本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《刑法方向论文范文(精选3篇)》，供大家阅读，更多内容可以运用本站顶部的搜索功能。摘要：罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物。我国新刑法明确罪刑法定原则是社会主义法制建设史上的重大进步。通过对我国罪刑法定原则的价值内涵和取向的浅析，指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题及该原则存在的不足，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。
第一篇：刑法方向论文范文
论刑法与行政刑法的并立
摘 要：“行政刑法”是个舶来品，一般是指行政法或经济法中的“附属刑法”。然而在我国有特殊性，一方面我国“附属刑法”呈现“附而不属”的状况，没有实质性的罪刑规范，即没有罪名和法定刑这些实质内容;另一方面我国在刑法之外规定有大量的人身自由罚，也即行政处罚中有行政拘留、收容教养、强制戒毒等，而且这些人身自由罚没有司法程序。加之我国刑法既定性又定量的构罪标准，导致我国行政法与刑法不能够进行有效衔接。
关键词：刑法;行政刑法;并立
1行政刑法与刑法的不同及其属性：罚的不同
行政刑法是舶来品，一般认为德国是行政刑法(Administrative criminallaw)最早的发源地，而其前身又是警察刑法，这必然影响到了德国以外的欧洲，乃至亚洲的日本和我国20世纪警察刑法及早期行政刑法自发地发展。于是有关警察犯与刑事犯区分的话题很快在德国演变成行政犯与刑事犯的大讨论。其中，德国刑法学家郭特希密特(J·Goldschmidt)在深入研究刑事不法与行政不法的区别之后，提出了建立“行政刑法”的主张。由于郭氏理论的推动，德国虽然没有制定独立的行政刑法，但催生了大量的单行本的经济刑法，以1910年德国的“钾盐法”为主要代表或蓝本。
就世界范围而言，行政刑法立法及其研究已经成为各国法律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题，虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完全一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时期的行政刑法。甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生，以及法治国时期的进一步发展，直至福利国时期行政刑法的相对成熟等，都表现出了细微不同之处及其规律，其核心内容与性质还是万变不离其宗的。像1989年国际刑法学协会第14届代表大会针对行政刑法所形成的“决议”中描述的那样：国家干预的领域扩大了，随着行政法规的增加，作为其辅助形式的行政刑法也就相应增加了。甚至像“决议”中指出的：行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是由于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类也即“罚的不同”，诚然行政刑法制裁的严厉程度也应作一定的限制，包括“剥夺和限制个人自由不应该被作为其主要的制裁和执行措施”，制裁的量上也“不应该超过刑法所规定的最高量”。
2行政刑法的主要形式及核心内容：附属刑法
行政刑法的属性主要表现在处罚方式上与传统刑法的不同，也即“罚”的性质、内容和数量多少等的不同。那么在行政刑法的表现形式及核心内容上与传统刑法又有什么不同呢?这也是我们研究行政刑法必须关注的重中之重和核心内容。与德国早期行政刑法(警察刑法)一样，由于我国行政权强势的传统，早在清末民初就有了《违警罚法章程》(1906年)和《违警律》(1908年)，以及《违警律》(1915年)和《违警罚法》(1928年)等，这些都是我国早期的警察刑法，尤其是国民党时期的特别刑法及保安处分制度等均一直在台湾延续至今，甚至港澳的行政刑法与附属刑法长期以来也一直十分发达。解放后我国在30年没有刑法的情况下，“治安管理处罚条例”一直作为“小刑法”在社会治安管理中发挥着作用，1979年刑法时期在行政与经济法律中的“附属刑法”非常庞杂，2005年“治安管理处罚条例”被修改为“治安管理处罚法”。可以说，这些在我国都是“自发”行政刑法立法的实践活动，直到20世纪90年代初行政刑法的理论才逐步传入我国，其标志就是发表在《中国法学》1990年第1期上“国际刑法学协会第14届代表大会综述”的文章，以及我国留学日本的学者从海外带回的行政刑法学术信息。像“国际刑法学协会第14届代表大会”形成的“决议”中明确指出的那样，行政刑法与传统刑法的不同集中体现在制裁方法即“罚”上的不同，特别强调在行政处罚中人身自由罚的少用和惩罚力度上减轻与程度上的降低，主要形式表现在除人身罚之外的财产罚、资格罚、名誉罚、申诫罚等。与其他国家所不同的是，我国在刑法之外还有大量的人身自由罚，如行政拘留、收容教养、收容教育、强制治疗(包括强制解毒)等。当然大都散落到行政法中的财产罚，包括罚款、没收、赔偿损失、销毁、吊销营业执照等，资格罚中包括剥夺人身和民事等相关权利的资格刑、剥夺实施相关行为的资格、剥夺公职及职业资格、剥夺荣誉资格等，申诫罚中包括警告、训诫、责令具结悔过、责令改正等，名誉罚包括赔礼道歉、惩罚性通告、驱除出境、刑事违法宣告等，还有刑法中规定的建议行政机关给予行政处罚和行政处分等。这些处罚措施和类型大都是以“附属刑法”的形式被规定在行政法及经济法之中，也就是说无论在国内还是国外“附属刑法”是行政刑法的重要形式与核心内容，也是行政刑法研究的重中之重。
3刑法与行政刑法的衔接与并行：“二元立法机制”的基本定位
由于种种原因我国建国后30年的时间里没有刑法，1978年改革开放后，第五届全国人民代表大会第二次会议于1979年7月1日通过了《中華人民共和国刑法》(以下简称“1979年刑法”)。第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日通过了对“1979年刑法”的修订方案，就此形成了现在的“1997年刑法”。“1997年刑法”与“1979年刑法”相比，一个最大的不同点是，不再有那么多的单行刑法，取而代之的是刑法修正案，然而在不到20年的时间里就有9个刑法修正案先后出台，这在国内外刑法修正史上也属十分罕见的，而且刑法典籍的特征更加明显，导致更加不重视行政法或经济法中“附属刑法”的建设与规范。当然，二者有一个共同点，这就是依然在“附属刑法”上裹足不前，仍旧只是规定“情节严重的追究刑事责任”，并没有实质罪名和法定刑的具体规定。加之我国刑法既定性又定量的定罪标准，最终致使行政执法与刑事司法的衔接难度一直在加大。针对此，有学者主张在刑法和行政法或经济法中分别建立罪刑规范，也即在我国刑法立法上实行“二元立法机制”，以解决附属刑法“附而不属”的问题。
4结束语
刑法罪刑规范的规制既是一个重大的刑法理论问题，又是一个重大的立法实践问题，不仅涉及刑法本身，而且关联到我国整个法律体系，尤其关涉各个部门法之间的相互衔接。
参考文献：
[1]张鑫.我国刑法之外的行政刑法——从《行政刑法新论》一书说开去[J].河北法学，2016，07：189-198.
[2]周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016，04：23-40.
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[4]徐翔.行政刑法的伦理性探析[J].武汉公安干部学院学报，2016，04：11-14.
作者：刘云飞
第二篇：再论刑法罪刑法定原则
摘要：罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物。我国新刑法明确罪刑法定原则是社会主义法制建设史上的重大进步。通过对我国罪刑法定原则的价值内涵和取向的浅析，指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题及该原则存在的不足，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的原则，有利于保护人权，限制立法，保证司法公正，是现代法治国家的根本标志。
关键词：罪刑法定原则;人权;司法运用
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的实施能够充分保障人权，促进刑法内容的完善，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律。
一
绝对的罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法;排斥绝对不定期刑;禁止类推解释;刑法无溯及效力。相对罪刑法定原则是对绝对罪刑法定原则的灵活应用和修正。排斥习惯法，意思是法院对行为人定罪判刑只能以成文法为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。从现实情况看，排斥习惯法这一个做法会使得国家刑事制定法与习惯法之间的关系变得更紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来阻力。就例如有些地区如藏族、怒族等民族都不同程度地存在着一夫多妻或一妻多夫现象，这些重婚行为显然应当受到国家刑法的制裁，而在当地民族看来，这些行为没有侵犯到任何人利益，是正当的。如果对这些行为定罪，显然会受到习惯法的反抗，给民族地区刑事法治的发展带来阻碍。而相对罪刑原则在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
绝对不定期刑，是指作出刑事裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能，所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。通过确立相对不定期刑，这样子可以给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质，保障人权。禁止类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推解释以犯罪论处。类推解释的是刑法没有明文规定的，是由法官立法，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。不应允许司法官员通过类推解释法律，绕开立法表决，径行充当立法者，从而集立法权与司法权于一身。法律明确禁止事项加以警示，才能使国民预测自己的行为后果，而不至于手足无措、动辄得咎，进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。相对罪刑法定原则则修正为允许有限制的类推，允许有利于行为人的解释。刑法无溯及效力，指行为人只能够依据已经实施的法律来规范自己的行为，预测自己的行为结果，如果用实施后的刑法来为根据处罚实施前的行为，这实际上是不教而诛，人们就无法知道自己的行为是否被定罪处罚，不利于社会安宁。而对于相对罪刑法定原则，在刑法的溯及力上，采用从旧兼从轻的原则，也就是如果适用新刑法的规定明显的要轻于旧刑法的话，就适用新刑法。
二
适用罪刑法定原则时，首先确定“法”的概念，是毫无疑问的。这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有举足轻重的重要地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁布后，我国先后颁布23个单行刑法。尽管有些已经废止，但并不能排除在修订后的刑法适用中，犯罪态势出现新变化，又需要通过单行刑法对原刑法典进行修改补充。因此，罪刑法定原则中法律规定，理所当然地包括单行刑法的规定。附属刑法是相对于单一刑法(刑法典、单行刑法)而言。是指在非刑事法律中，为保护该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑法的规范总和。自1979年刑法颁布以来，我国有关经济、行政法规中以依照、比照的方式规定了 100多个附属刑法。修订后的刑法生效后，这些附属刑法从法理上说都归于无效。但今后在经济、行政立法中还会根据有关实际情况制定出一些附属刑法。因此附属刑法的规定涉及到对刑法典的修改补充，因而是刑法的重耍组成部分，罪刑法定原则中法律规定毫无疑问包括附属刑法的规定。
法定是指法律规定，如前所述，这种法律规定，是指刑法(包括刑法典、单行刑法、附属刑法)的规定。根据罪刑法定原则，其内容包括两方面：一方面是只有法律将某一行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪量刑。另一方面，凡是法律对某一行为没有规定犯罪的，对这种行为就不能定罪量刑。由此可见，法律规定就成为罪与非罪的根本准则。在这种情况下，如何理解法律规定就成为一种关键问题。那么，究竟如何理解法律明文规定呢?
我们认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定指字面上直观规定，而隐形规定则是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以直观规定，而隐形规定通过字而一般难以规定，而必须通过对内容的逻辑分析才能规定。显形规定，固然是法律明文规定;隐形规定，也是法律明文规定。我国当前司法体制中虽然尚未建立判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地司法实践。这些案例有的就涉及法律适用问题。对于法律规定不明确之处，通过案例示范予以明确。我们认为在没有违反刑法规定的前提下，案例示范是对法律明文规定的一种阐释方式，具有法律效力。
三
罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深，它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，其理论基础在于三大原则：
(一)启蒙自由主义。
洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。
(二)三权分立说。
孟德斯鸠认为，立法、行政、司法应该分立开来，各自行使自己的权力不受其他机关的干扰。三权分立，使法官成为机械的适用法律的工具，从而限制了法官解释法律。这样既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑法定原则的发展起了促进作用。
(三)心理强制说。
近代刑法学大师费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向，动机形成源，它驱使人们违背法律，因此应建立制止犯罪的第一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制，从而达到预防犯罪的发生。
四
我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题：
(一)刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”我国刑法典第3条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进行表述，是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。这样在价值取向上，正确运用刑罚权惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的;而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例。
(二)刑法典第3条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为，一律得依照法律规定定罪处刑，而不得考虑到其他情况加以例外。即行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……，即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方，破坏了整个法律体系的统一性。
(三)我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的必备内容——“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3条中找到，所以立法者应重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而连贯。
(四)从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则，除了在价值取向上存有问题，也违背了立法的简约性原则。刑法典毕竟不同于刑法教科书，讲求规范的有限度性和简明性。
另外，在司法过程中，有关人员对刑法与刑罚的适用也有许多与罪刑法定原则想背离或冲突的地方。当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标准，虽然不能让每个人都守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人的，罪刑法定原则的教育作用也在于此。
五
罪刑法定原则，促进刑法内容的完善。因为这一原则首先要求完备刑法内容，明文规定罪与刑的对应关系，并且客观全面准确地反映现实的犯罪情况以及与犯罪作斗争的实际需要。因此在具体的刑事立法过程中必须考虑到现实生活的方方面面，力求做到把尽可能多的社会生活的社会关系纳入刑法的调整范围，尽可能的减少疏漏。同时也促进刑法立法内容与立法技术的科学性，因为这一原则要求必须具备规定犯罪构成特征，适当设置刑种刑度及与罪责相协调的法定刑，并注意法条表述，用语上的确切、统一、严谨，这必然促进立法的科学性，进而提高刑事立法的技术水平。罪刑法定原则的确立也就意味着废除类推制度及杜绝溯及力上的从新原则。正如古罗马法学家西塞罗指出：我们都是法律的奴隶。正因为如此，才是自由的，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成自由毁灭。
罪刑法定原则，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律，轻视法律乃至无视法律的错误意识，强化依法定罪判刑的法律意识。也就是说司法工作人员必须在法律的明确规定下适用法律，而不得任意的进行自由裁量，从而防止少数不法司法工作人员的知法犯法。同时有助于提高司法水平，提供完备科学，便于操作的法律武器，使司法工作人员能够切实得到适用。最后，还有助于完善司法解释，防止侵入立法领域的越权解释，由于中国刑法罪刑法定原则的规定，司法机关在解释具体的某个条文时必须从立法者的本意进行解释，而不得任意的扩大或者缩小解释。以维护立法的权威性。
作者简介：徐茂庭(1994-)，满族，辽宁省丹东市人，辽宁理工学院法学专业学生。
作者：徐茂庭
第三篇：也谈罪刑法定与刑法解释
[摘要]伴随着罪刑法定主义的立法化，罪刑法定原则全面覆盖了中国的刑法解释理论。罪刑法定主义其解释学理念在于：一则罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义，从而即决定了刑法解释的目标与限度;再则罪刑法定原则对刑法解释提出“合法性”要求。然而，罪刑法定主义自身的价值困惑，罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，不仅阻却了罪刑法定理想的完美实现，亦使罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻陷入困境。因而，反思罪刑法定主义之合理性、论证罪刑法定原则之可行性，就成为刑法解释理论探讨罪刑法定原则的理论起点。
[关键词]罪刑法定;解释目标;解释限度;合法性;真理性
[作者简介]顾乐，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春130012
“法外无罪，法外无刑。”应该说，当我国1997年《刑法》第三条完成了罪刑法定主义的立法化，远渡重洋而来的罪刑法定主义就开始洗礼中国的刑法学理论。然而对于中国刑法解释理论而言，罪刑法定主义不似理论的基点，而更像理论者朝圣的所在。
一、理论关联述评
(一)理论盘点。在中国刑法解释理论中，罪刑法定原则主要涉及以下诸命题：
1.刑法解释的原则。例如有学者指出，刑法的基本原则除了是立法的原则、司法适用的原则，也是刑法解释的基本原则;再如有学者认为，遵循罪刑法定原则是刑法学理解释的基本原则。
2.刑法解释的方法。例如曲新久教授曾指出，就解释刑法规范的方法而言，类推解释方法本身就违背罪刑法定原则，是不能允许的，而扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，是可以存在的;再如有学者指出，刑法中的罪刑法定原则不仅是刑事立法的规制原理，同时也是刑法解释方法论的基本原理。
3.刑法解释的目标。例如李国如博士认为，罪刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用、保障人权。以此为指导，刑法解释的观念就应采取主观说，即刑法解释应以探求立法者制定法律时事实上的意思(含义)为目标。再如有学者认为，刑法解释的客观主义立场(客观解释理论)是罪刑法定原则的实质性理解的必然结论。
4.刑法解释的限度。例如有学者指出，刑法司法解释的限度是罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则，因此刑法司法解释的限度就是符合自律原则和可预测原则。再如蒋熙辉教授认为，刑法解释存在一个限度，即对立法原意修正的“度”。这一“度”在原则上体现为罪刑法定主义，在指向上应被限定为在国民可预测范围内的“文义射程”。
(二)理论评析
上述命题不仅涉及刑法解释的实现，亦关系刑法解释的存在，可以说罪刑法定原则已渗透中国刑法解释理论的方方面面。
1.关联之必然与偶然。罪刑法定原则备受中国刑法解释理论的关注，有其必然性，亦存在偶然性。首先，罪刑法定原则系刑法之基本原则，而根据中国刑法学理论关于刑法基本原则的传统界定，刑法基本原则是贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。基于此，“罪刑法定是刑法的最基本原则，当然，它就对刑法解释有支配和指导作用”。笔者认为，这种“当然联系”不无牵强之处，它带给我们更多的或许是反思，例如对于刑法基本原则传统理解的反思，对于罪刑法定原则与刑法解释关系的反思，以及对于适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则与刑法解释关系的思考。其次，肇始于西方文明的罪刑法定主义，经历了从绝对到相对的历史变迁，然而以法律规范确定性为核心、以限制甚至禁止法律解释为基本内容的极端罪刑法定主义，留给现时代的历史阴影在于罪刑法定主义与刑法解释之间的天然悖论。因而，当罪刑法定主义来到中国，重新整理刑法解释存在之合理性，就成为罪刑法定原则下中国刑法解释理论的必修课题。然而在罪刑法定主义业已完成立法化这十年间，关于罪刑法定原则的探讨占据了中国刑法解释理论成果的半壁江山，我们却并没有找到消解二者之间矛盾的理论思路，究其原因，或许我们所忽略的恰是对于二者之间矛盾根源的发掘。最后，在上个世纪90年代，当中国的法治化进程不断向前推进，人们却常常遭遇种种困惑，因而对于以“规则之治”为基本特征的法治作反思，就营造出罪刑法定主义这一基本的法治原则其立法化的历史背景。90年代中期，法律解释问题受到中国法学理论和司法实务的空前重视，应该说这种重视本身亦是在法治的场景中重新思考法律与人之关系问题的体现。因而不可否认，罪刑法定原则与刑法解释的理论结合亦镌刻了这一时代特征。
2.两种理论倾向。应该说，当我们将罪刑法定原则的确立认定为刑事立法现代化的标志，就规定了我们对于罪刑法定原则之钦敬与虔信的理论基调，因而罪刑法定主义之立法化带给我们的欢欣鼓舞，掩盖了罪刑法定原则带给中国传统刑法解释理论的巨大冲击，以至于我们尚未发掘罪刑法定原则与刑法解释之妥当结合点，罪刑法定原则就已全面覆盖了中国刑法解释理论。罪刑法定原则就像一面旗帜，标志着中国刑事立法的现代化，也标示着中国刑法解释理论的时代性与先进性。基于此，全面肯定罪刑法定原则对于刑法解释的规制意义，就成为中国刑法解释理论对于罪刑法定原则的主流理论倾向，从而使被渲染为中国刑法之“帝王条款”的罪刑法定原则被演绎为中国刑法解释的绝对法则。然而，亦有学者指出，刑法解释的目标不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用，重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。应该说，在狭隘的方法论层面探讨刑法解释，并不符合刑法解释理论的发展趋势，然而不可否认，这种另类声音对于中国刑法解释理论具有反思价值。
二、罪刑法定主义的立场与价值
(一)“罪刑法定”之形式主義与实质主义。罪刑法定的思想早在古罗马就已经出现，而将其纳入法律文件，则始于1215年英国大宪章，然而作为近代刑法之基本理念，罪刑法定主义是西方资产阶级启蒙运动的产物，是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制的罪刑擅断过程中，基于对人权保障之渴望而提出，并由被誉为近代刑法之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的刑法教科书中才第一次用拉丁文明确表述。从启蒙时期的自然法理论到现代的现实主义法学思潮，从古典的法律实证主义到时髦的纯粹法学，以怎样理解罪刑法定主义之“法”为核心，围绕什么是犯罪这个根本问题和对待法表现形式的确定性与法内在价值的正义性这两种法律的基本属性，以及个人自由与社会公益这两种现代社会最基本价值的态度，可以将西方刑法学中对于罪刑法定主义的理解划分为形式主义和实质主义两个根本对立的阵营。
1.“罪刑法定”之形式主义。将罪刑法定主义之“法”理解为拥有立法权的国家机关所制定的成文法;将犯罪的本质归结为对法律规定的违反;在法的基本属性问题上强调法律表现形式的确定性;在法的价值取向问题上将维护个人自由置于首要地位，是西方刑法学关于罪刑法定原则问题之形式主义倾向的基本立场。根据现代欧洲大陆刑法学家们的观点，形式主义罪刑法定原则应包含三个基本要求：一是强调立法机关通过合法程序制定的成文法是刑事法律存在的唯一形式，即刑法法源的“制定法专属性”原则;二是坚持刑法规定内容的确定性和明确性，即刑法内容的“明确性和确定性”原则;三是主张刑法规范效力只能及于该规范生效期间内的行为，即刑法效力的“不得溯及既往”原则。在此，刑法内容之确定性系形式主义罪刑法定原则之核心，而其旨趣则在于限制司法权，禁止法官在适用法律的过程中解释法律，即要求法官在执行法律过程中必须对法律绝对服从，必须严格依照法律规定的内容，不得扩张或缩小法律的含义，更不得进行类推解释。
2.“罪刑法定”之实质主义。根据西方刑法学中对“罪刑法定主义”的实质主义理解，罪刑法定之“法”系体现人类理性的自然法;在法的本质问题上，强调在制定法以外寻求法的真谛;在法的价值取向问题上，着重强调个人利益应服从社会需要，将保卫社会生活的基本条件作为刑法的主要任务;在刑法渊源问题上，强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性;在犯罪本质问题上，强调犯罪行为的社会危害性。在实在的制定法以外寻找法律的渊源，实际上是一种认为法的内在价值应高于实证的制定法，或者说认为只有符合法应有的正义、理性的基本道德标准，只有能满足社会需要的法才是真正的法的法律思想在法律渊源问题上的反映。而在刑法渊源问题上，强调恶法非法，力求在现实的制定法以外寻找法的真正渊源，则是实质的罪刑法定原则的基本立场。
(二)罪刑法定主义的价值困惑。罪刑法定主义之基本价值内涵在于限制权力和保障人权，限制权力应是保障人权的实现途径，保障人权则应是限制权力的价值依据。然而，对于“罪刑法定”的形式主义理解和实质主义理解，彰显出罪刑法定主义自身无法消解的价值困惑。首先，形式主义的罪刑法定主义系以刑法内容之确定性为其理论核心，以维护个人自由为其价值归宿。那么，对于刑法内容之确定性的信仰或者崇拜则必然派生“恶法亦法”的法律观念，对于“恶法之治”的贯彻显然背离了罪刑法定主义保障人权之初衷与旨趣。而且，刑法内容之确定性其本身也可能因在现实中难以找到实现基础而演绎为“基本的法律神话”。因而，这种形式主义的理论思路并没有为罪刑法定主义——这一由资产阶级启蒙思想家所倡导的政治理想找到完美的实现途径。其次，实质主义的罪刑法定主义坚持“恶法非法”的法律观念，主张在现实的制定法以外寻找法的真正渊源，然而这种法律渊源的二元论否定了法律存在之独立性——罪刑法定主义得以建构的基本逻辑前提，其结果必将是对于罪刑法定主义其本身的根本性解构。因而，这一实质主义的理论不仅令罪刑法定主义陷入更深刻的实践性困惑，也根本否定了罪刑法定主义的价值内涵。
亚里士多德曾指出，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从;大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。据此，“法治”应内含“良法之治”。然而，“法治”是基于对人性弱点的深刻认识，是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜疑，而将独立于个人意志之外的“法”确立为社会运行的最高准则，“良法”是在这一社会最高准据——“法”之上构建起一个更高的人的准则。作为人类文明结晶的“法治”似乎不可以公然抛弃“良法之治”，贯彻“良法之治”则必将构成对于“法治”本身的否定。因而，纵使我们未曾将形式主义贯彻到极端的规则崇拜，纵使我们亦未将实质主义推进法律虚无主义的泥沼，罪刑法定主义与生俱来的价值缺陷，亦必将阻却这一政治理想的完美实现。
三、罪刑法定主义的解释学理念
(一)刑法文本之本体论意义。对于罪刑法定之“法”存在形式与实质两种界说。然而承认刑法之独立存在应是罪刑法定主义得以建构的基本前提;罪刑法定主义之立法化并不必然要求中国刑法解释理论改头换面，而是为我们设定了新的理论起点。应该说，在解释学视域，当罪刑法定原则确立起“法”之决定性地位，就意味着规定了“法律文本”之本体论意义。
综观发展历程，从创立者施莱尔马赫的“一般解释学”和被誉为解释学之康德的狄尔泰的“生命解释学”，到最伟大的现代西方哲学家海德格尔完成了解释学哲学从认识论向本体论这一历史性转变的“此在解释学”和将解释学哲学推上颠峰、跻身于当代西方人文主义哲学五大流派之列的伽达默尔的“哲学解释学”，以及当代鲜见的“百科全书”式人物哈贝马斯的“批判解释学”和法国著名释义学家利科尔全面而系统的“反思解释学”(综合解释学)，“文本”之本体论意义仅在利科尔的“反思解释学”中被完整呈现。利科尔的解释学是以近代欧洲哲学始祖、理性主义先驱——笛卡尔的基本原则为理论起点，虽然这一影响西方精神世界数百年的笛卡尔主义遭到海德格尔的深刻批判，然而“主体—客体”的确立，恰是确认“文本”之本体论意义的理论前提。只有当解释须倚赖于“主体—客体”认识结构而得以发生，作为解释之存在基础的“客体”，才得以成为对于解释具有本体论意义的“文本”——“解释客体”。而这一“解释客体”所具有的本体论意义——为解释提供发生前提和奠定存在基础，则派生“解释客体”之于解释的限定价值，即文本自身意义规定解释目标，文本表现形式标示解释限度。
1.刑法解释目标——刑法文本的独立自主意义。根据张志铭先生的研究，关于法律解释目标的争论主要涉及立法者、法律文本以及解释者之间的复杂关系，并存在三种理想形态，即原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。首先应予指出，在“扩展解释学的目标，以便使所有的局部解释学得以被整合為一种一般解释学”这一倾向支配下的所有传统解释学家皆主张原意决定说，认为解释目标是文本的作者原意，即作者最初的写作意图和意向。因而在传统解释学中，解释是一种心理重构方式，或者说在所有以作者原意或者立法原意为解释目标的解释学或者解释理论中，解释皆以实现对于作者之创作意图的心理重构为要义。如果说，文本语言为我们勾勒出“文本世界”，那么立法原意则应属于作者的“精神世界”，其独立于且外在于“文本世界”。在这里，文本语言应是文本自身意义存在的基础，然而文本语言并不能决定属于作者之“精神世界”的立法原意。应该说，如果我们确信立法原意的存在，那么立法原意应先于法律文本语言而存在;如果我们确信立法原意不同于法律文本自身意义，那么作为我们认知法律文本自身意义之绝对依据的法律文本语言，则并非我们
重构立法原意之完全根据。因而，当我们以立法原意为解释目标，就意味着否定了法律文本之本体论意义;而当罪刑法定原则肯定了刑法文本之本体论意义，就决定了刑法解释目标并非刑事立法原意。同时亦须指出，在中国刑法解释理论中，关于解释目标的论争主要存在于“主观说”即原意决定说与“客观说”即文本决定说之间，而解释主体则往往被遗忘在刑法解释理论的研究视域之外，应该说这是我国刑法解释理论的方法论传统的必然结果，也是我们在法解释学与传统解释学之间确立亲近关系的必然结果。我们也必须看到，中国刑法解释理论中的“客观说”并非严格的“文本决定说”，或者说，当我们以哲学解释学作为“客观说”之理论基础，就决定了“客观说”对于文本的背弃。在哲学解释学中，解释是一种存在方式，“理解并不只是主体的诸多可能行为之一，而是‘定在’本身的存在方式”。“解释绝不是对于假定地给予的一个对象的一种主观的感受，而是从属于一种刚刚被理解的那个存在者的存在。”而作为被解释者之存在方式的解释，则非但无需倚赖于被解释者而存在，其本身亦构成被解释者存在之本体论条件——被解释者须倚赖于解释展示其存在，被解释者须在解释中获得意义，在此作为被解释者的“文本”已被否定了独立存在，亦被否定了独立意义。因而在哲学解释学中，解释之要义并非在于揭示“文本世界”，而是展示解释者的“历史世界”，那么在这里以解释为本体论条件的“文本”，对于解释显然并不具有本体论意义，而如果肯定“文本”之于解释的本体论意义，则必然否定解释的本体论意义，必然否定解释目标指向解释者的“历史世界”。基于此，罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义，就决定了遵循罪刑法定原则之刑法解释，目标应在于刑法文本的独立自主意义。
2.刑法解释限度——刑法文本语言之意义域。我国学者指出，刑法解释存在一个限度，即对立法原意修正的“度”，这一“度”在原则上体现为罪刑法定主义。亦如前述，立法原意应属于作者之“精神世界”，无论这一“精神世界”是否存在边际，架构“文本世界”的文本语言都难以限定其边界。因而，当解释者决定徜徉于“文本世界”之外的作者之“精神世界”，当解释者踏上探寻立法原意——那无止境接近、深入作者“精神世界”的没有终点的旅程，其实就已经抛开了文本的束缚。因此，对立法原意修正之“度”应不同于基于罪刑法定原则由刑法文本语言所决定的解释限度。如果我们确信刑法文本语言之意义域对于立法原意之修正的有效性，那么其实质即为抛弃作者的“精神世界”，回归“文本世界”。笔者以为，探讨解释限度须以醇化解释之认知属性，并信守“符合说”真理观为基本理论前提，而罪刑法定原则对于刑法解释之心理重构方式、存在方式和立法方式的排斥，为刑法解释所预设的客观“文本世界”，对刑法解释所提出的“合法性”要求，就构成探讨刑法解释限度的理论基础。
如果说，刑法解释目标关系着刑法解释之存在，那么刑法解释限度问题则更专注于刑法解释的实现。有学者指出：“(刑法)究竟应该怎样解释，不外是依罪刑法定主义之实定法的意义来解决。按规定罪刑法定主义之原则，只要是在法文所可能含有的意义范围内，就法一般及刑法之目的而言是妥当的，则在论理上、目的论上，有时可以作狭义解释，有时可以作广义解释。从而，作为目的论的解释时，无论是缩小解释或扩张解释，凡是与法律的精神合致，而又属在成文法文词之意义范围内解释时，即非违反罪刑法定主义之原则。”据此，则有学者认为，从“法无明文规定不处罚”和“法律解釋必须在文义所及的范围内为之”的基本理念出发，完全可以推导出，罪刑法定原则实际上不排斥任何一种解释方法。应该说，这一结论所预设的理论前提排斥了作为“心理重构方式”、“存在方式”和“立法方式”的法律解释，排斥了立法原意和解释者的历史性参与成为刑法解释的目标，因而在这里，罪刑法定原则所容忍的解释方法，是经过严格过滤的解释方法，其内涵与外延应不同于法解释理论对于解释方法的传统界定。然而，根据我国刑法学的传统观点，扩张解释是指根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释;限制解释是指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。那么，扩张解释和限制解释皆服务于重构立法原意，而其理论根据在于，属于立法者“精神世界”的立法原意相对于刑法文本自身意义之独立性，探知立法者“精神世界”之可能性，因而希冀走进立法者“精神世界”重构立法原意的扩张解释和限制解释，必然会背离建构“文本世界”之文本语言意义。基于此，罪刑法定原则对于刑法解释限度的规定，必定在解释结果上排斥扩张解释和限制解释。
(二)刑法解释之合法性。根据被视为罪刑法定原则肇始地的英国、被称为理论上最先明确地提出罪刑法定原则的贝卡利亚的故国意大利，以及立法史上第一个将罪刑法定原则神圣化的法国对于罪刑法定原则的表述，罪刑法定原则亦可直译为“合法性”原则。因而，罪刑法定原则作为“严格的合法性”原则，必然对刑法解释提出合法性要求。
1.“合法性”探微。关于法解释的“合法性”，陈金钊教授曾指出，法律解释的合法性一般涉及四方面问题：解释主体的合法性，解释内容的合法性，解释过程的合程序性，法律事实解释的合法性。而李希慧教授认为，“合法性”是刑法解释的基本原则，即刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。应该说，在法解释学视域中，“合法性”是一个涉及程序与实体、形式与实质的复合命题，而就法解释内容之“合法性”而言，则亦存在“形式合法性”与“实质合法性”两种解读，其中“形式合法性”依“法”之参照系又可区分为“体系合法性”与“文本合法性”，前者将法律解释置于特定法律体系中，后者则以特定法律文本为参照系。而根据我国刑法学关于罪刑法定原则的通说，罪刑法定原则之“法”即为刑法，那么对于刑法解释而言，罪刑法定原则所内含的“合法性”理念的实质即为刑法解释与刑法文本之客观含义的符合性，也即刑法解释的“文本合法性”。因此，遵循罪刑法定原则，刑法解释须符合刑法文本之客观含义。应该说，以特定法律文本为参照系的“文本合法性”，是法解释学探讨法解释之“合法性”问题的核心所在。然而，在中国法解释理论中“合法性”在被绝对化的同时，也趋向庸俗化。
法解释的“文本合法性”是以传统认识论为理论框架，以“符合说”真理观为理论基础，以承认法律文本本身含义之客观性为基本理论前提，因此这一“合法性”本身并不具有成为法解释之普适性法则的潜质。或者说，如果我们以哲学解释学为理论基础，将法律解释界定为法律之存在方式，那么探讨法律解释之“文本合法性”，则有欠妥当。在这里哲学解释学背离了传统认识论，否定了“符合说”真理观，将“主体—客体”关系代之以“自我”关系，从而使解释之真理性取决于解释者的“历史世
界”的展开过程，而这一真理性本身不存在评价标准，或者说当文本并不具有先于解释的客观含义，传统真理观的符合性评价就已经失去了必要。不仅如此，而且如果我们认可法解释的造法功能，就意味着我们赋予法解释以立法属性，那么对于具有立法实质的法解释，评价其结论是否符合特定法律文本，则未免牵强。在这里法解释所创制的法律规则，并无符合与否的参照系。因而应该说，在法解释之“文本合法性”命题下，法解释已被醇化为纯粹的文本释义，而“文本合法性”对于法解释之立法属性和存在属性的天然排斥，就决定了罪刑法定原则对于作为立法方式和存在方式之刑法解释的必然否定。
(二)“合法性”困惑。根据利科尔关于文本的界定，文本应是被书写固定了的话语，而书写则是一种可以与谈话相比拟并与谈话平行的实现，一种取代了谈话、实际上切断了谈话的一种实现。书写保存了话语，增强了语言效能，然而亦带给文本以局限性——在文本的写-读关系中，作者之当下性消失，文本脱离直接指称的限制。应该说，恰是基于伴随阅读行为所发生的理解过程，永远地失去了起初在谈话场景下所具有的那种直接性和敏感性，文本释义遭遇到无法确证其真理性的现实难题，以至于“最好的解释也不过是读者的一厢情愿，至多还伴随着普遍的认可。我们永远没有办法来确证这种认同，如同在自然科学中通过实验观察所达到的那样”。
应该说，解释之真理性悬置是所有解释学皆必然遭遇、也必须面对的共同问题，而为解释之真理性寻找出路，则不仅构成解释学之历史使命，也关系解释学其学科价值，或者说，如果解释学不能为解释之真理性找到合理依据，那么解释学或许也就失去了其存在的价值。而解释学作为精神科学的认识论，其存在亦关系着认识精神科学之可能性、精神科学传承之可能性。因而，迷失解释之真理性依据，或许不仅构成对于解释学之存在价值的否定，而且亦将动摇人类精神科学的哲学基础。因此，从施莱尔马赫将解释学界定为“避免误解的学问”，到伽达默尔用“真理与方法”来诠释其哲学解释学、探寻解释之真理性依据的理论思路，解释学哲学贯穿始终。而为解释之真理性寻找出路，这一关系解释学乃至人类精神科学之历史境域的课题，则恰促成了解释学哲学的根本性转折。
以为精神科学寻找认识论基础为己任的传统解释学，为解释之真理性指明了一条心理学出路，即回到作者的“精神世界”。文本是作者思想的表达，那么对于文本释义之真理性最有资格作出评判的则莫过于文本作者，因而洞悉作者之所欲表达，也就自然明了文本之意义。在这里，解释者并非是通过解读文本的客观含义来了解作者所欲表达的思想，而是通过作者写作意图的心理重构来确定文本含义。解释学的根本旨趣在于探讨对于文本的认知，而传统解释学通过重构作者原意所实现的对于文本之“知”，则已非严格意义的“认知”。应该说，传统解释学为解释之真理性寻找依据导致了“解释”的心理化，从而致使传统解释学从认识论向心理学偏转，然而不可否认，沿着这条背离了认识论的心理学思路，“解释”是注定无法实现认知的真理的。近代以来，尤其是启蒙时代以来，自然科学处于强势，因而在以自然科学为样板的传统认识论理论框架下，遵循实证主义的真理观念，“解释”演绎成为带有浪漫主义色彩的心理重构方式亦有其历史根源，哲学解释学其历史功绩亦体现在实现了“解释”的非心理化。然而，哲学解释学结束了解释学向心理学的偏转，“解释”并未因此被带回认识论，而是直接被领进本体论，应该说，哲学解释学并不执着于探讨如何实现解释，而更倾向于追问解释之缘何可能。哲学解释学不仅背弃了认识论，亦在理性主義的真理观念下重新诠释了“真理”，“真理”是此在的展开状态，从而使精神科学的“真理”得以走出以自然科学为参照系的传统认识论樊篱，得以摆脱思维与存在相同一的“符合说”真理观窠臼。哲学解释学更彻底地解决了解释之真理性难题，然而这一“真理性”却并非认知的真理，哲学解释学亦不再是人类精神科学的认识论，而成为关于人类生活和世界的本体论。
刑法解释的“文本合法性”实质是传统认识论理论框架下刑法解释之真理性，那么刑法解释必然遭遇真理性悬置的问题处境。然而，刑法解释无论是沿着传统解释学的心理学思路去追求对于立法原意的浪漫主义重构，抑或是接受哲学解释学的本体论方案，去展开解释者的“历史世界”，皆必然构成对于这一“合法性”本身之理论前提的否定，以及对于刑法文本之本体论意义的否定，对于罪刑法定原则的背离。因而，罪刑法定原则为刑法解释提出“合法性”要求，却又使刑法解释陷入“合法性”困境。
四、罪刑法定原则与刑法解释理论
李洁教授指出，罪刑法定在刑法中的规定，并不意味着已经实现了罪刑法定，而《刑法》第三条提出了中国要实行罪刑法定的宣言，那么如何实现这一宣言，就成为一个重大课题。基于此应该说，罪刑法定主义之立法化赋予了中国刑法学理论以新的历史使命。
(一)罪刑法定原则的合理性反思与可行性论证。如果说，在一个国家准备走向法治的时候，论证法治的合理性是最重要的事情，那么当罪刑法定主义业已实现立法化，反思其合理性、论证其可行性就成为重要的理论命题。罪刑法定主义之合理性并不因罪刑法定主义完成立法化而成为必然，而其自身无法消解的价值困惑，不仅构成对于罪刑法定主义这一政治理想之合理性的商榷，而且可能导致对其立法化之合理性的质疑。同时，罪刑法定原则的基本理论前提在于法律文本含义之客观性与法律解释之真理性，而罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，则使走出了极端罪刑法定主义之禁锢的刑法解释又陷入了贯彻罪刑法定原则的困境。因此，罪刑法定原则作为中国刑法的基本原则，仍须倚赖刑法学理论为其合理性与可行性奠定理论基础，刑法解释理论亦须为罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻提出理论思路。
(二)探寻实现刑法解释之“真理性”的理论思路。如果说，罪刑法定原则自身的价值困惑构成对罪刑法定原则之完美实现的阻却，那么罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，则应是刑法解释贯彻罪刑法定原则的巨大障碍。应该说，无论是立足于方法论层面的“如何实现解释”，抑或是着眼于本体论层面的“解释缘何可能”，解释之“真理性”皆是解释学或者解释理论的核心论题。而在罪刑法定原则这一命题下，探讨刑法解释之真理性则不仅是对于刑法解释贯彻罪刑法定原则之理论思路的阐述，亦是对于罪刑法定原则得以建构之理论基础的论证。然而，对于罪刑法定原则下刑法解释之“真理性”的实现，解释学哲学并没有为刑法解释理论准备可资借鉴的现成结论，或者说当罪刑法定原则否定了哲学解释学的本体论方案和传统解释学的心理学思路，探寻罪刑法定原则与刑法解释的妥当结合点，探寻罪刑法定原则下实现刑法解释之“真理性”的理论思路，就成为刑法解释理论必须独立完成的理论课题。
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作者：顾 乐