反垄断法域外适用

第一篇：反垄断法域外适用

跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究

汪

欣 上传时间:2008-3-1

一、跨国并购与反垄断法关系概述

(一)跨国并购概述

在世界经济全球化，区域经济一体化的大背景下，各国经贸依存度加深，相互渗透，相互影响日益加剧。在既定的投资环境下，跨国投资者从自身利益最大化出发，通常以以下两种途径实现国际直接投资：1.外国投资者在东道国按照东道国的法律设立新企业，常见的是设立子公司、合营企业等，这被称为“绿地投资”。2.跨国企业间的并购行为，公司企业通过跨国收购、合并，实现股份相互占有，技术相互转让，市场相互分享，形成国际化经营的公司，从而将自己的产品进一步推向国际市场。自20世纪80年代后期以来，跨国并购已成为一种世界性的潮流，并且已成为跨国公司对外直接投资的主要手段。

从经济学上的投资比率效率来看，中国对外投资水平与吸收外资水平极不平衡。2001年世界平均水平为1 :0.84，发达国家为1 : 1.15，发展中国家为1 :0.18，而中国为1 : 0. 04。这个数字仅相当于世界平均水平的4.8%，发达国家的3.5%，发展中国家的22 .2% ，较低的投资比率效率说明了中国对外投资发展的前景广阔，加之高储蓄率和人民币升值的助推作用，可以预见，越来越多的中国企业将会走出国门进行海外并购。由格瑞贝斯环球财经推出的《中国并购调查》预测：全球的并购已经进入高潮，2006年，全球宣布的并购已经达到45%的增长。亚洲范围的并购必将成为全球并购市场下阶段的重点。而中国将成为未来3-5年全球并购关注的焦点。

依被并购对象所在部门来分，跨国并购可以分为以下三个类型：

1、 横向(水平)并购。是指同一类生产部门或同一类产品经营部门之间的公司发生的并购行为，也就是处于同一经营环节上的相关企业的并购。过度的横向并购将会引起经济的集中，少数大企业间会就市场行为方面达成限制竞争的协议，还可能导致垄断。

2、 纵向(垂直)并购。是指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购可能将某些企业置于不利的竞争境地、还会给企业进入市场设置障碍，造成价格歧视。

3、 混合并购。指生产经营上无任何联系或联系很少的不同行业之间的企业的合并，是横向并购与纵向并购相结合的企业并购。混合并购可能会使潜在的竞争者受到“恐吓”，而自愿放弃进入市场。

(二) 反垄断法域外效力的理论基础和价值取向

正如德国联邦卡特尔局局长沃尔夫指出：“一部现代竞争法的基础支柱一般包括规范合同性的限制竞争即卡特尔、对占市场支配地位企业的滥用监督以及企业合并控制的规范。”从2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》可以看出我国除了在上述传统的反垄断法领域有所涉及外还规定了对行政性垄断的规制。

进行跨国并购的企业，面临包括国内法律和国外法律的双重规制。国内法律规制主要涉及项目审批及外汇来源。国外法律的规制主要涉及反垄断法、反不正当竞争法和海外投资政 1 策等的限制。作为国家干预市场竞争行为的产物，反垄断法是以公法性质为主，兼有私法性质的法律部门。自由竞争的秩序作为一种公共利益已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，在国家干预市场的大趋势下，有“经济宪法”之称的反垄断法，在维护公平和自由的市场竞争秩序，维护经营者和消费者合法权益，引导和限制国家和各类市场参与者方面发挥着举足轻重的作用。作为一种“经济行政法”反垄断法兼具干预性，社会本位性和经济政策性。

竞争法不再是仅规制国内市场垄断行为的严格的国内法，两个不同国籍公司的跨国并购常常受到第三国的反垄断调查。当一国的反垄断机构评估一个跨境行为是否反竞争的时候，有关的“市场”概念一般超过国家地理上的边缘。跨国意义上的“有关的市场”反映出竞争法时常与国际贸易有着紧密的联系。因此，国际经济机构，比如经济合作与发展组织(OECD) 已经讨论竞争法律和政策与国际贸易法律和政策的互动。 根据美国学者肯尼迪的分析，竞争政策的贸易影响之所以在20世纪90年代凸现其重要性和严重性，有多方面的原因，其中，90年代加快发展的全球经济一体化和区域经济一体化、东欧的资本主义化改革、拉美的经济改革、WTO的诞生、跨国界的竞争案件的突然增多等都是重要原因。 发展中国家可以以透明的和有效的竞争政策来吸引外国直接投资。在这方面， 竞争政策实际上可能增加吸引力，因为它对一个经济体系为解决涉及投资的纠纷提供了一个透明的和有原则的机制，这是被广为接受并且符合国际规范的。竞争政策，确实会导致市场充满活力和帮助外国直接投资利益最大化。

德国反垄断法专家麦斯麦克教授指出：正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。 可见反垄断法的域外适用有其内在的必然性。

竞争法的域外适用初衷正是为了阻止源自本国领域外的反竞争行为给本国经济带来的伤害。传统的国际私法理论认为，公法因其具有强烈的国家意志，仅具有域内效力，即“属地管辖原则”。只有“私法”才会发生域外适用问题。但是，在国际经贸行为日益多元化的今日，有些行为介于公法和私法的调整范围之间，成为一种法律真空中的灰色行为，如果还是固守传统的属地原则，极可能使这种灰色行为逃避国家法律的调整范围，给国家的经济秩序、安全和利益带来危害。比如：本国居民在境外设立公司，规避本国法律的监管，操纵国内市场价格。并且，随着国际司法实践的发展，传统的严格的属地原则的外延被延伸，在本国完成或对本国有直接影响，以此为依据对在本国领域外发生的行为行使管辖权(又称主观属地原则)，与传统的仅仅对行为和结果都在本国领域发生的行为行使管辖权(客观地域原则)相比，有了很大的突破。

二、几种有关反垄断法域外效力的代表性立法

(一)美国

1、概况

作为现代反垄断法的摇篮，从1890年的谢尔曼反托拉斯法算起，美国的反垄断法历经一个多世纪的生发完善，已成为现代国家反垄断立法的典范。例如，德国、日本、澳大利亚、欧共体的反垄断法或者是在美国的督促下制定的(如日本)，或者以美国法为蓝本(如澳大 2 利亚)，或者深受美国法的影响(如欧共体)。 反垄断法的域外适用最初源于美国反托拉斯法的域外适用。美国行使域外管辖权的理论经历了最初的严格的属地管辖原则到“效果原则”以及后期的“利益平衡原则”的发展历程。

谢尔曼法初期并没有得到积极的贯彻执行， 美国最高法院在1909年的美国香蕉公司诉美国水果有限公司案中开始涉及关于法律域外效力问题， 对于在哥斯达黎加发生的没收、毁坏香蕉种植园的行为，最高法院采取了严格属地主义路径，即“既得权”理论。认为谢尔曼法无法规范哥斯达黎加有管辖权的涉嫌垄断的合谋和美国管辖权范围外的损害。法官霍姆斯认为：“行为是合法或非法，必须由行为地法律支配，这是一条一般的准则。”

但这种严格属地主义的做法并没有持续很久，发生在国外的反竞争行为给美国国内市场带来了影响，这导致了管辖理论的发展。汉德法官，认为美国香蕉案中的传统的属地主义的做法是基于该行为在美国没有产生影响， 他声明“这是既定的法律„„，任何国家都可以对不在其境内的人施加义务， 只要该境外行为的后果在其境内有影响，该影响是其他国家不予追究而该国认为应当追究的。”从这一结论出发， 汉德法官发展出效果学说。它认为，美国的法院可以对任何外国公司行使管辖权，只要这些公司其活动是旨在影响， 并且事实上也影响了美国的国内市场。在1945年美国诉美国铝业公司案中，效果原则被采用。在该案中，法院认为：“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时，本国正当追究其法律责任是可以确立的法律观点”，“限制商品供应的后果波及到美国市场，并且，其后果也在它的意料之中，纵然是外国人在国外缔结的国际卡特尔所为，也必须考虑纳入适用《谢尔曼法》范围之内”。

从20世纪80年代以来，在美国政府反垄断立法中起重要作用的芝加哥学派代表人物之一——波斯纳法官认为，主要的反托拉斯成文法有六条：《谢尔曼法》第一条和第二条，《克莱顿法》第二条，第三条和第七条，以及《联邦贸易委员会法》第五条。 关于企业合并这一竞争法的主要禁止对象而言，《谢尔曼法》第一条和第二条对任何会削弱或取消竞争的合并行为予以严格禁止，但规定过于原则，这也是谢尔曼法初期并没有得到积极地贯彻执行的主要原因之一;《克莱顿法》第七条则是对企业合并进行反垄断规制的最重要的法律，它的核心规范是合并所产生的竞争效果是美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据。该条款经多次修正，最新的文本于1996年2月8日生效。

该条款禁止任何人以取得他人财产或股份的方式进行合并，如果这种取得的效果可以在某一产品和某一领域的市场实质性地(substantially)减少竞争或导致垄断的形成。 据此得知，美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是效果原则。但这种单边主义的做法遭到了很多国家的反对，例如，在1980年Uranium案件中，法院主张按照对美国市场的影响来行使管辖权，由此引发了英国政府的强烈反应，直接导致其制定1980年保护贸易利益法。 随后，美国为了缓和与其他国家在域外管辖权方面的冲突，通过1982年对外贸易反托拉斯改进法，规定了衡平标准，即主张管辖权的最低标准是对美国的国内贸易或者进出口贸易产生直接的，实质性的和合理预见的影响。同时，在决定行使管辖权时考虑国家之间的礼让。 与WTO或联合国等多边渠道相比，美国一直相信单边和双边的渠道比多边渠道能更切实有效地解决与竞争政策有关的贸易问题。这些工具包括美国反托拉斯法的域外适用，1974年贸易法301条款 ，WTO争端解决程序 和积极礼让(positive comity)

2、评价

在当今市场开放，跨国资金流动加剧的情况下，反垄断法出现域外适用的情况并不是偶然的。由于在多边贸易体制下欠缺对私人反竞争行为的多边协调，若放弃反垄断法的域外效力，国家对经济的控制，规则的有效执行就会大打折扣。但是，在美国单边主义方式主导下的实践不仅不利于缓解发生贸易摩擦的国家之间的矛盾，也与WTO所倡导的多边主义原则相左。一方面，这种单边主义的做法容易引起国家间关系的紧张，经常遭到美国主要贸易伙伴的指责和抵制，其解决反竞争行为所导致的贸易扭曲问题的效果时好时坏，不能作为确定性依靠;另一方面，单边主义也易助长竞争法领域自私自利、忽略甚至放弃合作、青睐强权政治的不良风气。

美国反垄断法域外适用的效果原则虽然被许多国家指责为霸权条款，但另一方面，这一做法却被很多国家的反垄断立法借鉴。例如，波兰1990年颁布的反垄断法第一条指出，“该法是规范与由企业及其协会实施的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序。......” 。但是这种一意孤行的执行方式会被很多国家指责，其执行效果会大打折扣。

(二) 德国

1、概况

德国于1957年制定《反限制竞争法》，该法于1958年实施。德国反限制竞争法迄今已经过6次修改。每一次修改没有实质性变化。该法制定之时，因政治上的压力而没有规定控制合并的条款，只有禁止卡特尔的规定。在这样的立法建构下，一面禁止卡特尔而另一面不禁止企业合并，很多企业自然会选择通过合并的方式来规避禁止卡特尔的规定。因此，德国立法者1973年第二次修订反限制竞争法，增加了合并控制等规定。其中，第130条规定了该法的适用范围，第(2)项规定：“本法适用于在本法适用范围内具有影响的所有限制竞争行为，由于本法适用范围以外的原因引起的限制竞争行为亦同。” 表面看来，德国的反垄断法关于域外效力的规定与美国的“效果原则”大体相同，但是在具体的执法上，德国显现出了自己的特点。

1982年，德国联邦卡特尔局认为美国菲利普.莫里斯公司取得南非罗斯曼公司50%的股份会恶化德国烟草市场的竞争条件，因此，禁止了两公司的合并。两公司对裁决不服，向柏林上诉法院提出申诉。1983年，柏林上诉法院基本维持了联邦卡特尔局的禁令，但是，更多地考虑了国际法上的国家主权这一基本原则，决定禁令仅是限于美国菲利普.莫里斯公司和南非罗斯曼公司在德国子公司的合并。法院指出，根据德国《反限制竞争法》的规定，禁止合并的禁令的做出是正确的。但是若禁止整个合并，会违反了国际法中不干预他国内部事务的基本原则，从而也违反了德国的《基本法》第25条。根据《基本法》第25条，国际法的基本原则不仅是德国联邦法的一部分，而且还优先于德国法，可以对德国境内的所有公民直接产生权利和义务。

2、评价

德国反垄断当局在本国竞争法域外适用上的灵活做法值得我国借鉴。在不违反国际法这一国际社会基本准则的前提下保持国内法的适度收缩，既兼顾了国内竞争秩序的维持又不违反国际法原则。一个国家虽然有权根据本国竞争法禁止一个在国外实施的但是对本国市场竞 4 争有不利影响的限制竞争行为，但是若只考虑本国利益，而置他国的属地管辖权和国际法原则不顾，势必导致各国法律的竞相适用，除了导致更多法律适用的积极冲突外，无助于问题的解决。更有甚者，会被他国指责为霸权主义。

(三)超国家组织——欧盟

1.概况

欧盟反垄断法(即《罗马条约》第85。86条)同样具有域内域外双重的效力。

20世纪50年代，欧盟的多数会员国几乎没有任何竞争政策。当今，即使是规模较小的欧盟成员国也有竞争法。但是，欧盟会员国之间没有必要相互调和竞争法。这是因为：首先，欧盟委员会作为地区反垄断权威机构直接执行反垄断法;其次，各国国内法院直接适用共同体竞争法作为其法律制度一个组成部分。欧盟竞争法适用于整个共同市场并具有高于成员国国内法的效力，这是根据“约定必须遵守”这一古老的国际法原则和1964年欧洲法院受理的一起由意大利米兰法院向其提出的，请求其作出预裁的案件而予以初步确立。 由于欧盟竞争法和其成员竞争法的关系不是本文讨论的话题，故在此不予赘述。

欧盟竞争法的域外效力主要指该法在规制反竞争行为时不仅适用于欧盟内企业，同时也适用于在欧盟之外建立的，其行为对欧盟竞争秩序有影响的企业;可能对共同市场产生影响的反竞争行为，即使双方非欧盟境内的企业，但是其行为仍然应当受欧盟法律支配。其域外效力的确立是欧共体委员会的决定和欧洲法院的判例共同作用的结果。目前已经形成经济实体原则、后果地原则和履行地原则三大原则。

经济实体原则。是指设在欧共体领域内的子公司与其领域外的控制其活动的母公司在竞争法上不被视为两个独立的经济组织，而是一个经济实体，当在欧共体领域内的子公司存在反竞争行为时，欧共体竞争法可以同时适用于境内的子公司和境外的母公司。

履行地原则。是指虽然反竞争的协议达成地点在欧共体领域外，但是只要其履行地点在欧共体领域内，欧共体竞争法就对其发生规制效力。 欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中写道：“根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却(欧共体)条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”

后果地原则。是指只要反竞争行为在欧共体境内发生了可能影响成员国之间贸易的后果，即使行为人在欧共体境外也可以适用欧共体竞争法。这个规定，相当于美国竞争法上的效果原则。因为效果原则有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿意公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则解释。在上述1971年Beguilin一案中的判决写道：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。”

欧盟竞争法直接影响了其成员国的竞争立法。近年来德国、法国、英国、意大利、比利时、荷兰等成员国要么按照欧盟竞争法修订自己的竞争法，要么按照欧盟竞争法制定自己的竞争法，因而其成员国之间竞争法规范逐渐趋于一致。 因此，研究欧盟竞争法的域外效力的规定对于研究其成员的相关立法具有相当的意义。

2.评价

与具有强权性质的美国竞争法不同，欧盟竞争法行使域外效力是有限制条件的，即当竞争法适用到欧盟之外的公司时的条件之一为该公司必须有母公司或子公司在欧盟内。经济实体原则是欧盟竞争法的创新之处，值得我国借鉴。这种规定既考虑到了反竞争行为对欧盟内部竞争秩序的影响又考虑到了和欧盟存在联系的事实。在反垄断调查取证、执行方面更有保证。比较美国做法而言，更具有可行性和现实意义，有利于竞争法域外效力的实现。但是这一原则也有明显的不足，主要体现在适用的不确定上，因为该原则的运用，一来与法院地国家“揭开法人面纱”上的立法与实践联系密切，若是相关法制并不完善，则易增加适用的不确定性;再则，判断垄断行为和跨国公司内部控制关系由于法律上无法做明确的表述因而也取决于法官的自由裁量;事实上，在实践中很难否认跨国公司各自成员的独立人格和法律地位。

从国际私法的角度分析，履行地原则有一定的合理性。因为垄断行为一般以协议的形式出现，这就意味着这种反竞争行为是契约式的，支配契约的法律，一般是缔约地法和履行地法。 履行地法正是国际私法中合同法律适用最重要的准据法。

(四) 双边协调机制

1.概况

目前各国很难妥协达成相对一致的国际反垄断法。因此，较为可行的协调方式就是通过双边或区域性条约。经济合作与发展组织(OECD)1967年提出的《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》，很大程度上推进了西方国家间在竞争政策领域的双边合作。例如，美国根据《推荐意见》分别在1977年、1982年和1984年与德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。美国与欧共体1991年订立又在1995年重新修订的《执行反垄断法的合作协定》，是这个领域目前最有影响的双边合作协定。 1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，该协定是对1995年协定的补充说明。

美欧协定类似于其他反托拉斯协定，基本目标是合作执行和避免冲突，其主要机制是通知和协商。但是与以前的协定相比有一大亮点：它规定在双方都认为某一协议或行为有害时，双方可进行联合调查。这种方式运用了“积极礼让”来解决双方在法律利益上的矛盾。

根据以上两个协定，美欧双方认为：“各方应在竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报(第二条第五款)”;“各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助(第四条至第六条)以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。”在1995年《执行反垄断法的合作协定》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”，其中，包括“消极礼让”和“积极礼让”两个概念。第六条规定的“消极礼让”原则指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理。第五条规定的“积极礼让”原则指出，：“如果一方认为在另一方境内发生的反竞争行为对其重要利益(important interests)有不利(Adversely)影响;前者可以通知另一方并可以请求对方的竞争当局采取适当的执法行动 ” 。1998年的补充说明中，又重点阐释了“积极礼让”，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求 6 的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。

2.评价

欧共体与美国的双边合作只是以主权原则和国家的自愿为条件。并且以上协定的内容多是程序性的规定，以国内法优先和竞争管理机构的合作为基本原则，缺少实体性事项的规定和强制性条款。合作机制只是提供了谈判、协商的渠道，是程序性协商体系，具体的权利义务和纠纷的解决在谈判和协商中确定。这和竞争法具有强烈的公法性质有关，因为它体现了各自国家的经济秩序。因此，双边条约的签订在实质协调各国冲突法方面毋宁说更具有象征意义。在竞争法领域，各国大都从保护本国利益出发适用本国竞争法对某一外国限制竞争行为提起诉讼。所谓“积极礼让”原则，实质上是要求一国单方面做出自我牺牲，或者它有充分的理由来期许对方将来能做出大致相当的利益割舍，否则这一原则陷入一纸空文境地。

另一方面，作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一，以使相关案件得到有效解决的做法看起来更加可取。 建议采取下列做法：将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来，比如规定垄断的定义;在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;将透明度、非歧视、国民待遇、最惠国待遇等普遍接受的国际经济法规则纳入条约等。目前为止，在反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种较为有效的方式。有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践，从而产生统一的程序、实体规则。

(五) 多边协调机制——WTO与联合国

1.概况

多边协调机制如，联合国贸发会议《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》(1980年)，经合组织理事会《关于影响国际贸易的限制性商业惯例的建议》(1978年)，《北美自由贸易协定》(1992年)等。这些国际条约中大多属于建议或框架原则，没有法律约束力。作为有“经济联合国”之称的WTO，不仅就减让关税和废除非关税壁垒达成了重要的协议，而且还对采用其他形式的保护主义措施进行了限制。竞争政策也成为WTO关注的焦点之一。但是将竞争政策分散规定在众多的协定当中，作为贸易问题的一个部分而不是竞争问题整体发生效力。

(1)WTO

经济合作与发展组织，简称经合组织(OECD)，是由30个市场经济国家组成的政府间国际经济组织，在20世纪80年代开始讨论贸易和竞争法律政策的相互关系 .最初的议题就集中在竞争法域外适用的双边合作上。作为政府间的国际组织，GATT和WTO在减少和消除国际贸易壁垒方面取得的成就举世瞩目。经合组织和WTO的专门工作组，它们对贸易与竞争政策之关联关系的研究结论都是一致的，即:仅有倡导和规制贸易自由的规则，没有自由和有序的竞争政策，WTO倡导的确保贸易领域的市场有效开放和有序竞争的目的是难以实现的。可以说，在消除阻碍竞争的人为障碍方面，竞争政策和贸易规则是一个铜板的两面，传统的贸易规则着力解决的是贸易所面临的政府障碍，而竞争政策可以对付贸易所面临的私人障碍。

在乌拉圭回合中，欧共体第一次正式提出在多边贸易体制下进行与竞争相关事务的磋商是十分必要的，并强调反竞争行为会成为一种与“私人”有关的贸易壁垒。同时，一个被称 7 为“慕尼黑集团”的学术团体向乌拉圭回合递交了国际反托拉斯法典草案 但是这个草案从来没有被正式讨论过。

在1996年12月WTO新加坡部长会议上，各成员方讨论了贸易和竞争政策的互动关系。并且设立了WTO竞争工作委员会(WTO Competition Working Group)，但其工作仅是在理论层面上讨论竞争政策，并不产生有拘束力的协议。 这一局面在 2001年多哈举行的部长会议上打破，这次会议为进行贸易和竞争政策互动谈判奠定了法律基础。多哈部长会议宣言第23段授权(authorized) WTO成员进行多边谈判， 但是2003年的坎昆会议并没有就这种多边谈判的形式达成一致。因此，尽管WTO竞争工作委员会被授权对诸如透明、非歧视、程序公正等核心原则(core principles)做出澄清，并对此取得了实质性的成就，但是，在多边框架下就贸易和竞争政策关系的谈判被拖延。

(2)联合国

《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》是联合国通过的有关竞争的主要国际公约，是世界上第一个关于竞争问题的国际性文件，该规则于1980年12月5日在第35届联合国大会上获得通过，但这个文件没有法律效力。 因为这个规则要求成员国按照既定的原则制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并且要求跨国企业重视东道国的竞争法。 这主要反应了发展中国家对限制跨国公司垄断势力和建立国际经济新秩序的要求和愿望， 发达国家从自身利益出发，当然不会对这项公约投赞成票。

2.评价——将竞争政策纳入WTO多边体系协调的困境

(1)从WTO本身的局限性来看

A.调整范围

WTO的范围被限制在调整影响国际市场竞争状况的政府行为，并不处理私人主体在国际贸易市场上的行为。对一些不为政府支持的限制市场进入的纯粹私人商业行为无法根据协议进行处理。 并且，由于WTO的竞争政策是分散在众多的协定中，没有形成一个有机的整体，特别是世界贸易组织协定原则上仅针对政府在货物贸易和服务贸易方面的市场进入障碍，它们在反对私人限制竞争方面不会产生实质性的影响。虽然私人限制竞争已经构成进入市场的严重障碍，但是WTO的现行规则却没有处理这种限制竞争的机制。

B.争端解决程序

成员国之间发生关于竞争问题的争端时，由于在WTO的有关协定中，没有或是很少提到竞争条款，只能适用“非违法之诉”，根据GATT第23条规定，即使不违反GATT规定，但只要造成了对缔约方依关贸总协定享有的利益的直接或间接损害或丧失或阻碍了GATT目标的实现，则受害国就可援用第23条的程序。对于“非违法之诉”，争端解决机制规定，专家小组或上诉机构可以建议有关成员达成一项相互满意的调整方法而不能做出撤销该项措施的建议，即专家小组的建议不具有约束力。同时，适用WTO争端解决程序也有很多限制，如主体只限定于WTO成员国政府，审理范围限于与WTO所有法律文件有关以及与解释和适用上述文件所产生的争端。

(2)从贸易政策与竞争政策的区别来看

在开放的经济中，贸易与竞争是不可分离的：贸易的目标在于使资源得到充分有效地利用，竞争的目标在于使市场主体得到同等的竞争机会，两者皆着眼于对消费者福利的保护和 8 经济效率的追求。尽管竞争政策和贸易政策有着共同的目的：促进和维护自由开放的贸易制度。但是，两者也并不是完全一致的，两者的调整对象、调整手段不尽一致。贸易自由化也并不意味着当然地促进了公平竞争，只有贸易政策而无竞争政策，其政策体系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲点必然会使单一贸易政策抬头。 而WTO目前的规则着眼于与限制国际贸易的成员方政府的有关措施，对于成员方的竞争政策鲜有顾及。

(3)从WTO成员国的立场来看

首先，以欧共体为代表的成员方 未能说服发展中国家，使他们相信这种关于贸易和竞争政策的多边协议对后者的国内市场有益。其次，美国在此事上的消极态度也不容忽视。美国一直相信单边和双边的渠道比WTO的政策工具能更切实有效地解决与竞争政策有关的贸易问题。这些工具包括美国反托拉斯法的域外适用，1974年贸易法的301条款，WTO争端解决程序和积极礼让(positive comity)。美国作用的缺失使WTO达成任何一项实质性的一致几乎变得遥不可及。

在WTO进行有关贸易政策的谈判中，发展中国家与美国持相同的立场，但原因却不同：一般来说， 发展中国家认为在多数国家尚未制定国内竞争法或国内竞争法立法采取比较宽松的标准的情况下让他们参与到多边竞争政策谈判为时太早;另一方面，发展中国家可以利用这个机会在世贸组织中讨论竞争问题 ，为对其国内市场产生不良影响的跨国公司反竞争的行为进行规制建立法律框架。同时，一些发展中国家担心发达国家关注WTO内竞争机制谈判的目的是为了确保其能够没有障碍地进入发展中国家市场，而不是通过跨国合作来确立约束限制交易行为的规则。总之在目前， 发展中国家对竞争法和竞争政策多边协定谈判态度有些迟疑。

关于如何将竞争政策引入WTO框架内的问题，即使是发达国家内部侧重点也不尽相同.美国一直对将竞争政策纳入谈判持反对态度，认为国内反垄断法对国际限制竞争行为的单边适用，辅以双边竞争管理机构的合作，要比WTO的多边竞争规则有效的多。欧盟积极主张在世贸组织框架内建立一套规范各国竞争法及其执行方式的核心原则，最终形成一项多边竞争协议。加拿大支持建立全球统一的多边竞争规则，但认为应以渐进、小步的方式进行。日本虽属于发达成员，却也深受反倾销等进口保护措施之害，因此极力主张将竞争政策议题谈判的重点放在反倾销问题上。韩国认为，在竞争政策的双边、区域及多边3种合作方式中，多边合作方式是最佳的，因而主张在世贸组织框架内建立一套全球统一的多边竞争规则，但认为三者可相辅相成，同时强调建立多边竞争规则时必须考虑到发展中成员的特殊需要。

(4)从立法技术角度来看

国际法的产生依赖于国际法主体——主要是主权国家——的同意，只有各国反垄断法立法形成趋同的内容，在调整跨国反垄断行为中形成趋同的实践，并且这种趋同能相对稳定地存在较长时间，作为建立在习惯规则之上的统一的国际反垄断法才能产生。但是在现阶段，这种形式的统一显然是一种大同世界式的幻想：由于各国经济发展水平的不同步，即使在相同的经济制度下各国对垄断的态度也不同，由此而产生的司法实践也程度不同地存有差异。最重要的是，反垄断法作为带有强烈政策取向因而修改频率较高的法律，在各国之间很难妥协达成相对一致。因此，目前较为可行的方式就是各国根据自身的立法理念与具体的相对方通过双边或区域性条约协调相互间的反垄断执法。

三.我国反垄断法域外效力制度的构建

(一)我国反垄断法关于域外效力的立法与缺陷

随着我国对外开放的深入和国际贸易的发展，国际市场上的垄断行为对我国的影响日益明显。只有规定反垄断法的域外效力才能更好地维护国家主权和经济利益，另一方面，在世界上主要贸易国家均已规定反垄断法域外效力的情况下，若是固守严格的“属地主义”则容易使我国在此方面丧失对等地位，不利于对国际贸易中发生的有损我国竞争秩序的反竞争行为进行管制。况且，国际社会虽然对反垄断法的国际统一做过很长时间的努力，但目前为止，尚未产生一项有约束力的文件。因此，规定我国反垄断法的域外效力是必要的。

2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第二条第二项规定了我国反垄断法的域外效力，即：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

近年来，并购浪潮中出现的反垄断法域外适用趋势已经引起反垄断法制定者的注意，本条的上述规定，显然顾及到了近年来各国反垄断法域外适用的大趋势，但对于制度的具体构建在立法草案中尚显简单。并且在相当程度上具有不可操作性。理由如下：

1.按照反垄断法(送审稿)第二条第二项规定，即使有关限制竞争行为在海外发生，只要其影响中国市场就要受到中国反垄断法规制。但在实际操作中，对在国外的反垄断行为的取证、执行问题势必要牵涉到他国，很可能会侵犯他国法律规定甚至立法抵制，使问题得不到有效解决，更可能引发他国的报复行为。

2.模糊的立法用语使得有关执法没有相对确定的标准。“限制”、“影响”到底达到何种程度才应受到反垄断法的规制。反垄断法存在两个基本原则：本身违法原则与合理原则。前者指企业的某些限制竞争行为，不论其产生的后果如何，其行为均要受法律的惩罚。后者是指市场上的某些企业行为虽然存在限制竞争的事实，但经过仔细分析后，其行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，限制竞争行为视为合法。 政府在同时期采取不同的竞争政策，决定了两个原则何者占据法院决策主导。但是可以肯定的是，简明的本身违法原则过于简单，很可能与反垄断法的目的背离，合理原则主张根据经济条件的变化，和协议企业的实际情况及对各方福利的影响等进行分析后再做出决定，是否进行法律制裁，我国反垄断法显然采取了本身违法原则。

3.而且美国已经因为专断的执行其反垄断法的域外效力而倍受批评并修改了为“合理的效果原则”，且欧洲法院自始至终就对所谓“效果原则”报以非常谨慎的态度。而据我国《反垄断法》规定，只要境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，都适用中国的反垄断法，这极易引起法律适用标准的模糊性，给反垄断执法带来不稳定性和不确定性。

(二)完善我国反垄断法域外效力的几点建议

对比各代表性立法，笔者对于我国反垄断法域外效力制度的构建特提出以下建议：

1、充分尊重以“国家主权原则”为代表的国际法基本原则。

目前，国际社会已经达成了以下共识：“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力......，不过，在特殊的情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立 10 的国际法原则的支持。

所谓国际法的基本原则，不是个别领域的具体原则，而是那些被各国公认的，具有普遍意义的，适用于国际法的一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则。 国际法的基本原则各国公认，具有普遍意义，超越于国际法的各个领域的全局性原则，并且适用于国际法的一切效力范围。它的法律拘束力优于其他国际法原则、规则和制度。从法律体现的价值上来说，国际法的基本原则与国际公共秩序或公共政策(公共利益)或国际社会道德。正因为此，国际法的基本原则被明确规定在以《联合国宪章》为代表的国际法律文件中，构成各个会员国必须遵守的法律义务之一。因此，在没有国际法原则的法理支持下，“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有私法性质，但是其属性更接近于公法：称其为“经济宪法”表明它与其他普通法律有所区别，因为它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。所以，属地原则应为竞争法管辖权的一般原则，对于“效果原则”、“

在反垄断法域外效力的冲突解决上，德国的做法值得借鉴。在不违反国际法这一国际社会基本准则的前提下保持国内法的适度收缩。灵活兼顾国内法与国际法的相关规定，妥善处理好两者关系在当今各国联系日益紧密的当代，具有积极意义。国家根据本国竞争法禁止一个在国外实施的但是对本国市场竞争有不利影响的限制竞争行为若是只考虑本国利益，而置他国的属地管辖权和国际法原则不顾，势必导致各国法律的竞相适用，无助于法律冲突的解决。更有甚者，会被他国指责为霸权主义。

2、在冲突规范立法上，确立“行为地法律为主，属人法为辅的”法律适用原则。

《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》中关于反垄断法的域外效力方面规定了以下规则：企业应遵守其营业所在国的限制性商业惯例法和其他法律中有关限制性商业惯例的规定，如果根据这些法律进行诉讼，应受其营业所在国法院和有关行政机关的管辖 。1977年国际法协会奥斯陆会议指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。

基于国家主权原则，一国的法律当然约束其境内的一切人、事、物;同时根据国际私法上的“场所支配行为”的古老法谚，基于属地管辖原则的反垄断法效力范围不容质疑。在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯做法，法律行为的方式适用行为地法，是一个得到一般承认的国际私法原则，称为“场所支配行为原则”。这主要是基于一法律关系与一定地域法律之间存在的实质性联系或隶属关系，此法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖。反垄断法作为具有强烈政策取向，体现较多公法性质的法律，体现了本国维护市场竞争秩序的根本利益，具有强烈的公共利益色彩，同时“场所支配行为原则”已为各个国家所普遍接受。因此，在法律适用上，建议应坚持这一法律适用原则。

一般情况下，法人属人法即指法人的国籍国法律，根据不同国家的判定标准，即为法人成立地法、主事务所(管理中心)所在地法、营业中心地法等。但在许多情况下，法人的国籍在冲突规则中很少出现，特别是英美国家，倾向于直接采用成立地或住所地的标准判断法人的属人法。 在我国，实践中，是以法人的国籍来确定其属人法的。1988年最高人们法院《关于贯彻执行<中华人们共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”对于在外国已经根据外国法律取得了某国国籍的法人，我国一般都承认其已经取得的国籍，而不问该外国适用何种确定法人国籍的标 11 准。 根据此原则，内国的竞争法对于发生在域外的本国自然人和法人的行为有权管辖，其适用对象主要是本国的公司，防止其利用在国外的分支机构在境外从事影响本国竞争秩序的行为，其他国家，如美国，法律适用对象还包括由本国公民和公司控制的外国公司。 根据国际法原则，主权国家并不由于其公民离开国家主权领域而失去管辖权。国际法学者斯托雷也曾表示过：“没有任何国家可以籍由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人;但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他领域，拘束其自己的公民。”

3、 在对外国反垄断法域外适用司法协助方面：设立限制性或禁止性规定。

我国已经加入了1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年海牙《民商事案件国外调取证据公约》。并且对公约在中国的具体适用范围和方式做了限制，(比如送达司法文书时，仅允许外国使领馆在我国境内直接向其本国国民送达，无权向驻在国国民或第三国国民送达)在反垄断法域外执行方面也应根据我国的情况制定具体的执行规则。这方面可以借鉴很多贸易大国的做法。

英国在立法抵制方面，积累了丰富的经验，如1964年《海运合同与商业文件法》禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件和资料;1975年《证据法》禁止本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求。在1980年Uranium案件中，美国主张按照对美国市场的影响来行使管辖权，由此引发了英国政府的强烈反应，直接导致其制定1980年保护贸易利益法。该法第五条规定，凡适用本法的外国判处若干赔偿金的判决，如果认为与妨碍、歪曲或限制商业竞争有关，联合王国的法院不得受理;第六条规定，外国法院对联合王国及其属地公民或团体法人因第五条内容判决的赔偿金额已经给付时，有权向法院要求索回超过应补偿部分。因此，若美国法院根据自己的反托拉斯法做出了三倍罚款，则英国法院可以判处索回两倍。法国在1980年立法惩罚在法国领土非法搜集文件资料的行为，也着手研究仿效英国，使企业可以索回外国反垄断法域外适用中多支付的赔偿金额。

我国在反垄断法域外适用的司法协助方面，可以在调查取证和承认、执行两个领域做出相应的规定，以维护本国利益。如禁止本国国民和机构在反垄断诉讼中向外国法院提供涉及国家安全、国家经济秩序稳定的文件和资料;禁止本国法院承认和执行外国法院做出的有损国家主权和安全的反垄断法判决，或对这类判决所判罚的赔偿金额做出减少，甚至退回部分金额的决定。

4、在各国相互关系层面上：积极签订双边、多边条约，协调各国反垄断执法。

目前各国很难妥协达成相对一致的反垄断法。因此，较为可行的协调方式就是通过双边或区域性条约。欧共体与美国政府于1991年订立的《反垄断法执行的合作协定》就是代表做法。双边协定提供了协商和谈判的渠道，是程序性协商体系，以国内法优先和竞争管理机构的合作为基本原则，对一国的主权并没有实质性的限制作用，明显更易为各国所接受。目前为止，在反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种较为有效的方式。有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践，从而产生统一的程序、实体规则。避免各国在反垄断执法上单纯为了各国利益，以邻为壑的单边主义做法。

协调统一，是一个模糊的名词不甚精确容易产生误解;充分协调，显然是既无必要也不可取。在另一方面，作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一，以使相关案件得到 12 有效解决的做法看起来更加可取。 建议采取下列做法：将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来，比如规定垄断的定义;在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;将透明度、非歧视、国民待遇、最惠国待遇等普遍接受的贸易规则纳入条约等。

5、在国际协调层面上：WTO与专门论坛的双重路径

美国学者肯尼迪曾经指出，如果单独地将竞争政策问题提出来讨论并试图确立一个专门化的多边竞争协议，则会因为WTO成员方分歧过大而缺乏可行性。但是，如果将竞争政策方面的多边规则作为WTO多边谈判的众多议题之一而提出，则成员方可能因在其他部门和领域的让步而促成竞争规则的达成。 但是，国际社会几十年来一直在试图协调竞争政策，以期有效制约跨国公司反竞争行为的实践表明，这些努力都没有取得实质性的效果。因此，在不能充分论证WTO有能力进行联合国或其他国际组织不能有效进行的全球竞争政策协调工作之前，贸然将所有竞争政策问题交由WTO协调和管理是过于理想化的，也必然会遭到多数国家的反对。

按照既定的国际法原则，每一个国家是否必须直接接受世贸组织的法律这往往关系到各国的宪法原则;并且相比较欧盟，WTO还不是一个法律层面上的超国家组织。因此，比较实际的做法就是应予重视各国不同的竞争立法并在一定程度上予以协调。协调的程度取决于世贸组织成员未来的谈判。但是协调统一，是一个模糊的名词不甚精确容易产生误解;充分协调，显然是既无必要也不可取。即使实体法律方面固然难以统一，程序方面的协调还是可行的，尤其在跨国并购领域。但欲进行更进一步的协调，还是前途漫漫。因为协调就意味着定义成员国的国内法，同时限制成员选择自己反垄断政策法律的主权。即使世贸组织成员会选择冲突法的方式，来解决将出现的实体法律冲突。但是，并不是所有的成员国都有自己的竞争法可供指引适用。

西方学者克莱恩指出，贸易与竞争政策有相互重叠的地方，但在许多重大领域，它们却有各自的疆界和范围。 换言之，竞争政策有其自身不可替代的价值取向。因此，对于一系列与贸易没有密切的、直接的关联关系的竞争政策问题，应当以竞争法为基础而不是以贸易法为基础展开，应当更适合于在WTO体制之外研讨和协商;对于一系列与贸易有密切的、直接的关联关系的竞争政策问题，在可能的情况下，在WTO在集中处理贸易问题的同时，适当顾及。这样有利于减轻WTO的压力和负担， 而由专门的论坛或专门的机构组织来进行竞争政策的国际协调则更加专业化。

6、关于“效果原则”(effect doctrine)的思考

在通过的《反垄断法》中，我国接受了美国等国立法纷纷采用的“效果原则”，即我国反垄断法主管机构不仅可以对在我国市场上的限制竞争行为行使管辖权，而且有权对外国企业在外国市场上实施的但对我国市场竞争有着不利影响的限制竞争行为行使管辖权。这种规定，尽管有着以上分析的种种弊端，但是，若是对他国普遍规定这种原则的立法趋势熟视无睹，则可能使我国反垄断法执法陷于被动，在必要的时候，也不能迫使有关方通过平等对话解决矛盾。但是仅规定了“效果”而未对其加以限制，就不可避免法律适用的随意性。因此，应当借鉴美国修改了的“合理的效果原则”和欧洲法院对 “效果原则”持以的谨慎态度。对“效果原则”的适用做出限制。

美国在对外贸易反托拉斯改进法中，放弃了效果原则，采取了“合理的效果原则”。并 13 且在《对外关系法重述(第三次)》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。同时，在司法实践中，主要形成了两种确定是否合理的标准：以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件;或以本国利益大于外国利益为条件。

共同体竞争法规定，尽管依据“效果原则”，其竞争法可以适用于外国公司和境外的本国公司。当它们的行为或交易对境内市场产生影响，公司的“国籍”与反托拉斯法的适用目标无关，并且“效果原则”适用于所有国籍的公司。但是欧洲法院认为，只有一项合并将对共同体市场产生直接的和实质性的影响并且这种影响是可以预见的时候，才可以适用“效果原则”。

7、关于“积极礼让原则”(positive comity principle)的思考

1991年，美国政府和欧盟委员会签署了一项旨在促进协调，降低双方适用各自反垄断法给对方带来影响的双边条约， 其中包括了十一个条款，第五条和第六条最具有创意。他们分别规定了积极礼让原则和消极礼让原则。

根据积极礼让原则，受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。基于积极礼让原则，如果在一国进行的跨国反托拉斯行为，可能对他国有负面影响，后者的反托拉斯执法当局，如果确认前一国家的执法当局，能够有效(Efficiently)处理跨国反托拉斯行为，会要求前一国家进行调查，给与所有可能的积极协助。

这种机制的最大限制就是：它不对条约双方产生任何有约束力的义务，条约当事方没有任何义务去协调它们的执法行为。这种形式的“积极礼让”，事实上仅仅创设了一个使条约当事方的反垄断当局自觉努力和促进的协调机制，目标是达到它们之间一定的协调和避免执法重叠。

但是，经验表明，只要反竞争行为的发生地所在国有权力和有意愿采取行动，打击反竞争行为的实践中适用的积极礼让原则往往可以作为打击影响贸易的反竞争的限制性商业行为的有力工具，因此，有学者建议WTO可以鼓励成员方为消除私人竞争障碍而采取双边合作的方式，通过双边协议推广反竞争行为管辖权上的积极礼让原则 。

结论

现代多边贸易体制的目标就是消除市场准入障碍、确保产品、服务和知识产权在全球范围内的顺利流通。贸易与竞争不可分离，但是，贸易政策与竞争政策并不完全一致。竞争政策成为世界各国关注的焦点。越来越多的竞争问题超越了国界。由于在多边贸易体制下欠缺对私人反竞争行为的多边协调，各国纷纷规定了反垄断法的域外效力。但是，这种单边主义主导下的实践不仅不利于缓解国家之间的矛盾，也与WTO所倡导的多边主义原则相左。而双边协调的形式意义大于实质作用，多边协调的道路更是前途渺茫，因此，如何借助各种现有的立法模式，双边、多边协调形式来构建我国反垄断法的域外效力制度，是本文所关注的焦点。

本文从各国、国际组织关于反垄断法域外效力的不同规定和执行情况出发，分析了反垄断法域外适用的理论基础和价值取向，综合比较了美国、德国、欧盟各自的做法，以美国与 14 欧共体的《执行反垄断法的合作协定》为代表的双边协调模式，以WTO为代表的多边协调现状和趋势，再分析了我国刚刚通过的反垄断法中关于其域外效力规定存在的疏漏。在此基础上探讨了在我国建立反垄断法域外效力制度的若干设想，旨在抛砖引玉，为我国反垄断法域外效力制度的构建贡献绵薄之力。

笔者撰写此文的目的在于希望通过对反垄断法域外效力制度的分析探讨，在现有的制度体系中，多方权衡各种协调解决模式，以期在争议的解决上寻求各国利益的最佳平衡点，最大限度地在促进各国利益协调的同时兼顾本国利益的维护。鉴于篇幅所限，以及笔者的阅历、学识所不足，对于反垄断法域外效力的分析定有不足之处，希望各位老师指正

注释:

史晓丽主编：《国际投资法》，中国政法大学出版社2005年6月第1版，第88页。

投资比率效率是指吸收外资与对外投资的比例，其含义是一个国家或企业每吸收1美元的国际资金经过国内生产过程后有多少资金可以用来投资.

于浩洋：《中国对外直接投资发展分析》，载于中国期刊网。网址：http:///。

史晓丽主编：《国际投资法》，中国政法大学出版社2005年6月第1版，第128，130页。

同上。

沃尔夫：《德国竞争法的经验》，见王晓晔编《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第2

58、259页。

Seung Wha Chang, INTERACTION BETWEEN TRADE AND COMPETITION: WHY A MULTILATERAL APPROACH FOR THE UNITED STATES? Duke Journal of Comparative and International Law Winter/Spring 2004.

See Kevin C. Kennedy, Global Trade Issues in the New Millennium, Foreign Direct Investment and Competition Policy at the World Trade Organization, George Washington International Law Review, Vol. 33, 2001, p.587 .

Alexandre S. GREWLICH， Globalization and Conflict in Competition Law Elements of Possible Solutions, World Competition 24(3): 367–404, 2001.

王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年10月版，第443页。

孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社 2001年6月第1版，第53页。

游钰，毛大春，林婉婷：《反垄断法研究综述》，载于漆多俊主编：《经济法论丛》第6卷，中国方正出版社2002年1月版，第464页。

American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909)

Slater v. Mexican Nat,l R.R., 194 U.S. 120, 126 (1903)

杨军：《反垄断法域外适用机制之剖析》，载于丁伟，朱榄叶主编：《当代国际法学理论与实践研究文集·国际私法卷》中国法制出版社2002年8月版。

波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第305页。

种明钊主编：《竞争法学》，高等教育出版社 2002年12月第1版，第34页。

15 U.S.C.A. § 18.载于网站: http:///n511c31.aspx

参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。

赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年9月修订版，第149页。

同上，第150页。

如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。

杨军：《反垄断法域外适用机制之剖析》，载于丁伟，朱榄叶主编：《当代国际法学理论与实践研究文集·国际私法卷》中国法制出版社2002年8月版，第211页。

Alexandre S. GREWLICH，“Globalization and Conflict in Competition Law Elements of Possible Solutions”, World Competition 24(3): 367–404, 2001.

Kevin C. Kennedy, “Global Trade Issues in the New Millennium, Foreign Direct Investment and Competition Policy at the World Trade Organization”, George Washington International Law Review, Vol. 33, 2001, p p.620-621。

Joel Mien, AAG, Antitrust Division, US Department of Justice, Time for a Global Competition inititive Remarks at the EC Merger Control 10th Anniversary Conference, 14 September 2000.

尹竹：《WTO框架下竞争政策与多边贸易体制的协调问题述评》，载于《中国法学》2004年第3期，第177页。

林燕平：《竞争法域外适用及其法律冲突分析》，载于丁伟，朱榄叶主编：《当代国际法学理论与实践研究文集·国际私法卷》中国法制出版社2002年8月版。

见欧洲委员会网站，http://ec.europa.eu/comm/competition/general_info/e_en.html#t124.见Agreement between the Government of the United States and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws, 23 September 1991, O.J. EUR. COMM. L 95/47; 30 I.L.M. 1487 (1991).

Massimiliano Montini Fondazione Eni Enrico Mattei and University of Siena，“GLOBALIZATION AND INTERNATIONAL ANTITRUST COOPERATION”，International Conference TRADE AND COMPETITION IN THE WTO AND BEYONDVenice, December 4th-5th, 1998

尹竹：《WTO框架下竞争政策与多边贸易体制的协调问题述评》，载于《中国法学》2004年第3期、第177页。

出处:法大民商经济法律网

第二篇：教师域外学习心得

2017年安康市小学课外阅读推进会学习心得

上竹小学：汪锐

2017年11月9日，我很荣幸地参加了在汉阴城关一小举办的2017年安康市小学课外阅读推进会活动。活动汇集了安康市区及各县的优秀教研员及语文老师，虽然此次学习活动只有两天时间，但我收获颇丰，其中最让我印象深刻的是课堂示范课。

会议先是明确了今后中小学课外阅读的方向，具体实施方法以及对老师的要求。随后，三位走在课外阅读教学前沿的骨干教师为大家呈现了三种课型，给我们小学语文教师在今后的教学提供了样本。

杨君老师教学的是随文增量阅读三年级第一单元“鸟儿”----《翠鸟》《燕子》这两篇课文。杨老师的课如行云流水，师生间的对话朴实自然，让人听了之后，心情也极为舒畅。我觉得有这几点杨老师做的极好，值得我们推广、学习。首先，由学生自读并找出不认识的字，小组内解决不了的写在黑板上，班里有会的学生可以主动上去注音。这样既调动了学生的积极性，使学生真正地自觉地投入到学习中去，同时也解放了老师。其次，教学设计提纲挈领，由浅入深，由点到面。

在学习《翠鸟》一文时，杨老师先出示了六个词语，由词语延伸到句子、段落。例如：橄榄色赤褐色学生读准字音后，再说说词语意思，想想在什么地方见过这种颜色。然后出示这两个词语所在的句子，看看写的是哪方面的内容，再找出文中其它类似的句子，也就是描写翠鸟外形的整段话，提炼出其它几个表现色彩的词语，学生便很容易的理解“它的颜色非常鲜艳”这句话。第三，注重对比，总结写法。这两篇文章都是写鸟儿的，在写法上有很多相似之处。杨老师引导学生学完翠鸟的外形描写后再让学生找出描写燕子外形的段落并进行对比，从结构、修辞手法、颜色等不同方面发现异同，总结写法。第四，将黑板让给学生，无论是初读课文时的疑难生字，思考问题的结果，还是总结课文时独特的感受，都由学生亲自写到黑板上，激发了孩子们心中的自豪感，他们都学得无比认真。

共读一本书《爱的教育》，课堂一开始，老师为大家展示了这本书的封面，让学生看画面想象人物关系，心理活动，用自己的话来描述整个画面，学生的积极性立刻被调动了起来。

“读老子，学成语”这堂课主要学习“无为而治”这一成语，张老师准备了两篇短文，《两袖清风》通过于谦的故事帮助学生理解“无为而治”的含义，《马云的用人哲学》让学生评价马云的做法，体会这种做法里包含的“无为而治”的思想。学生看故事理解成语，感悟老子的哲学思想在不同社会时代的体现。

三种不同的课型，给听课的老师带来了全新的认识，也对自己以后的课外阅读教学课有了很大的启发，收获颇丰。

2017年11月20日

第三篇：域外党组织建立

邓州市：建立完善域外党组织为党建工作添砖加瓦

近年来随着外出务工的党员不断增加，邓州市以实际行动推进域外党建工作，先后在外出务工党员比较集中的北京、上海、广州、东莞、郑州等地建立域外党组织30余个，有效地加强了对流动党员的管理，开创了党员外出地和当地经济社会良性互动发展的新局面。 工作中，该市根据每个域外党组织的实际情况，实施多项措施来科学发展域外党组织，一是制定下发学习培训指导性意见，定期向域外党组织寄送学习资料，给在外党员发送信息短讯，利用流动党员返乡的机会，通过举办培训班、上门送学等办法，及时给流动党员充电，二是公开组织办公电话、制定移动飞信、开通电子邮箱等讯息平台，了解外出党员的工作及家庭中存在困难，及时为党员排忧解难，解决党员的后顾之优，三是在外出务工党员中开展了“为务工地做贡献，为家乡添光彩”的“两为”活动，尤其是制定了激励、优惠政策，鼓励流动党员主动回报家乡，引导外能人党员回乡担任村官，将先进的经营理念、管理方法、工作做法与农村发展融为一体，使之成为推进新农村建设和基层组织建设的重要力量。

近两年以来，以乡镇为单位，先后举办返乡党员培训班30余期，帮扶外出务工党员1780余户，引导党员回乡办企业300多家，由域外党组织牵线搭桥引导3000多名外出务工经商人员为家乡公益事业捐款700多万元，赢得了社会各界的广泛赞誉。

第四篇：域外大学生就业立法探索

张杰

2013-03-06 13:41:05来源：《合作经济与科技》2012年第12期上

提要：近年来，大学生就业问题逐步被社会所关注。本文通过对美国、英国、日本等国家促进大学生就业立法实践的分析和比较，得出对我国促进大学生就业的有益启示。

关键词：大学生，就业，就业歧视，教育

近年来，我国大学生就业问题逐步受到社会的关注。为了维护大学生公平就业权利，应借鉴发达国家先进经验，对我国大学生就业的法律保障问题进行研究。本文通过对美国、英国、日本等国家促进大学生就业立法实践的分析和比较，借鉴其先进经验，结合我国社会、经济、法律、制度，对促进我国大学生就业，创造公平、公正的社会就业环境提出建议。

一、域外促进大学生就业法律制度

(一)美国。按照美国的就业促进法制，政府在扩大就业、治理失业方面主要有以下具体措施：

1、政府在劳动力市场中发挥重要作用。美国的市场经济中历来都比较注重政府对整个经济运行的干预和调节作用。美国的劳动力市场也受到不同程度的国家干预。单就法律保障而言，美国有相对健全的劳动力市场法律体系，其立法内

容涵盖了从人员招聘、酬劳、工作时间、工作环境、职业培训、解雇以及劳工关系等各个环节和有关方面，以此协调劳资关系，维护劳动力供求双方的合法权益，促进公平就业。这方面的法律包括：《最低工资法》、《职业教育法》、《劳工保障法案》等。

2、职业培训作为解决就业问题的根本途径。近几十年来，美国颁布了数十个有关职业培训和职业教育的法律，重要的有《人力开发与培训法》(1962年)、《职业教育法》(1963年)、《平等就业法》(1973年)、《就业培训合作法》(1983年)等。美国政府不直接参与就业培训工作，而是向州政府负责的培训计划提供大部分资金。而针对刚出校门的青少年要进行3-6个月的技能培训。

(二)英国。英国没有专门的促进就业立法，其促进就业的立法渊源于不同的法案中。主要包括：(1)反就业歧视法案。20世纪七十年代，英国出台了禁止就业中的性别歧视和种族歧视的法案;20世纪九十年代，出台了禁止就业中歧视残疾人的法案;2004年又出台了两个反就业歧视法案，即禁止就业中的宗教歧视法案和禁止就业中的同性恋歧视法案;于2006年制定禁止就业中的年龄歧视法案;(2)教育法案。英国教育法不仅对职业教育和职业培训进行了规范，而且对教育机构开展职业指导做出了规定;(3)就业和训练法案。该法于20世纪七十年代出台，对非教育机构开展职业培训和职业指导做出了规定。

(三)日本。第二次世界大战后，日本的经济发展经历了三个阶段，与此相适应其就业政策也同经济发展的各个阶段密切相关。1947年，日本在战后恢复时期就制定了《职业安定法》和《失业保险法》。在日本经济进入高速发展时期，1966年颁布了就业促进的基本法律《雇用对策法》，1971年制定了《关于促进中老年劳动者就业的特别措施法》，1974年底日本对原来的《失业保险法》进

行了彻底修改，更名为《雇用保险法》，有名的“就业促进三事业”即始于此。时至今日，日本的就业促进制度已近完善。《日本国宪法》第27条、就业促进的基本法《就业对策法》以及在经济发展的各个阶段制定的就业促进的特别法，共同构成了一个完整的就业促进法律体系。

二、域外大学生就业法律制度的启示

(一)发挥政策性规定的作用。我国应当借鉴英国对待政策和法律在促进就业方面所发挥的不同作用。显然，我国的市场经济体制改革是“渐进式”的，但作为一个直接因素所带来的就业问题却到来的很突然。为了尽可能解决大规模的就业难现象，国家颁布了许多有关就业的政策性规定，这些政策性规定对待业人员的基本生活和促进就业与再就业方面发挥了重要作用。经过近年来的实践，我国已经积累了相当的促进就业经验，而且积极的就业政策的出台，为我国构建一个较为完整的促进就业法律制度提供了思路。

(二)制定反就业歧视法。我国现行宪法第33条庄严宣告：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。反就业歧视不仅是国内现实迫切需要，亦是顺应国际人权保护之潮流。经过一年来的调查、研究，我们认为当务之急是应尽快制定反就业歧视法，这是因为：其一，就业歧视在所有歧视现象中最为突出，对就业或再就业人们危害最大，是社会矛盾激化最大的隐患;其二，我国就业立法存在严重缺陷，尽管我国劳动法对就业平等作出了原则性规定，但因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，具有客观上确实难以执行的特点。如今，这个阶段已经结束，填补我国就业法律制度的空白，建立一个效力层次分明，统一性与灵活性相结合的就业法律规范体系已成为迫切要求。

(三)提高对职业培训的重视程度。职业培训是指对接受培训的人员进行职业知识与实际技能的培养与训练活动。它是职业教育的一个组成部分，也是劳动就业的重要基础。职业培训的目的是提高劳动者的素质，增强就业能力，促进就业与经济社会发展。《劳动法》和《积业教育法》都明确了职业培训的内涵和法律地位。开展职业培训是十分必要的。

首先，大力发展职业培训是提高劳动者素质的迫切要求。随着社会生产力的发展和科学技术水平的提高，对劳动者的文化知识和专业技能的要求越来越高，大力提高劳动者的素质已成为我国经济发展中十分迫切的问题。

其次，职业培训对于促进就业具有直接的意义。教育制度与劳动就业有着密不可分的关系。大力发展职业培训，使广大青年在就业前接受与就业岗位要求相适应的文化知识、操作技能、职业道德等方面的教育，使他们具备就业的必要条件，这对促进就业、缓解就业压力具有直接的意义。

再次，职业培训对于实现经济增长方式的转变具有重要作用。职业培训，一方面使新成长的劳动力通过就业前的培训具备进入就业岗位的条件;另一方面使已经就业的劳动者通过再培训适应生产力发展和科学技术进步的要求。

(作者单位：河北广播电视大学)

第五篇：域外饮食文化：俄罗斯的饮茶文化

众所周知，中国是茶的故乡，也是茶文化的发祥地，中国人饮茶的历史由来已久。俄国人饮茶的历史虽不算太长，但茶在俄罗斯民族文化中却占有重要位置。俄国人不但喜欢饮茶，而且逐步创造并拥有了自己独特的茶文化。历史上，茶从中国经西伯利亚直接传入俄罗斯，这一过程没有西欧国家的介人。据一些史书和百科全书的记载，俄罗斯人第一次接触茶是在1638年。当时，作为友好使者的俄国贵族瓦西里·斯塔尔可夫遵沙皇之命赠送给蒙古可汗一些紫貉皮，蒙古可汗回赠的礼品便是4普特(约64公斤)的茶。品尝之后，沙皇即喜欢上了这种饮品，从此茶便堂尔皇之地登上皇宫宝殿，随后进入贵族家庭。从17世纪70年代开始，莫斯科的商人们就做起了从中国进口茶叶的生意。清朝康熙皇帝在位的1679年，中俄两国签订了关于俄国从中国长期进口茶叶的协定。但是，从中

17、18世纪的俄罗斯成了典型的“城市奢侈饮品”，其饮用者的范围局限在上层社会的贵族、有钱人，喝茶则一度成了身份和财富的象征。直到18世纪末，茶叶市场才由莫斯科扩大到少数外省地区，如当时的马卡里叶夫，如今的下诺夫哥罗德地区。到19世纪初饮茶之风在俄国各阶层始盛行。然而，事实上，有关史料证明，俄罗斯人第一次接触茶的时间还要早些，是在1567年。当年到过中国的两位哥萨克首领彼得罗夫和亚雷舍夫曾经描述过一种不知名的稀奇的中国饮品，这种饮品在当时的西伯利亚东南部及中亚地区已经比较普及。但可能因为哥萨克首领的描述没有引起沙皇贵族的注意，因此，这段历史也就鲜为人知了。不同的民族有着不同的饮茶习俗。从饮茶形式上来看，中国人饮茶一向是香茗一杯，细品慢饮;俄国人喝茶，则伴以大盘小碟的蛋糕、烤饼、馅饼、甜面包、饼干、糖块、果酱、蜂蜜等等“茶点”。从功能上看，中国人饮茶多为解渴、提神亦或消遣、待客;俄国人喝茶则常常为三餐外的垫补或往往就替代了三餐中之一餐。当然，喝茶之际谈天说地是必不可少的，俄罗斯人把饮茶当成一种交际方式，饮茶之际达到一种最好的沟通效果，而独自饮茶则可以给自己一个沉思默想的机会，进行一种“我”与“我”的交流。从饮茶的品种来看，中国人喜喝绿茶，俄罗斯人则酷爱红茶。有趣的是红茶在俄语是“чёрныйчай”，直译为黑茶。之所以称之为“黑茶”，似乎有合乎逻辑的道理：一来红茶在没泡入水中时呈黑色，二来俄罗斯人喜喝酽茶，浓浓的酽红茶也呈黑色。从饮茶的味道看，俄国人更喜欢喝甜茶，喝红茶时习惯于加糖、柠檬片，有时也加牛奶。因而，在俄罗斯的茶文化中糖和茶密不可分，人们用Спасибозачай-сахар(直译谢谢糖茶)来表示对主人热情款待的谢意。从饮茶的具体方式看，俄罗斯人喝甜茶有三种方式：一是把糖放入茶水里，用勺搅拌后喝;二是将糖咬下一小块含在嘴里喝茶;三是看糖喝茶，既不把糖搁到茶水里，也不含在嘴里，而是看着或想着糖喝茶。第一种方式最为普遍，第二种方式多为老年人和农民接受，第三种方式其实常常是指在没有糖的情形下，喝茶人意念当中想着糖，一边品着茶，结果是似乎也品出了茶里的甜味，很有些“望梅止渴”的感觉。值得一提的是俄罗斯人还喜欢喝一种不是加糖而是加蜜的甜茶——чайсмёдом。在俄国的乡村，人们喜欢把茶水倒进小茶碟，而不是倒人茶碗或茶杯，手掌平放，托着茶碟，用茶勺送进嘴里一口蜜后含着，接着将嘴贴着茶碟边，带着响声一口一口地吮茶。喝茶人的脸被茶的热气烘得红扑扑的，透着无比的幸福与满足。这种喝茶的方式俄语中叫“用茶碟喝茶”。有时代替蜜的是自制果酱，喝法与伴蜜茶一样。在

18、19世纪的俄国乡村这是人们比较推崇的一种饮茶方式。俄罗斯人重视饮茶，也就常常赋予饮茶以更多的文化内涵，从而使俄语里的“茶”(чай)一词有了更多的意义。俄罗斯人中常以пригласить(звать)начай(начашкучая)(请来喝杯茶)向友人发出作客的邀请，同时也是向对方表示友好诚意的一种最佳方式。另外，旧时俄国人有喝茶给小费的习惯，俄语里称之为“даватьначай”，后来俄语这一表达方式转义表示指在任何场合的“付小费”。中国的茶文化讲究茶具。谈到俄罗斯的茶文化，也不能不提到有名的俄罗斯茶炊(самовар)。俄国有“Какойжечайбезсамовара”(无茶炊便不能算饮茶)的说法。在民间，人们还把“самовар”(音译“萨马瓦尔”)亲切地称作“ИванИвановичСамовар”(伊万·伊万诺维奇·萨马瓦尔)，或是“ЗолотойИванИванович”(金子般的伊万·伊万诺维奇)，以表示对茶炊的钟爱和尊崇。在古代俄罗斯，从皇室贵族到一介草民，茶炊是每个家庭必不可少的器皿，同时常常也是人们外出旅行郊游携带之物。俄罗斯人喜爱摆上茶炊喝茶，这样的场合很多：当亲人朋友欢聚一堂时，当熟人或路人突然造访时;清晨早餐时，傍晚蒸浴后;炎炎夏日农忙季节的田头，大雪纷飞人马攒动的驿站;在幸福快乐欲与人分享时，在失落悲伤需要慰藉时;在平平常常的日子，在全民喜庆的佳节……在不少俄国人家中有两个茶炊，一个在平常日子里用，另一个只在逢年过节的时候才启用。后者一般放在客厅一角处专门用来搁置茶炊的小桌上，还有些人家专门辟出一间“茶室”，茶室中的主角非茶炊莫属。茶炊通常为铜制的，为了保持铜制品的光泽，在用完后主人会给茶炊罩上专门用丝绒布缝制的套或蒙上罩布。俄罗斯茶炊出现于18世纪，是随着茶落户俄罗斯并逐渐盛行而出现的。茶炊的制作与金属的打造工艺不断完善密切相关。何时打造出的第一把茶炊已无从查考，但据记载，早在1730年在乌拉尔地区出产的铜制器皿中就有外形类似于茶炊的葡萄酒煮壶。直到18世纪中下期才出现了真正意义上的俄罗斯茶炊。在当时，有两种不同用途的茶炊：茶壶型茶炊和炉灶型茶炊。茶壶型茶炊的主要功能在于煮茶，也经常被卖热蜜水的小商贩用来装热蜜水，以便于走街串巷叫卖且能保温。原理在于茶炊中部竖一空心直筒，盛热木炭，茶水或蜜水则环绕在直筒周围，从而达到保温的功效。炉灶型茶炊的内部除了竖直筒外还被隔成几个小的部分，用途更加广泛：烧水煮茶可同时进行。这种“微型厨房”式的功能使它的使用范围不仅仅局限于家庭，而且深受旅游、旅行者青睐。无论在森林还是草场，在能找到作燃料的松果或木片的地方，人们都可以就地摆上炉灶型茶炊，做一顿野外午餐并享受午后茶饮的惬意。到19世纪中期，茶炊基本定型为三种：茶壶型(或也称咖啡壶型)茶炊、炉灶型茶炊，烧水型茶炊(只用来烧开水的茶炊)。茶炊的外形也多样化。有球形、桶形、花瓶状、小酒杯形、罐形，以及一些呈不规则形状的茶炊。谈到茶炊就不能不提到它的产地。19世纪初，莫斯科州的彼得·西林先生的工厂主要生产茶炊，年产量约3000个。到19世纪20年代，离莫斯科不远的图拉市则一跃成为生产茶炊的基地，仅在图拉及图拉州就有几百家加工铜制品的工厂，主要生产茶炊和茶壶。到19

12、1913年，俄罗斯的茶炊生产达到了顶峰阶段，当时图拉的茶炊年产量已达66万只，可见茶炊市场的需求量之大。俄罗斯作家和艺术家的作品里也多有对俄罗斯茶炊的描述。普希金的《叶甫盖尼·奥涅金》有这样的诗句：天色转黑，晚茶的茶炊闪闪发亮，在桌上咝咝响，它烫着瓷壶里的茶水;薄薄的水雾在四周荡漾。这时已经从奥尔加的手下斟出了一杯又一杯的香茶，浓酽的茶叶在不停地流淌诗人笔下的茶炊既烘托出时空的意境，又体现着俄罗斯茶文化所特有的氛围。俄罗斯著名的画家巴·库斯托季耶夫以饮茶为题材作有油画《商妇品茗》，画面左侧靠边就是一把高高立在餐桌上的铜制茶炊。通过人的视觉，传递俄罗斯茶文化的信息。在现代俄罗斯人的家庭生活中仍离不开茶炊，只是人们更习惯于使用电茶炊。电茶炊的中心部分已没有了盛木炭的直筒，也没有其它隔片，茶炊的主要用途变得单一烧开水。人们用瓷茶壶泡茶叶，茶叶量根据喝茶人数而定，一般一人一茶勺。茶被泡3一5分钟之后，给每人杯中倒入适量泡好的浓茶叶，再从茶炊里接煮开的水入杯。在现代俄罗斯的城市家庭中流行趋势是，用茶壶代替了茶炊，茶炊更多时候只起装饰品、工艺品的作用。但每逢隆重的节日，现代俄罗斯人一定会把茶炊摆上餐桌，家人、亲朋好友则围坐在茶炊旁饮茶，只有这样，节日的气氛、人间的亲情才得以尽情喧染。而传统意义上的питьчайзасамоваром(围着茶炊饮茶)在俄罗斯乡村的木屋里一直流传至今。来源：世界经理人