外观主义民商法论文

摘要：股东资格是股东身份的象征，无论是股东本人权利的行使，还是对于公司和外部第三人来说，明确的股东资格都是极为重要的。然而，我国的法律却没有对股东资格的认定进行明确规范。理论和实践上也没有统一的认识，特别在司法实践中，依据不同的认定标准常常使类似案件出现不同的审判结果，造成司法的不统一。因而，从理论上抽象出一般原则性结论具有重要参考价值。下面小编整理了一些《外观主义民商法论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

外观主义民商法论文 篇1：

论商事外观主义

摘要：外观主义，是德国私法学者在本世纪初创立的。我国学界对于外观主义的研究有限，而外观主义对于商法的基本价值追求——保护交易安全又具有相当重要的意义，因此十分值得关注。就理论研究而言，外观主义应是商法的基本理念和精神追求，其是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，也即公示于外的事实如与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人及利益应加以保护，以维护交易安全。

关键词：外观主义；外观事实；信赖；因果关系；

文献标识码：A

1 外观主义概述

外观主义这一概念最早出现在德国法学上。在德国固有法——日耳曼法上有Gewere制度。该制度表现在物权领域，日耳曼法中的物权制度以Gewere为基础，即“所有的物权均藉此Gewere之外形来表现，具有Gewere表征者视为有物权，而受到物权法上之保护”，Gewere为权利的表现形式（Rechtserscheinungsform），关于这种权利表现形式的理论在19世纪的德国学术界被称为die Rechtsschein theorie。1906年，法制史上外观主义理论的首倡者德国私法学者莫瑞茨•维斯派彻（Moritz Wellspacher）在分析了19世纪德国民法中关于动产善意取得的正统理论“处分权限说”的不足之后，主张“行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于其信赖保护受不利益人之协助（Zutun）而成立者，其信赖应受法律之保护”。关于外观主义的定义，除上述德国学者的概括之外，我国学者对此也有涉及：有学者认为所谓外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”；也有学者认为外观主义是指，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖而与之为法律行为时，如该要件事实确有可信赖性，那么基于信赖赖所为之法律行为应受法律保护；还有学者认为，为了交易安全，引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性事实的对方当事人承担责任，这就是一般的权利表见理论。

2 外观主义的法律构成

2.1 外观事实的存在

2.1.1 外观事实的特征

第一,外观事实具有客观性。外观事实本身是一种客观真实的存在,而不是一种主观臆想,这种客观性也是外观之所以产生法律效力的根基所在。外观的客观现实性必须是一般人都能够依赖感觉器官清晰感受和明确认知的。某些外观事实通过单一事实就能够体现,例如票据记载是票据行为的外观、股票和出资证明书是股东的外观、公司设立证书是公司成立的外观;某些外观则是通过系列事实结合共同传递特定信息,例如尚未收回的委托授权书、表见代理人以被代理人名义从事的行为是表见代理的外观事实。

第二，外观事实是一种关系事实。所谓关系事实，是指事物交往（或作用）的关系中所表现出来的状态。我们日常所见的法律事实都是以静态的、具体的方式存在，但法律事实必须是处于或者进入人与人关系之中的事实。因为法律事实的客观性如果不能进入人类的视野对于人类来说是毫无意义的。因此，能够引起法律关系变动的事实必须是与人有关系的事实。与人有关系的事实通过以下两个方面来表明：一是法律事实本身是由人的行为引起的或者就是人的行为本身；二是事实本身能够给人带来利益，从而成为人们行为的对象。外观事实是作为人们在交易中的认识结果的法律事实，因此，也是一种关系事实，是人们之间交易关系的实定化。外观事实是一种关系事实表明，我们在理论上或实践中对外观事实的理解的背景必须是人与人之间的关系。外观事实的形成至少与以下两个要素相关：具有直接关系的人对事实的认识；社会整体对这一事实从社会整体的角度的认识，也就是说，在通常情况下人们的共识，即社会的一般交易观念。

2.1.2 外观事实的认定

第一,法定外观的认定。商事登记、股东名册、记名股票、票据记载均为法定外观。这种外观事实的形成由于借助国家机关,因此具有极强的公信力,只要依法成立即可,无需其他的认定标准。

第二,自然外观的认定。需要根据一般的交易观念进行认定。例如韩国商法实践中认为只要使用了交易习惯中可能被误认为支配人的名称,如营业主任、营业部长、分店的支店长、支社长、办事处所长、公司支部长及营业所长、总裁、总责及代表等,就能够认定具有表见支配人的外观。还可以根据交易发生的场合、交易习惯、相对人的身份和能力,以及事实状态的存续期间来判断：在正式的、公开的、专用的交易场合发生的外观的可信度较高；长期的交易关系或者之前有关类似的交易关系,则交易行为的可信度高；如果是商人或具备一定专业知识的人员,对其信赖性较高；事实状态存续期间越长,怀疑它是不合法的理由也就越少。

2.2 相对人的合理信赖

毫无疑问,“信赖”本质上是主体的一种内心状态，但信赖作为主体的一种主观心理状态,很难为外界所知,推测复杂多变的人类内心状态并进行法律规范显然不符合法律明确性的特征,因此纯粹主观心理状态意义上的信赖并非法律的调整对象。

信赖包含两个方面：内在信赖和外在信赖。内在信赖是人的精神世界的一种状态,在外观主义的中表现为信赖人对外观的存在以及外观所显现的法律状态的信任。内在信赖是信赖的主观方面,但如果信赖仅仅停留在主观状态不会导致外观主义的适用,必须存在外在信赖。外在信赖是指基于内在信赖的而信赖对方的特定行为。因而,外在信赖是信赖的客观方面,其表现为一定的行为。对这种行为还需做如下分析:第一,外在信赖是一种客观的行为。这种行为可以是积极的行为也可以是消极的行为。第二,这种行为表现为信赖方从事了处分行为或者信赖投资,而导致利益受损,因此在英美法系禁反言则中称其为detrimental reliance （受损的信赖）。但是这种利益上的受损,并不仅指经济上的损失,更包括指地位的改变,它又可以分为积极的改变和消极的改变,前者如信赖者在确信观念的支配下采取了一定的行为。例如与表见代表缔结合同等等。后者如指一方当事人本来会采取一定的行动,但在对本人信赖的指引下,却放弃了这种打算。第三,内在信赖与外在信赖之间存在因果关系。但是这种因果关系并不是绝对的、唯一的、纯粹的因果关系。换言之,如果因为其他渠道已经产生了信赖,外观的存在仅是强化了信赖的程度,仍然认定因果关系存在。即意思表示无需是单独诱因。

2.3 本人与因

本人与因也是一种法律事实，它是外观主义构成的另一重要要件。从某种意义上说，外观主义的适用过程就是利益或非利益在交易当事人以及相关利益人之间的分配过程，虽然这种分配的结果，按照交易中的行为人本人的预期，往往都会出现对其不利的法律后果，但是商法却不考虑这种情况，它只关心利益或责任公正均衡地在交易相关当事人之间进行分配。

本人与因包含两方面的含义：一是要求行为人本人对行为或信息的外在表现形式（外观事实）承担该外在表现形式引起的法律后果必须具有原因；二是这种原因是行为人本人所赋予的。

所谓本人与因的判断，主要包括两方面：一是要判断一种外观事实的出现是否与行为人本人的行为之间具有生活中一般意义上的因果关系；二是如果这种外观事实的出现与行为人本人的行为之间具有一般意义上的因果关系的话，那么在法律上是否也认为具有因果关系，既是否具有法律上的因果关系。本人与因作为一个事实问题的判断应当遵循以下原则：首先，本人与因应当是能够被证明的，而不论这种原因是近因还是远因、直接原因还是间接原因。既然本人与因的目的在于发现行为人本人的商事活动与外观事实的形成之间的因果关系，那么就要求这种因果关系必须是客观的、现实的并且能够被证明的，而不是人们凭想象得出的；其次，本人与因必须符合人们的交易观念。根据已有的知识或经验证明的原因可能成为外观主义构成中的本人与因，但并非都能成为，它还必须符合人们在长期交往中形成的交易观念和习惯等。法律上对本人与因的评价标准在德国目前有三种标准，分别是惹起主义标准、过错主义标准、危险主义标准。

3 外观主义在上法体系中的功能

3.1 外观主义是商法中的一项归责原则

适用外观主义的法律效果之一便是让造成外观事实的主体承担相应的法律责任，即使责任者主观上并无过错。外观主义的这种独特构造使其成为过错责任体系之外的独立归责原则。外观主义在责任认定上已经脱离了个人意志的藩篱，过错并非外观责任的构成要素，取而代之的是“外观”和“信赖”。一般而言，外观主义的适用必须符合下列的法律构成：外观事实的客观存在、相对人对外观事实产生信赖并据以行事、本人的与因行为。

3.2 外观主义是商法中的一项行为效力原则

外观主义适用的前提是外观事实与真实事实不符，不适用的效果往往与传统民法中的处理大相径庭。

（1）外观主义使无效的法律行为强制生效。无权代表、无权代理无权处分的行为人进行虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，以法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。

（2）外观主义使缺乏强制执行力的合同具有强制执行力。这是英美禁反言规则的法律后果，依照英美法的合同对价原理，缺乏对价的合同不能强制执行，但若一方的允诺使对方相信合同存在并据以行事而受到损失，法律认为该合同具有强制执行力。

3.3 外观主义是商事权利的法定取得方式

权利的取得或者源于法定的方式，例如继承；或者来源于意定的方式，例如契约和遗嘱。第三人基于善意取得可以从无权处分人手中受让毫无瑕疵的所有权，表见代理的成立使第三人取得针对被代理人的债权，可见外观主义是权利取得的特殊方式。叶林、石旭雯两位学者认为，外观主义是商事权力的法定取得方式而非意定取得方式，因为当事人的真实意志被虚伪的表象所掩盖，法律基于保护第三人合法与交易安全的考虑，使表见的权力成为合法的权利。

4 结语

在我国目前民商合一的背景下，商事行为大都被民事行为所吸收，外观主义还没有被广泛的研究与应用。但在表见代理、表见代表、票据无因性等制度中也被体现与接受。笔者认为，外观主义作为商法的基本原则，有其存在的价值及优越性，应当深入研究与应用。在不久的将来，《民法典》就会出台，到时《商法典》或《商事通则》也必然会提上日程。到时外观主义应当写入商法的基本原则中，被广泛应用。

参考文献

［1］丁南.论民商法上的外观主义，2008,（2）:65.

［2］石旭雯.商事外观主义的法律构成，河北法学，2009,（5）:100.

［3］全先银.外观主义研究——以商法为中心［M］.北京：人民法院出版社.

［4］杨祯.英美契约法论［M］.北京：北京大学出版社，2000:125.

［5］叶林，石旭雯.外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发［J］.中国商法年刊,2007:38-39.

作者：秦静 杨莉

外观主义民商法论文 篇2：

论我国有限责任公司股东资格的认定

摘 要：股东资格是股东身份的象征，无论是股东本人权利的行使，还是对于公司和外部第三人来说，明确的股东资格都是极为重要的。然而，我国的法律却没有对股东资格的认定进行明确规范。理论和实践上也没有统一的认识，特别在司法实践中，依据不同的认定标准常常使类似案件出现不同的审判结果，造成司法的不统一。因而，从理论上抽象出一般原则性结论具有重要参考价值。

关键词：股东资格；认定；优先效力

股东资格具有重要的意义，然而在我国的法律和司法实践中，股东资格的认定标准却没有统一的认识。本文通过分析我国法律和实物中关于认定股东资格的依据，参考国外相关规定，对我国有限责任公司股东资格的认定进行一定的探索。

一、我国股东资格的认定标准和依据分析

对于股东资格的认定一般仅限于有限责任公司，涉及到实质上是否出资和形式上相关记载等问题的考量和分析。而股份公司以持有公司的股票为依据，一般不会出现股东资格不明的情况。因而本文的讨论也以有限责任公司为依托。

（一）股东资格的界定和意义

股东资格，又称之为股东身份、股东地位。我国法律没有对此进行界定，理论上也没有统一的说法。如赵旭东教授认为“所谓股东资格，又称股东地位，是投资人取得和行使股东权利，承担股东义务。”[1]蒋大兴教授认为，就其法律性质而言，“股东资格是涉及到公司及第三人等多个利益主体的团体法上的法律关系”。[2]可以看出，虽然学者有着不同的见解，但是抽象而言其离不开权利义务法律关系。如同何为民事权利能力一样，是一种地位和资格的体现。当具有股东资格的时候，则判定是公司的一员，依照法律和公司章程参与公司事务，享有权利和承担义务。无论是股东与公司之间，股东之间或股东与第三人之间，股东资格都是从法律上确定相关权利义务关系的前提条件。

股东地位的取得一般是以投资者向公司让渡财产所有权为代价，也可能是通过转让、继承等继受方式取得。对于股东资格的确立，具有重要的意义。首先，股东资格意味着股东享有股权和其他权利。这一前提性的资格，对于股东享有股权至关重要，而股权则是股东出资的对价，也是分享收益的依据。股东资格促使股东参与公司的经营决策，请求分配公司股利和剩余财产；在权益受到不当侵害时，可以通过撤销权、解散请求权、异议股东回购请求权等一系列救济手段的行使维护自己的合法利益。其二，股东资格对公司利益的保障。公司的利益与股东息息相关，一方面股东是否认真履行出资义务对于保障公司的资本有重要意义，只有真正的股东才有义务履行出资义务；另一方面，当股东利用公司独立的地位和股东有限责任，谋取利益逃避债务时，利用法人人格否认制度，让股东承担连带责任。其三，股东资格的确认有利于第三人利益的保障。公司之外的第三人同公司进行交易之时，如果不能确定股东身份，其利益就不能有效保障。根据何种依据认定有效的股东，想必是债权人或第三人十分关心的。

（二）认定标准的评析

我国公司法对于股东资格标准缺失明确的规定，且理论上对于此问题没有形成一致的观点，在司法实践中也有不同的认定标准。在此，对我国理论和实践中股东资格的认定标准进行抽象和归纳，并进行简要评析。

1.实质要件说简评

实质要件说将股东资格的取得与实际出资相联系，只有完成出资义务才能取得股东资格。但是，对于这一认定标准，看似符合当事人的真实意思表示，但是在市场经济的今天，显得过于绝对和僵化。一方面，即使股东没有出资也不影响其股东资格。对于公司内部而言，即使当事人没有出資或出资不实，也不一定影响其股东资格。我国的法律对于出资瑕疵的股东给予民事责任和行政责任，但其股东资格并不受影响，除非公司本身取消未出资股东资格；在公司对外关系方面，没有出资的股东只要进行了工商登记，其行为不能因为没有出资而对抗善意第三人，公司仍然要为其负责。另一方面，即使出资了也不一定享有股东资格，这在隐名股东中有所体现。如《公司法司法解释三》对于隐名股东要取得合法资格设置了几个条件，不满足这些条件就不能成为合法股东。因此，股东是否出资并不能决定其股东资格。如学者所言：“向公司实际出资或依法继受只是股东取得股东资格的一般条件和义务，但不能将其绝对化，未实际出资并不必然导致其股东资格被否认，实际出资人也并不必然能取得股东资格。”[3]

2.形式要件说简评

形式要件说以商法的外观主义和表示主义为其理论基础，强调的是形式正义的价值。在市场迅速发展的今天，商法中的公示公信原则能够发挥重要的作用。在国外，多数国家和地区股东资格的确认系以股东名册的记载为标准，但前提是这一股东名册必须经过商事登记的确认。因而可以看出，形式主义标准似乎是发展的趋势。我国很多学者也都支持有这一主张。如周友苏教授认为“只要符合股东资格的形式条件， 即便不具备股东出资的实质条件， 也应当确认股东资格的取得。”[4]然而，这一标准在我国也存在着一些问题和分歧。因为我国法律中涉及公司形式方面較多，主要有公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。如何协调这几方面，特别是这些形式外观存在冲突和矛盾时如何处理，孰优孰劣便是首要解决的问题。

（三）我国认定股东资格的主要依据分析

在我国的理论和司法实践中，认定股东资格的依据主要是以下几个方面：

（1）实际出资。这一条件被称为股东的实质条件，因为一个公司的成立和发展主要靠的是股东的出资，出资是公司得以正常运转的基础。在我国的实践中，很多的法院也是以此认定股东资格。如前所述，这实质条件在当今有诸多的挑战，在商事迅速发展的今天，仅仅依靠出资认定股东资格对于第三人的保护是不足的。至少其不能作为唯一的决定性标准。

（2）公司章程的记载。“公司章程，是公司必须具备的、以正式的书面文件形式固定下来的用以规定公司组织活动的基本规则，是全体股东共同意思的反映和表示”。[5]其被称为“公司的宪章”，反映了公司最高的行为准则，也是当事人意思表示的结果，且我国公司法也要求公司章程应该记载股东的姓名。因而，公司章程的记载应该是对股东资格认定的重要依据。但是，在对外关系上，我国公司法明确了工商登记的效力，章程的记载并不能成为判断准则，且《公司法司法解释三》对隐名股东的规定也否定了章程的绝对效力。

（3）股东名册的记载。我国《公司法》第 33 条规定：“记载于股东名册的股东，可以以股东名册的记载主张权利，并以此为依据行使股东权利，承担股东义务。”可见股东名册具有推定的效力，记载在股东名册的股东推定为具有股东资格。但是，股东名册的记载应该与工商登记一致。如果不一致则会出现股东资格的纠纷问题。有学者认为，“股东名册仅具有内部效力，并不当然具有外部效力”，“外部效力取决于股东的姓名或者名称及其出资额是否登记或变更登记”。[6]本人也同意，不能仅以股东名册来判断股东的资格。

（4）出资证明书。出资证明书是对已经出资的股东颁发的权利凭证，表明股东已经出资和出资数目等。我国公司法并没有对出资证明书的效力予以规定。实践中对出资证明书的效力有不同的看法。但一般认为其只能作为辅助性的判断，并不能仅作为确认股权的证据。“持有出资证明书不是认定股东资格的必要条件， 没有持有出资证明书的也可能被认定为股东。因此， 出资证明书在认定股东资格中也无决定性的效力”。[7]

（5）工商登记。工商登记是商法外观主义的重要体现，也是国家以行政力量维护交易安全的重要措施。其主要是对善意第三人的保护。但是其能否作为确认股东资格的标准仍然值得商榷。笔者以为，工商登记的主要目的是从公示公信方面维护交易的安全，其在外部认定股东资格上具有优先的效力，未经登记或者变更登记不得对抗善意第三人。但是若仅仅是内部方面的纠纷，工商登记的效力并非绝对，应综合考虑其他证据。另外，即使登记的股东也未必是实际出资人，隐名股东便是一例，况且冒名登记的情况更应该排除在外。

综上分析，不管是实质上的出资还是形式上的各种记载，都不能作为确定股东资格的唯一要件。在不同的纠纷中协调好这几者的关系，确立适用上的优先效力是处理问题的关键。

二、股东资格认定标准的比较法考察

（一）英美法系关于股东资格的认定

“英美法系各国立法对于有限责任公司股东资格的认定，主要奉行的是一元论的认定模式。许多国家法律都坚持，在没有相反的证据加以证明的情况下，股东名册的记载就被作为股东资格的认定标准。”[8]

英国《1985年公司法》第22 条第 1 款、第 2 款分别做了如下规定：第 1 款，“在公司章程大纲内签署的股份认购人，须当作己同意成为公司的成员，并须在公司注册时作为成员记入公司的成员登记册。”第 2 款，“所有同意成为公司成员，而其姓名已记入成员登记册的其他人士，均为公司的成员。”从这两款规定中可见公司章程和股东名称在股东资格认定中的作用，具有确认股东资格的当然效力。

美国《示范商业公司法》规定实行授权资本制，即公司的资本不必在公司成立前全部发行和募足，只发行和募足部分即可。同时对己经发行、认购的股份，认购或者同意购买股份的人在完全支付认购价款之前不能成为股东。[9]这表明即使是授权资本制，也并不意味着当事人不缴纳出资即可取得股东资格。另外，第140条第22项在解释什么是股东时说到那些公司登记簿上记载的股份持有人当然的视为公司的股东。[10]由此可见公司登记簿具有较高的效力。

综观英美两国公司法及其相关法律在股东资格的取得和确认上的规定，不难看出两国在形式要件和实质要件方面都更注重形式要件的确认效力。

（二）大陆法系关于股东资格的认定

《德国有限责任公司法》第8条规定：“在申请登记的申明书必须有股东姓名、职业、现住所和出资额的内容”。第15 条规定：“股东转让出资的需要订立公正的转让合同，在既向公司申报了取得的出资额，且又能指明出资额转让人的，才能认定其取得了股东资格”。这表明德国在股东资格认定标准上，更注重具有公示效力的形式要件。

《日本商法典》第 201 条第 2 款对存在隐名出资的情况下规定了形式股东和实际出资人承担连带缴纳股款的责任。2005年6月29日颁布的《日本公司法》实现了股份公司和有限公司两者的一体化。[11]第26条规定：“设立股份公司，发起人必须制作章程，其全体成员在章程上签名或记名盖章”，可见在股东资格上也更关注形式主义。

综上可见，在大陆法系中，尽管对于股东资格的确认标准并不唯一，但是从发展趋势来看，很多国家更倾向于从外观主义来确定股东资格，或者说外观主义在认定股东资格方面发挥重要的作用。

（三）关于股东资格认定的发展趋势

从英美法系和大陆法系的考察来看，在股东资格的认定上，很多国家也并没有统一確定的标准。但是从发展趋势分析，大陆法系和英美法系，都十分重视形式主义。无论是公司章程的记载还是公司登记簿等，在很多国家都有着确定股东资格的作用。本人認为，这一发展趋势是与商法的特征紧密相连的，商事外观主义所体现的公示公信原则在商事交易中具有重要的价值，而这也对股东资格的确认产生了重要的影响。随着我国市场经济不断发展，也应该顺应世界潮流，更加注重商事交易的简便快捷和交易安全，而这必将发挥商法形式方面的重要作用。

三、我国股东资格认定的反思和建议

从前所述中可以看出，我国公司法中在股东资格的认定方面存在缺失，导致了司法实践中的矛盾。通过上文对我国有限责任公司股东资格认定依据的分析和国外相关规定的参考和借鉴，下文以基本理念为出发点，就我国股东资格认定问题的梳理和解决提出自己看法。

（一）股东资格认定的基本理念和准则

公司法属于商法，公司的活动是商事活动重要组成部分。因而商法所遵循的外观主义和公示主义对公司法同样起着举足轻重的作用。登记制度、公告制度、信息披露制度等等都是公示主义的基本要求，而禁反言，商法行为效力上的外观主义是维护交易相对人安全的重要措施。同样，对于股东资格的认定，因为涉及各方当事人的利益冲突，外观和公示主义仍然不可忽视，特别是在处理公司股东和外部第三人的时候，确定股东资格应该贯彻这一基本理念和准则。

另外，为了保护各方当事人的利益，也要遵循公平合理原则，平衡各方利益。特别是在公司内部股东资格纠纷的处理上，诸如内部股东资格纠纷、冒名股东、隐名股东、出资瑕疵等问题，不能仅仅依靠形式主义来判定，应该结合实际出资和其他要件综合判断。既要维护公司的利益，又要平衡各方当事人的利益冲突。

（二）认定股东资格各种依据的优先效力

1.公司股东与外部第三人纠纷

如前所述，当公司股东与外部第三人发生交易导致纠纷时，如何确定股东身份主要以外观主义和公示主义为准则。此时对于第三人的外部公示效力依次是工商登记，公司章程和股东名册。我国《公司法》第32条第2款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未經登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，在我国工商登记对于第三人而言具有最高的效力。只要工商登记中的股东与外部第三人发生纠纷，第三人即可以此股东为认定标准，而无论其是否出资，是否记载于公司章程或股东名册等。因而，即使工商登记与公司章程、股东名册、出資证明书等记载不一致，仍然不能否认工商登记上的股东资格。如果第三人依据公司章程或股东名册善意信赖股东的资格，即使该股东未在工商登记，此时也不能以此为由否认股东资格，毕竟这种外观主义的产生了外部公信力。当然被冒名股东等特殊情形除外。

我国《公司法司法解释三》关于隐名股东的规定也符合此项原则。第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”第26条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，我国对于公司股东与外部第三人的问题上是遵循公示主义和外观主义。

2.公司内部股东资格纠纷

对于公司与股东、股东与股东等公司内部纠（下转第页）（上接第页）纷上，确定股东资格本应该综合考虑实质条件和形式条件。实质条件是该股东确实出资，形式条件是是否进行了相关记载和登记。但是由于新的公司法取消了最低注册资本制度，将资本实缴制改为认缴制。因而此时实质条件的判断标准显得薄弱。在确定股东资格时，应该充分发挥形式主义的作用，但也并不否认已经实际出资的善意股东的资格。

具体来说，当公司章程、工商登记、股东名册和出资证明书一致的时候，这时即使股东没有出资，也不会影响股东资格；当这几种形式要件发生冲突的时候，则要考虑它们本身的优先效力问题。本人认为，在内部问题上，首先应以公司章程为最高准则。因为公司章程在公司中具有“宪章”的地位。我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第25条规定：“有限责任公司章程应当载明股东的姓名或者名称。股东应当在公司章程上签名、盖章”。这些规定表明了公司章程的重要地位，同时也将股东姓名的记载作为章程的必备事项，且股东需签名盖章。所以我认为公司章程的记载在股东资格内部问题上具有优先判断的效力。其次是股东名册。我国公司法第32条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。从此规定可以看出，股东名册是股东权利行使的凭证和地位的象征，其效力应该仅低于公司章程的记载。再次是工商登记。因为工商登记的主要目的是保护外部第三人，维护交易的安全。在内部问题上应该尽量遵从股东们的意思自治。

值得注意的是，我认为以上形式判断不能对抗已经实际出资的善意股东。此时实际出资股东需满足以下条件：一是具有成为公司一员的意愿；二是股东为善意；三是非因股东自身原因而未进行记载。因为此时对于实际出资人而言，尽管没有在形式上进行相关记载，但若股东是善意的，只是公司没有履行相应的记载义务，仅仅以此否认已经实际出资的股东的资格是极不公平的。因而，除非是股东自己故意或重大过失没有进行形式上的记载，而只要其实际出资，签发了出资证明书，就能认为其具有股东资格。

3.一些特殊情形下的股东资格判断

对于一些特殊情形，在此仅简单讨论出资瑕疵、隐名股东、冒名股东的情况。首先对于出资瑕疵，只要不是导致公司不成立的情形，在我国法律中规定了出资瑕疵股东的民事责任和行政责任，此时只要股东仍然具有形式要件，其资格并不被否认。其次对于隐名股东，上面已经论述，《公司法司法解释三》已经确立了判断准则，即外部纠纷上的外观主义准则，内部依照《合同法》处理。最后对于冒名股东，这种情况比较特殊，形式主义并不合理，因为此时被冒用人根本不具备任何主观意志，应由冒用人自己承担责任。《公司法司法解释三》第28条也规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”

参考文献：

[1]赵旭东.新公司法讲义[M].第1版.北京：人民法院出版社，2005.145.

[2]蒋大兴.公司法的展开与评判—方法、判例、制度[M].北京：法律出版社，2001.470.

[3]范健.股东资格认定的判断标准[J].南京大学法律评论，2006（2）

[4][7]周友苏.试析股东资格认定中的若干法律问题[J].法学，2006（12）

[5]范健.商法[M]（第二版）.北京：高等教育出版社， 2002.117.

[6]施天涛.公司法论[M]（第二版）.北京：法律出版社，2006.233.

[7]范健.股东资格认定的判断标准[J] .南京大学法律评论，2006（2）

[8]宋良刚.公司股东资格的法律确认[J] .北京邮电大学学报，2005（2）

[9]刘颖.公司法概要[M].北京：中国社会科学出版社，1999，（8）.243-247.

[10]虞政平.股东资格的确认[J].法律适用，2003（8）：69-72.

[11]王保树，于敏，杨东.最新日本公司法[M].北京：法律出版，2006.4-5.

作者简介：

曹幸军（1991～ ），男，安徽安庆人，北京化工大学文法学院2014级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。

作者：曹幸军

外观主义民商法论文 篇3：

对我国表见代理制度完善的思考

[摘要]代理制度是民事行为制度的重要内容，其中表见代理又是法学界争论较多，司法适用难度较大的部分。本文探讨了表见代理的构成要件，分析了相对人、对义务人的选择权和无代理权人的抗辩权问题。鉴于我国立法上缺陷，分别提出了完善建议。

[关键词]表见代理 构成要件 选择权 抗辩权

表见代理始于1900年的德国民法，后为大陆法系许多国家和地区援引。为与国际接轨，1999年，我国合同法第49条以简洁的语言首次对表见代理制度作出规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用。但我国确立表见代理制度时间不长，尚有不完善和确定之处。以下将从表见代理构成要件、相对人对义务人选择、无代理权人抗辩进行分析。

一、关于表见代理构成要件

表见代理制度兼具无权代理和有权代理之特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。在学理上，根据本人的主观过失是否构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争。据我国合同法第49条，并没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明我国司法实践中采用了单一要件说。

单一要件说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过错，只要主观上相对人对于代理权存在于否陷于错误认识情形，即可成立表见代理。即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件，其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是相对人为善意且无过错。正是单一要件说，使我国的表见代理构成要件的确定上存在根本瑕疵。

1.单一要件说缺陷评析

单一要件说中，本人承担无过错责任，但相对人的故意或过失是这种责任的例外，虽然便于司法机关操作，但过分侧重于保护无权代理行为中之善意第三人利益，其缺点也尤为明显，具体表现如下：

第一，依单一要件之规定，表见代理只需具备一个要件即可成立，即第三人“有理由相信无权代理人有代理权”。而第三人之“有理由”，是一模糊词语，其可被理解为第三人主观上之“善意”，也可被理解为第三人所处之某种客观情势，这样就使第三人在主张表见代理时拥有极其广阔的选择余地，明显置于本人于不利。

第二，本人之利益没有予以合理保护，容易造成祸从天降，仍无法从法律上获得必要的救济，在诉讼中，本人完全不得基于其自身之情势提出任何抗辩，只能被动地攻击主张表见代理人的第三人所持之“理由”之正当性。

第三，大陆法系民商法上旨在保护交易安全的外观主义结构中，本人与因是指本人对于外观事实的形成给予一定的原因动力。对于本人与因列入外观主义要件的意义，有学者精辟指出：“本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响，从公平正义的角度来说，应当具备来自本人方面的合理性。否者本人的安全将面临频频不测之害，法律秩序必将动荡不安。因此，在外观主义强调本人与因。”“本人与因，体现了法律保护第三者利益与牺牲本人利益之间的平衡思想，它是减少负面影响的法律相对正义要求。”

第四，单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任，除非法律的明文规定，否则不适用该加重责任。对表见代理制度，立法上从未明确本人的责任性质，因此，不能认定被代理人的无过错责任。

2.设立我国表见代理要件构成条件之构想

双重要件说认为，表见代理的成立必须具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。双重要件说与单一要件说的本质区别在于是否强调本人对于无权代理发生有无过错。笔者支持双重要件说，理由如下：

首先，表见代理制度的理论基础和立法依据是外观主义的理论，而外观主义的精髓之一是：本人与因不可或缺，它是法律在设定本人与相对人所受不权利和义务关系方面寻求平衡的最佳调节器。惟有本人与因，才会使法律为本人设定负担相对人所受不利益的义务具有正当性而无可厚非。在作为外观主义类型之一的表见代理中，强调本人与因，其实就是强调本人对于无权代理的发生有过错，即以本人过错为要件。

其次，根据风险控制理论，将风险分配给能够控制风险的人，相对人最能控制风险。在传统社会，由于交通和通讯限制，相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。本人是唯一可以控制代理风险的人，在这种情况下，由本人承担代理风险是情理之中，这是传统表见代理理论支持单一要件说的重要原因之一。

再次，双重要件说顺应表见代理制度的世界立法潮流。德国、意大利、瑞士、日本和我国台湾地区等民法表见代理制度中都有本人有过错或归责事由之规定。

基于表见代理本质上属于广义的无权代理，是无权代理的特殊情况，即为无权代理的有效情况，在表见代理制度的构成条件上，笔者认为构成表见代理应确立如下要件：

1.表见代理必须符合信赖要件，即客观上必须有使相对人相信表见代理人具有代理权之情形，并能够使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑具有代理权认识。

2.表见代理之民事行为，必须具备成立有效条件。根据合同法第58条规定，行为人必须具有的相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或社会公共利益。如果表见代理人与相对人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，则该行为从开始就没有法律效力。

3.表见代理应当符合无权代理的构成条件，即表见代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以本人的名义从事活动，与相对人缔结民事关系。

4.表见代理必须符合善意要件，即相对人须为善意且无过失。相对人不是明知行为人没有代理权而仍与之签定合同，也不是自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。

5.表见代理必须本人有过失。这一要件在理论上限制了表见代理的适用范围，在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中，授权外观的存在，或处于本人的过失行为，或处于相对人的过失行为，或者本人与相对人均有过失。本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权；或虽然已经预见，却未采取适当措施加以避免。

6.本人在裁判前对无权代理行为不追认。表见代理是本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无权代理人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在无权代理发生后，对该无权代理行为进行追认，则构成有权代理。

二、相对人对义务人的选择权

渊于普通法的“优势责任原则”体现在表见代理中，赋予相对人以选择最有利于自己的责任主体来承担责任的权利，即相对人可以自由选者表见代理或者狭义无权代理。目前，我国合同法对此并没有做出规定，为避免权利滥用，使法律公平公正，笔者认为相对人有选择权，但这种选择权应受到一定限制，原因如下：

首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因相对人可据自身利益考虑进行多种选择：（1）相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同。（2）开始时，表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。

其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。

再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。

因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作出限制：

1.法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无代理权人承担责任，可避免出现无代理权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。

2.对无过失的无权代理人选者的限制。若无权代理人对表见代理的发生并无过失，为逃避本应承担的与本人之间的交易风险，相对人以其“责任优势”主张表见代理又不成立，则对无过失的代理人而言显失公平，因此需对相对人选择权予以限制。

3.相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。

三、无代理权人的抗辩权问题

当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？

笔者认为，表见代理制度之目的，在于保护善意第三人，而非在于保护无权代理人。因此相对人未为表见代理主张的，表见代理人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，要求本人负表见代理之责。理由如下：

1.无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理，否则将使代理人逃避责任，对相对人不利。

2.表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的，如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。

3.表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见，此无代理权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。

无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权代理的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。

综上所述，虽然，我国表见代理制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就，但由于历史和时间的局限，表见代理制度尚有缺陷。在我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性。

参考文献：

［1］丁南.论民商法上的外观主义.法商研究，1997，（5）.

［2］奚晓明.论表见代理.中外法学，1996，（4）.

（作者单位：河南郑州师范高等专科学校）

作者：惠保德