准入前国民待遇的中国模式

2022-09-11

一、国际投资体制新趋势

借着全球经济一体化的东风, 国际投资自由化也保持了强劲的发展势头, 高水平的外资待遇标准日趋被接受。世界范围内推动投资自由化的最积极力量当属美国, 美国的双边投资协定范本运用了“三位一体”的方式, 将“宽泛投资定义”、“准入前+准入后国民待遇”以及“否定清单”三者有机结合, 不仅指导其国内立法而且在对外签署双边条约时也采用该标准。这种高水平的外资待遇标准虽然在20世纪一度令世界上的大多数国家无法接受, 但进入21世纪以来却有越来越多的国家接受并适用该标准, 这其中不仅包含加拿大、澳大利亚、日本等发达国家而且包含印度、墨西哥等发展中国家。

目前虽然国际间调整投资关系的法律形式仍以双边投资协定为主, 但鉴于双边投资协定在调整对象上的局限性和投资自由化的高涨呼声, 达成一个统一的多边投资协定法律框架只是时间的早晚问题。之前由美国主导的MAI谈判最终流产的阴霾日前已被新一轮的TPP投资协定谈判涤荡, 该协定涉及二十多个经济形态迥异的国家, 在谈判过程中各国会基于自身的立场提出有关投资待遇的意见, 最终达成的协议必然是各国力量博弈的结果, 而这一博弈过程也是国际社会制定新一轮投资规则的过程。

二、准入前国民待遇登陆中国的必要性

现阶段在国际投资领域提到投资自由化必然与投资者待遇问题相勾连。投资自由化是放松投资准入的限制, 包括对投资准入领域和条件的限制, 即在准入前实行开放, 给予外国投资者以国民待遇。[1]我国的改革已进入攻坚阶段, 继续保持经济稳步增长的驱动力之一就是转变经济增长方式, 合理利用外资, 大力推进“引进来走出去”战略。从现阶段的国内外形势来看, 无论是引进来还是走出去, 我国都面临与准入前国民待遇接轨的境况。

长久以来, 我国对内外资的管理采用双轨制, 二者在准入环节的待遇差别极大。首先, 外资的准入要根据《外商投资产业指导目录》所做出的鼓励、限制和禁止的分类来确定可进入的领域;其次, 国际投资者要查明一系列复杂的相关信息, 比如与企业规模对应的审批权限、出资比例和出资规模限定等;再次, 外资的准入要经历发改委核准、商务部或其他机构审批登记等复杂程序。[2]相比之下, 内资的设立完全不涉及上述问题, 这样的双轨模式既不透明又信息不对称, 给外资的准入设立了高门槛, 势必会打击外资流入的积极性和通过率。若实行准入前国民待遇, 将内外资纳入一元管理模式中, 不仅会掀起新一轮的来华投资热还会激发竞争效应促进我国经济发展。

随着中国企业实力的不断增强, 许多企业希冀能够绕开贸易壁垒直接到外国本土进行投资, 然而中国企业的海外投资之路却并不顺畅。据统计, 中国企业海外并购的成功率仅为30% (西方国家为60%) , 大多数并购案在竞标评估的准入阶段即遭拒绝。究其原因, 最根本的内心动因是“中国威胁论”的影响, 再加之金融危机的阴霾导致新一轮贸易保护主义思潮抬头更是起到了催化剂的作用。我国要扭转这一局面最直接最有效的方式就是在制度层面确立准入前国民待遇标准, 通过签署双边投资协议的方式发挥其双向保护作用。这样, 我国企业在进军海外市场之时便有了制度保障, 东道国不能再借由莫须有的托词实行准入阶段的歧视待遇。

三、我国应对准入前国民待遇的措施对接

新型外资准入制度在运转的过程中要涉及一系列的相关措施对接问题, 笔者从以下几个方面略作分析:第一, 在未来的立法模式上可以借鉴美国经验制定一部适合中国的BIT范本, 用以指导国内立法和对外签署国际条约, 将准入前国民待遇统一适用于国内法和国际条约, 加速法制改革进程;第二, 全面整合《公司法》明确其效力层级, 在涉及有关公司的法律规定时, 内外资可以统一适用, 不再采取双重标准;第三, 在确定负面清单之时应全面梳理产业部门, 将涉及国家安全、公共职能和维护社会稳定职能的相关产业排除开放领域, 但是为了实现“以开放促开放”则可以有针对性的开放某些敏感领域来换取长远利益;第四, 由于我国经济形态的发展并不成熟, 对于制定负面清单时尚不存在的领域和部门要提出保留制定不符措施的权利, 以防止无法预估的风险存在;第五, 承认原则上不增加负面清单的不符程度, 但遇到“根本安全”等重大例外之时可以慎重的、有条件的扩大负面清单;第六, 将措辞模糊、含义不清的一些概念如“国防安全”、“关键行业”、“核心资源”等归入重大安全例外条款, 并肯定重大安全例外责任。

四、结论

国际投资体制不可逆转的向着自由化的方向迈进, 准入前国民待遇这种高水平的外资待遇标准虽然尚未在世界范围普遍建立, 但未来将有越来越多的国家接受该标准乃是大势所趋, 为了防止出现被动接受业已形成国际标准的尴尬局面, 我国有必要在游戏规则尚未全面建立之时以积极的姿态加入其中, 尽早获得话语权, 努力在国际舞台中让代表发展中国家利益的发音能够掷地有声。

全面扩大开放领域, 对外资实行准入前国民待遇+负面清单的管理模式, 将内外资拉齐在一个标准之上必然要求各类所有制的内资首先实现待遇平等, 形成开放倒逼改革的局面。这对我国市场经济体制的进一步完善有积极意义, 保证各类市场主体平等竞争, 切实发挥市场在资源配置中的基础作用, 有效减少行政措施的微观干预。然而, 释放市场活力意味着缩减行政管理范围, 放开准入门槛意味着解除政府的事前监督, 将开放的风险全部转嫁到事中监管和事后监管之中, 这对政府的行政能力提出了极大的挑战。

摘要：目前, 国际投资体制呈现日趋自由化趋势, 准入前国民待遇作为一项保障公平基础上最大限度激活外资流动的待遇标准倍受青睐。我国的引进来走出去战略需要准入前国民待遇的配合以实现外资的高效利用。从制度层面确定准入前国民待遇+负面清单的外资管理模式有利于我国深化改革, 但在相应的制度对接上还需进一步探索。

关键词：准入前,国民待遇,负面清单