行政法的特点探析论文

摘要：律师由于自身的职业特点，决定了其在和谐社会构建中有着不可替代的作用。这就需要积极拓展律师工作在化解社会矛盾、促进社会稳定方面的功能，建立和完善一系列与构建和谐社会相关的法律制度，逐步形成畅通的民意表达机制、有效的利益协调机制、公正的纠纷调处机制、健全的社会管理机制和完善的权利救济机制。下面小编整理了一些《行政法的特点探析论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政法的特点探析论文 篇1：

行政监察裁量权滥用的规制

摘要：行政监察裁量权有着灵活度高，法律规制不完善的特点，因此在实际运行过程中极易被滥用，如何对其进行规制，将其纳入法治的轨道是一个值得探讨的问题。

关键词：行政监察；裁量权；规制

一、问题的提出

行政监察裁量权是一项很重要的权力，但它也是一把双刃剑，一方面它对提高行政监察效率起着重要的作用，另一方面它也与监察对象的权利义务息息相关。近年来，随着反腐倡廉工作的不断深入，行政监察也日益被人们所重视，但是行政监察人员滥用行政监察裁量权的情况却时有发生。于是怎么解决此类问题，行政监察裁量权如何被合理合法运用与限制，防止其被滥用，都是亟待解决的问题。

二、行政监察裁量权滥用的规制

（一）完善规制行政监察裁量权相关立法。

缩小与明确行政监察裁量权范围。自由裁量权的存在是必要的，但是另一方面则要警惕地防止裁量权被滥用。法律授予自由裁量权的根本目的，是使行政机关可以根据具体情况和具体对象，快速作出合法、合理的判断和选择。但凡事均有两面性，如若裁量权授予过于宽泛，则行使权力时偶然因素参与的就越多，从而极易导致权力的滥用。一部法律如若规定地越笼统简单那么权力行使的空间就越大，反之则越小。在我国行政监察方面，法律授予监察者的裁量权还是相对比较大的，结合我国现实国情来看，我国的法治化程度还比较低，执法人员总体素质也有待提高，因此在权力的授予方面还应当适当地缩小裁量权的范围和幅度。完善行政监察程序性立法。对于行政程序的定义，在国内普遍都认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政自由裁量权的合理运行是法治的需要，行政程序具有限制随意行政、衡平公正与效率之价值，是控制行政自由栽量权合理运行的有效手段。在行政监察中，行政监察法单独有一章是规定行政监察程序的，但是相对而言，这些规定还是比较笼统、概括的，只是对几个基本问题作出了程序性规定，这样便极易导致行政监察裁量权的滥用，因此在一些细节方面还有待完善争取用行政程序的手段避免与控制裁量权的滥用。

（三）提高行政监察人员综合素质。

行政监察裁量权的最终行使者还是监察人员，因此高素质的监察人员是防止裁量权被滥用的最重要保证。我国行政监察法第十条规定只对行政监察人员的素质要求做了一个总体性的规定，但是具体的要求却没有细说。行政监察人员的综合素质是执法的关键，潜移默化中影响着执法的公正与合理性，因此对于监察人员的要求也应该有一系列的制度来加以规定。

1.加强监察人员准入制度。

行政监察法对于监察人员的素质有一个总体性的要求，但是在具体落实选拔时，却没有具体的规定。在选拔监察人员时，不光要对其专业知识加以考核，还应该对他们的综合素质加以考量。监察人员肩负着监督其他国家机关及其公务人员的职责，是反贪反腐的先锋者，因此对于其自身的素质要求也应该相对较高。结实的专业知识基础，较高的个人道德素质和人格休养是当选成为一名监察人员必不可少的要求。

2.建立定期业务考核制度。

监察人员作为监督者其本身也应该时常自省，加强内部监督。公务员考核制度作为一种科学的监督制度，应当被考虑到规制行政监察人员行使监察裁量权的方式中。建立定期的业务考核制度，是对于监察人员的一种督促，既能防止有些人员消极怠工，也能预防腐败。

第一确立有针对性的考核标准。目前我国公务员考核的指标是涵盖所有岗位、类别和层次干部的，因而具有高度的概括性和抽象性，对于行政监察裁量权的监督与考核，在一般的考核标准之外还应该有一定的针对性。裁量权具有一定的灵活性，因此对于裁量权考核的标准也应符合它灵活性的特点。

第二丰富考核的方法。行政监察裁量权有其灵活性，类似的案例不同的人会有不同的考量。因此在对其考核时也应有与其他考核方式不同的考核方法。比如监察机关可以将监察人员经办的案例发布在网上，接受群众的满意度测试，让群众为其打分，以此来防止监察人员滥用权力。

第三建立考核奖惩制度。考核的作用不光是评价和监督，它还能起到一个激励功能，对于考核优秀的人员应当给予相应的奖励，激励其继续保持优秀的工作表现，也能起到对于其他人员的表率作用。对于考核不合格的人员，应当对其加强教育，督促其反省检讨。

3.加强监察人员培训制度。

监察人员的素质直接影响到行政监察裁量权以及其他监察权的行使，因此定期对其进行指导培训是提高各方面能力的重要途径。行政监察裁量权的行使，有其特性，因此在此方面对监察人员培训时更应该注重内容和方法。

首先在培训的内容方面，行使行政监察裁量权存在一定的主观性，也是考验监察人员道德素质的体现，因此在培训时要注重对其的伦理和基本素质培训，加强法治宣传，定期组织监察人员对行政监察相关法律法规以及相关规定的学习，培养其法治与自律意识。此外行政监察裁量权是一种抽象的权力，在行使过程中要懂得随时变通，因此对于监察人员的专业素质要求较高，因此要重视其基本理论和综合管理能力的培训，以此来提升监察人员办案的能力与效率。

其次在培训的方法上面，也不应该拘泥于传统的培训模式，行政监察裁量权的培训可以运用情景模拟，角色扮演，案例分析，分组辩论等方法，让学员与学员之间，学员与培训老师之间相互交流，以一种互动的方式丰富课堂形式，给学员留下深刻的印象。

三、结论

我国行政监察有着党政监察一体化的特点，自由裁量权立法笼统，裁量权的自由程度较高。在执法方面，行政监察裁量权行使的透明度不高，信息公开制度还不完善，行政监察人员素质参差不齐，导致自由裁量权极易被滥用。行政监察裁量权的滥用，会引起很多社会问题，最直接的就是会侵害相对人的权利，此外从宏观来看，行政监察裁量权的滥用还会滋生腐败，影响社会稳定。因此對于自由裁量权的规制问题值得进一步的思考和探索。

参考文献：

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[5]金旭华 论我国行政监察自由裁量权的控制，湖南大学，2009.

[6]陆凌 论行政自由裁量权的合理规制，博士毕业论文，上海复旦大学，2009.

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[14]陈垚 行政执法自由裁量权滥用问题研究，载湖北社会科学，2009，（11）.

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[16]高国舫 提高公务员考核科学性问题研究，载行政论坛，2004，（4）.

基金项目：武汉理工大学自主创新研究基金资助2014-zy-146。

作者：张姣

行政法的特点探析论文 篇2：

论律师在构建社会矛盾调节机制中的角色定位

摘要：律师由于自身的职业特点，决定了其在和谐社会构建中有着不可替代的作用。这就需要积极拓展律师工作在化解社会矛盾、促进社会稳定方面的功能，建立和完善一系列与构建和谐社会相关的法律制度，逐步形成畅通的民意表达机制、有效的利益协调机制、公正的纠纷调处机制、健全的社会管理机制和完善的权利救济机制。

关键词：和谐社会；社会矛盾调节机制；律师职责；功能定位

律师作为直面社会矛盾与冲突的职业，在排解社会纠纷、消弭社会冲突，为困难群体提供法律服务、维护社会公平与正义，促进社会成员相互沟通、恰当反映各阶层要求，为各级党委和政府提供咨询服务、提高党委和政府执政能力等方面发挥着不可替代的重要作用。这就需要积极拓展律师工作在化解社会矛盾、促进社会稳定方面的功能，建立和完善一系列与构建和谐社会相关的法律制度，逐步形成畅通的民意表达机制、有效的利益协调机制、公正的纠纷调处机制、健全的社会管理机制和完善的权利救济机制。那么“律师在社会矛盾调节机制构建中能起到什么样的作用”、“怎样才能发挥作用”……应成为律师界研究的重要课题。本文就律师在社会矛盾调节机制中的角色定位进行初步探析，以期抛砖引玉，引起实务界和学术界对这一领域的研究兴趣。

一、律师是民意表达机制的传导者

政治学中有一句名言：“所谓政治，就是民意的表达。”在社会转型时期，社会各阶层的地位和利益关系都在发生深刻变化，因此各种市场主体和社会主体的愿望和要求需要充分表达。这就要求建立健全信访、社会协商对话等相应的法律制度，形成畅通的社情民意反映渠道和健全的社会舆情汇集和分析机制，引导群众以理性、合法的形式表达其利益要求，在此基础上，依法、及时处置群众的合理诉求，从源头上解决问题，尽可能地把矛盾化解在基层，把问题解决在萌芽之中。

社会成员之间充分沟通，各阶层的要求得以顺畅表达，是和谐社会的应有状态。在我国社会结构发生重大变化的情况下，律师是一种新型的社会管理资源，应充分发挥其在促进社会成员相互沟通、反映各阶层要求方面的媒介与传导作用。首先，通过律师广泛的执业活动，传导党和政府的方针政策，把党和政府对社会管理的要求传达给社会公众。其次，运用律师特有的执业方式，正确、合理地表达社会公众的诉求。对于涉及多数人利益、有广泛社会影响的问题，律师通过出具法律意见书等方式，向政府有关部门提出建议；在重要政策的听证、论证或讨论过程中，通过律师收集、反映并表达人民群众的意见；在必要的情况下，还可以由律师提起公益诉讼，运用司法程序，矫正在经济发展以及社会管理过程中出现的损害群众利益的某些偏失。再次，通过律师的公益行为，加强社会各阶层间的相互交往与理解。

二、律师是利益协调机制的指导者

近年来，伴随着经济和社会的发展，人民群众在根本利益一致的前提下，也出现了行业之间、地区之间、城乡之间、阶层之间、群体之间的利益差异。当前收入分配上的主要问题是：非常态收入突出，保障性收入不到位，社会成员之间收入差距过大。这就要求通过利益协调机制，切实解决好分配领域的问题，把收入分配差距控制在合理的、人们可以接受的范围内。就目前的情况看，利益协调机制除了宪法作为根本依据之外，最主要的应该是行政法律制度。因为行政法除了监督和制约行政权的作用之外，其最经常、最直接的作用就是加强政府和其他公共权力对社会公共生活的管理，合法、合理地调节公民、法人和各种社会组织之间的利益分配和利益矛盾。具体来讲，有以下几个方面：一是通过劳动、工资以及规范市场经济的行政法律制度，保证社会成员机会平等，实现合理的初次分配；二是通过税收、金融方面的行政法律制度，调节不同社会阶层之间的收入，逐步缩小贫富差距以及城乡之间、区域之间、行业之间的差距；三是通过社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业方面的行政法律制度，切实解决好失业、医疗和养老等方面存在的问题，保证保障性收入分配到位。

在利益协调机制构建中律师所起的作用：一是体现在行政法律制度的建立和完善过程中；二是体现在行政法律制度的实施和运作过程中。律师不仅在行政法律制度的建立和完善过程中能起到充分作用，而且在行政法律制度的实施和运作过程中，能起到不可替代的作用。

首先，律师的职业特点决定其必然是社会新的利益关系的第一发现者和协调者，对不断涌现的新的社会利益关系，该如何建立和完善法律制度，如何公平、公正、合理地调整这些关系，必然会予以理性思考并积累一定的实践经验。律师可以把自己成熟的经验和理性的思考结果，为新的立法或法律修正提供依据。

其次，律师在办案实践过程中，通过用自己公平、正义的品格和道德情操来影响社会，从而催化社会公平、正义理念的树立。公平、正义的本质是在实施运作过程中体现的，立法公平正义与否，与执法结果公平正义与否没有必然联系，立法的公平正义并不等于执行法律必然会公平正义，法律只有在实施过程中实现公平、正义，才能切实体现公平正义的精神实质，才能把公平正义理念转化为现实，律师正是贯彻这一精神的实施者。

三、律师是公正纠纷调处机制的践行者

社会稳定是社会和谐的前提，没有社会稳定就谈不上社会和谐。当前，我国维护稳定的形势总体上是好的，但是，应当清醒地看到，影响社会稳定的深层次矛盾和问题仍然不少，而且在改革发展关键时期又出现了一些新的矛盾和问题，特别是因农村征地、城镇拆迁、企业改制、工程建设、劳资纠纷等引发的群体性事件呈现持续高发态势。民主法治是社会主义和谐社会的首要特征。为此，必须建立健全体现民主法治要求的公正、有效的纠纷调处机制，把社会矛盾的解决纳入法治化轨道，充分运用法律手段来解决各类纠纷。

律师的业务活动表现为在诉讼中担任辩护人或代理人，其宗旨是严格执法、维护当事人的合法权益。然而，律师的活动不限于诉讼活动，还包括参与仲裁、起草合同、提供法律意见等大量非诉讼业务，随着法律在社会生活中的作用不断加强。律师在这方面的作用要更为突出。即使就律师参与诉讼而言，也并非仅限于维护当事人的合法权益。律师在保障司法公正中具有不可低估的作用：

一是律师在案件事实之真实发现方面具有潜在价值。从实体的正义来看，要确保实体正义，必须要做到以事实为根据。以事实为根据，就是说要通过审判发现真实。然而如何才能发现真实呢?长期以来，我们强调法官在诉讼中的作用，认为发现案件真实只是法官的任务。无论是在刑事案件、民事案件或行政案件的审理中，我们都注重法官职权的作用，要求法官亲自调查、取证，确保事实的真实性，而对当事人的主张及提供的证据并不十分信任，但实践证明这一方式并不是发现真实的恰当方法。我国近几年来进行审判方

式改革，推行“谁主张，谁举证”，将举证责任分配给当事人，由当事人负责举证。这样当事人为了更好地保护自己的合法权益，就会委托律师进行代理，律师为了证明自己这一方的主张和请求成立，就会最大限度地去收集、提供有利于自己这一方的有关案件事实的证据。律师收集证据，必然增加了证据的数量，这是法官所做不到的。法官收集提供证据的动力绝对不会超过当事人。即使证据可能与事实不符，但通过双方的质证、辩论，能够逐渐暴露证据的真伪及价值。最后，法官根据双方所提出证据的分量和说服力来翔实判定“事实”，这个被判定的“事实”只不过是与诉讼有关的客观事实的一部分，而远非全部，而对它的发现，律师的参与起到了至关重要的作用。在对抗制度下，律师的介入，使得对“真实”的发现有了充足的动力和更大的可能。也就是说法官在裁量中对事实的完整把握是要寻求律师的辅助。

二是律师在法律规范适用方面为裁判者提供参考价值。从实体的正义来看，要确保实体正义，还必须做到以法律为准绳。以法律为准绳，就是要严格依据现行法，成文法的价值在于它通过确定明确、统一的规范而使法官的裁量有所依据，同时也为这种裁量活动作出了规范，法官的全部裁判行为都要依据法律，这就是司法的本来含义。我国法官队伍专业素质偏低，很多人并未受过严格的系统的法律训练，尽管我国法律目前尚不十分完备，但现存法律对不少法官来说，仍然显得陌生，对法律条文的确切含义及立法精神缺乏足够的了解。尤其是在民商法律方面，因为内容极为复杂，对没有接受过系统法律训练的人确实存在难以把握和理解的问题，更何况，由于目前法律不完善，在许多方面均存在着法律漏洞和缺陷，一些法律条文的含义也不十分明确，并且存在着法律规则之间的冲突和矛盾现象，在此情况下，应如何适用法律是一个十分艰巨的任务。我们认为，在适用法律方面律师可以弥补法官法律知识之不足。一方面律师从有利于其当事人的利益考虑，必然会寻找、收集对其有利的法律规定，甚至会聘请有关法律专家提供法律适用的意见和建议，双方的律师从各自不同的角度提供法律适用意见，这对法官来说便是重要的参考。另一方面，律师本身是法律职业者，律师的财富在于其拥有法律专业知识，如果律师根本不懂法律，恐怕当事人不会愿意花钱聘请律师。律师懂法律知识是其固有的特点，更何况，我国律师都要经过全国司法资格统一考试。经过了较为严格的筛选程序，因此在法律专业方面具有一定的能力和素质。就某一个案我们很难说一方律师或双方的律师必然会比主审法官的法律专业知识更强，但至少律师熟悉和懂得法律，因此提供法律意见都是专业方面的意见，对法官来说应当认真听取双方律师的意见，仔细比较、思考，最后形成自己独特的见解和看法。

三是律师是当事人诉讼权利的行使者。程序的公正意味着当事人双方都有追求自身利益满足的机会。为实现这一追求，基于平等参与的权利，多数人则必然在平等武装的前提下，来实现自己的利益。而要实现武装的平等，选择具有法律专业知识的律师来协助自己诉讼权利的实现成为最好的选择。由于律师职业特点决定了律师在为当事人行使诉讼权利时具有更多的便利，同时，由于公正的程序强调各方诉讼参与人的功能自治，保障当事人的理性和平等对话，使争执焦点更加集中、明确、完整，可促使法官在裁判时对争执的事实和适用的法律具有更为准确的了解，从而更有利于维护当事人的合法权益。

四是律师是程序正义的监督者。律师以当事人代理人的身份出现，是维护委托人利益的自由职业者，因此它与法官不同，它不过是一般公民。但另一方面，律师又与法官一样，具有维护法律正确实施的职责。由此，当律师以民间的立场，用法律专家的眼光来审视法律时，就具有了对法律的特殊的审视和批判能力，这一方面表现为为了维护公民的合法权益，律师可以抵制来自政府、社会舆论的各种压力；另一方面还表现为律师对司法权行使本身的监督。因此律师制度设立的重要目的之一便是防止法官专擅专断，监督裁判公正。正如谷口安平所说，律师是以一种中间的独立的立场参与诉讼的特殊职业，它是当事人的代理人，但其利益或立场并不完全等同于当事人本身；它与法官一样从事法律专门职业。但又不是司法机关的附属部分。作为从事专门职业的人员。它接受这种职业团体特殊的伦理规范的制约。因此，律师的监督集中表现在律师依法担任辩护人、诉讼代理人参与诉讼，维护当事人的合法权益，本身是对法官自由裁量权的一种制约。

四、律师是健全社会管理机制的垂范者和服务者

所谓社会管理体制，主要是政府和社会组织为促进社会系统协调运转，对社会系统的组成部分、社会生活的不同领域以及社会发展的各个环节进行组织、协调、服务、监督和控制的过程。实践证明，在现代社会中，只有建立有效的社会管理体制，实施有序的社会管理，才能保障社会安全，促进社会稳定，推动社会发展，从而实现社会和谐。

律师组织作为非政府性质的社会组织之一，其对健全社会管理体制，充分发挥社会自我管理机制功能有两方面的重要作用：

1.律师组织对其他社会组织的垂范作用。律师组织是非政府组织之一，但在律师组织这个集合里，集结的是有“民间守护人”、“市民社会代言人”之誉的律师，他们秉持着宪政与法治理念，凭借法律家的思维与技能，担负着维护人权、推进民主与法治、追求社会公正的社会责任，他们与社会各阶层有着广泛而密切的联系，他们不但是政府与社会良好互动的桥梁，更是桥梁中的桥梁。他们无论是自身管理机制还是自律水平，无论是社会管理任务的承担，还是社会责任的肩负，律师组织应当而且能够成为其他社会组织充分发挥社会性自我管理机制作用的典范。

2.为健全社会管理体制提供全方位的法律服务。从社会管理新格局的形成，到一个社会组织的规范管理，从社会管理的法律和制度的建立健全，到社会管理体制的创新，律师均可提供全方位的法律服务，从而把社会自我管理纳入法制之轨道，使社会自我管理机制的应有作用，得到良性而充分的发挥。诸如律师凭借自身专业优势为不同利益阶层的利益表达与协调、中介组织作用的发挥、社区建设与基层自治能力的提高、政府与其他公共管理主体共同管理社会事务的“多中心”治理结构的建立和完善等等。诚如司法部段正坤副部长在“第四届中国律师论坛”的讲话所指出的那样：“构建社会主义和谐社会的能力建设，必将使律师更为深入、更为广泛地介入社会管理的各个领域、各个层次，充分发挥自己的职能优势，推动社会控制方式和调整机制的创新与变革。”

五、律师是完善的权利救济机制的保障者

“无救济便无权利。”法治社会，权利的实现需要相应的保护机制，受损的权利呼唤正当补偿，发生权益冲突时迫切需要及时救济。而律师就是帮助当事人救济法律权利的重要角色。律师执业和人权保障紧密相连。仅用“发现真实”的理论是没有办法完全解释现代律师制度的，尤其是刑事辩

护制度。实际上律师在现代社会还承担着一种更加重要的功能，就是保障人权——不仅是保障无辜者的人权，也同时保障有罪者的人权，也许在这个过程中会使有罪者逃脱惩罚，但这体现了刑事诉讼所要追求的更大、更高的价值，就是保障每一个公民的基本权利不受侵犯。律师及律师制度存在的核心价值与高尚追求在于保障人权，其人权保障价值主要体现在两方面：一是依据法律维护当事人的合法权利；二是依据法律对抗权力的不合法干预。

1.依据法律维护当事人的合法权利

从法理上讲，律师与委托人之间是一种民事代理关系。在这种代理关系中，律师依法接受委托后，依照当事人的授权行使代理权，以委托人的名义为意思表示或者受领意思表示，其效果归属于委托人，其价值一方面在于扩张委托人的行为能力，赋予委托人分身之术，使之能够超越时空限制，突破自身知识、能力、经验的缺陷，更加深入地参与诉讼或非诉讼活动；另一方面在于补足委托人的行为能力，因为委托人多数缺乏法律知识，更不具备律师那样的实践经验，从而不能正确运用法律维护合法权益，而律师恰恰具有这方面的优势。因此，依据法律维护当事人的合法权利是律师最基本的责任和义务，律师应当以一切适当的方式帮助当事人，并采取合法有效的法律行为维护他们的合法利益。律师应努力地维护受到法律承认的人权和基本自由，并在任何时候都依据法律以及律师的职业道德，自由和勤奋地采取行动，尽一切可能避免当事人的合法利益遭受不必要的损失。必须注意，律师在为当事人争取合法权利的过程中，在真诚地尊重当事人利益的同时，应保持其作为律师执业者的荣誉和尊严，不能仅仅为了获取物质利益就丧失律师的独立品性及人格尊严。

司法实践中，司法机关注重追究犯罪、忽视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的倾向仍然存在，为保障宪法规定的被告人辩护权的切实实施，我国刑事诉讼法不仅规定被告人有权获得辩护，而且规定人民法院有义务保证被告人获得辩护。在辩护制度的基础上建立起来的律师辩护对于在刑事诉讼中维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障人权起到了十分重要的作用。律师担任刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，根据事实和法律，从犯罪嫌疑人、被告人的角度提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，使司法人员能够“兼听则明”，全面地分析案情，正确地适用法律，从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。不仅如此，《刑事诉讼法》允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律帮助。在侦查阶段，律师接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，可以为其提供法律咨询，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；代理申诉、控告，申请取保候审。有学者曾把刑事诉讼程序比做一条生产线，把侦查、起诉、审判比做三道工序，公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约，共同完成刑事诉讼的任务，而律师则是作为第四力量，制约公、检、法三机关的活动，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障人权，维护法律的正确实施。

律师为维护、实现当事人的权利，也必须为自己的权利而斗争。由于受传统观念的影响，不但人们观念里对律师作用的理解存在偏差，而且立法及司法实践中仍存在诸多不利于律师执业的因素。如对刑事案件的代理，由于存在相对较大的法律风险，以至律师在办理刑事案件中有很大的顾虑。如何改善这种局面，这就需要律师为争取自身的权利而奋斗。从历史发展规律来看，律师地位的提高以及权利的取得都与律师自身奋斗息息相关，律师的这种努力也必然会对我国的立法、司法的改善起到推进作用。在此意义上，律师只有为自身权益而奋斗才可能更好地为当事人争取权利。

2.依据法律对抗权力的不合法干预

依据法律对抗权力机关的不合法干预是律师的人权保障功能最集中的体现。对人权最大的侵害应当是权力的滥用、无序及不可预期，当权力无所节制时，人权将受到极大侵害。依法行使权力是权利在公共权力存续社会得到有效保障的必备条件。律师如果不能在实践中依法对权力机关任意行使权力的情况加以抵制，实际上就无法真正维护当事人的合法权利。因此，律师不但要具备扎实的法律知识，同时还应当具有抵抗权力的勇气，即要“大智大勇”。为维护当事人的合法权利，律师应以法律为依据，据理力争，不能屈服于法院、检察院等司法机关及行政机关等权力部门的任何不正当处理、干预行为。当然，现代社会对权力行使的有效制约并非依靠任何人的品质和胆量，而是基于制度。完善的律师制度和健全的法制体系是律师敢于挑战权力滥用的重要保障，这更是律师立身处世、维护人权的寄托。

任何社会都有个权力制衡问题。无约束的权力必定会使权力滥施。在权力制衡的民主社会里，律师制度是通过法律的力量去实现制衡。目前，世界各国都把律师看做是社会民主制度的坚定捍卫者。日本《律师法》第1条规定：“律师以维护基本人权，实现社会正义为使命。”在实践中，日本律师“克己复法”、义无返顾地为维护当事人的合法权益而演绎出许多经典的案例。故律师在权力制衡中是不可或缺的。律师在实现为他人权利而斗争的同时，也在为自己的权利而斗争，同时也就有利于法治和司法的正常运行，对保护人权是弥足珍贵的。前面讲到程序公正问题，律师作为法律工作者，有很大一部分工作就是参与诉讼案件，包括民事、刑事、行政诉讼案件。每一个具体案件的参与过程，都会经历一个诉讼程序的基本的过程。程序公正具有独立的价值和重要地位，但更具有独立保障实体公正的功能和价值。律师作为专业性的法律技术人员，熟悉诉讼程序，了解法律的具体运用，其与法官是两种不同的利益判断者。但正如古语所言“兼听则明”所示，律师正好以其所提供的证据、言辞、辩护意见、法律依据，能让法官对全案进行思考、综合判断。

律师作为社会监督的一员，通过一种特殊民间力量去监督司法，它是民间监督不可缺少的部分。所以世界各国都把律师包括律师的制度、律师职业者看做是社会民主制度的捍卫者。作为律师来说，本身的任务就是为弱者、为当事人、为他的委托人进行权利的斗争。作为专业人员，他更迫切希望法律保障诉讼参与人的知情权，更要求司法机关平等保护当事人的诉讼权利。为权利而斗争，是律师实行社会价值的最好体现。

为了更好实现律师人权保障价值，就应积极排除制约律师作用的因素。因此，结合联合国通过的《关于律师作用的基本原则》，笔者认为，完善律师的人权保障作用应当遵循几个基本原则：一是国家责任原则。国家在完善律师作用时要承担首要责任，这是因为国家权力滥用是律师人权保障作用难以发挥的最大障碍。国家有责任使公众了解法律赋予他们的权利和义务以及了解律师在保护他们基本自由方面所起的重要作用；国家应确保其境内所有的人平等地获得律师协助；国家应确保弱势群体享有所必需的法律援助；国家应确保律师在履行其职责时不受到恫吓、妨碍或不适当的

干涉；国家应确保律师的人身自由、人身安全及律师与当事人自由磋商的权利；国家应确保律师按其公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁；国家应确认和尊重律师和当事人之间专业关系内的所有联系和磋商均属保密内容等。二是人人有权获得法律协助原则。律师的基本责任和义务是要维护当事人的合法权利。基于人的人格、价值和尊严，应当保护所有的人不加任何区分都享有人权和基本自由，都能有效地得到独立的法律专业人员提供的法律服务；所有的人都有权自由地选择至少一名律师协助保护其权利，而对于弱势群体无力聘请律师的，法院应当为其指定律师。当事人获得法律协助的原则应当是完善律师作用的一个基本原则，其基本的价值在于对人的尊重，对当事人权利的维护。三是尊重和保障律师人权的原则。律师要尊重和保障人权，一个重要方面是维护律师自身的权利，如保障律师的人身自由与人身安全；保障律师的言论、信仰、结社和集会的自由；律师有权加入地方、全国或国际性的组织等。因此，完善律师的人权保障作用，必须确立起以律师的人权保障为核心的保障体制。只有律师的人权获得法律的充分保障，律师的人权保障作用才可能充分实现。四是律师应高度认识到自己的责任与义务。哈佛法学院第一任院长克里斯多夫·兰代尔·哥伦布先生作为一名杰出律师，他曾建议一个人若投身于法律这一职业，其宗旨就必须先是主持正义而后考虑生计。作为现代律师，我们更应高度重视律师及律师职业的这一特定社会价值，应认识到自己从事这一职业的首要义务便是为了实现人类的人权。五是律师应向政界进军。为合法有效地运用权利，变革社会陈腐观念，律师必须向政界进军。律师作为社会最具规则意识者，律师参与权力运作必然有利于增强权力运作的规则性。从法哲学层面而言，律师参政是权力自律的具体化，具有权力他律难以企及的实际效果。因此，律师进军政界，是人权保障的必然要求。

参考文献：

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作者：乔金茹

行政法的特点探析论文 篇3：

论网络谣言的宪法规制

作者简介：柏纯洁（1988-），湖南郴州人，研究生学历，湖南省郴州市北湖区人民检察院检察员，研究方向：宪法行政法学。

马 军（1971-），湖南郴州人，本科学历，湖南省郴州市北湖区人民检察院党组成员、副检察长，研究方向：宪法行政法学。

摘要：网络谣言相对一般谣言来说，传播速度更快、对社会危害更大。近年来，随着网络技术日益发达，网络谣言问题日益突出，对社会危害甚远，对其进行宪法规制势在必行。本文借鉴发达国家在网络谣言宪法规制方面的先进经验，从网络谣言的特点和危害入手，分析我国网络谣言的宪法规制现状及其存在的问题，并提出相应的对策和建议，以进一步完善我国网络谣言的宪法规制，推进我国网络谣言治理的进程。

关键词：网络谣言；宪法规制；治理

随着信息技术的发展，网络的广泛普及，网络言论越来越“自由化”了，使得全社会进入了“信息爆炸”的时代。然而，网络是一把双刃剑，为广大人民的生活带来了极大便利的同时，由于网络准入机制尚未完善，使得网络谣言盛行，对社会造成一定的影响。本文拟从宪法的角度，对网络谣言的规制问题进行研究。

一、 网络谣言

谣言，即没有经过证据证实的信息，无法对其真实性置可否的信息，可以是民间传唱的歌谣，也可以是民间传播的闲言碎语。网络谣言，即在互联网的环境下，借助网络作为平台或工具，进行传播的谣言。网络谣言是一种误导性的信息，由于其本身具有的传播速度快、受众广泛等特点，使其社会影响日益显著，甚至对社会造成一定的威胁。

网络谣言的本质是虚假。信息的传播的过程中，经过不同的渠道，时有失真的现象发生。信息失真在积累的过程中逐渐演变成谣言，这在现实中是普遍的。这种现象的存在主要是由于信息传递者或转达者缺乏自我约束意识。尤其是在网络普及之后，信息的传递速度更快，受众更多，传播空间更为广泛，因此造就了网络谣言的滋生，网络谣言主要具有以下几种特征：一是传播渠道丰富、速度快。网络谣言的传播渠道比一般谣言的传播渠道更丰富，包括电子邮箱、社区论坛、QQ、微信、微博等，不仅实现一对一传播，甚至是群发扩散，这对网络谣言的散步起到了推波助澜的作用，使得网络谣言在极短的时间内广泛发散传播，影响全国甚至全球。二是变异性强。网络谣言的传播并不是单纯的传播，而是在传播的过程中逐渐变异，使得不同的接受者收到的信息更不相同，甚至与网络谣言始作俑者的版本大相径庭。在互联网的环境下，网络准入机制尚未完善，人们对所接受的信息经常夹杂自己的主观认识，逐渐形成新的网络谣言并加以传播，在这过程中往往改变了网络谣言本身的内容，使其真实性无从考究。三是互动性强。在网络的世界中，每个人都可以扮演不一样的角色，可以是网络谣言的发布者、编辑者，也可以是网络谣言的传播者、接受者。在网络虚拟的世界中，人们的行为和言论更加自由化，不受束缚，大家畅所欲言，互动性极强，这就为网络谣言的升级埋下了伏笔。

相对于一般的谣言来说，网络遥远由其传播范围广泛、传播速度快、变异性和互动性强等特点，使得其容易在极短的时间内对社会造成严重的影响，且覆水难收，不仅在一定的程度上扰乱社会的稳定，损害公民的名誉以及合法权益，甚至可能引起社会动荡，造成严重的后果。

二、 网络谣言的宪法规制现状及问题

网络谣言的规制涉及刑法、民法以及行政法等，宪法作为国家的根本大法，是刑法、民法以及行政法等部门法的基础，因此，对网络谣言进行宪法规制势在必行。网络谣言的真实性有待考究，将网络谣言纳入宪法的规制范围内，有助于网络谣言的治疗和规范。近年来，随着网络的普及，网络谣言的蔓延，政府对网络谣言的辟谣行动掌握着主动性，并采取了相应的行动。目前，我国在网络谣言的宪法规制上采用的手段分为两种，即结构规制和内容规制。

结构规制，是针对网络谣言传播渠道的宪法规制；内容规制，即针对网络谣言传播内容的宪法规制。谣言传播的渠道有印刷出版传播模式、广播电视传播模式以及网络传播模式三種。这三种不同的传播渠道，分别对其进行结构宪法规制和内容宪法规制，其规制难度程度不一。相对于印刷出版、广播电视等模式来说，对网络传播模式进行结构规制难度较低，对其进行内容规制难度较高。例如，新疆“七一五”事件爆发后，新疆全范围内实行断网，即对其网络谣言的传播实施结构规制。

宪法规制手段，先对其他规制手段来说，具有强制力的显著优点。从网络谣言的宪法内容规制上看，首先应该对网络服务的提供者进行宪法规制，其次对其公布的信息掌握筛查和编辑的权利。同时，宪法规制也存在一定的局限性，由于其具有强制力，容易导致以偏概全的现象发生，在消灭有害网络谣言的同时，也对网络言论形成较强的震慑力，影响网络真实言论的发布和传播。

可见，我国在网络谣言的宪法规制虽然已经取得一定的成效，基本做到了有法可依，但与此同时也逐渐暴露出一些问题。因此，本文对其在宪法规制中存在问题加以分析，主要包括以下几个方面：

（一）针对性弱，覆盖范围有限

我国在《宪法》中，对公民享有的言论自由权加以限定，例如《宪法》第37条：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。《宪法》第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”但是我国《宪法》的规定并没有完全覆盖网络谣言的各个方面，出台的部分规定虽然具有强制执行力，但是针对性不高，覆盖范围有限，与网络谣言日新月异的发展不相适应。尽管宪法规制对网络谣言具有较强的震慑力，但是在执行的过程中，也出现过公职人员滥用权力的现象发生，从而在很大的程度上减弱了宪法规制对网络谣言的强度和力度。

（二）监管权力结构不合理

网络谣言的监管权利，除了公安部及其下属机构外，信息产业部、文化部等部门都有对网络谣言进行规制的权利。但是宪法作为我国的根本大法，是各部门法的基础，各部门之间在网络谣言的规制方面存在监管权力结构不合理的现状，宪法有关部门应该加以协调，并起到统筹兼顾的作用，避免各权利交叉，造成各部门之间相互推诿的现象发生，不利于宪法规制在网络谣言治理中有效作用的发挥。此外，我国现行法律体系对于网络谣言的发布和传播并没有建立完善的追责体制，很多网络谣言犯罪行为并没有得到应有的惩罚，导致网络谣言的治理不够彻底，很难达到令人满意的结果。例如，两高的司法解释中，第五条规定“涉及到的利用网络信息辱骂、恐吓别人并且造成恶劣影响的以寻衅滋事罪依法进行惩处”，但并没有对其“恶劣影响”的界定做出解释。这就使得网络谣言的很多罪名在实践中很难成立，不足以对网络谣言犯罪分子形成震慑力。

（三）信息公开理念和公开机制建设滞后

随着网络的普及，QQ、微信、微博的用户越来越多，公民对信息公开的意识越来越强烈。这与政府信息公开化较低的现状形成了一定的反差，容易在社会中形成一种不良的社会舆论和风气。公众传播或接受的消息范围广泛，传播速度快，一个网络谣言很容易在极短时间内形成社会舆论的焦点。我国政府在信息管理方面，一直处于传统之后的状态，尚未形成信息公开理念，相关的信息公开机制不够完善，在很大程度上削弱了政府的公信力度。这也是网络谣言制造和传播的根本原因之一，由于公众不发在第一时间获取政府公开信息，导致公民的猜测，进而形成谣言、舆论，借助网络平台广泛传播。可见，我国政府这种低公开化、低透明化的信息公开机制，已经不适合社会发展趋势，已经无法满足公众对政府公开信息的需求，在很大的程度上降低了宪法规制的执行效果。

（四）网络谣言责任主体规定不明确

宪法规制上对网络谣言责任主体的规定不明确，是网络谣言的宪法规制中存在的主要问题之一。网络谣言的发布、编辑、传播，非常迅速，甚至可以再极短的时间内覆盖全国乃至全球，这其中主要的环节在于网络谣言讲责任主体的缺失。网络谣言的产生，往往是以迎合部分公众的心理为基础，他们往往不假思索，酒吧消息传播出去，这就容易被造谣者所利用。我国法律体系中，对网络谣言责任主体做出了两种规定：一是一般主体，即一般犯罪主体的构成要件的自然人；二是特殊犯罪主体，即除一般犯罪主体的特征上还具有特殊的身份。一般情况下，公民对网络言论的传播，仅出于对家人、亲人、朋友的关心，但是造谣者往往利用这一群体的心理特征，迎合其心理需求，借助其发布网络谣言，以达到扰乱社会公共秩序等不法目的。但是我国宪法并没有对造谣者和网络谣言无意传播者加以界定，责任主体不够明确，相关的惩罚措施也没有明确，很难对网络造谣者起到震慑的作用，所取得的效果甚微。这是宪法规制在网络谣言的治理上存在的一个真空地带。

三、 宪法规制网络谣言的完善

规范我国网络平台，治理好网络谣言，不仅需要民法规制、行政规制、刑法规制等，更需要宪法规制。宪法规制对网络谣言的治理刻不容缓、责无旁贷。本文通过对我国网络谣言及其宪法规制现状的分析，提出以下几点建议，以进一步完善网络谣言的宪法规制。

（一）结合网络谣言自身特点实施宪法规制

网络谣言具有传播速度快、覆盖范围广泛、变异性强、互动性强等特点，使得网络在传播的过程中具有分散性和匿名性。因此在宪法规制时，应该结合其自身的特点，维护网络言论的合法性和公民合法权益不受侵害。网络社会是现实社会的延伸，不能脱离宪法规制二发展，尤其是在网络言论的发布和传播方面，必须进行专门的宪法规制。近年来，我国网络谣言事件盛行，引起了全社会的关注，同时也引起了政府对网络谣言治理的重视，逐渐加强网络谣言宪法规制的强度和力度，逐渐实现规范化治理，使得网络言论的宪法规制更具权威性。因此，国家在宪法规制的同时，应该让广大民众清晰网络言论自由的相对性，也就是说，网络言论自由并不意味着畅所欲言无所顾忌，而是必须与宪法中所规定的言论自由相一致，不得妨碍社会公共秩序，不得侵犯他人合法权益。此外，宪法规制应该有针对性地对网络言论自由做出明确的界定，进一步有效保障网络言论的健康有序。

（二）完善网络法律制度

相比我国网络的迅速发展，网络监管的法律制度却相对滞后。尤其是相对比发达国家在网络监管方面的法律制度，我们国家就愈显得滞后，不利于我国网络空间的发展。因此，完善网络法律制度，为网络空间的发展创造良好的法律保障势在必行。我国现行的法律体系中，对网络谣言、网络言论自由以及网络谣言责任主体的惩罚均没有做出明确的规定，在很大的程度上纵容了造谣者的产生。因此，完善网络法律制度，首先应该明确网络谣言的认定标准，对其进行明确的法律界定；其次，实行网络言论自由的同时，应该对网络言论自由进行法律界定；最后，对网络谣言的责任主体的惩罚规定应该明确，并并造谣者形成足够多的震慑力，将网络谣言的扼杀在摇篮里。

（三）強化网络服务提供商的责任和义务

网络谣言由于自身匿名性的特点，使得网络谣言的始作俑者难以考究，导致宪法规制的现实中困难重重，难与获得真实的证据。随着实名制在网络空间的发展，对网络谣言的宪法规制有所改善。但由于网络准入实名制的推广程度并不高，造谣者往往以匿名的身份在网络空间活动，很难被明确其身份。因此，宪法规制的实践中，必须强化网络服务提供商的责任和义务，对网络谣言的发布进行监管，对不法信息的传播加以甄别和管控，及时采取有效的措施制止网络谣言的进一步扩散，并明确网络谣言的始作俑者，对其违法行为做出惩罚。在这一方面，笔者建议采取举证责任倒置的原则，进一步强化网络服务提供商的责任和义务，要求网络服务提供商自己承担免责的证据，有利于激励网络服务提供者举证的积极性，并维护受害人的合法权益，维护社会公共秩序，防止社会发生动荡，这是网络谣言宪法规制的有效保障。

网络空间的健康发展，离不开网络谣言的治理，网络谣言的治理需要有效的规制手段，宪法作为国家的根本大法，宪法规制手段对网络谣言的治理具有十分重要的作用。随着网络的普及，网络世界已经成为现实世界的延伸，网络谣言对社会危害无穷，治理好网络世界成为稳定现实社会的重要基础。本文从网络谣言的特点、危害出发，分析网络谣言的宪法规制现状和存在的问题，进而提出对完善我国网络谣言宪法规制的建议，对营造和维护好一个健康有序的网络环境具有积极的促进作用。作为公民、网民，人人对网络空间健康有序环境的维护，都有自己的一份责任和义务，我们每个人应该从自身做起，不造谣、不传谣，对所接收的消息加以甄别分析，绝不为造谣者所利用。国家在宪法上规制网络谣言，应该以完善相关的法律法规为前提，并在执法的过程中依法执法，不可滥用权力，更好地保障公民的合法权益，维护社会的稳定。总之，网络谣言的宪法规制，需要个人、社会以及政府的全力配合，共同为维护好网络空间作努力和贡献。（作者单位：郴州市北湖区人民检察院）

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作者：柏纯洁 马军