证券立法研究论文

2022-04-16

摘要:通过对华夏建通公司诉严某短线交易案的分析,表明我国《证券法》第47条在立法层面上存在一定问题。我国应通过域外先进立法例的学习和借鉴,进一步完善短线交易归入权制度的义务主体、认定标准、计算方法、豁免情形及配套措施,如此方能在提升制度正当性的同时更有效地发挥“事先阻吓”的功能。下面是小编为大家整理的《证券立法研究论文(精选3篇)》的文章,希望能够很好的帮助到大家,谢谢大家对小编的支持和鼓励。

证券立法研究论文 篇1:

证券投资咨询行业市场功能与立法思考及监管建议研究

摘 要:证券投资机构是我国法律允许的证券咨询服务主体,随着我国市场经济的不断深入和证券交易规模的扩大,其作用和功能得到日益突出的体现,但是立法上却并非如此,咨询机构仍然受到不公平的待遇和严苛的行政管控。文章以此为研究对象,力求充分发挥咨询机构的市场功能。

关键词:证券投资咨询;市场功能;立法思考;监管建议

通过完善立法和完善、放松监管,力求在保持证券市场相对稳定的前提下,进行证券投资咨询机构的相关改革,使其充分发挥市场功能,促进证券交易的专业性和效益的增强,促进我国证券行业的进步和市场经济的深入,完善市场监管。

一、通过完善立法发挥市场功能

1.“买者自负”入证券法

买者自负是证券市场的基本原则,在银监会发布一些行业规则中也有明确规定,但是却并未上升至法律层面上,随着我国市场经济的不断发展深入,买者自负必然会逐渐深入人心,将其写入证券法,有利于以法律带动行业发展,充分发挥市场作用。促进投资者衡量自身实力和市场发展趋势,谨慎投资,从立法层面引导市场机制的进一步深入。但是,这也并不意味着证券机构不用承担任何责任,毕竟市场有其趋利性和滞后性,因此,证券业务机构及其从业人员应该及时而准确地更新相关产品、服务的信息,并全面说明其存在的风险,使客户掌握投资必要信息。

2.证券投资咨询者写入证券法

证券投资咨询有两种形式,均为证监会发布的规定中确立,即证券投资顾问和证券分析师,这一举措明确了证券研究的作用以及在证券服务体系中的地位。笔者建议,在证券法中写入这两个概念,给予证券研究业务以法律形式的肯定,一方面,此举能够使证券研究工作真正进入证券服务行业的明面之上,完善证券市场体系,明确其责任,使得顾问与分析师均能够拥有正当的市场地位,从而能够为客户更好地分析和建议,有利于证券市场更为科学,促进行业信息的传播,强化市场的透明度。另一方面,也可以从法律角度规范证券服务者的行为,防止其传播虚假信息,误导消费者,从而操纵市场、造成证券市场的混乱和畸形。

3.从立法层面将证券投资咨询撤出行政管制

证券行业发展之初,为了行业的稳定,证券投资咨询被《证券、期货投资咨询管理暂行办法》纳入到了行政管制之中,但是随着市场经济的深入和我国经济的不断稳定发展,该《办法》已经不适应时代要求,反而阻碍了证券市场的进一步发展,但是立法方面却严重滞后,未能及时反应这一市场需求[1]。因此笔者建议,将其撤销,废除其法律约束力,从而将证券投资咨询行业从行政管制中拉出,不再受行政机关的过多掣肘,为其提供一个较为宽松的发展环境。同时,将证监会发布的《证券投资咨询机构监管办法》的立法层级提升,稳妥地放松对该行业的管制,合理监管,充分发挥市场作用。

二、加强监管,放松管制

1.放开资金运用限制,允许投资

一直以来,证券投资咨询机构受着较强的行政管制,机构自有资金的运用受到极大的限制,不能以自己的名义进行证券投资。《证券法》并未禁止咨询机构进行投资,甚至已经允许其在利益冲突防范得当的情况下买买股票,但是《证券、期货投资咨询管理办法》却禁止咨询机构进行投资,这种限制实际违背市场交易原则,没有事实根据和法律依据,是违反证券行业发展规律和法律精神的。因此,笔者建议,放开此种不公正的限制,允许证券投资咨询机构在合理控制防范利益冲突的情况下,自由使用其自有资金,不受禁止投资的限制,也解除其他用途限制,降低门槛,形成新的经济增长点。

2.借鉴国际经验,修改代理理财限制

《证券法》中一些规定依旧过于保守,未能完全跳脱计划经济,对市场完全信任。市场的确存在缺陷,但是证券投资咨询是应运市场需求而生的,客户找寻咨询机构并非仅仅是为咨询,更多时候是想将资金委托给机构进行证券投资,依靠专业人士进行市场博弈。但是由于法律对于咨询机构委托投资的种种限制,使得证券法实际成为咨询公司运行的法律障碍,其业务范围受到限制,客户也无法完全相信机构,更容易导致客户设计投资不当,导致结果不佳,最终对证券投资咨询机构产生不满[2]。我国台湾地区便允许咨询机构集顾问与委托投资于一身,对于咨询机构的发展具有极大作用,在追寻稳定的基础上,大陆也可进行试点改革。

3.鼓励证券公司和投资咨询机构进行合作

证券经纪人在证券相关规定中均设定为自然人,证券投资咨询机构为证监会许可的业务咨询资格,相对于自然人而言,其专业性和服务能力都较为突出,况且规格较大也更利于监管,如果能够促成咨询机构与证券公司合作,将经纪业务与咨询业务以更好的方式融合,就能够提升其综合服务能力,证券投资咨询机构的价值将更能得到体现,其业务范围会相应扩大,规模也能够显著提升,从而收入等也会相应增加,而监管方面的难度则会相应降低,一旦发生破坏市场的行为,在确定责任主体和追责方面,难度会大大降低。而为了控制风险,则可以采取限制经纪公司设立条件或者限制合作条件等配套措施,使得改革的同时,不动摇证券市场和中国经济。

三、结语

希望通过文章的研究,能够引起相关领导的认识,以及吸引更多的经济学家、法学家、行业资深人士对该问题进行更深层次的探讨,力求改善证券投资咨询机构的运行环境。

参考文献:

[1]孟繁永.《证券投资顾问业务暂行规定》和《发布证券研究报告暂行规定》有关问题的解读[J].中国证券报,2015- 11- 02(A24).

[2]中投证券法律合规部课题組.证券从业人员买卖股票的法律规制研究[J].证券市场导报,2015,(4):40- 49.

作者简介:

韩艳(1988~),性别:女,籍贯:辽宁沈阳,民族:朝鲜,学历:硕士在读,专业:工商管理,研究方向:市场营销。

作者:韩艳

证券立法研究论文 篇2:

我国短线交易归入权问题研究

摘要:通过对华夏建通公司诉严某短线交易案的分析,表明我国《证券法》第47条在立法层面上存在一定问题。我国应通过域外先进立法例的学习和借鉴,进一步完善短线交易归入权制度的义务主体、认定标准、计算方法、豁免情形及配套措施,如此方能在提升制度正当性的同时更有效地发挥“事先阻吓”的功能。

关键词:归入权;内幕交易;证券市场秩序

一、 案例解析

2009年4月17日,严某通过上海市第一中级人民法院组织的公开拍卖,以11 460万元(每股3.82元)的价款竞买获得华夏建通科技开发股份有限公司(以下简称:华夏建通公司)的限售流通股份3 000万股,占公司总股本的 7.89%。2009年5月22日,华夏建通公司董事会发布公告,依据证券交易法律法规及证券交易所交易规则的相关规定,因公司限售流通股的禁售期限届满,自2009年6月1日起限售流通股获得解禁,在遵循比例和期限限制的前提下,限售流通股可自由上市流通。在公告发布的当天,严某便通过上海证券交易所,以9367万元的价款(每股4.93元)价格将所持有的华夏建通公司股份1 900万股(占公司总股本4.998%)售出,从中获得2109万元的差价收益。华夏建通公司认为严某的行为属于证券短线交易行为,要求严某将2109万元的差价收益归入公司所有。

该案案情并不复杂,双方当事人对于案件的事实也不存在任何争议。从法院裁判的角度而言,该案的重点在于对证券短线交易法律法规的理解和适用。根据我国《证券法》的相关规定,构成证券短线交易必须符合义务主体、权利主体、特定期间、指定证券、买卖行为、差价收益等构成要件。上海市第一中级人民法院对我国《证券法》第47条规定的解读采用了目的解释的方法,认为证券短线交易归入权制度目的在于通过对证券短期交易收益的收缴,预防或减少上市公司董事、监事、高级管理人员及持股5%以上的上市公司大股东(以下简称:义务主体)利用公司内幕消息非法从事证券交易行为进而获取收益。因严某不具备短线交易义务主体资格,并客观上缺乏获取内幕消息的条件,因此判决驳回华夏建通公司的诉讼请求。从法律解释方法的适用顺序而言[1],法院无法优先采用文义解释方法、体系解释方法来解读我国《证券法》第47条的规定,而是采用了第三顺位的目的解释方法来为本案的裁判提供法律依据,这说明了我国《证券法》中短线交易归入权制度仍然存在着规定过于宽松和机械,操作性不强[2],难以切实有效地指导我国法院处理司法实践中出现的问题。

二、我国证券短线交易归入权在立法上存在的问题

我国对证券短线交易归入权法律层面的规定,主要体现在《证券法》第47条。从文义解释的视角上分析,该法条规定的义务主体为上市公司的董事、监事、高管及持股占公司股本总额5%以上的大股东;权利主体为公司董事会及董事会怠于行使归入权情形下的公司股东;期间限制为6个月;违法行为为限制期间内从事买入后卖出或卖出后买入的匹配交易行为;交易标的物为上市公司的股票;违法后果为所得收益归入该上市公司所有;豁免情形为证券公司包销购入股票后的出售;配套措施为股东代表诉讼。但具体到短线交易归入权制度义务主体中持股占公司股本总额5%以上股东的认定标准、归入权收益的定性及计算方法、权利主体归入权行使的期限、短线交易行为的认定标准,《证券法》未予以规定或规定过于模糊;而对于证券短线交易归入权制度中列举的单一性豁免情形的合理性以及短线交易归入权制度的配套措施的可操作性则存在重大不足。

(一)短线交易归入权的义务主体

董事、监事、高级管理人员作为上市公司日常经营活动的决策、执行和监督者,时刻掌握着公司内幕消息的最新动态,为防止其为图一己之利扰乱证券市场,理所应然将其作为规制的首要对象。但由于我国商业经济的飞速发展,公司内部管理架构也发生了诸多变化,实践中除了“名与实符”的董事、监事、高级管理人员外,还出现了名誉董事、名誉监事、名誉高管等“无实而有名”的小群体,同时还有伴随前者产生的另一批“无名而有实”的公司日常经营活动的实际管理者。此三类公司事务中出现的“董、监、高”群体是否都属于我国《证券法》第47条所规制的义务主体以及在法律适用上是否应予以区分对待的问题,我国立法并未予以明确规定。

持有上市公司股本总额5%以上的大股东有更多的机会探知获取内幕消息,并且对所持股的公司具有相当控制力或影响力[3],因此各国证券立法也将其纳入短线交易规制的范畴。但对于5%持股比例的要求时间有“两端说”,即在相匹配的交互买卖行为时都必须具备;抑或“一端说”,只要求股票在买入或卖出时间之一具备规定的持股比例即可的问题。从我国《证券法》第47条第1款的解读中并不能得出确切的结论。学术界争论的两种学说,持“两端说”的学者更多地着眼于我国当前严峻的证券市场规制的需求;持“一端说”的学者则偏向于持股比例对获取内部消息的时间作用点[4]及对责任承担的公正性要求的思考。在我国司法实践中,法院对该问题的不同理解将直接导致不同的裁判结果。如华夏建通公司诉严某短线交易案中,上海市第一中级人民法院的裁判书中明确传达了对“两端说”的认同,认定短线交易不成立驳回华夏建通公司行使归入权的诉请;相反,如果法院采取“一端说”的判断标准,则该案符合证券短线交易归入权制度的构成要件,华夏建通公司将获得胜诉判决。

对于短线交易归入权的义务主体利用配偶、未成年人子女及其他近亲属或以他人名义持有上市公司股票,并利用内幕消息从事证券短线交易的行为,成为义务主体规避法律法规的重要手段。而从我国《证券法》第47条的规定来看,义务主体的概念不具有周延性,法律上也没有采取兜底的条款,对短线交易归入权的义务主体预留出适用的空间。因此学者认为可供我国选择的解决方法有两种:其一,废弃固化的立法模式,移植引入美国证券立法中的“beneficial owner”概念,将家庭、合伙、信托、控股公司或证券市场出现的其他情形纳入“beneficial owner”的认定规则[5];其二,在我国《证券法》第47条第1款已列明的短线交易归入权责任主体后,增加“以他人名义持有股票”的规定,具体的认定标准可采取委任性规则或准用性规则,交由证券监督管理委员会或在证券交易所已有的交易规则中予以明确。

(二)短线交易行为的认定标准

我国公司归入权制度由两板块组成,包括《公司法》第148条规定的董事及高级管理人员违反忠实义务获得收益的归入权制度以及《证券法》第47条规定的上市公司的董事、监事、高级管理人员及持有公司股本总额5%以上的大股东从事证券短线交易获得收益的归入权制度。两个板块的归入权制度虽有雷同,但最大的区别在于证券法上的归入权不要求行为人具有主观上的过错。我国《证券法》对短线交易归入权的认定采取的是客观标准而非实证标准,对责任主体是否利用了内幕消息从事短线交易在所不问,只要符合短线交易并获得收益即可行使公司归入权。此种认定标准源发于证券市场中内幕交易屡禁不止且责任人难以举证的现实推力,立法上试图通过对滥用可能性的终局性推定,从而发挥短线交易归入权的最大威慑效果。但正如有学者所言,此种标准将使制度本身的效益下降到难以维持自身正当性的程度[6]。在华夏建通公司诉严某短线交易案中,严某所持有的3 000万股系参加司法拍卖竞买取得,在买入股票前不可能存在利用内幕消息的可能,并且根据我国证券法律法规及证券交易所的交易规则,限售流通股份的出售受到期限和比例上的严格限制,而解禁的时间则取决于华夏建通公司。上海市第一中级人民法院在综合考量的基础上认定严某缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件,实质上采用的是短线交易归入权认定的实证标准。

(三)短线交易归入权收益的认定及计算方法

短线交易归入权行使的前提条件之一便是存在可被归入的收益,而认定证券短线交易是否存在收益则有赖于收益计算方法的确定。总体而言,应当是责任主体6个月期限内买入后卖出或卖出后买入所获得的差价收益扣减基于证券交易行为产生的费用及交易印花税后所得出的收益金额。目前,世界各国证券立法中对于短线交易归入权收益的计算方法不一,具体包括平均成本、同一鉴定、先进先出、高出减低入四种计算方法。我国《证券法》仅规定短线交易所获得的收益归公司所有,但对于收益的计算方法则欠缺规定。在单一匹配性交易中,如华夏建通公司诉严某短线交易案件中,短线交易差价的计算方法较为简单,为卖出或买入的高价减去买入或卖出的低价,计算得出2109万元的差额。在扣除相应的交易费用及税收便可得出准确的短线交易收益额。但在多批次证券短期买卖交易中,采取不同的计算方法得出的收益额迥然有别,甚至足以影响短线交易归入权行使的成立与否。因此,我国证券立法中应明确短线交易收益的计算方法,指导司法机关及证券市场交易主体正确理解和适用短线交易归入权制度。

(四)短线交易归入权的豁免情形

短线交易归入权制度系为“粗略而实际”的规制措施以“事先吓阻”证券交易过程中的内幕交易行为,存在着将本不应适用的情形,错误地以短线交易归入权对其加以规制的可能,需要法律以豁免措施的规定来减少该情形的发生[7]。因此,证券立法中豁免措施规定的完备与否将直接影响证券短线交易归入权制度自身的合理性。我国《证券法》规定的豁免情形只有一种,即第47条第1款规定的证券公司包销购入售后持有5%以上股票的出售行为不适用证券短线交易归入权制度。但对于公司合并、股权置换、发行公司同董事或经理人之间的交易、股票信托等情形,我国《证券法》并未将其列入豁免情形中。并且我国证券市场正处于快速发展的轨道,势必出现更多应适用短线交易归入权豁免的情形,因此我国证券立法应以时代的前瞻性为出发点,适当扩大短线交易归入权豁免的情形。

(五)短线交易归入权的配套措施

为了对短线交易归入权义务主体的短线交易行为进行有效的规制,我国1999年《证券法》第41条规定公司股东在达到持股比例占公司股本总额5%以上时必须履行报告义务,《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第10条、第11条以及证券交易所《上市规则》第3.1.1条、第3.1.2条则对公司董事及高级管理人员任职的申报、备案以及股权变动的申明作出明确规定[8]。但在2005年《证券法》修改时,删除了原法第41条的规定,而现存的第86条规定,则将证券取得的方式限定于证券交易所交易取得,且该条规定系针对上市公司收购而做出的规定,与短线交易并无直接对应关系[9],因此我国短线交易归入权制度缺乏先行报告制度的支撑。此外我国法律规定,公司董事会未在股东要求其行使短线交易归入权30日内行使的,公司股东可以以自己的名义提起代位诉讼。在诉讼提起时,股东必须自掏巨额诉讼费用,并且只有在胜诉的情形下该费用才由公司承担,而胜诉后的利益归于公司所有,股东并不享有任何直接收益。因此短线交易归入权的股东代表诉讼在司法实践中形同虚设,并不能发挥预期的效用。

三、域外法律借鉴及对我国归入权制度的完善

我国的证券立法,以学习发达国家的成熟市场经验的姿态大篇幅地吸收和借鉴了外国(主要为美国)证券领域的先进立法例,证券短线交易归入权制度也概莫能外。通过对“法律制度出口国”当前法律的再度审视,发掘域外证券立法中有利于我国证券短线交易归入权制度的积极元素,对完善我国立法具有重大意义。

(一)证券短线交易归入权责任主体的完善

我国台湾地区对于“有名而无实”的内部人采取严格责任主义立法,将其列入责任主体范畴;美国SEC认为仅拥有荣誉头衔的内部人也应当受1934年《证券交易法》的规制,但美国联邦法院则主张对责任主体的认定应以其实际拥有的职能为准。基于我国证券市场尚不成熟、内幕交易行为屡禁不止的客观事实,我国应借鉴台湾地区严格责任的立法模式,同时将“有实但无名”的实际决策者、执行者纳入义务主体的规制范畴。对于大股东持股比例占公司股本总额5%以上的时间要求,美国采取“两端说”要求公司大股东构成短线交易必须在相互匹配的买卖行为中均持股5%以上;我国台湾地区则认为,只要公司股东在买入或卖出股票之时具备持股比例达5%以上即可使用短线交易归入权[10]。对此,笔者认为“一端说”更具有合理性。因为特定比例的持股份额作为判断公司股东是否具备获取内幕消息进行短线交易的分界线,而该内幕消息发挥作用的时间在于决策之前,倘若投资买卖行为业已完成则持股比例的多少便不再具有作用。至于责任主体规避法律规定以他人名义持有股票的问题,美国立法中引入“受益所有人制度”加以解决,我国台湾地区《证券交易法》则以“利用他人名义持股”的开放性规定进行规制。由于台湾地区的立法与我国大陆地区的立法较为接近,通过开放性或兜底性的立法模式预留出法律适用的空间在我国立法中并不鲜见,因此我国大陆应借鉴我国台湾地区的立法例。相反,若引入美国“收益所有人制度”则存在着法律移植过程中微观适应与宏观适应问题的双重忧虑。

(二)短线交易行为实证标准的植入

美国1934年《证券交易法》采取客观标准认定短线交易行为。该法第16条规定,除豁免情形外,只要案件符合内部人交易主体、6个月期限、匹配性买卖交易行为、获得收益四个构成要件,公司即可行使短线交易归入权,而对于义务主体是否实际获悉并利用内幕消息从事短线交易行为在所不问。但在Kern Country Land Co. V. Occidental Petroleum Corp案中,法院排除客观标准这一“机械”的认定方式,转而采用实证标准分析义务主体是否具有并利用了内幕消息进行短线交易。最终法院判决认定Occidental Petroleum Corp不具备并且也无任何利用内幕消息从事证券短期交易的行为。虽然客观标准具有界限分明、易于使用的优点,但无可否认实证标准的适用更能体现制度设计的初衷,使案件获得更为公正的裁判。鉴于我国反内幕交易的严峻局势及对制度正当性的追求,我国当前立法应以客观标准为主体,同时辅以实证标准的规定。对于实证标准适用的举证责任由案件中的义务主体承担举证责任,若举证不能则回归适用客观标准。

(三)短线交易归入权收益的认定及计算

世界各国对于短线交易归入权收益的四种计算方法中,广受推崇的为美国高出价减低入价计算法。该计算方法充分发挥了该制度“事前阻吓”的功能,不考虑义务主体从事证券短线交易的整体盈亏情况,而是以6个月法定期限内发生的数笔买入及卖出行为为基础,将卖出股票的最高与买入股票的最低价格相扣减;将卖出股票的次高价格与买入股票的次低价格相扣减,并以此类推适用直至扣减行为完成。股票买卖价格扣减完成后得出的总差额,扣除股票交易行为产生的费用及应缴纳的税收即为证券短线交易行为完成时的收益。但在归入权行使过程或于诉讼过程中,完整的归入权收益还应将短线交易行为完成时的收益产生的利息纳入其中。由于法律没有明确规定,我国司法实践中归入权收益的计算方法有所不同。采用平均法计算的如“久联发展案”、“中泰化学案”,采用高出价减低出价法计算的如“沃华医药案”。我国立法应借鉴美国的立法例,明确将高出价减低入价计算法作为短线交易归入权收益的法定计算方法。

(四)短线交易归入权豁免情形的补充

美国1934年《证券交易法》授权SEC制定的证券短线交易豁免情形包括:豁免证券、雇员福利计划、先前合同义务履行、套利证券交易、指定机构批准及其他法律规定等。我国现行《证券法》单一豁免的情形过于简单,应借鉴美国较为完备的立法予以完善。首先,对于被广泛认可的豁免情形,诸如:证券公司包销购入售后股票的出售、先前合同义务履行、基金管理公司多只持股基金分别买卖、证券投资基金股票升值调整等,应在法律豁免情形中明确予以规定。此外,综合采取委任性及准用性立法方式,将证券市场可能出现的其他豁免情形交由其他法律或授权证券监督管理委员会规定。

(五)短线交易归入权配套措施的完善

美国立法上采用“诉讼担当制度”来解决股东代表诉讼垫付巨额诉讼费用的问题,我国台湾地区则采取“诉讼团体人制度”加以应对,此外,还有学者主张法院在受理此类案件时,应提供减免或缓交等有利于调动股东行使代位诉讼的措施以进一步破解上述难题。相比较而言,美国立法上的“诉讼担当制度”与我国律师事务中的“风险代理”有雷同之处,更适合在我国的立法及司法实践中推行。此外,可践行我国台湾学者观点,将我国“诉讼救济”制度的相关规定适用于证券短线交易归入权的行使。对于我国短线交易归入权义务主体报告制度的缺失问题,我国应重构证券短线交易归入权的支撑制度,在立法中明确法定情形下义务主体的报告义务,如此我国短线交易归入权制度才能真正发挥限制内幕交易的作用,保障证券市场的公平、有序和稳定。

参考文献:

[1]王晶.论法律解释方法的适用顺序[J].法制与社会,2012,(13):1-2.

[2]严利东.论归入权之行使——兼评《中华人民共和国证券法》关于归入权之完善[J].河北法学,2002,(3):83-85.

[3]孙建江.归入权问题之研究[J].宁波大学学报,2002,(4):124-128.

[4]杨亮.内幕交易论[M].北京:北京大学出版社,2001:248.

[5][美]路易斯·罗斯,乔尔·赛里格曼.美国证券监管法基础[M].北京:法律出版社,2008:501-503.

[6]刘桥.从客观标准到实证标准——试论短线交易行为要件的目的解释[D].厦门:厦门大学,2001.

[7]王格.短线交易归入权行使相关问题探讨——美国法的启示与借鉴[J].河南司法警官职业学院学报,2014,(1):80-83.

[8]汤欣.法律移植视角下的短线交易归入权制度[J].清华法学,2014,(3):137-149.

[9]郭锋.证券法律评论[M].北京:法律出版社,2001:81.

[10]赖英照.证券交易法逐条释义[M].台湾:三民书局,1992:450.

作者:林亮春 韦明耀 黄文华

证券立法研究论文 篇3:

基金法修订:统分之辨

【摘要】《证券投资基金法》在争议中制定,在争议中产生。争议的焦点之一就是统一立法还是分别立法。统分之争并未随着《证券投资基金法》的颁布、实施而停止,相反一直延续到《证券投资基金法》修改的时机和条件已成熟的今天。随着我国基金业的蓬勃发展,反对基金统一立法的理由已不成立,应顺应统一立法的趋势,制定统一《投资基金法》,文章对此进行了辨析和论证。

【关键词】《投资基金法 统一立法 分别立法

一、基金立法:从《投资基金法》到《证券投资基金法》之变

根据《证券投资基金法》第2条和第101条的规定,我国的《证券投资基金法》的调整范围事实上仅局限于公募证券投资基金一种,并不包括产业投资基金、创业投资基金及私募证券投资基金。现行《证券投资基金法》在争议中制定,在争议中产生。在立法过程中,对基金是统一立法还是分别立法的问题,一直是各方争论最激烈的问题之一。从开始的《投资基金法》到最后的《证券投资基金法》,虽然只是增加了“证券”两个字,但这一转变却是多方博弈、妥协和回避的结果。起初投资基金法调整的范围包括产业、创业和证券投资基金在内的所有投资基金。直到2002年,统一立法的思路一直占主导地位。但有一种观点始终认为,产业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等都不相同,不能统一立法。两种意见磨合了很长时间,最终难以形成共识。最后,采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路,这就是草案立法范围过窄的原因和大体过程。

二、《证券投资基金法》修改的时机和条件已成熟

《证券投资基金法》颁布至今已满五年,它对证券投资基金发展确实起到了很好的促进作用,但它已经不能满足、也不太适应目前整个基金业实践发展的需要。正如中国证监会副主席桂敏杰在第六届中国证券投资基金国际论坛上所表示的:2004 年6 月1 日实施的《证券投资基金法》,确立了基金行业运作的法律框架,有力地推动了基金业的规范和发展。随着……基金业快速发展,法律滞后的现象开始显现。基金法的部分内容已不再完全适应当前基金业发展和市场监管的需要……综合分析和考虑各方面因素,我们认为修改基金法的时机和条件已经成熟。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松也指出,《证券投资基金法》需要修改和补充的具体内容至少应当包括六个方面:放宽基金管理公司的股权结构限制;允许设立公司型基金;放宽基金公司业务范围;扩大基金的投资范围;进一步强化对投资人的利益保护;赋予基金监管机构更多的监管权限。在今年全国两会期间,很多人大代表也提出了有关修改《证券投资基金法》的议案。

三、如何修改——统分之争

《证券投资基金法》必须进行修改,但是大改还是小修,是继续目前的分别立法状态,还是制定一部统一的《投资基金法》存在着两种截然相对的观点。

一种观点是以北京大学金融与证券研究中心主任、《证券投资基金法》起草小组副组长曹凤岐为代表,主张单纯完善《证券投资基金法》。理由:一是没办法把证券、创业和产业投资基金三类基金统一起来规范。产业和创投基本都投资于实业,但在国外来说,这些基本上都是私募基金,而我们的证券投资基金是公募基金。私募的管理就应该放松,法律不应该进行过多的干涉,只要不违法就可以。二是三种基金管理也不统一,创投基金归科技部管,产业投资基金归发改委管,证券投资基金归证监会管。三是目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定,条件不成熟,甚至连单独立法的条件都不够。

另一种观点是以全国人大财经委副主任委员吴晓灵为代表,则主张对投资基金统一立法,将目前的《基金法》真正变为《投资基金法》。理由:一是《证券投资基金法》已经到了确实需要修改的时候。私募基金已有了很大的发展,目前却缺乏对于其的规范。二是各种基金规则不统一,管理比较混乱。三个监管当局,五类机构各显其能,都是以各个监管部门的法规来规范,规则完全都不一样,公募私募都有。三是统一立法并不存在不可克服的困难。过去立法一大障碍就是部门利益,而现在部门利益还存在,但是金融立法首先应是按法律关系立法,按功能进行监管,监管权的障碍可以排除。四是从法律关系立法角度讲,所有基金类型都可以统一在一个法里。

四、顺应统一立法趋势,制定统一《投资基金法》

如前所述,在《投资基金法》的制定过程中,由于各方对是否统一立法意见不一,又难以协调,导致原先已经进入立法范围的产业、创业投资基金等均被忽略,《投资基金法》也更名为《证券投资基金法》。这虽然达到了求同存异,尽快推出法律的目的,但作为一部投资基金的基本法律,回避了本应面对的因众多类型基金而产生的冲突和歧义,几近相当于原《证券投资基金管理暂行办法》的升级版,显然算不上是一次成功的立法。随着我国基金业的蓬勃发展,反对基金统一立法的理由已不成立,而统一立法是趋势,故应制定统一《投资基金法》,具体理由如下。

第一,反对基金统一立法者的支配性理由是,各种基金之间性质不同,存在着巨大的差异,很难在一部法律中将它们统一起来。首先,这种观点是经不起推敲的,犯了“只见树木,不见森林”的错误。证券、产业和创业投资基金三者有差异,但也有共性。至少它们都是基金,都具有集合投资、专家理财、分散风险的特点,且以投资者、管理人和托管人为主要的法律关系主体。从本质上说,三类基金都是集合投资制度,涉及的法律规范在许多方面大同小异,而且,随着市场经济活动的深入,作为集合投资行为,今后市场上会产生许多新的品种。难道今后每产生一种新类型基金,都要为其单独制定一部法律吗?其次,即便如反对统一立法者所说前述三类基金之间确实差异很大,共性很少,那也不能成为各类基金需分别单独立法的佐证。有差异就必须分别单独立法,这是个伪命题。现实立法中,统一立法的例子举不胜举,比如《公司法》统一规定了有限责任公司和股份有限公司,《合同法》规定了买卖合同、借款合同等多达15类的不同合同,《证券法》统一规定了股票和债券,《物权法》统一规定了所有权、用益物权、担保物权等不同种类的物权,等等。按照反对基金统一立法者的观点,我们岂不是需要分别制定《有限责任公司法》和《股份有限公司法》、各类《合同法》、《股票法》和《债券法》,以及《所有权法》、《用益物权法》和《担保物权法》等?这显然很荒谬。事实恰恰相反,《合同法》、《物权法》等都是由分别立法走向统一立法,是统一立法趋势的最好例证。

第二,反对基金统一立法者的第二个理由是,三种基金归口管理部门不统一,统一立法会造成监管困难。这个讲的实际上是部门利益的障碍问题。事实上,正是由于各个监管部门的不同意见和严重的分歧实质性地影响和主导了基金立法的走向。现在部门利益也还存在,但是立法不应因部门利益难以协调就因噎废食,一味回避、妥协和让步,相反更应该通过统一立法来消除这种部门利益障碍,避免在以后实施法律时产生部门协调困难。分别立法不但不能解决目前基金业的分割、混乱局面,导致对基金的监管出现不统一、边缘化的问题,而且为基金业的发展人为地设定不必要的框框,限制了基金管理人在安全的前提下,通过多元化经营最大限度地为基金持有人谋取利益,不利于我国基金业实力的增强及在资本市场开放后与外国基金业平等竞争。同时,对部门利益或者说监管权的障碍,通过按法律关系立法、按功能进行监管是可以排除的。

第三,反对统一立法的第三个理由是,目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定,条件不成熟,甚至连单独立法的条件都不够。换言之,即我国产业、创业投资基金发展实践经验不足。笔者认为,这个问题如果说在当初基金立法时可能确实是一个问题,那么在产业投资基金与风险投资基金如雨后春笋般蓬勃发展并且功能监管成为监管共识的今天,在现行《基金法》中增加对于股权投资基金的规定,从而丰富基金的投资品种,已经具备了现实的基础。

第四,统一立法有利于节约立法资源,避免法律条文的重复与冲突。目前,我国基金业监管规则不统一,各监管部门为了促进本部门所管辖的机构进入基金市场,纷纷出台了各自的规章制度。如果我们仅是单独制定《证券投资基金法》,只需把原国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》报国务院法制办升格成条例就行了,并不需要上升到全国人大这么高的层次,花费那么大的物力、财力成本,这实际上造成了立法资源的浪费。同时,如前所述,各类基金之间虽然存在不少差异,但不可否认它们都遵循基金的运行规律,本质上属于同一种法律关系,具有一定的共同立法基础,而通过统一立法不仅可以统一监管规则,节约立法资源,而且可以避免法律条文的重复与冲突。

第五,私募基金亟待规范和监管。从募集方式来讲,现在规范了公募基金,但是对私募基金并没有一个明确的界定和管理原则。虽然各国对私募基金的监管不是很严格,但是也应该有一个监管的原则和框架。目前,随着全球金融危机的爆发和恶化,加强对对冲基金等私募基金的监管已成为各国共识。我国在2001年时,就已存在约7000亿元左右的私募基金。绝对予以禁止或取缔,已不可能,且违反市场原则;放任不管、不做出法律制度安排,易生事端,不利于市场秩序的稳定。相对于公募,私募具有成本低、运作机制灵活和有利于促进中小企业发展等优点,因此近年来,私募已成为资本市场最热的概念之一,发展规模也越来越大。但同时,私募也存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险,亟须法律规范。此外,由于私募基金的投资方向既可能涉及证券,也可能涉及产业、高科技,因此,任何一个部门都不可能制订单独的管理办法,对其法律地位、基本制度的规范,只能由全国人大立法予以解决。

第六,国外不乏基金统一立法的立法例,可供参照、借鉴。例如,美国的公募和私募基金都纳入1940年《投资公司法》调整,均称为投资公司;1940年《投资顾问法》规定的投资顾问(基金管理人)并没有公募基金管理人和私募基金管理人之分,不管是公募基金还是私募基金投资顾问都可以管理。我国香港地区的《单位信托及互惠基金守则》也同时规定了公墓基金——经香港证监会监察委员会认可或申请许可的集合投资计划和私募基金——未经许可的集合投资计划。

此外,统一立法还有利于减少协调成本。现行立法监管责任不明确,比如对私募股权基金的监管涉及面很广,涉及发改委、证监会、人民银行等十几个部门,采用联席会议制度制定相关政策时使得协调和统一的难度加大,协调成本也很大。统一立法按功能监管原则明确统一的监管部门,可以有效避免“多头监管”、“政出多门”,多部门协调的概率可以有效降低,从而大幅度减少协调成本。

基于上述理由,作为基金的基本法律《基金法》的调整范围应当大幅度拓宽,使其适用于各种类型的基金,既包括证券投资基金,也包括产业投资基金和创业投资基金,既包括公募型基金,也包括私募型基金。因此,对现行《证券投资基金法》的修改不应囿于部门利益,局限于小修小改,应站在整个基金业发展的宏观高度在总结既往国内外立法经验教训的基础上,制定一部统一的《投资基金法》,以适应中国基金业高速发展的需要。

作者:吴建忠