国实际情况相结合，以有效促进我国的非物质文化遗产保护制度的发展。（作者单位：湖南涉外经济学院；本文系2010年湖南省科技厅计划项目 “湖南省非物质文化遗产的保护与利用个案（地方戏曲）研究”阶段性成果）

注释

①梁保尔，马波：“非物质文化遗产旅游资源研究——概念、分类、保护、利用”，《旅游科学》， 2008年第4期，第7~14页。

②刘淑娟，汤静：“《保护非物质文化遗产公约》主要实施机制之研究”，《价值工程》，2010年第29期，第124页。

作者：刘淑娟 吴 松