证券法域外适用探究论文

摘要：20世纪90年代以来，公司的股权结构安排一直是研究公司治理的热点问题，股权结构的安排关系着公司的运行机制和决策机制，对一个公司的发展具有重要的意义。随着我国社会主义经济的快速发展，创新型企业大量涌现，这类企业对于创始团队的依赖远超其他传统的企业。下面小编整理了一些《证券法域外适用探究论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

证券法域外适用探究论文 篇1：

银行间市场与交易所市场债券受托管理人制度差异及原因分析

摘要：新证券法首次明确了以持有人会议及受托管理人为核心的债券治理机制，完善了投资者保护的制度基础。为有效开展债券违约及风险处置工作，银行间市场出台相应规则，填补了受托管理人制度的空白。通过与交易所市场相关规则进行对比，可发现两市场的规定在受托管理人职责、权利等方面存在一定差异，这缘于制度设计之初对相关因素的权衡与考量。未来制度施行的效果还有待进一步观察。

关键词：受托管理人  职责  权利  制度设计  考量因素

今年3月1日，新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新证券法”）正式实施，公司债券公开发行条件放宽，以信息披露为核心的注册制启动。至此，债券市场准入方面的制度改革取得重大进展。未来，公司债券市场的法治重心将转至对投资者合法权益的保障方面，特别是平衡好债券违约及风险处置中的公平与效率，为债券发行注册制夯实基础和提供保障。

对此，新证券法增加了投资者保护专章，首次明确了债券持有人会议制度和受托管理人制度，强化了债券治理的有效性。同时，中国人民银行、国家发展改革委、证监会联合发布了《关于公司信用类债券违约处置有关事宜的通知（征求意见稿）》（以下简称《通知》），最高人民法院起草了《关于审理债券纠纷相关案件的座谈会纪要（征求意见稿）》（以下简称《纠纷纪要》）等，确定了各市场公司信用类债券适用相同的法律标准，统一了违约处置的相关原则和措施，并提出要充分发挥受托管理人在处置中的核心作用。

在此基础上，银行间市场交易商协会发布了《银行间债券市场非金融企业债务融资工具受托管理人业务指引（试行）》（以下简称《业务指引》）等配套细则，对银行间债券市场受托管理人或履行同等职责机构（以下统称“受托管理人”）的相关职责、权利等事项进行了具体规定，填补了银行间市场受托管理人制度的空白。由于交易所市场的受托管理人机制实施较早，通过对比可以发现，两大市场公开发行债券的受托管理人制度存在差异。这些制度差异是如何形成的，以及能否有效地达成保护投资者的根本目的，值得关注与思考。

受托管理人职责的差异及问题

（一）职责起点不同

在交易所市场，原则上主承销商的职责仅限于上市和发行，后续管理主要由受托管理人负责。因此，受托管理人从发行完成后，即开始代表投资者利益履行后续管理职责。而银行间市场的受托管理人不同，其职责更聚焦于违约及风险处置阶段的相关工作，基本不涉及存续期的常规监测和督导（见表1）。

（二）职责授权方式不同

虽然两个市场对受托管理人的授权方式，原则上均为发行文件授权、持有人会议授权、受托协议授权等三种模式，但在具體规则及实施上有一定的不同。

由于交易所市场受托管理人肩负着召集持有人会议的职责，《公司债券受托管理人处置公司债券违约风险指引》（以下简称《风险指引》）明确规定，受托管理人可在持有人会议上，提请会议向其做出相应职责的授权，如要求担保人代偿或处置担保物，提起民事诉讼或仲裁、申请财产保全，参与重整或者破产清算程序等职责。此外，持有人会议还可以授权受托管理人履行其他职责。因此，按照相关规则，交易所市场受托管理人在实际履行职责前，通常应根据具体情形召集持有人会议，并提出相关议案以获得具体授权。这在一定程度上也是受托管理人的法定义务。

而《业务指引》第十五条规定：“受托协议中应当明确约定持有人对受托管理人管理及处置担保物、参与债务重组、参与司法程序的授权方式，包括但不限于发行文件授权、持有人会议授权、协议授权等。”因此相比之下，银行间市场对受托协议的要求更为严格，即受托协议中应当明确约定持有人进行授权的方式、程序及标准，受托管理人据此获得履行相应职责的授权。

（三）银行间市场受托管理人职责规定可能面临的问题

综合来看，交易所市场受托管理人职责较为全面。在银行间市场受托管理人制度下，后续管理工作由主承销商及受托管理人两个角色分担。其中主承销商的后续管理义务在《银行间债券市场非金融企业债务融资工具主承销商后续管理工作指引》和《银行间债券市场非金融企业债务融资工具违约及风险处置指南》等文件中做了规定，包括对发行人和提供信用增进服务的机构进行动态监测，督导发行人合规使用募集资金、披露信息等。由两个角色分担后续管理工作的安排可能面临如下问题。

首先，受托管理人是否有足够的能力监督信用增进安排的实施情况。根据《业务指引》第十二条、第十六条，在存续期管理中，受托管理人应持续关注、核查信用增进安排的实施情况，并披露信用增进安排发生重大变化的情况;第十二条同时还规定，当发生法定或约定条件时，受托管理人应处置担保物或要求保证人承担保证责任。但此处“信用增进安排”的定义和范围并不明确，在适用性上存在一定的问题。在实践中，除物上担保及保证担保外，还存在资产池承诺、流动性支持承诺、政府承诺函、第三方回购承诺等多种形式;在学理上，信用增进安排还包括内部增信机制，如交易商协会《投资人保护条款示范文本》（2019年版）中的交叉保护、事先约束、控制权变更等条款，旨在通过遏制发行人过度冒险行为，维持公司还本付息的能力。上述信用增进安排很多都是由发行人提供的，与其自身的资信状况密切相关。由于并不负有监测和督导发行人的职责，受托管理人是否有能力对与发行人有关的信用增进措施进行持续监督，维护好投资者的切身利益，有待进一步观察。

其次，对受托管理人职责授权方式的规定较为笼统，若受托协议未事先约定或约定不明，受托管理人履职程序将较为烦琐。具体来看，当受托协议未事先约定受托管理人相关职责的授权方式，或者受托协议的约定与其他发行文件存在冲突时，根据现有规则，持有人通常只能分为两步走：先召集持有人会议，变更受托协议条款;再根据变更后条款的授权方式进行相应职责授权。根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具持有人会议规程》（修订稿）相关规则，除受托管理人依据《纠纷纪要》代表持有人参与诉讼程序外，其他受托协议条款变更均为特别议案，应由超过本期债务融资工具总表决权90%的持有人同意后方可生效，授权程序变得异常烦琐。

最后，受托管理人履职的有效性，在一定程度上取决于能否获得主承销商的支持与配合。主承销商和受托管理人两方代表的利益有根本的区别：主承销商是为发行人融资便利服务的;受托管理人代表的是债券持有人的利益。虽然在实践中主承销商和受托管理人通常是同一主体，但相关规定要求主承销商和受托管理人必须是两个独立的团队，中间有严格的防火墙措施，因此常规监督与违约处置两项职责仍是分离的。这可能对受托管理人的履职造成较大挑战。

一是在信息获取方面，长期以来，债券违约后投资者一般处于相对弱势的地位，主要根源在于信息不对称。受托管理人作为投资者利益的代表，日常的监测、督导是其了解发行人真实状况的重要手段之一，也是其参与债务重组及相关司法程序的基础。在域外立法中，受托管理人经法院许可，还拥有对发行人业务及财务状况的调查权，这有效保障了违约处置方案的公平性与可执行性。然而，由于银行间市场受托管理人未被赋予前期常规监督的职责，其履职在一定程度上有赖于主承销商的信息供给。遗憾的是，主承销商对此并没有信息披露的法定义务和责任。

二是在履职程序方面，在债券出现风险或发生违约后，受托管理人应积极与持有人沟通，征询、收集相关诉求，除非发行文件、受托协议明确约定可直接采取措施，否则通常情况下须通过持有人会议获得有效的履职授权。但是在银行间市场，主承销商原则上为会议召集人，在拟订议案时并无义务与受托管理人沟通，且受托管理人也没有补充议案权。若当期债券的受托管理人并非是主承销商，则其对受托管理事项时间节点的把控有赖于与主承销商的具体沟通和协调。特别是当受托管理人提起的诉讼可能对相关中介机构产生不利影响时，恐怕难以得到主承销商在程序上的支持与配合。

受托管理人权利的差异及问题

由于两个市场受托管理人的职责起点不同，相应权利也有所差异，交易所市场多了“募集资金监管权”和“要求发行人配合权”两项权利。值得注意的是，虽然两个市场均将收费权划分为管理报酬收取权和履职费用收取权两部分，但在履职费用收取权的行使方式上存在较大差异。

对于交易所市场受托管理人的履职费用收取，《风险指引》第十四条、第二十条和第二十三条规定，在预计违约或实质违约阶段，受托管理人履行申请财产保全、要求追加担保、实现担保物权、参加破产程序等职责时，应督促相关主体按照受托协议的约定承担相应费用。可以看出，受托协议应对履职费用的承担主体及承担方式进行事前约定。而且，受托管理人督促相关主体进行费用承担，并非是职责履行的先决条件。结合上文的授权方式，持有人会议决议授权受托管理人履行具体职责时，受托管理人应督促约定的主体进行费用承担，但无论费用是否实际承担，受托管理人均应忠实勤勉地履行职责。在实践中，部分作为受托管理人的证券公司基于一些特殊因素考虑，往往不得不自行垫付相关费用。《风险指引》这样规定的目的，是为了保障在个别义务人怠于支付费用的情况下，风险及违约处置工作得以顺利开展，避免债券持有人的整体利益受损。为了保障受托管理人的收费权，《纠纷纪要》第二十条规定了“共益费用的分担”，受托管理人履职所垫付的合理费用，可从在执行程序、破产程序中受领的款项中直接扣除，其余款项支付给债券持有人。

而银行间市场则不同，《业务指引》第十五条规定，受托管理人在履行持有人授权的职责之前，应与持有人就相关费用和法律责任等进行协商，并在与持有人达成一致意见后积极履行相关职责。从字面意思来看，此处的“协商”是一种临时的合意行为，且为受托管理人履行职责的前提要件。结合前述内容，可以理解为，受托协议应约定持有人通过何种方式授权受托管理人履行职责，履职所涉及的费用承担，可以在授权时进行临时协商。如果受托管理人与持有人就相关费用不能达成一致协议，则受托管理人可以拒绝履行相关职责。

通过对比可发现，银行间市场将受托管理人置于一个相对有利的位置，允许其以未协商一致为由进行免责抗辩。但这种临时协商的做法是否会导致处置工作的启动时间过长，受托管理人在协商一致后才开始履职，从而延误了持有人宝贵的维权时机？特别是根据《纠纷纪要》，当涉及受托管理人提起诉讼、申请发行人重整或破产清算的职责时，债券持有人只能通过召开持有人会议，以受托管理人怠于行使职责为由作出自行主张权利的有效决议后，才能单独在诉讼程序中行使权利。这是否会大幅增加持有人自行维权的成本？况且，“就相关费用未达成一致意见”是否必然构成“怠于行使职责”？这些问题均有待在实践中进一步观察。

银行间市场受托管理人制度设计的考量因素

综合上述比较，相对于交易所市场及域外规则而言，银行间市场受托管理人制度独具特色。为何会形成如此独特的权责关系，有必要对制度设计之初的相关影响因素进行探究，以期帮助市场人士更好地理解相关规则，并为我国债券市场受托管理人制度不断完善提供一定的镜鉴。

首先，银行间市场自身的特点是重要的考量因素，即长期以来对主承销商负责制的路径依赖。银行间市场的主承销商主要是商业银行，其优势在于，与发行人之间维持着长期的业务合作关系，更了解企业的实际状况。相比证券公司，银行分支机构众多，有专门的客户经理进行长期跟踪，把债券存续管理和贷后管理结合起来，能更好地掌握企业的生产经营状况，更早发现风险苗头;而且，银行在发行人所在地往往有着良好的社会和政府关系，更便于协调当地资源，采取多元化的风险化解措施。此外，银行也不愿意过早地将客户资源让与他人。但其劣势在于，商业银行很可能既是发行人最大的贷款银行，又是主承销商和受托管理人，还是银行业金融机构债权人委员会主席，拥有多重身份。当债券发生违约时，商业银行将面临究竟是维护自身利益还是维护债券持有人利益的困难选择，面临的利益冲突可能比证券公司更大。值得肯定的是，银行间市场提高了受托管理人的任职资格要求，并在利益冲突管理方面设置了更为严格的规定。

其次，对交易所市场实践经验的吸收与借鉴。市场普遍认为，公司债受托管理人工作量较大、收费较少、责任过重。如前所述，受托管理人有时会被要求无条件进行起诉、追偿和谈判，有时还需要垫付高额的诉讼费、律师费、保全费等，但实际违约处置的清偿率普遍较低，收效甚微。而且，“勤勉尽责”的标准不清晰，受托管理人履职时常会有承担无限连带责任的风险，往往导致其被动行事，不利于违约处置效率的提高。银行间市场在设计相关制度时应该考虑了现实情况，即大部分受托管理人仍将由承销银行担任，但与证券公司相比，债券业务在商业银行整体收入中占比较小，过重的责任和负担可能导致该项业务萎缩。为了既提高违约债券的处置效率，又吸引承销银行積极参与，银行间市场将受托管理人责任限制在相对较小的范围内，并在收费权上赋予其有利地位，在一定程度上减轻了受托管理人的压力。

最后，近年来违约规模不断扩大，在违约处置中亟需一个特定的协调和代表机制。随着债券市场违约步入常态化，有效处置风险成为金融监管工作的重点之一。《通知》及《纠纷纪要》明确提出，受托管理人应当及时采取有效应对措施，切实保障债券持有人合法权益。根据两份文件的相关精神，银行间市场设置受托管理人的目的，在于有效解决当前违约处置中的集体行动困难，在庭外债务重组等多元化处置方式中发挥关键性作用，以及进一步保障债券违约司法救济渠道的衔接与畅通。鉴于承销银行在此方面的经验较为缺乏，制度鼓励具备良好风险处置经验或法律专业能力的机构担任受托管理人，并设置了上述权利和义务。

总体来看，银行间市场相关规则对受托管理人较为友好，且前面提到的一些问题也可通过受托协议加以修正和完善。但由于《业务指引》等相关规则还未开始施行，因此目前还难以对其所能产生的市场效益及影响进行评述。对于“市场需要一个什么样的受托管理人”这一问题，可能需要在长期的辩证与博弈中，才能得到较为满意的答案。但可以肯定的是，严格的利益冲突防范机制、畅通透明的信息沟通渠道、清晰科学的职责履行范围、公平合理的责任认定标准、完善的履职保障措施都是不可或缺的。最为重要的是，受托管理人必须要以投资者利益保障为宗旨，而投资者是“欣然付费”还是“用脚投票”，则是最好的评判标准。

责任编辑：刘颖  罗邦敏

作者：北京市金融服务法学研究会债券市场法治专业委员会

证券法域外适用探究论文 篇2：

双重股权结构的本土化研究

摘要：20世纪90年代以来，公司的股权结构安排一直是研究公司治理的热点问题，股权结构的安排关系着公司的运行机制和决策机制，对一个公司的发展具有重要的意义。随着我国社会主义经济的快速发展，创新型企业大量涌现，这类企业对于创始团队的依赖远超其他传统的企业。而我国传统公司法坚持以“一股一权”为原则，令许多国内的创新性、科技型企业纷纷远赴域外上市，也引发了国内是否应当引入双重股权结构的反思。

关键词：双重股权结构;本土化;决策

双重股权结构存在于许多发达国家的证券市场。中国作为世界第二大经济体，证券市场的发展成为市场和社会关注的重点。随着注册制改革为核心的《证券法》草案的不断修改，我国能否接纳双重股权结构作为《证券法》中股份有限公司的特殊存在方式，事关整个证券体系发展。在我国证券市场发展过程中，只有吸取国外先进证券市场经验，同时结合本国市场和企业发展规律，取其精华，弃其糟粕，发挥双重股权结构灵活性优势的同时保护中小股东利益，才能够成就一个更加高效完备的证券市场。

1双重股权结构本土化之可行性

我国的历程从我国的法律体系上来看，2014年《优先股试点管理办法》出台，改变了我国在此之前的股权种类单一的状况，同年出台的新《公司法》第131条规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份。这表明，我国在股权制度的设计上为双重股权结构留有空间和余地。正如拉伦茨所言“：法学上关于此体系所作的全部陈述均有双重限制保留：一方面就如同任何科学，其受将来较佳认识的限制，另一方面受到基本评价标准之稳定性的限制，这些标准在法律文化的历史发展中逐渐显现、演变”。基于现行公司法在“一股一权”原则之外还留有相应的余地，我国对于双重股权结构的设计也有一定的法律基础，且2019年出台的关于双重股权结构的相关规定在一定程度上也与现行的公司法并不冲突，故而从我国的法律制度设计上来讲，双重股权结构有其生存的土壤。另外，除了吸取欧美国家在长期实践中的优良经验外，将双重股权结构引入我国进行制度设计时还要依照国情进行相应的本土化改进。由于我国长期以来的同股同权、股权相对集中，需要对双重股权结构引入中国进行合理的风险预期，将风险控制在可控范围之内。参考西方国家国情及其制度设计，建立符合我国国情的风险预警系统和完整的风险预案制度。在当前我国的社会主义经济制度仍有较大可塑性和进步空间的时候，引入双重股权结构，完善我国的股权制度，同时建立一套符合我国国情的双重股权结构设计，有助于解决我国目前科技型企业赴外上市导致资本流失的问题，同时还能将我国的证券市场带入一个新的发展阶段.

2双重股权结构优势分析

在选择项目投资，特别是长期项目投资时，除了最大限度地发挥企业价值的原则外，管理人员还面临着几项成本，包括公司控制和承担风险本身的成本。非对称信息导致股东信息缺乏，可能导致长期项目净值为正数但短期现金流收益较低，从而增加股东的投资心理。特别是短期投资者倾向于用脚调节，导致投资短期表现不佳时股票价格下跌。短期股票价值属于“一个股东”概念的企业很容易成为继承的对象，从而导致公司控制权的转移。股价下跌也可能使股东怀疑管理层是否有能力用投票权取代高管层。面对被取代的风险，管理层倾向于采取短视的投资行为来稳定自己的地位。这意味着，管理部门在面临长期和短期2 个项目时，即使是短期项目，也能为公司带来增值，从而迅速产生现金流，避免股东更换职位的结果。但是，短期投资显然可以实现快速现金流平衡，但不能最大限度地实现公司价值。双股权体系结构将公司控制权分配给管理层，降低了管理层更换的风险，降低了长期项目投资决策的风险成本。这使管理层能够利用其信息的优势和专业知识来做出公司的长期战略和投资决策。当良好的公司治理、健全的内部控制和较低的管理层收购私人利润的激励倾向于实施两股权结构时，较可取的做法是采用净值为正的长期净投资项目，这有助于提高公司的长期价值。

3双重股权结构的本土化运行缺陷

3.1  信息披露透明度不足

我国的科创板首次采用了注册制，而注册制的核心在于完善的信息披露，除此之外，我国目前对差异化表决的特殊安排也对信息披露制度提出了更高的要求。双重股权结构的特殊表决权的安排，加大了主体之间的信息不对称，导致了社会投资者作为信息上的弱势一方，其投资成本增加问题。为了减少信息不对称，缓解因此造成的利益冲突，更大程度上减少代理成本，必须对信息披露制度进行完善。应对信息披露提出更高标准，通过充分有效的信息披露，使公众投资者对于投资的股票有一个审慎的态度和充分的认知，使市场对股票的发展进行有效的自主判断。相比于双重股权结构制度发展多年的欧美国家而言，我国的信息披露制度尚处于较不健全的阶段，面对科创板上市所带来的机遇和挑战，需要对信息披露制度进行完善和修改，减少信息披露透明度不足而产生的危机。

3.2  关联交易之道德风险弊端凸显

相较于传统的同股同权、表决权无差异化安排而言，双重股权结构的关联交易风险问题更加凸显。双重股权结构的差异化表决权安排，使创始人既是企业的经营者，又持有对公司重大经营决策的关键投票权，公司关联交易的道德风险弊端加大。在公司发展壮大的过程中，若创始人团队即B股的持有者没有坚持自身的道德立场，为了自身的利益，有可能在监管不力的情形下，对企业进行“掏空”，这将严重地损害其余股东的利益。加之双重股权结构的环境下，B股股东进行此种行为的成本相比同股同权而言更低，故而，这将使得B股股东“掏空”行为的道德风险更低。另外，对双重股权结构的企业创始人通常具有“理性经济人”的假设，在企业经营的过程中具有趋利避害的特点，通常会使自身的利益最大化，從而引发在此种股权结构下更为隐蔽的、不为人知的关联交易，诱发相关方之间的利益冲突。

4双重股权结构本土化的完善建议

4.1  完善强制信息披露制度

双重股权结构对激励公司管理层为公司投入更多人力资本具有积极作用，但随着公司经营水平不断提升，公众投资人在有机会分享更多公司红利的同时也面临着公司控制权被滥用的风险，故通过强制信息披露制度让公众投资人了解该公司的真实股权结构以及所潜藏的风险，有利于公众投资人进行理性分析、权衡利弊。一要在招股说明书中充分说明实行此种股权结构的原因，包括行业的特殊性、公司创立者对公司发展的重要性以及公司所面临的巨大挑战等并进行举证。二要加强对公司重大决策的信息披露，特别在超级表决权股东与普通表决权股东发生利益冲突的情形下，充分披露此项决策产生的过程和实行依据。监督每一笔达到公司资产或者营收规模一定比例的交易，在作出决策之前要充分向公众披露其产生的依据、预期交易方式、资金来源、在此期间超级表决权股东自身的持股、财务和流动性情况以及决策之时超级表决权股东与普通表决权股东是否存在利益冲突。

4.2  强制公司作出自我约束性承诺

作出自我约束性承诺是一种公司自治行为，是指上市招股说明书或者其他公开文件中，作出公司治理、股权结构、收购和反收购的限制性或者预期性的承诺。资本市场监管机构通过对公司自我约束性承诺的监督，可以确保规范公司经营管理行为。

4.3  完善类别股表决制度

类别股表决制度是指类别股股东（如优先股股东、低投票权股股东）在普通股东大会之外分类召开的类别股股东会议。首先，《公司法》应明确需要经过类别股股东大会表决的事项，旨在为类别股股东提供事前的救济手段。根据利益相关原则，当公司决议事项涉及类别股股权的变更或者当类别股东的利益与普通股东的利益发生冲突时，通过构建类别股表决制度来维护类别股股东的利益。相关决议事项只有经类别股股东大会表决通过才能在公司实施。其次，《公司法》仍需完善类别股股东大会的程序性规则，如类别股股东会的召集程序、表决通过比例、出席股东会人数要求等，同时也不宜忽视公司章程对类别股表决制度的约束力，质言之，《公司法》对类别股表决制度的规制属于最低标准的要求，不能因此而否认公司借助公司章程对类别股表决机制进行约束的效力。

4.4  完善惩罚损害投资者权益的措施

我国《科创板上市规则》认为特殊表决权可能损害投资者合法权益，但仅要求股东更正，并未明确规定处罚措施，显然不利于外部投资者权益保护。因此，应当在相关规则中详细规定公司或者特别表决权股东套利的惩罚措施，构建有效的失信惩戒信息收集系统，加大对上市公司持股股东的失信处罚力度，对违法关联交易、对外担保和借贷的套利行为按规定进行处罚。

5结束语

我国的科创板采用了注册制，并且允许差异化表决的股权配置方式在我国采用，对新型的科技型企业在我国上市提供了更好的证券市场环境。双重股权结构对创始团队的控制权保护，对恶意收购有良好的防止作用，可以使创始团队能够安心地创造企业价值，为企业的发展产生了积极作用。双重股权结构的引入是资本市场的自然选择，科创板在允许双重股权结构的过程中，应当不断优化制度以期更加符合中国的发展状况，规避双重股权结构所产生的负面效应，使双重股权结构在中国有更为长足良性的发展。

参考文献：

[1] 邵雅静.基于双重股权结构的公司治理效率问题研究[D].河南财经政法大学，2020.

[2] 趙金龙，何天越.双重股权结构制度基本问题探讨[J].保定学院学报，2020，33（03）：23-28.

[3] 王琪，王阜之.双重股权结构的本土化探究[J].厦门广播电视大学学报，2020，23（02）：50-54.

[4] 马佳佳.双重股权结构下公司治理问题研究[J].农村经济与科技，2019，30（24）：106-107.

[5] 张浩宇.论我国双重股权结构的制度构建[J].财经理论研究，2019（06）：103-109.

[6] 汪宇涛.双重股权结构的风险及防范对策研究[J].经济师，2019（08）：74+199.

[7] 任潇艺，贾敬全.双重股权结构在中国资本市场的适用性研究[J].科技与管理，2019，21（04）：69-75.

作者简介：

陈泽娅，女，汉族，就读于东南大学经济管理学院，研究方向：经济管理.

作者：陈泽娅

证券法域外适用探究论文 篇3：

公司董事义务法律体系构建:域外经验与中国实践

摘要：通过与域外经验的比较，本文发现我国公司法关于董事义务的宣示性规定仅仅只是跬步之始，董事义务的理论基础、立法设计和司法干预之限度等核心问题在我国当下还有待完善，距离构建真正根植并服务于我国公司制度的董事义务法律体系还需千里之行。充盈立法规则、挖掘董事人性的多元价值支撑、发挥能动司法的规范续造功能是未来完善我国董事义务法律体系的可选路径。

关键词：董事义务；审查标准；主观态度

收稿日期：2013-11-21

作者简介：杨淦（1988-），女，宁夏固原人，西南政法大学民商法学院博士研究生，研究方向：公司法（公司治理）、证券法。一、引言

作为一种现代化的组织形式，公司最耀眼的设计在于将投资者从财产管理的负累中适当解放，同时赋权其选择财产运营的管理者即董事（当然，也不排除其自身乐于兼任公司董事的情况），投资者的投资回报将直接取决于董事经营投资财产所获取的增值利益。随着公司制度的不断发展，整个公司的权力结构逐渐凸显董事会中心主义的变迁趋势，股东让渡自己的部分权力并助推董事成为公司权力的最高行使者，与之相应，对董事义务的明晰和追责也理所当然。

2005年我国修订后的公司法宣称董事对公司负有注意义务①和忠实义务，并列举了董事违反忠实义务的几种情形，这无疑是立法上的重大进步，但与此同时，却带给了司法一些新的困惑，比如，注意义务的判定标准、法院审查公司经营事务的权力边界、忠实义务的执行规则等。这些问题都是司法公正裁判的关键所在。董事权力需在错综复杂的公司经营活动中才能实现，与之相对的董事义务也呈现为多层级的法律构造，因而完全依赖法律文本去界定董事义务之全部内涵的期望可能会落空。不过，通过事先归纳裁判标准，继而将透析董事义务之内涵的重任委以司法裁判去完成或许更妥，而这也正是英美法系在对激励与约束的二元价值之间作出平衡时所依循的成熟路径。但这种路径在我国单一的成文法法渊之中如何实现？这是否是完善我国董事义务之法律构造的唯一路径？本文拟采用功能主义②与非功能主义③相结合的比较法论路，在梳理域外经验与中国实践的基础上，从董事义务的理论依据、立法设计、司法干预三个维度进行比较分析，以期对我国董事义务法律构造的进一步完善有所裨益。

二、董事义务产生的理论依据：委任抑或信托？

多数学者在探讨董事义务时更多关注董事义务的种类、内容及其实现方式，而避开深究董事义务产生的理论依据，这种倾向很有可能给董事这种职业身份披上义务本位的外套。笔者认为，我们需要抛开过去的一些片面认识，重新厘清董事义务产生的理论基础，这也是搭建董事义务之法律构造的基本前提。

（一）对立与统一——两大法系对利益目标的不同假设

受不同法律渊源之影响，在界定董事与公司（股东）的基础关系这一问题上，大陆法系与英美法系持有不同观点。前者以日本和我国台湾地区为代表，认为董事与公司之间以民法上的委任关系为纽带；后者以英国和美国为代表，借助源于衡平法上的信托理论来解释董事与公司之关系。

总第445期杨淦：公司董事义务法律体系构建：域外经验与中国实践••••商 业 研 究2014/051. 大陆法系对委任关系的论解

长期以来，大陆法系学者乐于用突破了身份关系的契约关系来谱写市场经济的悦耳音符。以日本为例，在其《商法典》第254条中明确规定“公司与董事之间是委任关系”④，而有关委任之界定，则见于日本《民法典》第644条⑤。一般认为，委任在本质上是一种契约关系，双方基于实现相互对立的各自利益而达成合意，委任方不必将财产转移给受任方，否则委任方将对受任方的行为效果抱有高于一般合同目的的期待与信赖。在实现对立利益的前提假设下，很难期待董事搁置一己之利，而以契约对方之利益最大化为其行为动因。退一步讲，在委任关系的理论推演中，即使可以督促作为受任人的董事以消极不作为的方式履行忠诚义务（duty of loyalty）⑥，也无法激励其主动履行注意义务(duty of care)⑦；而前者只能保证公司利益的“保值”，后者才是实现利益“增值”的有效途径。

2. 英美法系对信托关系的论解

得益于从衡平法中产生了信托理论，在解释董事与公司的基础关系时，英美法系顺理成章地找到了理论支撑。根据信托理论，信托关系的发生以产权转移为前提，而受托人为该产权转移所支付的“对价”即是更高效地实现财产之最大效用，否则，应为自身的失德或懈怠而担责。与委任关系相比，信托理论将董事与股东的行为目标统一到实现公司利益最大化的愿景之中，委托人对受托人的行为效果自然应当抱以更高的期待和信赖。藉此，以督促为目的的注意义务和发挥阻遏功能的忠实义务都找到了正当的理论依据，这也正是董事信义义务之内涵。

（二）委任抑或信托？——对我国立法态度的揣测

我国的公司法（2005年）在第148条中正式引入董事的忠实义务和注意义务，接着在第149条中列举了违反忠实义务的几种情形，第150条、152条等规定了相应的责任追究机制，但总体来看，有关注意义务的规定仅停留在成文化的宣誓层面，既没有赋予其更多的法律内涵，也无进一步的细化规定，更未给出司法实践中可依循的审查标准。我们不禁要问，选择该种立法方式是出于认同大陆法系的委任关系理论而对董事是否应当负有注意义务仍有疑问并由此表现出收敛的立法态度？还是因为受困于成文化立法技术上的固有障碍而无奈坚守高度抽象与笼统的立法宗旨？

笔者认为，公司所有权与控制权的日益分离不仅是公司形态顺应社会发展的必然结果，而且也影响着公司内部治理的法律逻辑。诚如美国法学教授弗兰克尔（Tamar Frankel）先生所言：“尽管说社会按照其主流社会关系是以一种从身份关系到契约关系再到信托关系的线性方式发展演化，可能并非完全正确，但社会基本关系的变革是能够察觉的”［1］。在董事会中心主义的法律语境下，对董事的道德和执业能力均苛以较高的标准，不仅与其对公司拥有的高度控制权应然匹配，同时也是提高公司决策效率和营利能力的有效途径，选择用信托理论来架构和解释董事的信义义务显然更为全面而有力。

但值得注意的是，哈佛大学教授多德（E Merrick Dodd）先生曾提出过另一观点：“公司资本主义促生了专业的经营管理层，但激励他们为一群与他们自己几乎毫无联系的人赚钱，显然缺乏情感上的吸引。所以，那些法律的书写者有理由担心他们写就法律的有效性和执行力”［2］。多德教授的这种论断也提醒我们，对信义义务的功效也应当保持合理的预期。也许，信义义务理论只能引导着公司朝着股东所能容忍的“最佳利益”发展，但这绝不是事实上的利益［3］。正如美国大法官威廉. T. 艾伦所言：“虽然我们的公司法理论认为董事是股东的受托人，但它始终没有为股东创造出柏拉图式的管家”［4］。

三、董事义务依存的立法设计：判例法的追溯与成文法的演进董事义务观念的起源并非基于法律的技术规则，而是基于道德准则的最高要求，这一点在以判例法为主要渊源的英美法系中尤为凸显。但由于关涉董事义务的大量判例渊源往往表现出较强的个案特殊性而缺乏普遍适用性，常见的相互冲突的判例规则给司法实践造成了诸多困难，因此将散见于数百年间的判例规则逐步进行澄清—梳理—调和，以形成相对确定、便于适用的成文法规定非常必要。在由判例法向成文法的演进过程中，英美两国公司法可谓典范。

（一）董事义务成文化的路径分析——以英美公司法为例

在英国过去的法律体系中，董事义务仅以判例法的形式长期存在，其后在英国政府机关的积极推动下，业内人士通力配合，董事义务终于第一次以成文法的形式确认于《英国公司法》（2006年）中。笔者在表1中列举了其主要内容并作简要评析。

表1《英国公司法》中董事的一般义务索引号董事的一般义务（The general duties）评析§171权限义务（duty to act within powers）对董事义务的权限范围和行使目的做了高度抽象的规定。§172

兴业义务（duty to promote the success of the company）§173

独立判断（duty to exercise independent judgment）

三个积极义务：董事为公司作出商业决策时应该根据自己的知识、能力及经验进行独立判断，在可能发生关联交易之前，董事应积极主动的向其他董事声明告知。§174

注意义务（duty to exercise reasonable care, skill and diligence）§177

声明义务（duty to declare interest in proposed transaction or arrangement）§175

避免利益冲突（duty to avoid conflicts of interest）两个消极义务：应避免自身与公司发生直接或间接的利益冲突，不得接受第三方贿赂。§176

禁止接受利好（duty to not to accept benefits from third parties）

在立法之初，立法者也意识到不能因为成文化的立法使董事义务就此脱离判例法的生长土壤而僵化存在，因此该法第154条明确指出，在解释和适用这些规则时依然应考虑普通法和衡平法规则，这意味着在无成文法规定或特殊情况下，法官可以根据判例法的发展规则拓展董事义务的成文法规定，为今后的规则体系提供源泉和动力。

由于美国各州均有自己的公司立法，因此难以对美国成文法中关于董事义务的规定逐条列举。鉴于截至2003年，美国已有40多个州陆续采用了《示范公司法》（MBCA）的表述［5］，同时，《示范公司法》中有关董事义务的规定也自1969年到2002年间先后进行了四次修改，在此笔者仅简述《示范公司法》（2002年）中有关董事义务的规定以作示例（见表2）。

从表2列示的规定中可以清晰地看到，立法者在选用成文法的术语时常常采用相对宽泛的“标准（standard）”而非精细的“规则(rule)”。“规则”是赋予一个既有的事实状态以某种确定的法律状态，因此在决定是否适用这些规则时，法官需要全面推演规则中所设定的条件是否被一一满足；而“标准”则不然，法律没有详细地预设内容，只是呈现一个比较粗放的行为尺度，由法院根据个案具体情况衡量。在美国法官的判词中，有句经典的论述常被引用：“在涉及董事义务时，没有一幅单一的蓝图可供描摹”［6］。因此，相较于繁多的规则设计，或许在简明的标准面前，法官更可以使法条的含义昭然若揭。

表2《示范公司法》中有关董事义务的规定索引号董事的行为准则（Standards of conduct for directors）评析§8.30(a)

(1)善意并且（2）理性地采取符合公司最大利益的方式行事。在抽象的审查标准中关注董事行为的主观心态。§8.30(b)

董事或董事委员会在了解了与其作出决定的职责相关的信息或致力于其监察职责时，应该如一般人在类似情况下的判断而谨慎履行义务。规范了审查董事履行其两个基本职能即决策和监督行为的标准。

§8.30(c),

（d）,(e)

董事或董事委员会在履行职责时，如果了解了相关信息，则可以信赖他人提供的信息。例如专家、法律顾问、会计或公司聘用的具有专长或技能的人所提供的信息、观点或报告等。允许广泛的信息依赖和委托授权。

表3我国《公司法》有关董事义务及责任追究的法律规定法律渊源有关董事义务及责任追究的法律规定⑧评析《公司法》

（2005）

§113有关股份有限公司董事出席董事会、作成会议记录并签名、对董事会的决议承担责任。疑问：（1）该条是否适用于有限责任公司？（2）签名便可能担责的简陋逻辑是否意味着免于签名即是免责的最佳办法？§148董事、监事、高管应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。前述人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。对勤勉义务的规定仅停留在成文化的宣誓层面，关于其内涵、审查标准等均未明确。

§149对董事、高管列举了7种禁止行为以及兜底条款，违反这些规定所得收入应归公司所有。较之勤勉义务，有关忠实义务的规定较为详尽，能够涵盖常见的诉讼争议。

§150董事、监事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

§152股东派生诉讼的相关规定。

§153股东直接诉讼的相关规定。疑问：（1）是否应考虑董事主观过错方面的因素？（2）如何承担责任？采取何种归责原则和赔偿标准？（3）对董事追责以其违反法律、法规或章程为要件，如若董事的行为尚未违反此前所述三个规定，但确有玩忽职守之嫌，应否担责？《证券法》

（2005）

§68上市公司董事、高管应当对公司定期报告签署书面确认意见；应保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。仅对上市公司董事的义务作了极为简单的规定，对于诸如上市公司收购等重大事件中的董事义务未能提及。

《破产法》

（2006）

§125企业董事、监事或高管人员违反忠实义务，勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。简单援引公司法的概括规定，诉权主体等其他事项未予明确。

（二）成文法与判例法的良性互动——相互支持与依赖

英美公司法中的董事义务在从判例规则逐步向成文化立法的演进过程中并未产生适用上的冲突或矛盾，相反，两种法律渊源起到相互支持与依赖的作用。一方面，董事义务的成文化立法并非简单移用判例法规则或在没有判例法的依据下自由创设，而是将繁杂的判例巧妙梳理并总结，从中汲取其中所凝结的律师与法官的智慧精髓，所形成的成文法表述并不会与判例法的精神相左，为更多判例法在未来经历成文化的蜕变提供经验［7］；另一方面，立法者并不希望由于成文法的存在而就此割裂董事义务在判例法上的进一步深化，而是预留了董事义务在判例法中继续发展的制度空间，借用判例法的灵活体系弥补成文法的僵硬滞后，并为其未来立法提供持续的生命力。

（三）标准、规则抑或其他？——对我国董事义务相关立法的追问

早在1993年的《公司法》中，我国已有董事义务的立法雏形，但未成体系。至2005年《公司法》修改后，明确引入董事注意（勤勉）义务和忠实义务并通过股东诉讼来追究董事责任，这奠定了我国董事义务法律构造的基本框架。此外，专门针对上市公司和国有企业的规范性文件，如《上市公司章程指引》等中也有针对董事行为的部分规定。在此，笔者仅对我国法律层面有关董事义务及其责任追究的现有规定作简要归纳和评析，详见表3。

可以看出，我国《公司法》关于董事义务的规定更侧重于忠实义务，采用了概括性条款和禁止性规则相结合的结构，在实践中的操作性较强。而对注意义务的规定非常概括，增加了司法裁判适用的困难。但必须承认，因为注意义务的规范客体是董事的执业能力和行为态度，这与当事人的知识背景、经验及其行为时的商业环境等一系列主客观因素紧密相关。尽管中外法学家都致力在成文法上抽象出一项普适性的标准，但这样的功夫至今仍局限于用抽象思维描述董事处理公司事务时的心态［8］。然而也有学者指出，在形成有关公司董事和高管注意义务的法律过程中，是法官而非立法机构发挥了中坚作用，因为法官在个案中的裁判思路对注意义务审查标准的形成更具指导意义。因此，接下来我们有必要从国内外的司法实践中考察法官对于董事义务的裁判思路。

四、董事义务审查的司法介入：诉讼中的博弈

当股东与董事之间的权益冲突不能依托公司治理结构在内部得以解决时，司法力量被动介入公司自治。但关涉董事义务案件的司法审查，极易进入一个二律违反的境地：倘若法院对董事义务的审查过于严苛和细致，将会导致董事责任泛化，或许还会误导董事无奈选择“无为而治”的管理策略；但若法院对董事义务的审查极其粗略和宽泛，又有放任董事懈怠或过于冒进之嫌。可以说，法院对董事行为事后审查的介入限度是董事与股东诉讼博弈中的一杆天平。

（一）激励与约束之间的平衡——对经营判断规则的解读

如前所述，碍于立法技术的困境，对董事注意义务的抽象概括难以达成，但惠于判例法的长期积累，美国法院在实践中发展出的经营判断规则（The Business Judgment Rule，简称BJR）对司法介入公司事务的棘手问题作出了独特贡献。

经营判断规则如其发挥效用的领域一样，是判例法上一种内涵丰富的司法裁量思维，它可以借由一系列审查要素被运用，但却不能被定义。美国学者道格拉斯•布兰森（Douglas M. Branson）先生提出，经营判断规则的运用是以一种假设为前提，即法院在审理案件时，首先假设董事是在善意（in good faith）、获知应有的信息（duly informed）、没有利害关系（disinterested）、独立（independent）四个要素之下履行了特定义务，如果股东对董事的行为不满而要求法院进行实质性审查，就必须举证证明前述要素中至少有一个不构成［9］。如果股东无法证明，法院就不再对董事的行为进行实质性审查；相反，如果股东能够推翻前述推定，则法院应进入实质审查阶段，在这一阶段法院所采取的归责原则又依股东的证明结果不同而有异。如果董事的行为被证明违反了注意义务，则法院应适用重大过失的归责原则，如果董事的行为被证明是违反了忠实义务，则法院应适用公平原则来归责［10］。

可见，经营判断原则既引导着程序法上举证责任的分配，也引导着实体法上实质审查的归责原则。它承载着激励与约束董事权力的平衡机能，也明确了董事违反注意义务时的责任构成要件，使得对于董事的问责存在前置门槛，某种意义上也保证公司的正常经营运转免受股东滥诉的侵害。正如特拉华州的一位法官所言：“虽然习惯上大家都认为经营判断规则是用来保护董事免受股东攻击，而实际上它更重要的一个作用是保护股东不受自己的伤害”［11］。应当说董事的注意义务和经营判断规则在方向上是相对的，董事注意义务确定了义务，而经营判断规则明晰了权利，但注意义务依然是董事的行动基准，它并不因作为审查标准的经营判断规则的存在而得以减轻。

（二）形式审查的延伸——对“守法守章”标准的审视

自我国《公司法》（2005年）正式规定董事义务后，审判实践中涌现的相关案例也逐渐增多。有学者分别对2005-2007年间北京市各级法院审理的16件关于董事义务诉讼的案件和2007-2010年间全国14省、直辖市的137件有关董事义务诉讼的案件进行了实证分析，得出两个相似的结论：（1）法院判决被告因违反注意义务而承担责任的案件极少（仅占全部被统计案件的38%），其余案件均判决被告违反《公司法》关于忠实义务的列举性规定或非列举事由；（2）以守法守章为核心的形式化审查是法院审查董事义务时所采取的普遍标准［12-13］。

具体来说，我国法院对于董事义务的审查依循以下步骤：首先，判断董事实施的行为是否系管理公司事务，在此“管理”的外延涵盖广阔；其次，考察这种行为是否符合法律、法规或公司章程的规定，即“正当权源”，只要董事的行为在法律法规或公司章程中能够找到授权依据，则推定其行为是为公司最大利益而为之。该推定的有趣之处在于存在一个“等同逻辑”：即符合法律法规或公司章程=符合公司最大利益=履行了忠实义务和注意义务。然而，这种逻辑是否正确？笔者认为有待商榷。其一，法律法规或公司章程的规定能否保证所有公司在任何商业环境下都能利益最大化？显然立法者或章程的制定者不会对此抱以乐观态度。其二，守法或守章义务是否就是董事义务之内核或者目的？抛开理论上的追问，仅考虑司法裁判的结果则会发现问题所在，例如，若董事出于恶意造成公司损失，但因该行为尚未到达违法或违反公司章程的临界则可以免责；相反，如果董事因过失致公司受损，但该行为已经违法或违反公司章程，那么可能会因此担责。

（三）两种审查标准的对比结论——目的相同、要素甚远

对比美国司法实践中的商业经营判断规则和我国司法审查的守法守章标准，笔者发现略有共性：（1）目的相同。两者的目的都在于探寻一种适当的司法审查程序来避免因以结果为导向的事后判断而引起董事承担责任，维持了公司经营的独立性和司法介入适度性的平衡。（2）介入的路径相同。两者都引导法院尽量通过程序性的审查得出结论，而不轻易介入对董事决策内容的实质审查，因为在商业机会面前，董事的经验和直觉显然比法官更准。但两者存在一个根本差别，即审查的要素不同：商业经营判断规则着眼于董事的行为心态，通过善意、信息的收集量、独立判断等要素来衡量董事义务履行与否，而我国司法却过度依赖守法或守章的机械要素，忽略了对董事主观意志的探究，可以说是一种形式主义导向的审查标准。这种审查标准不仅可能导致个案裁判的失误，而且可能误导未来的立法理念继续错位，偏离对行为人主观意志这一基本要素的必要考量。

五、我国董事义务法律体系的完善路径

任何一种法律结构都被嵌入在一个融政治、经济、社会、文化、历史以及既有法律规则体系的系统之中［14］。然而在资本市场全球化的洪流中，就董事义务的法律体系而言，更多属于技术性的操作规则，无关太多必须坚守的中国国情和中国元素。因此笔者认为，那些源于英美判例法中颇为灵活的技术性规则值得我们借鉴并以此来充盈已初具形式的规则之内涵；此外，挖掘董事人性的多元价值支撑和发挥能动司法的续造功能也是我们未来完善董事义务法律体系的可选路径。

（一）从形式模仿到内涵充盈

如前所述，我国《公司法》规定的董事义务已初具形式，但是立法设计和司法审查都忽视了董事行为时的主观意志这一实质内核，这对稍有过失的董事可能苛责过重，却使明显具有主观故意的董事可能侥幸脱责。事实上，我们在事后审查董事责任时希望尽量还原董事行为当时的情景，因此董事担责的主观构成要件是与董事义务相对的。我们可以借鉴美国的做法，即在立法中直接规定董事承担责任的主观要件，并将此作为司法审查的要素之一，避免仅仅依赖“守法守章”的形式认定标准。

同时，可以考虑以董事的行为内容来灵活区分审查标准，对其决策行为侧重关注“决策过程”，即是否充分收集信息、合理地履行程序、独立作出判断等；对其监督行为可更多地关注“监督结果”，关键考察作为一个与其职位相应的知识、经验和能力的人是否会在这种情况下做出相同或类似的决定。

（二）从“经济人”到“伦理人”的支撑

传统公司法理论仅认可董事作为理性“经济人”的人性预设，期望其在“利己而无害他人”的经济逻辑下实现公司利益最大化，但这种期望颇有奢望之嫌，尤其无法确保董事在利益冲突之下依然履行忠实义务。因此，在董事法律地位从民法中的个体到商法中的关系人这一历史嬗变中，还需要其人性之中“伦理性”层面的支撑。因此，“伦理人”与“经济人”的统一才是董事人性预设和义务构建的应然逻辑［15］。

（三）能动司法对董事义务的续造

公司法的许多规定不仅来自于理论，更多的是日常实践的收获［16］。法律所期许的社会秩序并非随着法条的颁布而当然形成，从法律文本到社会秩序的形成过程中，可能顺畅也可能异化。而董事义务更是一个发展的概念，随着社会经济的变迁，董事义务还会被赋予新的内涵。在成文法律无力也无需对一个内涵丰富的概念予以僵化规定时，何不借助法官智慧与司法能动在个案中将法律的抽象原则转化为社会秩序？为此，笔者认为我们可以借鉴英美法系的判例制度，通过最高人民法院颁布的司法解释、指导案例等具有中国特色的能动司法机制来澄清文本意义、证成裁判结论、弥补制度盲区，为公司法的下一步完善积累丰富的实证素材，以此映射公司法的发展方向。

注释：

①尽管学者们对于“勤勉义务”与“注意义务”是否相同各有疑义，但在本文中，笔者暂且不去探析立法措辞上的妥当性，而将两者等同视之；除引用法条外，均采用“注意义务”一词。

②“功能主义”的比较法坚持认为每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，在摒弃本国教条主义的成见后，回到事实问题本身便能在外国法中找到解决问题的出路。同注1引书，第48页。

③“非功能主义”的比较法批判功能主义将法律简化为纠纷解决的形式工具，其主张应优先考虑浸入文化的和本土意义的差异性，注重在环境个性的背景中发展出独特的法律价值和规则（参见［法］皮埃尔• 勒格朗，［英］罗德里克•芒迪.比较法研究：传统与转型［M］．李晓辉,译.北京：北京大学出版社，2011：97.）。

④参见《日本商法典》第254条第3款：“公司与董事之间的关系，依照有关委任之规定”。

⑤参见《日本民法典》第644条：“当事人一方委托对方作出法律行为，对方承诺之，其行为产生法律效力”。

⑥忠实义务侧重强调董事的道德操守，目的在于防止董事与公司利益相冲突时，董事将自己的利益置于公司之上，因此法律以禁止规则实现约束目的，从这个意义上讲， 忠实义务属于消极不作为的义务。

⑦注意义务着眼于董事的专业水准和敬业精神，鼓励董事以善良管理人的姿态谨慎行事，以公司利益最大化为出发点而为积极作为之义务。

⑧鉴于部分法律条文较长，笔者在尽量不更改原意的前提下作了简述。

参考文献：

［1］Tamar Frankel, Fiduciary law［J］．California Law Review, 1983,71:795-826.

［2］E Merrick Dodd, Is Effective Enforcement of the Fiduciary Duties of Corporate Managers Practicable?［J］．The University of Chicago Law Rev,1935(2):194-207.

［3］罗培新.公司法的合同解释［M］．北京：北京大学出版社，2005：291-355.

［4］Blasius Indus. Inc. v. Atlas Corp. 564 A.2d 651,661（Del.Ch.1988).

［5］D. Gordon Smith, A Proposal to Eliminate Director Standards from the Model Business Corporation Act［J］．University of Cincinnati Law Review,2003,67:1201-1228.

［6］Barkan v. Amsted Indus. 567 A. 2d 1279—1286 (Del.1989).

［7］刘乃睿.英国公司董事义务的判例法演进［J］．国外社会科学,2009(3):36-37.

［8］甘培忠.公司控制权的正当行使［M］．北京：法律出版社，2006：194.

［9］Douglas M. Branson. The Rule isn’t a Rule-The Business Judgment Rule.Valparaiso University Law Review,2002:633.

［10］Melvin Aron Eisenberg. The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law［J］．Fordham Law Review, 1993,62:42.

［11］Dooley＆Veasey. The Role of the Board in Derivative Litigation:Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared［J］．The Business Law, 1989:535-536.

［12］楼建波,闫辉,赵杨.公司法中董事、监事、高管人员信义义务的法律适用研究——以北京市法院2005-2007年间的相关案例为样本的实证研究［Z］．商事法论集（第21卷），530-564.

［13］王军.公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判例书为样本［J］．北方法学,2011(4):24-39.

［14］邓峰.中国公司治理的路径依赖［J］．中外法学,2008(1):64.

［15］汪青松.中国公司法董事信托义务制度评析——以英美公司法相关理论和实践为视角［J］．东北大学学报：社会科学版，2008（5）：436.

［16］李燕.透析美国公司法上的董事忠实义务—兼评我国《公司法》对董事忠实义务之规定［J］．现代法学,2008(1):128.

Construction of the Director Duty Legal System

——International Experience and China′s Practice YANG Gan

(School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law,

Chongqing 400031, China)

Key words：director duty; judicial review standards; subjective attitude

（责任编辑：张曦）

作者：杨淦