国家立法权研究论文

内容摘要：附属刑法，无论是１９９７年修订刑法出台之前还是之后，均是我国刑法渊源体系之一。立足于罪刑法定原则的法典化，本文对附属刑法的表现形式、规定方式及两个相关解释学问题进行研究，以使附属刑法立法符合罪刑法定原则的要求。下面小编整理了一些《国家立法权研究论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

国家立法权研究论文 篇1：

关于全国人大常委会基本法律修改权的思考

全国人大与全国人大常委会之间的立法权限虽有规定，但不够明确。学界有过关于基本法律修改权的讨论，但集中在2000年立法法制定之后以及2010年前后[1]。立法实践并未吸纳学界的观点，二者立法权限的规范条文在2015年的立法法修改中也没有变动。在中国特色社会主义法律体系形成6年之后的今天，笔者仍希望对全国人大和全国人大常委会之间的立法权限作一探究，以期厘清宪法上基本法律修改的主体。

一、对全国人大常委会行使基本法律补充修改权的理解

宪法第六十七条规定了全国人大常委会行使国家立法权有四种途径，首先是解释宪法、监督宪法的实施，其次是制定和修改除全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，再者是在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触，最后是解释法律。

宪法第五十八条确定了全国人大及其常委会的立法地位，即行使的是国家立法权；第六十二条和第六十七条明确了全国人大和全国人大常委会之间的大概立法权限，即全国人大制定、修改基本法律，全国人大常委会制定、修改基本法律之外的其他法律且可以對基本法律进行部分补充和修改[2]。以上内容，在立法法第七条中均有体现。

彭真同志在1982年宪法修改草案报告中对为什么要赋予全国人大常委会以国家立法权是这样解释的：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少，但是人数太多了，又不方便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员是人大的常务代表，人数少可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常性工作。所以适当扩大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效方法。”这是现行宪法赋予全国人大常委会国家立法权的初衷[3]。由此可见，全国人大常委会拥有国家立法权有其现实性、紧迫性，也同样是人民代表大会制度的完善。

依据宪法文本，全国人民代表大会与它的常务委员会之间在立法权限上已经有了一个相对明确的划分， 即“基本法律”只能由代表大会制定， 而常委会制定的是“非基本法律”；常委会已经取得对代表大会制定的法律即“基本法律”的补充和修改权[4]。把全国人民代表大会的立法限定在基本法律方面，主要考虑到我国要加强法制建设，加快立法步伐，全国人民代表大会由于代表太多，不可能经常开会，不能承担繁重的立法任务，它只能制定一些基本的法律，其他法律由它的常委会承担[5]。

这里全国人大常委会行使国家立法权主要应该是制定和修改非基本法律，其对基本法律的补充和修改这一项条款是对全国人大制定和修改基本法律的补充，所以对常委会的限制是在全国人大闭会期间。在修改基本法律的过程中， 全国人大常委会应当充分尊重全国人大作为最高国家权力机关和最高国家立法机关的地位，全国人大直接行使修改权将会大大提高正当性[6]。制定和修改基本法律是全国人大的立法范围，全国人大常委会是全国人大的常设机关，当涉及基本法律的制定和修改时，全国人大有“优先”地位，只有在其闭会期间，才由其常委会行使。

二、 进一步限制关于全国人大常委会对基本法律的补充修改权的使用

赋予全国人大常委会对全国人大制定的法律进行补充和修改的权力，有以下原因：（1）全国人大常委会是全国人大的常设机关，在代表大会闭会期间行使国家立法权。（2）全国人大人数多、会期短、议程多，不可能对各项法律进行补充和修改。（3）社会生活发展变化快，赋予全国人大常委会此项权力，可以使一些急需补充和修改的法律及时得到补充和修改。（4）不影响全国人大行使立法权，因为全国人大认为常委会的补充和修改不适当时，有权予以改变或撤销[7]。下面笔者结合实证的方法对以上原因进行分析，探讨应该对全国人大常委会行使基本法律补充和修改的权力进行更严格的限制。

（一） 全国人大常委会是全国人大的常设机关，在代表大会闭会期间行使国家立法权。这一原因和彭真的解释是一样的意思。但是，正因为全国人大常委会是全国人大的常设机关，所以二者地位并不完全等同，其行使的权力在宪法与立法法中也都有规定，全国人大常委会只能行使部分的最高国家权力，具体到国家立法权的范围，前面已经归纳出全国人大常委会主要行使非基本法律的制定修改权，涉及基本法律的修改，全国人大有“优先”地位。

（二） 全国人大人数多、会期短、议程多，不可能对各项法律进行补充和修改。由于这里解释的是赋予全国人大常委会对全国人大制定的法律进行补充和修改的权力，所以笔者从这一角度探讨。这一原因是从全国人大自身出发，全国人大因为时间、人数等因素而难以胜任对各项基本法律修改的工作。笔者从实证的方法分析，认为这个理由在立法实践中并不成立。

1.笔者整理了从2000年立法法制定前后的第九届全国人大到现在的第十二届全国人大制定修改法律的情况。上述表格中，因为1998年、2003年、2008年以及2013年是全国人民代表大会的一次会议，除一般的审议报告外，涉及比较多的重要职务的选举和决定，所以会期较其他几次会议长，没有法律的制定和修改也属正常。一般全国人大的会期在九天半至十天半，还要除去休息的一天，其中审议法律制定或修改的时间基本是一天至一天半，其中比较重要的宪法修正案审议时间为一天半至两天，审议的时间已经属于较长了。除去议程最多的一次会议，仍有2002、2006、2009、2011、2014年的全国人大都没有相关法律制定和修改的审议。

现在，我国涉及民事、刑事、国家机构方面的基本法律大多已经制定，全国人民代表大会的立法越来越少[9]。所以，全国人大更多的是对基本法律的修改，表格中可以得出结论：全国人大有能力胜任制定修改法律的工作，人数多、会期短以及议程多并不能够成为全国人大减少行使国家立法权的理由。从全国人大的立法实践来看，这一理由并不成立。

2.2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议举行第二次全体会议上，吴邦国委员长作的全国人大常委会工作报告中提到，目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，法律体系内部总体做到科学和谐统一。以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成[10]。

既然中国特色社会主义法律体系已经形成，那么可以预见的是关于基本法律的工作以后主要是修改，笔者整理了没有争议的基本法律的制定和修改年份概况。

从表中内容可知，随着社会的发展，不同的基本法律的修改情况不一，刑法有着多达10次的修正案，最少的是检察院组织法只修改过一次。即便修改次数多的法律也呈现出修改周期越来越长的特点。

所以，在中国特色社会主义法律体系形成之后6年多的今天，基本法律的修改工作已经不如二十世纪那么繁重，这在客观上也可以弥补全国人大人数多、会期短、议程多的不足，使得全国人大能够较轻松地胜任修改基本法律的工作。

（三） 社会生活发展变化快，赋予全国人大常委会此项权力，可以使一些急需补充和修改的法律及时得到补充和修改。这项原因可以说是全国人大常委会对基本法律补充和修改最有力的理由，因为全国人大一年只开一次会议 ，如果不赋予其常委会此项权力，那么面临紧急情况需要对基本法律进行修改时会显得无能为力。

2014年10月23日中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提到，我国正处于社会主义初级阶段，全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。基于上述论断，笔者认为：现阶段我国改革仍在推进，社会的发展仍然存在对基本法律进行补充和修改的需求，基本法律之于社会经济发展尚未达到完全成熟的程度，需要留下紧急情况时进行调整的空间。

（四） 不影响全国人大行使立法权，因为全国人大认为常委会的补充和修改不适当时，有权予以改变或撤销。这一项看似是保证全国人大拥有对基本法律制定和修改权的“定海神针”，但是纵观立法实践，全国人大并没有改变或撤销过全国人大常委会关于补充和修改法律的决定。

虽然只因为全国人大并没有行使过这项权力就得出这项规定是一纸空文的逻辑并不严谨也没有说服力，但是在过去三十多年的立法实践中，全国人大常委会完成了大量的涉及刑事、民事和国家机构的基本法律的修改工作，如此多的基本法律修改由全国人大常委会完成后，全国人大均没有作出过改变或撤销的决定。如刑法方面除了第一次1979年由全国人大制定以及1997年由全国人大修改一次外，其余的九次刑法修正案均由全国人大常委会通过。《民事诉讼法》的制定由全国人大通过，而两次修改则由全国人大常委会通过。《民法通则》于2009年的修改由全国人大常委会通过。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》有四次修改均由全国人大常委会通过。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》有四次修正均由全国人大常委会通过，《法院组织法》和《检察院组织法》的制定均由全国人大通过而之后的修改则全由全国人大常委会通过。这里列举的基本法律仅仅是最没有争议的小部分基本法律[12]。1982年宪法实施以来，我国制定的法律80%以上是由全国人大常委会审议通过的[13]。立法实践表明，全国人大对其常委会补充修改基本法律的决定没有做过改变或撤销，由此，有理由相信全国人大常委会对基本法律的补充和修改实际上影响了全国人大行使立法权。

综上，在基本法律的补充和修改方面，全国人大应积極行使最高立法权，即便需要其常委会发挥作用，也仍要确保自己的“优先”地位。

三、 对进一步限制全国人大常委会行使基本法律补充修改权的建议

前面已经论证过，现阶段全国人大常委会行使对基本法律的补充修改权仍然是符合我国国情的，有利于社会的发展。但立法实践证明，基本法律的修改形成了“全国人大常委会为主，全国人大为辅”的局面。因为在修改基本法律方面，全国人大有“优先”的地位，所以对其常委会行使此项职权应严格限制，以形成“全国人大为主，全国人大常委会为辅”的常态。

宪法第六十七条规定了三个限制条件：“在全国人大闭会期间”“部分补充和修改”和“不得同基本原则相抵触”。首先，“在全国人大闭会期间”存在打擦边球的情况。仅以刑法的修改来说，2005年2月28日由全国人大常委会通过了第五次修正案，2009年2月28日由全国人大常委会通过了第七次修正案，2011年2月25日由全国人大常委会通过了第八次修正案。全国人大于每年的3月初开始，全国人大常委会却在2月底审议通过刑法修正案，很难说情况已经紧急到连半个月都不能等的程度。其次，“部分补充和修改”标准模糊。同样以刑法的修改举例，2011年全国人大常委会通过的刑法修正案（八），进一步落实宽严相济的刑事政策，取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%[14]。2015年全国人大常委会审议通过了刑法修正案（九），共52条，对刑法作出较大幅度的修改完善[15]。刑法一共有452个条文，多达九次的修正案均由全国人大常委会通过，因为“部分补充修改”并没有一个相对具体的标准，所以无法衡量刑法的修改是否超过宪法的规定。最后，“不得同基本原则相抵触”同样难以具体把握。

宪法所设定的三个条件都比较模糊，立法实践中，并不能对全国人大常委会行使补充修改基本法律职权做有效的限制。有学者建议，应该废止宪法第六十七条第（三） 项， 取消对全国人大常委会可以“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”的授权[16]。有学者认为，对部分补充修改应该有个权威解释以明确此项权限[17]。也有学者认为全国人大常委会应向全国人大完整、全面地说明其行使修改权的理由[18]。

笔者认为，以上学者提出的观点有的不符合中国当前的国情，有的并不完整，所以在前人的研究基础上，提出自己的观点：首先由全国人大常委会制定关于宪法第六十七条（第三项）的解释，因为涉及其自身的职权，所以要提交全国人大审议才能生效。同时在全国人大常委会工作报告中，添加专门的向全国人大汇报修改基本法律的理由等事项的板块，向全国人大重点说明为什么这项基本法律要由全国人大常委会审议通过，而不是简单汇报修改的大概情况，通过全国人大对其报告的审议，来完成全国人大事后监督的工作。

注释：

[1]参见封丽霞：《论全国人大常委会立法》， 载周旺生主编：《立法研究》（第1卷）， 法律出版社2000年版。林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期。蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版。章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》2004年第3期。崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》， 载《人大研究》2007年第4期。韩大元：《“全国人大修改选举法”与基本法律的修改权》， 载《法学杂志》2010年第7 期。张千帆：《全国人大常委会无权修改代表法》， 载《财经》2010 年第22期。林彦：《再论全国人大常委会的基本法律修改权》，载《法学家》2011年第1期。

[2]宪法第五十八条，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。第六十二条，全国人民代表大会行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权。第六十七条，全国人民代表大会常务委员会行使制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的职权；以及在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

[3][7]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第35、37、38页。

[4]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。

[5][9][17]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第313、333页。

[6][18]林彦：《再论全国人大常委会的基本法律修改权》，《法学家》2011年第1期。

[8]参见http：//npc.people.com.cn/GB/359142/index.ht

ml，根據人民网信息整理，2004年及之前的审议法律的时间和会期休息时间未查到，故不做注明。

[10]参见：http：//news.xinhuanet.com/legal/2011-03/10/c_121170711.htm.

[11]注明：表格中涉及修正的年份不区分由全国人大审议还是其常委会审议。

[12]对“基本法律”的概念，立法机关与学界都没有明确的认定。比较有代表性有：全国人大常委会的陈斯喜认为基本法律是指调整公民基本权利义务关系和某一方面社会生活的基本关系的法律，事关国家各个方面的基本制度。刘松山先生认为基本法律是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。

[13]王汉斌：《王汉斌访谈录：亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第80页。

[14]吴邦国委员长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上做的《全国人大常委会工作报告》中提到。

[15]张德江委员长在第十二届全国人民代表大会第四次会议上做的《全国人大常委会工作报告》中提到。

[16]崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，载《人大研究》2007年第4期。

（作者单位：华东政法大学法律学院）

作者：周承建

国家立法权研究论文 篇2：

罪刑法定视野下附属刑法的追问

内容摘要：附属刑法，无论是１９９７年修订刑法出台之前还是之后，均是我国刑法渊源体系之一。立足于罪刑法定原则的法典化，本文对附属刑法的表现形式、规定方式及两个相关解释学问题进行研究，以使附属刑法立法符合罪刑法定原则的要求。

关键词：附属刑法罪刑法定限缩机能

一、附属刑法的表现形式

附属刑法作为一种特殊的刑法体例，具有特定的表现方式。在１９９７《刑法》出台之前，其具体包括：１.解释性规定方式。此种规定结合非刑事法律的内容，对刑法原有规范的罪状进行阐明，以使原有规范更为具体化，２.创制性规定方式，被称之为“类推立法”或“比照立法”。此种规定增加新的罪名和相应的法定刑。３.修改性规定方式。此种规定是对原有规定的罪状或者法定刑的废除，并设立新的规定。４.补充性规定方式。此种方式是在刑法原有规定的基础上增加新的规定，包括对原规定犯罪构成要件和法定刑的补充。５.照应性规定方式。此种方式不对原有刑法规范作出修改或补充，只是一种呼应。

上述数种规定方式，在１９７９年《刑法》典没有确立罪刑法定原则而是保留了类推制度的前提下，全国人大常委会通过采用上述几种附属刑法规定方式来修正和补充或照应刑法典，并不存在不适之处。但是，在１９９７年刑法确立了罪刑法定原则和废除了类推制度的前提下，全国人大常委会是继续可以采用上述全部附属刑法规定方式还是只能采取某种或某几种附属刑法规定方式来修正和补充或照应刑法典，无疑值得思考。从立法实践来看，１９９７年３月１４日以后通过的非刑事法律中的附属刑法没有再采用“创制性规定方式”。此种变化是否隐喻着，立法者认为此种方式有违罪刑法定原则之嫌，因而不再采用，凡是需要创制或修改刑法规范的，可以采用刑法修正案的方式来进行?芽[１]

其实，全国人大常委会在１９９７年刑法典确立罪刑法定原则后能否采用上述所有方式尤其是“创制性规定方式”来制定附属刑法，是一个立法权限的问题。从１９８２年《宪法》对立法权限的安排来看，全国人民代表大会常务委员会作为最高权力机关的常设机构，与全国人民代表大会共同行使国家立法权。就刑事立法权而言，依照《宪法》第６２条和第６７条的规定，全国人大常委会有权制定包含有附属刑法的非刑事法律，并可以对刑法典进行部分补充和修改，但是不得同刑法典的基本原则相抵触。综上，在理论上，从《宪法》和《立法法》对立法权限的安排来看，全国人大常务委员会在非刑事法律中采用上述几种方式补充、修改或照应刑法典，均具有合法性和正当性。其中，即使是采用“创制性规定方式”进行“类推立法”，也不违背罪刑法定原则，因为罪刑法定中的“法”本身是多元的，全国人大常务委员会制定非刑事法律中的刑事法律规范是一种区别于“刑法典”的“法定”。

二、附属刑法的规定方式

根据附属刑法规范与刑法典的普通刑法规范的关系情况，附属刑法可以分为独立型和依附型两种模式。两种立法模式的实质性区别，就在于法定刑的设立是否完全独立于刑法典，即是否用明确而具体的法定刑（包括刑种和刑度）规定于附属刑法条文之中。就目前各国对附属刑法的立法情况看，绝大多数国家采用了独立型的立法模式，而我国则采用了依附型的立法模式。[２]

我国附属刑法立法模式的表现形式在１９９７年修订刑法的前后存在差别。具体来说，１９９７年修订刑法前存在以下三种方式：

(一)笼统式规定

即附属刑法原则上规定对某种严重违反非刑事法律规范的行为应当追究刑事责任，而对具体适用刑法典的哪个条文或按照哪个罪名来处理没有明确规定，一般表述为“构成犯罪的，依法处理”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“依法追究刑事责任”，等等。

(二)依照式规定

即附属刑法对某种违反非刑事法律规范的行为不仅规定了应当追究刑事责任，而且明确指出应当引用刑法典哪一条款或按哪一个罪名来处理，一般表述为“依照（或按照）刑法第……条的规定追究刑事责任”或“依……罪名论处”，等等。

(三)比照式规定

这种方式与依照式的共同之处，就是都指明了具体适用的刑法典条款，而不同的是，依照式多倾重于对刑法典进行补充、修改或解释的附属刑法条款，而比照式主要是用于创制性附属刑法规范。

１９９７年修订刑法后的非刑事法律按照通过的时间、是否修订或修正的不同可分为不同情形，其各自附属刑法的规定方式也存在一些差别，综合起来看，１９９７年３月１４日之后通过的非刑事法律未再采用比照式制定附属刑法，１９９７年３月１４日之前通过、之后修正的非刑事法律也很少采用比照式制定附属刑法，１９９７年３月１４日之后通过或修正的非刑事法律较少采用依照式、大量的采用笼统式（尤其是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”）制定附属刑法。此种变化或许也存在与前述附属刑法规定方式相同的问题，即立法者是否认为在１９９７年刑法典确立罪刑法定原则后，“比照式”不宜再用来制定附属刑法。我们认为，从理论上说，全国人大常务委员会仍可以在非刑事法律中采用比照式来制定附属刑法。

三、附属刑法的两个解释学问题

附属刑法作为整个刑事法律规范系统的组成部分，其解释在有无罪刑法定原则的场合自然会有不同的结论。

（一）非刑事法律中附属刑法与刑法典分则条款所指“行为”不同如何解释

在１９９７年刑法典确立罪刑法定原则后，附属刑法所表述的“行为”在刑法典分则找不到完全对应的条款时，如何理解“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，确实是一个值得研究的问题。例如，比较１９９７年刑法第１９８条和《保险法》第１３８条，不同之处在于：（１）受益人是否可以故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金（刑法第１９８条第４项将其排除在外，而《保险法》第１３８条将其包含在内）。此种情形见之于财产保险，而依照财产保险的属性，被保险人和受益人是同一的，因此，刑法第１９８条第４项与《保险法》第１３８条第３项所指的外延就不存在差别；（２）投保人、受益人故意造成被保险人的人身保险事故骗取保险金是否仅限于死亡、伤残或者疾病（刑法第１９８条第５项仅限于上述三种，《保险法》第１３８条第４项则在上述三种后面加上“等”字）；（３）伪造、变造与保险事故有关的证明、资料或者其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料和其他证据，是独立的骗取保险金的手段形式，还是对骗取保险金的手段形式“编造虚假的事故原因或者夸大损失程度”起限定作用，若是前者，《保险法》第１３８条第５项所含的欺骗手段形式则比刑法第１９８条第２项广泛，若是后者，《保险法》第１３８条第５项所含的欺骗手段形式则比刑法第１９８条第２项狭窄。当《保险法》第１３８条所表述的“行为”外延超出刑法第１９８条保险诈骗罪的罪状所内含的行为种类时，如下哪一种解释符合罪刑法定原则：一是认为《保险法》第１３８条所表述的“行为”中只有完全吻合于刑法第１９８条保险诈骗罪罪状特征的，才能依照刑法第１９８条保险诈骗罪定罪量刑；二是认为《保险法》第１３８条所表述的“行为”只要附加有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的，无论是否符合刑法第１９８条保险诈骗罪的罪状特征，均可按照刑法第１９８条保险诈骗罪定罪量刑。在我看来，在１９９７年刑法确立罪刑法定原则后，非刑事法律中的附属刑法所表述的“行为”与刑法典分则条文的罪状不完全吻合（外延超出）时，应分以下情况分别处理：凡是采用笼统式的，只能将附属刑法所表述的“行为”中与刑法典分则条文相关罪状完全吻合的部分按照该罪状所对应的罪名定罪量刑；凡是采用依照式（或比照式）的，附属刑法所表述的“行为”中与刑法典分则条文相关罪状不完全吻合时，只要立法者明确了被援引的刑法分则条款，那么，不完全吻合的部分也可按照该条款定罪量刑。

（二）非刑事法律中附属刑法所含“处罚”应否具有限缩空白刑法的机能

附属刑法作为罪刑规范系统的重要组成部分，在我国采取依附型立法模式的前提下，均不再配置独立的法定刑，但均必须带有刑罚后果，否则就谈不上附属“刑法”了。那么，非刑事法律中没有附加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“依法追究刑事责任”等表示刑罚后果的术语的违法行为能否被解释按照刑法分则特定罪名（主要是空白罪状）来处理呢？换言之，刑事法律中附属刑法所含“刑罚处罚后果”是否具有限缩空白刑法的机能？举例来说，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否必须以附属刑法已明文规定为前提，即相关法律、行政法规已将某具有社会危害性的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入刑法调控范围之内，方能以非法经营罪论处?芽最高人民法院２０００年４月２８日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[２０００]１２号，以下简称《解释》）第一条规定，“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第２２５条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。因为国务院于２０００年９月２５日发布的《电信条例》(以下简称《电信条例》)生效后，《电信条例》第５９条也将非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，但《电信条例》的“罚则部分”第６８条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，并未涉及上述非法经营行为。实务部门在具体个案中也持类似观点，“认定非法经营罪，须以行为人违反相应的国家规定为前提，但并不要求国家规定中明确规定刑事责任条款。国务院颁布并于２０００年９月２５日起施行的《互联网信息服务管理办法》（以下称《办法》）第３条规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。第４条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。第７条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。第１９条规定，违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；情节严重的，责令关闭网站。但该《办法》并没有实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任的规定。……国家规定中是否明确规定了刑事责任条款不影响认定非法经营罪。刑法第２２５条非法经营罪以行为人违反国家规定为必要条件，国家规定包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中有的规定了刑事责任条款，有的没有规定刑事责任条款。国家规定中规定刑事责任条款并不是构成非法经营罪的必备要件。从非法经营罪的构成要件看，只要行为人主观上明知其行为违反国家规定，就表明其明知行为的违法性，对一般人而言，违法行为对社会具有危害是一种常识，行为人明知行为会产生危害社会的后果，仍希望或放任危害结果发生，就具备了非法经营罪的主观故意。因此，只要行为人主观上认识到其行为违反国家规定，客观上实施了非法经营活动，情节严重，符合非法经营罪构成要件的，即使该国家规定中未明确规定刑事责任条款，也应依法定罪处罚；反之，如果行为人确实由于客观原因未认识到其行为违反国家规定，且确无牟利的目的和非法经营的故意，即使违反了含有刑事责任条款的国家规定，也不应以非法经营罪定罪处罚”。[３]

我们认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的界定，从实践运作层面和理论逻辑层面的理解是不同的。从司法实践来看，最高立法机关（主要是全国人大常委会）、最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）以及作出生效判决的各级人民法院均可能将某些违反国家规定的经营行为纳入到该兜底条款之中（缺乏对各级人民法院已经判决的非法经营罪的实证分析，无法归纳出被作为非法经营罪处理的行为样态）。从理论逻辑来看，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的界定，除了要具备前述的几个特征外，关键在于对“违反国家规定”外延的把握，即是否某种经营行为只要违反“国家规定”而不问是否该“国家规定”已作出要求追究刑事责任的规定，均可纳入该兜底条款。例如，１９９５年１０月３０日全国人大常委会通过的《食品卫生法》第２７条、第４０条。针对“未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的”的行为，在没有附加“依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的情况下，也就因对“违反国家规定”的两种不同理解而得出是否构成非法经营罪的不同结论。显然，附属刑法“刑罚处罚后果”具有限缩空白刑法的机能，符合刑法谦抑性原则的精神。按照此原则的要求，第２２５条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具有收敛性，而这就要求只有行政罚满足不了遏制违法行为之后刑罚方可介入。与之同理，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。

参考文献

[１]就现有资料来看，立法者对此未予以明确的说明，学界对此也缺乏深入的探讨。此处的结论多少带有几分揣测。

[２]参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社１９９５年版，第４５－４６页。

[３]参见周强、朱妙：《利用互联网发布足球博采信息牟利情节严重构成非法经营罪——龚学飞非法经营案》，载《人民法院报》２００５年３月２３日。

责任编辑：安益石

作者：孙运英　刘树德

国家立法权研究论文 篇3：

国家安全的文化与文化安全

摘要：冷战结束后，文化对国家政治稳定的影响更加凸显。在国家安全建构中，中西方的学者从不同视角研究了文化因素的影响与作用，并在研究中显现出了不同范式。中国的研究只有借鉴西方国家安全的文化研究范式，进一步深化理论研究，扩展研究范围，才能向着多层面、全方位的方向发展。

关键词：国家安全；文化；文化安全；研究

文献标识码：A

冷战结束后，国家体系中的安全问题以及国际安全的主要威胁趋向多元化。由于文化因素对政治经济产生的深远影响，世界格局中的国家安全与文化之间的关系凸显，甚至有些学者认为“文化”这个词以压倒一切之势引导着国际关系、安全研究和国际经济的研究。国际政治领域中文化研究的范式经过几十年的发展，从西方逐渐地进入到更多的国家，这种范式也与各国的具体情况相结合，产生出不同的理念。在国家安全建构中，中西方的学者从不同视角研究了文化因素的影响与作用。

一、西方视野中关于国家安全的文化

长期以来，人们对“文化”与“安全”这两个词的不同的理解，势必会使在阐述两者之间的关系时，出现更为复杂的情况。西方研究文化对国际政治、安全的影响较早。马克斯·韦伯(Max Weber)在《新教伦理与资本主义精神》中，就从文化角度考察了近代资本主义的兴起。通过比较宗教学的研究，韦伯认为新教伦理促进了“理性化”的进程从而选择了资本主义的发展道路，得出了宗教观念是社会秩序和制度构成的动力因素的结论。安东尼奥·葛兰西(Antonio Cramsci)致力于阐发一些能使我们理解20世纪政治和经济结构及社会和文化关系的变迁的概念，通过对意识形态概念进行思考，进而去考察一个整体范围内的社会集团以及它们的观念和文化意义的关系。除此之外，马克思(Marx)、托克维尔(Tocqueville)、洛克(Locke)等都对文化因素在国际政治中的影响做过论述，这些思想无疑为西方国家安全的文化研究奠定了理论基础。

二战以来一直在国际关系研究界占统治地位的现实主义，随着冷战的终结和国际安全环境相对缓和，一时陷入了“失语”状态，造成了“范式的真空”，激起国际政治理论“主义”之间的争鸣。“主义”在争鸣与融合中发展。随着文化地位的上升，文化问题的敏感性大大加强。西方把文化研究的范式引入到国家安全体系中。综合来看，西方主要是从以下几个方面考察了国家安全的文化：1．在国家安全体系中研究文化的本质、原因和结果。这些概念与基本原理是在安全体系中对文化因素进行研究时，必然要涉及的内容，所以现实主义、自由主义与建构主义在不同论著中都对此进行过深入研究。如费格森(Yde HFerguson)和曼斯巴奇(Richard W．Mansbach)的《国家、概念的纷乱和国际关系理论的未来》、格伦·乔丹和克里斯·威登的《文化政治学：阶级、性别、种族与后现代世界》、亚历山大·温特(Alexander wendt)的《国际政治的社会理论》都从不同角度对文化的本质、规范等进行了思考。2．文化对国家安全战略决策的作用。决策的产生不只是一个以客观物质环境为归依的理性取向，而且也是决策者受文化传统、历史因素影响之下的行为体现。他们特别对军事战略决策和大国不同战略决策中的文化因素进行了大量的剖析。如科林·格雷(Gray．Colin)的《策略研究与公共政策》、亚当·伯茨曼(AddaBozeman)的《外国决策的文化背景》等研究了文化在国家决策中的作用。3.运用建构主义理论，研究文化规范及组织文化对国际安全的作用(包括限制作用和建构作用)。如罗伯特·B．J．沃克(Robert B.J. Walker)的《内与外：作为政治理论的国际关系》、彼得，卡赞斯坦等(Peter Katzenstein，ed．)主编的《国家安全的文化：世界政治的规范和认同》等运用文化认同原理分析指出国家的安全环境不仅依赖于物质内容，也深受文化和制度内容的影响。他们运用大量案例进行分析，不仅探讨了决策中的文化、制度背景，而且集中讨论国家、种族的认同对决策的影响。4．研究了组织文化在国家安全中的作用，如沙因(schein)的《组织文化与领导》、勒格罗(Legro)的《战火下的合作》等。沙因认为，组织文化是“一个群体所学到的一系列共享的基本理念，这些理念可以解决这一群体的外部适应和内部整合的问题，并且由于它行之有效，所以被大家认为是合理的。因此，这些基本理念就被传授给新的群体成员，使他们对相关问题形成正确的感知、思考和行动方式。勒格罗认为国家军事行动是由决策者和政治精英的集体信念(战略文化)以及军队指挥官(组织文化)塑造的，强调单位层次的文化因素对行为体以及行为产生的重要意义。5．在国际安全体系中对全球文化进行研究。倡导全球范围内的道德规范、价值观念的文章比较多，福山的《历史的终结》、罗斯诺的《世界混乱：变革与延续的理论》以及亨廷顿的《文明的冲突》等在广义上都属于这个研究范围。他们划分国家在国际体系中所处的地位，不是用政治、经济体制或者发展水平等传统标准，而是用文化和文明作为依据，甚至认为新的冲突根源，将不再侧重于意识形态或经济，文化将是截然分隔人类和引起冲突的主要原因。

亨廷顿虽揭示了未来社会可能的冲突根源——文化之间的冲突，严重影响着一个国家的安全，但没有提及一个国家内部的文化变更会如何影响着国家安全。综观西方在此领域的研究，基本没有涉及本国文化的变化对国内政治安全的影响，而这些问题是中国的学者们所关注的重要对象。

二、文化安全：国家安全体系中文化研究的中国视角

在西方把文化研究的范式引入到国家安全体系中后，中国的学术界也作出了较大的反响。一方面他们开始介绍西方在安全体系中的文化研究成果，对国际政治、国际关系中的文化因素进行了一般性探讨，对大国对外政策中文化因素进行考察及对西方著作进行批判；另一方面中国学术界对文化扩张主义、霸权主义表现出了极大的关注，特别是在全球化的进程中，在文化霸权的冲击下，文化安全问题成为冷战后中国安全体系中文化研究的热点。

我国的学者对文化安全的诠释并不相同。一种观点认为，在国家体系中文化安全包括三个方面：政治文化安全，语言安全和信息安全，国民教育体系安全^[1]。另一种认为国家文化安全首先是就国家主权意义而言的，主要是指一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。还有的认为文化安全就是指国家内的文化安全，主权国家的主流文化价值体系以及建立于其上的意识形态、社会基本生活制度、语言符号系统、知识传统、宗教信仰等主要文化要素免

于内部或外部敌对力量的侵蚀、破坏，以确保主权国家享有充分完整的文化主权，具备同国家政治、经济发展协调一致，维护民族的自尊心和凝聚力，在国内民众中保持一种高度的民族文化认同。文化安全问题研究的主要内容，一是在对文化安全概念的研究基础上，论述中国存在文化安全的原因及问题，二是提出相关的抵制文化霸权，防止民族文化被破坏的政策建议。文化安全之所以成为中国在国家安全体系中研究的一个热点问题，原因如下：第一，随着中国市场经济的发展与社会的转型，内部文化出现了激烈的动荡。在市场经济下，国内社会经济成分、利益主体的多样化，国内各种思想涤荡交织，对保持社会原有的价值观、行为方式、社会制度，维护民族的自尊心和凝聚力带来了很大的冲击。第二，全球化的过程，将始终伴随着文化领域的争锋。一方面中国加入世界贸易组织后，必然要逐步对信息产业、资讯、影视乃至传媒等领域加以解禁，中国的文化环境面临着更加复杂的情况；另一方面，以因特网的发明和使用为标志的信息革命推动着全球化进程，引起不同文化的交锋，成为西方国家用来传播其价值观念和思想方式的工具，不断冲击着我国的文化体系。第三，以美国为首的西方国家推行的文化扩张与霸权。苏东剧变后，以美国为首的西方国家，将其意识形态、价值观念、社会制度、生活方式乃至语言习惯、思维方式向中国进行渗透，使中国的文化安全承受着巨大压力。第四，对意识形态、文化在苏联解体中的作用的反思。苏联演变过程就是敌对势力从制造反共反社会主义舆论开始的，意识形态的变化是苏联演变的先导，中国为吸取苏联的教训，必须反思国内思想文化的变迁，进而才能够驾驭引导文化前进方向，避免重蹈覆辙。

中国学者对文化安全问题的研究立足于本国国情与优良文化传统，由主要学习西方国际关系理论逐渐转向独立思考，在借鉴与反思中引人中国的视角。在全球化和信息化趋势日渐增强的背景下，站在国家安全的战略高度看待文化问题，对维护本国文化的民族性和独特性，增强民族凝聚力有着巨大的意义。中国学者对文化安全的研究显现出中国特色，其在国家安全体系中的文化研究与西方有着较大差别，而且在研究范式上也表现出了一些差异。

三、中西方在国家安全体系中文化研究范式的差异

西方在国家安全的文化研究中，有以下几个突出的特点：首先，西方学者注重国家安全的文化理论研究，对一些基本概念进行了深入的探讨。西方把文化因素引入安全研究领域较早，有着深厚的理论基础，并且从事理论研究的学者较多，理论研究之风浓厚。新现实主义、新自由主义、建构主义等学派都从不同视角，研究了国家安全体系中文化理论的相关概念。其次，西方在国家安全的文化研究中视角广泛，不仅从国际关系、国际政治的视角来研究文化，还长于运用社会学、军事学、经济学、传播学等众多学科的知识，来研究文化对国家安全的影响。他们用军事学的视角分析二战时期不同文化的军队组成状况、军人对命令的执行情况、文化对战役指挥者决策的影响。他们从传播学的角度，从每个国家之间的联系频繁程度来考察国与国之间的亲疏关系，各国对外联系的程度与在世界上所占地位的关系。综合多种学科的视角，运用交叉学科，从不同角度来研究包括文化对国家安全的影响是西方研究的一个重要特点。再次，西方在研究中注重个案分析，利用数据，使研究更具说服力。在国家安全的文化研究中，个案研究很多，从文化对一种社会制度形成的影响到民众意识对国家关系的影响，从媒体对国家决策的影响到注重实际调查，用非常理性的数据，来说明文化在国家安全体系中所起到的作用。此外，除分析大量案例外，用不同科学计量方法，得出客观的数据，也是西方在国家安全体系中进行文化研究的手段之一。

对照西方在国家安全的文化领域中的研究，中国学者所做的工作主要是：一方面引介了西方的一些理论成果，研究内容主要集中在文化、文明或其他某种文化的因素在国际关系(地区或全球层次)中的作用及影响，另一方面结合本国国情，对中国文化安全进行了研究。但中国在此领域的研究起步较晚，与西方的研究领域与范式比较，在以下几方面需要进一步地深入。

第一，中国在安全体系中对文化的研究缺少理论性、系统性。虽然国内对文化研究向理论性方向跃进了一大步，但大部分研究还处于描述性研究、非理论性研究的状态中，较少关注理论问题和其他概念性的问题，使现有的成果缺乏理论成分或理论影响力，甚至国内所进行的一些研究成为重新包装的西方学者研究的翻版。另外，近年的西方理念的变革为中国内地的学者提供许多机会去重新审视传统的西方观点，可是目前中国在对国家安全体系的文化理论研究中尝试着用另外的理论视角去研究的不多，尝试批判地重新审视现存的理论，修改或挑战传统的西方理论，提出新观点和新视角的更少，这些原因都使理论研究不能深入地发展。

第二，中国学者在安全体系的研究中，除了对具有中国特色视角的文化安全理论进行了探索外，也在文化对民族因素、外交政策、国际关系等方面进行了研究，比较极为广泛的西方学者的国家安全的文化视角，可以看出其研究的范围明显要比“国家安全的文化”领域要小得多，特别是在研究中较少从经济原因、宗教传播、人权、非政府组织运动的功能和影响及其人际传播等方面来进行分析，研究题目的范围比较狭窄和有限，在一定程度上限制了研究水平的提高。

第三，在安全体系中对文化的研究的实用性不强。中国文化安全的研究目的，是为了使社会稳定，建立更加和谐的社会，但研究者对国家安全中出现的一些文化问题，研究深度不够，提出解决问题的方案实际可操作性不强。如在中国的社会变迁中，文化是如何变化的，文化变迁的主要动力是什么，这些动力又是如何推动了这些变化，人们思维变化的趋同性是如何造成的，如何使这些变迁走向良性发展等，真正能够分析这些问题的成果不多，提出的相关解决方案，往往由于过于宏观而失去了实际意义，显得苍白无力。

第四，研究者多用政治立场，意识形态对所研究的问题进行判断，较少用科学的分析作为论证的主要证据。在研究中个案研究和客观数据分析较少，如对文化霸权、文化殖民的研究，极少建立在统计数据的基础之上，而是建立在较为笼统而带有倾向性的例子的基础之上，在研究中不能正确地设计和科学地遵守研究程序，事实和证据常常屈从于主观的判断，作出的归纳经常会导致不科学，使结论不具有说服力。

综观西方对国家安全的文化的研究，可以看到西方的深厚的理论基础，多维的研究视角，严谨而科学的研究方法。近年，随着国家安全体系中文化研究热点的形成，中国学者对中国特色的文化安全理论进行了探索，研究国家安全建构中文化因素的作用逐渐深入，水平也在不断提高，但是只有借鉴西方“国家安全的文化”的研究范式，进一步深化理论研究，扩展研究范围，联系中国实际，研究才能向着多层面、全方位的方向发展，才能更具有实践意义。

责任编辑　韩成军

参考文献：

[1]潘一禾．当前国家体系中的文化安全问题[J]．浙江大学学报，2005，(2)：32—37．

作者：张云筝