证据法学管理探讨论文

2022-04-18

【摘要】计算机取证涉及法学、侦查学以及信息技术领域,与之相关的计算机证据、网络证据、数字证据与电子证据等概念含义复杂且表征相似,使用不便。本文将计算机证据、网络证据、数字证据与电子证据这几个概念进行比较和分析,并就如何运用这些概念进行了探讨,对规范地使用概念和解决诉讼中的纠纷具有积极的实践意义。今天小编为大家精心挑选了关于《证据法学管理探讨论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

证据法学管理探讨论文篇1：

证明对象辨析

摘要：证明对象是指证明责任的客体，它为诉讼证明活动确定了目标与方向，是证据法学研究的重要内容。因此，证明对象研究对于诉讼法学研究而言具有重要研究价值。学者对于证明对象概念研究主要存在三种进路，本文立足于对证明对象的概念研究进行简要地评述，提出笔者关于证明对象概念的新解——“证明主题”，并简述其概念、内容以及功能。

关键词：证明对象；证明主题；证明责任；证明标准

作者简介：袁媛（1991-），女，四川邛崃人，重庆邮电大学，硕士研究生在读，研究方向：诉讼法学。

一、证明对象概念研究三进路

证明对象，“是证明活动中需要证明的事实，又称待证事实或要证事实。”我国学者对其概念研究主要呈现三种进路：

（一）以法律规范为线索的研究进路

以法律规范为线索，刑事诉讼中的证明对象被进一步细化为两类：实体法事实和程序法事实。实体法事实的内容是以实体法要素为依据，包括从定罪要件到量刑情节的各种事实。程序法事实的内容是以重要程序为基准的顺次列举。①

（二）以具象化为目标的研究进路

证明对象被分类为：抽象存在的证明对象，诉讼层面上的具体证明对象，需证明的证明对象。“抽象的证明对象”因主张责任才得以实现具体化而成为“诉讼层面上的具体存在的证明对象”。最后，通过排除“毋庸证明的诉讼层面上的证明对象”，得到“需证明的诉讼层面上的具体证明对象”，简称“需证明的证明对象”。

（三）以事实为基点的研究进路

通过将法律事实进行分类，分为案件事实与争议事实；实体法事实、程序法事实与证据法事实；待证事实与免证事实；单一性案件事实与同一性案件事实。通过探究证明对象与各类事实的关系，得出以下三个结论：①证明对象是介于案件事实和争议事实的“法律要件事实”；②证明对象范围应当包括实体法事实、程序法事实和证据法事实；③证明对象包括待证事实和免证事实。

（四）评述

第一进路以法律规范为基本脉络，抽象地划定证明对象的抽象范围。第二进路提出了将证明对象具象化的思路，将研究由虚无缥缈转变为细致可触的探讨。第三进路提出了证明对象与事实的关系，并引入了第一进路中关于法律规范的部分。综合分析上述三进路向，不难发现将证明对象具象化是大势所趋。笔者认为，证明对象的具象化对于指导司法实践具有重要意义，毫无疑问这将是一个重要的研究进路，以事实作为基点是此研究进路的重要前提。

二、新进路——“证明主题”的引入

（一）证明主题的概念辨析

“证明主题”，是指在诉讼证明活动中，关于证明对象成立与否的两个命题。根据一个证明对象存疑的两个方面（即成立或不成立）可将证明主题分为两类：要件事实成立或存在，是谓“本证证明主题”；要件事实不成立或不存在，是谓“反证证明主题”。值得说明的是，不同于传统证据法学中对证据的分类所定义的本证与反证②，此处的“本”与“反”对应“证明对象成立”和“证明对象不成立”。

（二）证明主题与证明对象的关系

证明主题是证明对象的两个方面，它是将证明对象具象化、固定化的产物。如果说把证明对象比作一枚枚旋转不停的硬币，那么证明主题就是硬币的正面与反面。在刑事诉讼中，本证证明主题与证明对象保持一致性，由于证明对象与不利判决直接相关，因此本证证明主题与不利判决也直接相关。可以说，证明对象是证明主题与证明责任、证明责任主体、证明标准产生联系的桥梁。

区别在于，证明对象的本质是要件事实，证明主题的本质是命题。以巨额财产来源不明罪为例，我国刑法第395条规定：“国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役……”。对“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”这个证明对象而言，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入事实成立”这个命题是本证证明主题，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，事实不成立”这个命题是反证证明主题。

三、证明主题的功能

“证明主题”概念的引入，不仅为释明证明对象本身大有裨益，同时也为证明责任的分配以及证明标准的设定奠定了理论基础，其目的是为了改善理论体系，最终服务于实务指导。

（一）奠定理论基础

证明对象是证明责任制度的重要内容，其重要意义在于“指导取证、举证、质证和认证等证明活动有的放矢地进行③。证明主题作为证明对象具象化的产物，兼具证明对象的功能，还为深入细致地研究“二元性”证明责任问题奠定理论基础，因为证明责任主体与证明标准也随着证明对象的一分为二具有二元研究价值。

（二）指导司法实践

证明主题有利于指导法官对证据认定的证明实践活动，为法官判定要件事实真伪提供一套科学合理的判定方法。以刑事诉讼公诉案件为例，法官在形成自由心证时，会经过以下四个步骤：一、根据所指控罪名的相关法律规定④确定证明对象即要件事实A、B、C、D；二、确定本证证明主题a1、b1、c1、d1，反证证明主题a2、b2、c2、d2；三、将证据与对证据的说明分别放进每一个本证证明主题与反证证明主题的范畴里适用本反证明标准对其进行审查，达到证明标准的证明主题视为证明成功的证明主题。四、本证证明主题证明成功，则要件事实清楚；若本证证明主题证明失败，不论反证证明主题是否成功，要件事实都系真伪不明。按此步骤对要件事实进行审查不仅对法官形成严谨而准确的自由心证有重要意义。

（三）发现案件真实

以刑事诉讼为例，倘若当事人在诉讼中都充分履行了提供证据责任并作出了很好的说明，那么，面临双方势均力敌的证据与证明，法官很有可能会陷入了摇摆不定的自由心证的痛苦中，此时得出“要件事实真伪不明”的结论反而是一种解脱，因为趋利避害、避重就轻是人的本能，加之反正证明责任制度也为法官在要件事实真伪不明情形下提供了裁判准则。因此那些消极的法官很有可能作出对检察机关不利的判决。

然而，这样的结果与我们的诉讼法要求法官尽力发现真实作出裁判背道而驰。在刑事诉讼中，尽管这样看来似乎并无不妥，法官的消极认定带来被告人的无罪释放甚至反而与“无罪推定”原则如出一辙，实则不然，追诉犯罪与保障人权作为刑事诉讼目的同等重要，因此对于要件事实真伪不明的判定必须谨小慎微。而证明主题的引入，有利于督促法官积极地审查证据发现真实，法官应当按照这样的步骤进行论证说理，维护司法权威。换言之，如果法官尽到了积极审查的义务却仍然无法认定要件事实的成立与否，那么即使证明责任主体承担了不利判决，也是无可厚非的。

[ 注释 ]

①卞建林.证据法学[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

②笔者注：传统证据法学中的本证是指“当事人一方主张某种事实，提出能证明该事实存在的证据”，反证是指“对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据”.参见江伟.民事诉讼法（第4版）[M].北京：中国人民大学出版社，2008：175.

③何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000：282.

④笔者注：民事诉讼中，即根据双方当事人的主张确定证明对象.

[ 参考文献 ]

[1]陈一云，王新清.证据学（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[2]祝东发.关于证据事实应否成为诉讼证明对象的几点思考[J].福建政法管理干部学院学报，2009（2）.

[3]樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2001.

[4]江伟.证据法学[M].北京：法律出版社，1999.

[5]卞建林.证据法学[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[6]何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000.

[7]吴宏耀，魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京：法律出版社，2002.

[8]鲁杰，曹福来.论证明对象的范围是诉辩双方的诉讼主张[J].政治与法律，2009（1）.

作者：袁媛

证据法学管理探讨论文篇2：

计算机取证中相关概念的分析与比较

【摘要】计算机取证涉及法学、侦查学以及信息技术领域,与之相关的计算机证据、网络证据、数字证据与电子证据等概念含义复杂且表征相似,使用不便。本文将计算机证据、网络证据、数字证据与电子证据这几个概念进行比较和分析,并就如何运用这些概念进行了探讨,对规范地使用概念和解决诉讼中的纠纷具有积极的实践意义。

【关键词】证据计算机证据网络证据数字证据电子证据

【

一引言

计算机取证是当前司法实践中一种全新的取证措施,它是一个涉及法学、刑事侦查学、计算机科学等的交叉学科。随着它的发展,与之相关的概念比如计算机证据、网络证据、数字证据与电子证据等纷纷涌现。当前法学界、侦查学以及计算机通信领域均未对这些概念的区别使用做出明确的规定。如何对计算机取证中涉及的相关概念进行准确的定义并形成统一的使用规范,对于计算机取证领域理论和实践的研究具有重要意义。

二计算机证据、网络证据、数字证据与电子证据

在诉讼过程中,证据是整个诉讼活动的灵魂。因为整个诉讼活动,就是围绕查找证据、审查证据和判断证据而展开的。证据,是指具有法定形式,经过查证属实可以证明案件事实的各种材料。我国《刑事诉讼法》规定视听资料是法定的表现形式之一。随着电子技术的发展,网络犯罪也不断出现,视听资料这一新型的证据种类被引入诉讼领域。本文所讨论的计算机证据、网络证据、数字证据和电子证据属于视听资料。

视听资料是高科技领域犯罪中重要的证据形式。由于视听资料具有易改变和易损毁的特点,因此,如何证明提供的证据没有被修改过是一个难点。目前在我国司法实践中,能够得到普遍认可的视听资料是经过司法鉴定部门进行鉴定之后而形成的鉴定结论,此种证据具有较强的证明力,同时也是法官判案的重要依据。

1.计算机证据

目前,国内外对计算机证据的定义有以下几种观点:[1]

(1)计算机证据为计算机产生的证据(Computer generated evidence),是指计算机根据程序指令对输入计算机的数据进行处理,然后输出形成的记录文件。它的表现形式有两大类,一是直接输出到纸张或其他多媒体输出设备(如显示器、扬声器等)上;二是存储到计算机的存储设备(如磁盘、磁带、光盘)上。

(2)计算机证据为计算机相关的证据(Computer-related evidence)。计算机相关的证据可以认为是广义的计算机证据,除了计算机产生、存储的信息之外,还包括计算机模拟结果以及计算机系统的测试结果。

所谓计算机模拟,是指在诉讼中利用计算机对已经发生的行为、事件或条件进行模拟。比如侦查中常用到犯罪现场模拟,也称之为“犯罪现场再现”或“犯罪现场重现”,刑侦专家根据现场勘查所收集的相关犯罪信息,对犯罪现场进行模糊恢复和虚拟重建。再如在美国曾经轰动一时的辛普森案件中,为了验证辛普森是否杀了其前妻及男友,犯罪现场模拟专家模拟了作案人员在犯罪现场的行凶过程。

计算机系统的测试结果,是指在相同或相似的情况和条件下对计算机系统本身的可靠性进行测试,以证实计算机系统是可信的。

第一种观点把计算机证据定义为计算机产生的证据,是从直观的角度对计算机证据下的定义。

第二种观点把计算机证据定义为计算机相关的证据,包括的内容就广泛得多。第二种观点不仅包含了第一种观点即由计算机直接产生的证据,还包括计算机模拟结果以及计算机系统的测试结果,涉及的范围扩大了,同时也顺应了科学技术的发展趋势。

2.网络证据

目前,国内外对网络证据的定义有以下几种:

(1)网络证据是指在计算机网络环境中出现的,用以证明案件事实的数据信息,包括IP地址、域名、电子邮件、电子公告板记录(BBS)、网络聊天记录、电子数据交换(EDI)等。

(2)网络证据就是正在网络上传输的电子证据,其实质是网络数据流。

(3)网络证据主要是指在硬件、软件、管理制度等方面可以反映网络犯罪行为真实情况的物证、书证及视听资料等。

以上几种观点在对网络证据的本质属性上有共同的认知,即网络证据的形成要在网络的环境下才能实现,同时它的产生依赖于电子技术和电子设备。第一种观点列举了几种比较常见的网络证据的产生环境,让人们对网络证据有直观的理解。第二种观点说明网络证据的实质是网络数据流,同时指出成为网络证据的前提首先必须是电子证据。但是它强调是正在网络上传输,表述不够准确,表述为“经过网络传输”会比较妥当。第三种观点是从网络犯罪的角度定义网络证据。网络证据是否属于物证、书证及视听资料,在证据学领域中还有待商榷。三种观点均从不同的视角对网络证据进行定义,均反映了网络证据某一方面的特征,尚不够完整和全面。

综上所述,得出网络证据的定义:是以互联网作为传播媒介,从不同网络终端获取的,与网络通信有关的电子数据,它包括IP地址、域名、电子邮件、电子公告板记录、网络聊天记录、电子数据交换等。此定义首先阐明网络证据产生的条件,即在网络环境下,以互联网作为传播媒介。其次说明网络证据的本质是电子化的数据。再次对网络证据进行举例描述,便于对概念的理解。

3.数字证据

数字证据中的“数字”与日常用语中的“数字”语义并不相同,是数字化的意思。目前,对数字证据的定义有以下几种:

(1)数字证据,是表现为数码形式的一切证据,或者说借助数字电子技术形成的一切证据。

(2)数字证据,是指以数字形式存储和传输或传输的信息或资料。

(3)数字证据通常是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的,存在于计算机和相关外设中的电子数据的确认、保护、提取和归档的过程中产生的证据。

(4)数字证据是表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据都是数字证据。目前常见的数字证据包括计算机软件、BBS记录、BLOG记录、计算机网页、电子邮件、数码照片等。

上述观点归纳出对数字证据定义的两种思路:一种是从数字证据的存在形式来定义的,即以二进制数字编码的形式存在;另一种是从数字证据的产生过程来定义的,即借助于数字化的技术而产生。数字证据的本质特征是数字化。虽然几种观点表述有所不同,但在内涵上均承认数字证据是在数字化运算中产生的全部信息资料。

综上所述,我们得出数字证据的定义:是指在信息数字化过程中形成的以0和1二进制编码形式读写的能够证明案件事实情况的资料。

4.电子证据

目前,对电子证据的定义主要存在以下几种:[2]

(1)电子材料说。电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。

(2)网络证据说。网上证据即电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

(3)计算机证据说。电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续的反映与案件有关的资料数据,是一种介于物证与书证之间的独立证据。

以上几种观点在对电子证据的本质属性上有共同的认知:电子证据是以电子形式存在的,它的产生依赖于电子技术和电子设备。

电子材料说能较好地反映电子证据的本质特性,即以电子形式存在,但外延太宽泛,我们可以举出反例,比如一个数码相机,是由电子材料制造,以电子的形式存在,作为物证可以证明案件的真实情况,它完全符合电子材料说的定义,但是显然它不是我们这里讨论的作为声像资料而言的电子证据,因为它在这里算是物证。

网络证据说强调了电子证据的形成是在计算机网络系统这一特殊的环境之中,有它的局限性。比如通过手机上网形成的聊天记录也是电子证据,然而根据网络证据说的定义则会把它排除在外。因此网络证据说把电子证据所涉及的范围定义过于狭隘。

现实中,我们经常把电子证据这一概念模糊地等同于计算机证据,但是实际上电子证据的范围要比计算机证据的范围大。计算机证据说的核心在于证据的形成要借助于计算机的信息处理,但是仅以计算机证据来指代电子证据未免显得以偏盖全,因为计算机证据不能覆盖电子证据的全部范围。

综合上述几种观点给出电子证据的定义:是指借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据。

电子证据的形成应当具备三个要素:(1)电子证据的形成、发送、接收、存储须有电子技术的支持;(2)经过了具备信息处理能力的电子设备的电子化加工;(3)能够证明案件事实。

电子证据有四个基本的特点:电子性、数字性、技术性、易失性。

三电子证据与计算机证据、网络证据和数字证据的比较

1.电子证据与计算机证据

通常,电子证据在外延上要大于计算机证据。平时所说的计算机证据仅指借助计算机而生成的一切证据,而电子证据则指借助于电子设备而生成的一切证据。例如,固定电话机是属于基于模拟电子技术的半导体技术而制成的现代通信工具,它所录制的电话资料就属于电子证据而不属于计算机证据。再比如,交警部门通过“电子眼”直接拍摄下来的记录违章车辆的电子信息是属于电子证据而非计算机证据。

当然,基于数字电子技术而制成的数字网手机所录制的移动电话资料既属于电子证据又属于计算机证据。总之,电子证据不仅包括借助计算机设备形成的证据,还包括借助电话、录音机、摄像机等设备形成的证据。尽管有科学家预测未来将会出现光学计算机、生物计算机等,并认为以光学计算机或生物计算机为基础的证据不能视为电子证据,但此类计算机的出现毕竟还只是设想,就目前来讲还未在现实中出现。因此,我们认为计算机证据属于电子证据的范畴,在不需要做严格区分的情况下,就用电子证据取代计算机证据。

电子证据与计算机证据的关系,如图1所示。

2.电子证据与网络证据

大部分的网络其功能的实现离不开电能的供应,在电的环境下形成的网络证据其存在形式、存储过程均离不开电,符合电子证据的特点,此种情况下电子证据和网络证据可以相互取代。

但是在特殊情况下,电子证据和网络证据不可以相互取代。在不需要电的网络环境下,我们不应该把网络证据等同于电子证据,比如光纤网络,光纤是由玻璃制成的,通过光纤传递光脉冲信号;再比如光波传输、红外线传输网络等环境下形成的网络证据。

电子证据与网络证据的关系,如图2所示。

3.电子证据与数字证据

电子证据和数字证据从本质上讲是等同的。前者是指借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据,而后者是以数字形式存储或传输的。电子化是电子证据的基础,而数字化是数字证据的基础。仔细分析我们不难发现,二者的特征在实质上是等价的,可以交叉互换。因为电子证据的形成必然要以数字化技术为依托,这符合数字证据的特征;数字证据的形成必须要借助于电子设备,这符合电子证据的特征。二者相互渗透,因此我们认为电子证据与数字证据可以交替使用。

四结束语

本文对计算机取证过程中常涉及的几个易混淆的概念进行分析,归纳目前存在的几种观点,对每一个概念进行定义,并就如何使用这些概念进行了探讨。如果能够准确、规范地使用专业概念并在全世界形成通说,不仅可以在使用中给人们带来方便,而且对于理论研究和实践应用中都有十分重要的意义。计算机取证是一个涉及多个学术领域的交叉学科,还有许多问题尚待进一步探讨和研究。

参考文献

[1]文伯聪.计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊.1999,(3):93～95

[2]蒋平、杨莉莉.电子证据[M].北京:清华大学出版社、中国人民公安大学出版社,2007

[3]陈龙、麦永浩、黄传河等.计算机取证技术[M]. 武汉:武汉大学出版社,2007

作者：张晓

证据法学管理探讨论文篇3：

试论行政诉讼中非法证据的认定与排除

摘要：非法证据是指违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益取得的证据材料，对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。对“毒树之果”和以秘密手段获取证据不应一概加以否定，而应具体分析与区别。另外，违反程序的证据、超期限举证的证据和域外证据等其他不具备合法性的证据也应加以排除而不予采信。

关键词：行政诉讼；非法证据；毒树之果；排除规则

非法证据的认定与排除规则一直是诉讼法学界研究的热点，尤其在刑事诉讼法领域研究文章颇多，但在行政法和行政诉讼法学界，关于该问题的研究尚未全面和深入。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《行政诉讼证据的规定》）颁布实施以来，在行政诉讼（如工伤认定之诉）中非法证据的认定与排除的种种问题更不断出现。笔者就该领域的几个问题发表自己的看法，望各位同行指教。

一、非法证据的含义

何谓非法证据，我国法学界并没有达成统一认识。笔者在涉猎资料的基础上共归纳了以下几种观点:第一种观点认为非法证据是指执法机关违反法定程序调查收集的证据。第二种观点认为非法证据是指执法机关采取非法手段调查收集的证据，所谓非法手段包括违反法定程序采取的手段，也包括超越职权或滥用职权所采取的手段，也就是说非法既包括程序违法也包括实体违法。第三种观点认为，非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。[1]第四种观点认为,非法证据的非法除了包括程序违法、实体违法之外，还包括以已经取得的非法证据为线索调查收集的其他证据。[２]

前三种观点在归纳非法证据的含义时均忽视一个重要问题，那就是非法证据的取证主体，因为在实践中获取证据的主体不仅包括法院、检察院和行政机关等执法部门，而且还涉及到其他主体，如行政诉讼中的原告、律师、第三人等。第四种观点则重点强调非法证据不仅包括“毒树”，也包括“毒果”。笔者认为，概括的讲，非法证据是指符合关联性和真实性而不具有合法性的证据材料。它包括四种非法情形: 第一，证据内容不合法，例如，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。第二，证据表现形式不合法，例如，在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料。第三，收集或提供证据的人员不合法, 例如，不能正确表达意志的证人提供的证言。第四，收集、提供证据的程序、方法、手段不合法，例如，严重违反法定程序收集的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。

二、非法证据排除规则的理论基础

所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”[3]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[4]在行政诉讼中，设定非法证据排除规则的主要目的是为了防止采用非法手段收集证据，损害国家利益、社会利益或个人权利，损害正当程序。

我国行政法学界对非法证据效力问题的探讨比较少，对该问题的研究主要集中在刑事诉讼法方面，不少刑事诉讼法学者对于在我国应如何看待非法证据的效力问题纷纷提出了自己的构想，笔者总结了以下五种理论，以资借鉴。

1.真实肯定说。该学说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实, 并在证明案件真实确有必要, 则可予以采信。[5]

2.区别对待说。该观点认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待: 非法取得的言词证据无论其真实性如何, 若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动, 从而直接背离刑事诉讼法第43 条的规定, 因而应将其排除; 而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实, 就可以采信。[6]

3.线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证, 使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”, 靠它获得定案依据。[7]

4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除, 但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“（1）案件的危害程度;（2）司法官员的违法程度。”[8]

5.全盘否定说。该说认为我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据, 自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力，即使查证属实也不能作为证据采用。[9]

笔者认为，在我国采用“全盘否定说”是不可能的。例如，在工伤认定领域，劳动保障部门收集的认定劳动者构成工伤的证据虽然存在瑕疵，但基于国家基本权利保护主义，不能轻易否定此类保护劳动者的证据；又如，普通公民对国家行政机关打击假冒伪劣等违法行为、维护社会良好秩序寄托着较高的期望，而对制假贩假等违法行为则表现出深深的憎恶和恐惧。在这样的背景下采用“全盘否定说”，不可能被大多数公民所理解与接受。另外，我国目前处于向市场经济转轨时期，行政执法人员的水平与素质也有待于进一步提高，严格彻底的非法证据排除规则，离我国的国情还是有一定距离的。但“真实肯定说”更不符合我国的现实情况，该学说不利于纠正“重实体、轻程序”的错误观念和做法，也不符合世界法治发展的潮流。“区别对待说”中存在“重实体, 轻程序”的价值取向，“线索转化说” 同样也忽视了程序本身的重要性，如果采用这样的非法证据排除规则，则会加深我们长期以来的制度思维缺陷，强化人们传统的将程序看作实现实体的载体而忽视其本身价值的观念。

笔者赞同在我国采用“排除加例外说”。对世界范围来看，各国都越来越重视对人权的保障，我国也正在适应这一潮流，开始注重对个人权利的保护。非法证据的取得是以牺牲有关人员的人权为代价的，是与保护人权这一世界潮流相悖的，刑讯逼供，诱供以及以其他非法方式取证一直是我国司法界屡禁不止的顽症，矫枉难免要过正，所以对非法证据在原则上应予以排除。[10]而且这也是切实贯彻“依法治国”方略、树立司法公正权威、抑制非法取证行为、保护有关人员的权利及保证案件真实的需要。但不分皂白的绝对排除又是脱离实际的，执法人员出于故意、过失或者无主观过错地违反了法定程序取得的证据都一概被排除，真正严重违法的人将在大量确凿可信的证据面前大摇大摆地走出法庭，诚然其人权得到了最大的保护，执法人员的执法观念也得到了加强，但却违背了制止违法、保护社会秩序这一基本社会需求。而且这与我们长期以来接受的法律文化相差太大，难以为广大公民所接受。在这种情况下同时对非法证据的排除规则还要有一些例外的限制，以期达到保护人权和制止违法这两个目标，而不会对某一目标的片面追求造成对另一目标的极端破坏。

三、“毒树之果”证据的认定与排除

以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料属于典型的非法证据。⑴利诱是指当事人对有关人员采取利益引诱的方法获得的证据，例如“警察圈套(entrapment)” （2）；欺诈是指当事人故意伪造虚假信息或歪曲、掩盖事实，致使有关人员产生错误判断，做出错误行为；胁迫是指当事人以对有关人员造成一定危害相恐吓、或强制他人处于恐怖状态、孤立无援的境地所做出的行为；暴力是指采取激烈的强硬手段迫使有关人员就范的行为。在学理上依据“毒树之果(the Fruit of the poisonous tree)”理论（3）可以把采取不正当手段获得的证据材料划分为“毒树”和“毒果”。

在行政诉讼的理论与实践中，“毒树”证据毫无疑问是应该排除的证据，但“毒果”证据是否也应该一律不予采信而加以排除，如何判断“毒果”的证据效力则一直是争论不休的问题。司法实践部门主张，对于“毒树之果”应视具体情况而定，但未说明如何判断与区分。[11]有学者认为: “至于刑事诉讼中的‘毒树之果’理论, 不能在行政程序(或诉讼) 中适用。因为行政程序的问题与人权保障毕竟没有刑事诉讼严重, 而行政诉讼必须讲究效率, 所以以违法收集的证据为线索, 发现并收集了其他证据时, 后发现并收集的证据应该有证据能力。”[12] 也有学者提出相类似的观点, 认为非法证据中的“非法”是以调查取证措施本身违法为前提的。如果调查取证措施本身并不违法, 相应的证据也就不构成“非法”。行政执法人员以非法证据为线索, 采取合法措施调查收集的证据, 没有直接的违法性, 应属于合法证据。[13]另外有学者主张可将行政机关非法取证的行为按主观恶性程度分为三个等级，第一是构成犯罪的违法取证行为，第二是严重违反法定程序的取证行为，第三是轻微违法的取证行为，前两种情形应界定为非法证据。[14]

对行政诉讼领域中“毒果”的证据效力的判断，要根据当事人违法行为的性质、情节和社会危害程度及主观恶性的大小进行综合分析，同时也应充分考虑行政效率问题。笔者认为，可将“毒果”证据的效力认定划分为三种类型：

第一，对于行政相对人的重大违法行为，如处以拘留、责令停产停业、吊销许可证等处罚，执法部门在调查时取得的“毒果”证据应认定为非法证据而加以排除。例如，工商机关做出吊销营业执照处罚时，采用胁迫手段取得证据线索，然后通过该线索取得相对人走私物资的证据。在此时,因为对于重大违法行为行政机关往往给予较重的处理，关系到行政相对人的重大权益，所以，基于自然公正（Nature Justice）原则，在追求实体真实与程序正义之间，我们应选择程序正义，这也使得行政主体与行政相对人之间的关系在管理与被管理的过程中取得平衡。法院对行政机关据此“毒果”证据做出的具体行政行为应予撤销, 并以此作为证明行政机关严重程序违法的证据。例如，采取刑讯逼供的方式取得了被告人的口供，然后根据口供的内容发现了相关的物证——赃物，在此种情况下，如果肯定“毒果”的定案效力,就有违公正之基本理念。

第二，对于行政相对人的轻微违法行为，执法部门取得的“毒果”证据应认定为合法证据而予以采信。例如，在交警依《道路交通安全法》实施的简易处罚中，交警在未告知行政相对人依法享有的权利的情况下，行政相对人主动做出供述，交警根据供述的内容再获得有关证据，这时，获取的证据不宜排除。事实上，美国确立“毒树之果”原则后，又设置了若干例外，这些例外包括“独立来源”的例外、“最终必然发现”的例外和“因果联系削弱”的例外。[15]现代行政要求以民主和公正为宗旨的同时，要兼顾效率原则，达到简略、迅速和经济的目的，因为行政相对人的违法行为轻微，社会危害性不大，为了避免事倍功半和时过境迁，及时查处重大违法行为，通过认定“毒果”证据为合法证据，达成促进行政效率提高的目的。行政诉讼毕竟是为了解决行政纠纷, 对纠纷的解决也要考虑到司法效率和行政效率问题。如果忽略效率原则, 有可能会导致审判中可以利用的证据大大减少, 拖延案件审理期限，不利于行政争议的解决。另外，就目前行政执法水平及司法审判现状来看,排除一切违法证据的衍生证据的适用,是不切合我国实际情况的。

第三，非执法部门的行政相对人在行政诉讼中提供的“毒果”证据应认定为合法证据而予以采信。行政机关掌握巨大的权力，权力的行使必须公平而且有效率。[16]在行政管理过程中，由于行政权的确定力、拘束力、公定力和执行力，行政机关与行政相对人之间的权势实力形成显著差异，两者在法律地位上明显不平等，而自然公正原则要求行政诉讼法应该为相对人在行政主体实施行为过程中争取主动、避错远罚服务，为抗争行政机关可能做出的恃强凌弱行为提供法律武器。例如，在工伤认定之诉中，处于弱势地位的劳动者自行收集提供的支持工伤结论的“毒果”证据。通过认定相对人提供的“毒果”证据为合法证据，可以缩小相对人与行政机关不对等形成的巨大反差，使双方在权利和义务分配方面的不对等得以恢复均衡。

四、以秘密手段获取证据的认定与排除

以秘密手段获取侵害他人合法权益的证据材料属于非法证据，其中秘密调查手段包括偷拍、偷录、窃听等方法。但是，在行政执法过程中，在采用正常方法难以取证的情况下，没有侵害他人合法权益的秘密取证也是合法的。事实上，有关的行政法律规范亦规定了“秘密取证”的明示或默示的条文，例如，《产品质量法（修正）》第18条第1款规定，质监部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，有权对当事人涉嫌从事违反本法的生产、销售活动的场所实施现场检查。笔者认为，现场检查包括公开的和秘密的拍摄、录音等方式，该条款默示授权质监部门在调查取证过程中，依照法定职权可以采取拍摄、录音或者窃听等手段。所以，执法人员在做出处罚或许可等行政行为时进行秘密录音、录像所收集的视听资料不应认定为非法证据而加以排除。

另外，行政相对人或与案件无关的公民在行政机关的工作人员执法过程中，采取偷录、偷拍等手段取得的执法行为活动的视听资料，亦不构成违法。理由如下：一是行政机关的执法行为是公开进行的，行政相对人或与案件无关的公民在未经行政机关及其工作人员同意的情况下，采取拍摄、录制等方式获取的证据，不存在侵犯行政机关及其工作人员的合法权益，妨碍行政机关活动的问题，所以不构成违法；二是在行政管理过程中的行政相对人，处于被管理的弱势地位，其获得证据较为困难，特别是获得行政执法违法的证据更加困难，如果将这种证据定位为违法，显然对于保护行政相对人的合法权益不利，例如，请求工伤认定的劳动者，无论在财力、精力、知识和信息等方面均处于劣势；第三，只要经审查这类证据是真实的，提高诉讼效率，降低审判成本和查清案件事实的行政诉讼价值标准也要求采信此类证据。

需要注意的是，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（1995 年3 月6 日）的批复中认为: “证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话, 系不合法行为, 以这种方式取得的录音资料, 不能作为证据使用。”这实际上是对诉讼中采取秘密方式取得的证据的合法性的否定。但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第68条规定: “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据。”该规定第70条第2项同时规定:“一方当事人提出的下列证据, 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的, 人民法院应当确认其证明力: 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制品。”这一规定实质上是对采取偷拍、偷录等秘密手段获取的证据的合法性问题上, 给予了一定的宽容。《行政诉讼证据的规定》第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第57条第2项规定：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。”在旧的《批复》与新的《行政诉讼证据的规定》相矛盾的情况下，应适用新的规定。这也就是说，在行政诉讼中，当事人以秘密调查手段取得的证据并不当然属于应该排除的非法证据，还必须同时具备侵害他人合法权益的条件，才构成非法证据。例如，行政机关在没有行政法律规范的特别授权或者没有履行内部审批手续的情况下，擅自窃听他人电话，偷录他人私生活等获得的影音资料证据，该证据已侵犯他人合法权益，应予以排除。

除“毒树之果”证据和以秘密手段获取的证据属于非法证据外，依据《行政诉讼证据的规定》的规定，应该予以认定和排除的证据包括其他几种类型：第一，严重违反法定程序收集的证据；第二，当事人无正当理由超出举证期限提供的证据；第三，域外的未办理法定证明手续的证据；第四，在当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；第五，被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；第六，不能正确表达意志的证人提供的证言；第七，其他不具备合法性的证据。在司法实践中，证据不具有合法性的情况非常复杂，《行政诉讼证据的规定》不可能穷尽列出。因此，出于立法技术上的考虑，《行政诉讼证据的规定》规定了“口袋”条款（其他不具备合法性的证据），以避免遇有特殊情况无法可依的情况。

注释：

(1) 依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，采用违法手段和方法获得的证据包括两个方面，一是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。笔者分别予以阐述，“毒树之果”是指以不正当手段获取侵害他人合法权益的证据。

(2) “警察圈套”(entrapment)是最常见的利诱手段，该问题已由几位学者作过具体论述，本文不再重复，具体内容可参阅，廖万里：《略论美国刑法中的警察圈套及其借鉴意义》，《法学家》2001 年第3 期。何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与侦查圈套》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第3 卷)，中国检察出版社2001 年版。

(3) “毒树之果”理论是美国联邦最高法院通过西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案( Sliverthorne LumberCo. Vs. U.S.A) (1920) 判例确立的一项美国宪法上的非法证据排除原则。

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