WTO不同协定条款间关系的上诉机构解释逻辑探究——以欧盟海豹案与中国稀土案为例

2022-09-12

一、导论

世界贸易组织 (WTO) 法律体系中, 《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》 (简称《马拉喀什协定》) 第2.2条规定各个附件协议为本协定不可或缺部分。许多的争端表明, 这一规定并未阐明多边贸易协定所包含具体条款间的关系, 尤其当不同协定类似条款涉及同一争议事实时, 这一问题更为突出。 (1) 在上诉中, 上诉机构 (AB) 会在《关于争端解决程序与规则的谅解备忘录》授权范围内对这些问题进行解释。欧盟海豹制品案与中国稀土案, 分别涉及《关税与贸易总协定》 (GATT) 与《技术贸易壁垒协定》 (TBT) , 以及GATT与《中国入世议定书》 (简称议定书) 间的关系。AB在解释TBT与GATT关系以及议定书与GATT关系的过程中, 都提到“它们 (2) 是《马拉喀什协定》不可或缺一部分”, 且“应以协调一致方式解释它们间的关系”。由此可知, TBT、议定书分别与GATT的具体条款之间关系具有类似的法律特征。因此, 通过比较分析AB在解释两关系时的解释逻辑, 探寻AB在解释不同协定条款间关系的过程中, 是否存在明确或潜在的逻辑, 是可行的。本文试图通过分析寻求以下问题的答案:AB在解释WTO法律体系不同协定具体条款之间关系时, 是否存在一定解释逻辑?如果答案是肯定的, 那么这是怎样的解释逻辑?这种逻辑会对WTO法律体系和世界贸易产生何种影响?

二、案例中的上诉机构逻辑分析

欧盟对海豹制品的管制措施致挪威和加拿大诉至WTO争端解决机构, 产生欧盟海豹案。因为管制措施涉及技术规则而与TBT相关, 且措施涉及两个协定中各自的非歧视原则与GATT一般例外, 从而产生GATT与TBT的相关条款的关系的问题, AB报告中分析了这一问题。中国稀土案是欧盟、美国和日本等成员针对中国管制稀土的出口税等措施向WTO争端解决机构提起的诉讼。他们认为中国出口税等管制措施违反了中国的议定书承诺, 故涉及了对议定书中义务的违反是否可以援引GATT一般例外的问题, 这涉及了GATT与议定书相关条款的关系, AB报告对此也有解释。

(一) 欧盟海豹案

在欧盟海豹案AB报告中, 有两部分涉及了AB对TBT与GATT关系的分析。两对关系分别为TBT第2.1条与GATT第3.4条的关系, 以及GATT第20条的序言条款与TBT第2.1条及其上下文间的关系。

首先, AB分析了TBT第2.1条与GATT第3.4条的关系。TBT第2.1条给予进口产品不低于国内产品与第三国产品的待遇, 同时涉及了国民待遇与最惠国待遇。TBT第2.1条与GATT第1.1条最惠国待遇、3.4条国民待遇的重合, 成为了二者关系问题出现的前提。对于特定技术规范分别在两条款义务关系问题, 专家组认为特定技术规范可以在未违反TBT非歧视义务的同时, 违反GATT非歧视义务。欧盟认为, 结合专家组对TBT的规范范围 (the regulatory space) 比GATT的规范范围更为宽泛的结论, 专家组对于这两条非歧视条款义务关系的解释的做法, 实际上是一种导致实际性歧视的具有歧义的方法 (divergent approach to de facto discrimination) 。 (3) 之所以会出现这种“实际性歧视”效果, 是因为若依专家组解释, 被诉方即使能够证明技术规范落入TBT例外附件, 也无法避免证明措施落入GATT第20条。而两原因导致符合第20条比符合TBT例外更为困难:其一, TBT第2.1条是开放性合法目标, 而GATT第20条则是小段列举的封闭性目标;其二, GATT第20条序言严格的要求, 是所有希望援引GATT第20条的成员的拦路虎。在被证明符合TBT例外之后, 措施仍可能因无法符合GATT一般例外而被GATT非歧视条款禁止。因此, 欧盟认为, 这样会致申诉方产生强烈倾向去选择申诉措施违反GATT第1.1条和3.4条而有意忽略TBT第2.1条, 长此以往将使后者成为不相关条文, 即使措施被认为构成技术规范。 (4) 同时, 欧盟上诉主张, 美国丁香香烟案中AB认为应该以一种一致连贯 (coherent and consistent) 的方式进行来解释GATT与TBT的关系, 而本案专家组的以上解释违反了美国丁香香烟案的这一法理。 (5) 本案AB在认同丁香香烟案这一法理的同时, 指出一致连贯的解释并不表明必须赋予被解释条文的法律标准以完全相同的含义, 例如本案中TBT第2.1条与GATT第1.1、3.4条。同时, TBT没有类似GATT的一般例外条款, 并不意味着成员在TBT下不享有规制权利:TBT第2.1条及其上下文———附件第1.1条, 第2.2条与TBT序言第二、五、六段———表明成员有权为特定合法目标采取规制措施。AB还认为, 如果解释中仅仅要求检查措施对于进口同类产品竞争机会的损害是否源于合法规制目标, 成员实施与GATT一般例外不符的措施会给GATT第1.1、3.4条的解释带来很大不利影响。故GATT与TBT各自的例外条款应有区别, 分别对应不同非歧视义务。因此, 两条款非歧视义务的法律标准是不同的。 (6) 故AB认为欧盟没能说服自己支持欧盟“实质性歧视”的主张。同时, 其以本案争议措施不构成技术规范, 故可能的“不对称结果”在本案中不会出现为由, 回避了对欧盟相关质疑的明确表态;且欧盟未能明确指出TBT和GATT追求目标有哪些具体差异, 故欧盟担忧没有充分的依据。 (7) 因此, 欧盟“实质性歧视”的上诉理由并不能成立。

笔者认为, 虽然AB并未就该问题明确表态, 并试图以回避的做法来避免非议, 但我们仍能从AB分析中发现其解释逻辑的蛛丝马迹。首先, 虽然AB对此问题未表态, 但未被撤销的专家组相关解释生效, 导致两类似非歧视条款同时适用于一个争议措施时, 该措施须同时遵守两条款或符合其例外, 才不会违反WTO义务。在效果上, 等同AB默认专家组解释的合理性。其次, AB对欧盟观点的分析也能说明其潜在逻辑。AB认为TBT未含一般例外条款, 并不意味成员无权在TBT下进行规制。而对欧盟相关方法将导致“实质性歧视”的质疑, AB仅以欧盟未能明确提出TBT和GATT追求目标的具体差异为由, 认定担忧没有道理, 而对这种担忧变成现实的可能性置之不理。笔者认为, 这一理由并不足以驳回欧盟的质疑:目前不能具体举例并不足以消除这个问题, 也不说明之后争议不会出现类似问题。况且GATT与TBT在各自例外范围上确实存在区别:前者是对贸易平衡价值的封闭性列举, 而后者则是对合法目标的开放性列举。 (8) 然而, AB仍一意孤行, 这说明AB在该问题上存在的一定倾向:其试图从意向结论出发, 反向寻找相应的支撑, 从而说服自己的内心, 遵循其在解释WTO相关协定关系上的潜在逻辑。因此, AB在解释TBT第2.1条与GATT第1.1、3.4条关系的过程中, 流露出“对两条款作分别解释, 措施应分别遵循两个非歧视义务的要求”的解释逻辑。

其次, 与GATT第20条序言有关的上诉, 涉及海豹案中关于TBT与GATT各自例外条款关系。挪威和加拿大认为专家组在认定欧盟的措施是否符合GATT第20条序言的时候, 虽得出了正确结论, 但在考量措施是否与GATT第20条序言“武断或者不合理的歧视”要求相符时, 错误地适用了测试TBT第2.1条义务的相同方法, 因此提出上诉。 (9) 上诉方认为, 既然专家组认为GATT与TBT的非歧视义务具有不同法律标准, 那么判断措施是否符合GATT第20条序言就不应采用与TBT第2.1条相同的测试方法。分析中, AB首先指出两条文文本的相同处:GATT第20条序言和TBT第2.1条上下文———其前言第六段, 都包含了“相同条件下武断或者不合理的歧视”与“对于贸易的伪装限制”这两个概念。随后, AB使用“然而” (However) 一词完成态度转变, 着重强调两条文的重要区别 (significant difference) 。首先承接前文分析, AB认为两条款适用中的法律标准不同:TBT第2.1条应考量损害效果是否仅仅源于合法规制目的, GATT第20条序言则须考虑实施方式是否在相同条件下构成武断或不合理歧视。其次, AB认为两条款功能与范围也存在重要区别:GATT第20条序言是为维系成员GATT一般例外权利以及其他成员享有的GATT其他待遇的平衡, 而TBT第2.1条是检查构成技术规范的措施对进口产品损害是否仅源于合法规制目的。基于这些区别, AB认定“专家组在认定措施是否符合GATT第20条序言时采用与判断是否符合TBT第2.1条相同做法是错误的”, 并撤销了专家组据此方法所得的结论。 (10)

由上可知, AB明确反对了专家组的相关做法。诚然, 专家组的做法确实逻辑前后不一致:专家组认为应分别检验措施是否符合TBT第2.1条以及GATT第1.1、3.4条的要求, 不可混同;之后专家组明知两条款非歧视法律标准不同导致例外不同, 却用相同方法测试措施是否符合TBT第2.1条与GATT第20条序言。AB修正了专家组的逻辑问题, 使逻辑与“TBT与GATT非歧视义务法律标准不同”一致。因此笔者认为, AB实质对之前专家组的“争议措施涉及两类似非歧视规范应时, 措施须同时符合两规范或分别落入各自例外, 才符合WTO义务”结论再次进行了确认。且这种确认比前文更具确定性, 因为它在实现确认效果的同时, 可避免对欧盟“实质性歧视”质疑作出回应。前文AB对欧盟担忧语焉不详的回应并不充分, 显然会影响结论的说服力。综上, AB认同将TBT与GATT非歧视条款及其例外作互不相关分别解释的做法。

海豹案分析中, 无论是AB并未就专家组的分析方法明确表态, 仅含糊其词地不认同欧盟“专家组方法将致实质性歧视”的观点;还是AB推翻“专家组认定措施是否符合GATT第20条序言所采用与检验是否符合TBT第2.1条相同的做法”, 都说明了AB在TBT与GATT具体条款关系解释上的逻辑:对二者进行区分解释。

(二) 中国稀土案

中国稀土案关于议定书与GATT相关具体条款间关系的解释, 在“GATT与议定书是整体相关还是具体相关, GATT与议定书的具体条款是否相关, 和违反议定书义务是否可以援引GATT一般例外”分析部分有所涉及。

专家组认为从《马拉喀什协定》第12.1条含义不能推出议定书单独条款也构成《马拉喀什协定》及其附件协定不可或缺一部分。专家组这一结论, 是其得出违反议定书义务的措施不能援引GATT一般例外这一最终结论的中间结论。中国对此提出了上诉。中国认为, 专家组错误分析议定书与《马拉喀什协定》及其附件协定间的系统性关系, 因而得出错误结论。11中国主张基于《马拉喀什协定》第12.1条与议定书第1.2条中包含“议定书是不可或缺部分”这一论点。AB对两条款分别作了解释。在解释《马拉喀什协定》第12.1条时, AB认同专家组“第12.1条要求成员不能挑选特定协定加入, 而是加入整个WTO一揽子协定”的结论, 认为第12.1条第一句是加入WTO一般规则, 第二句是要求成员加入WTO一揽子协定。第12.1条并不能说明议定书具体条款与《马拉喀什协定》及其附件协定具体条款间关系, 而只是要求新成员加入整个WTO体系的约束性规则。故《马拉喀什协定》第12.1条并不像中国主张的造就了议定书与GATT相关条款间的实质性关系。12在解释议定书第1.2条时, AB通过文义解释与上下文解释, 得出“WTO协定” (the WTO Agreement) 一词含义:“WTO协定”也许仅指《马拉喀什协定》, 但议定书前言中“WTO协定”用法表明其并不必然排除附件协定在特定情况下落入“WTO协定”范畴。这使议定书中“WTO协定”一词同时存在广义和狭义含义, 具体含义则取决于该词所在条款及上下文。13AB认为, 中国观点支撑之一的议定书第1.2条中“WTO协定”的含义, 并非本案焦点。议定书第1.2条仅与《马拉喀什协定》第12.1条, 使《马拉喀什协定》及其附件协定加上议定书构成一揽子条约体系。因此, 议定书第1.2条仅在一般意义上为议定书条款与《马拉喀什协定》及其附件协定条款间架设桥梁, 成为两者存在联系的前提。第1.2条不能回答条款如何联系的问题, 该问题只能依案件事实和所涉条款, 进行个案分析。个案分析在本案中为议定书特定条款与GATT是否存在客观关联 (objective link) 。14随后, AB找到了最保守也最保险的客观关联———文本。AB未能在议定书第11.3条文本找到与GATT相关的客观关联, 又因为WTO法律体系中一协定下权利义务不能自动转移到其他协定之下, 故AB认定违反议定书第11.3条不能援引GATT一般例外。15

笔者认为, AB对于议定书与GATT具体条款的关系的态度十分明确:关系存在与否取决于具体案件所涉及的特定条款是否存在客观关联。AB将包含在议定书第1.2条中的“桥梁”, 仅仅解释为一般性质 (of a general nature) , 仅仅为二者是否存在联系的出发点 (the starting point) , 16从而完全否定了中国的《马拉喀什协定》第12.1条与议定书第1.2条中的内在联系促使议定书与GATT发生联系的观点。由以上的分析可知, 稀土案中, AB仍然是承袭出版物案与原材料案中对议定书与GATT间关系解释逻辑, 即除非存在特别的客观关联, 一般意义上二者间没有特定关系。

三、对上诉机构解释逻辑的分析和问题

(一) 对于上诉机构解释逻辑的分析

根据《马拉喀什协定》第12.1条, TBT与议定书均属《马拉喀什协定》不可或缺部分。故二者分别与GATT关系在某种程度上有类似属性。因此, 两关系分别体现的AB解释逻辑也具有可比性。AB在海豹案中TBT与GATT具体条款间关系的解释逻辑与稀土案中议定书与GATT具体条款间的关系的解释逻辑之间, 也具有一定相似性。在海豹案和稀土案中, AB都表达了不同协定的条款应分别解释的倾向, 差别只是AB在两个案件中态度明确与否不同:在海豹案中, AB对欧盟主张不置可否;在稀土案中, AB明确指出议定书特定条款是否与GATT存在联系须个案分析。两个案例中AB的基本倾向无疑是一致的———无论是TBT与GATT, 还是议定书与GATT, 它们的不同条款都应被分别解释, 一般不能因为《马拉喀什协定》的规定而自动相互关联。也许AB在解释WTO不同协定条款间关系的过程中, 都会有意地或无意地遵循该逻辑。

(二) 上诉机构逻辑存在的问题

在海豹案中, 欧盟提出“实质性歧视”和由此导致的成员方起诉时“条款选择”忧虑, 被AB以欧盟的措施不构成技术措施从而不会出现相应不利后果的理由予以回避。这种忧虑虽然在海豹案中没有出现, 却在原材料案与稀土案中成为现实。因为AB对议定书与GATT关系的解释, 对违反议定书第11.3条的争议措施, 中国无法援引GATT一般例外, 又因议定书订立中的立法疏漏, 议定书本身也未包含一般例外条款, 最终对第11.3条来说, 适用除外的范围仅为包括在议定书附件6有限列举的货物品类, 列举范围外的货物都没有一般例外可引用, 成为依WTO法必须进行自由贸易而不能保护的弃儿。由此, 在中国稀土案中, 对于中国对稀土征收出口税的措施, 美国日本等起诉方只要选择了以中国措施违反议定书第11.3条为由起诉, 中国即无法得到救济。另外, AB在议定书与GATT关系的解释中, 为符合潜在逻辑的需要, 强行将议定书中“WTO协定”一词解释为在同一文本中同时具有多种含义, 导致了法律文本不确定不可预见, 与基本的法理相悖。如果WTO法中再出现了类似议定书“WTO协定”这种用词不严谨的情况, 若依AB解释为可具有不同含义, 将使相关协定不再具有确定性和可预见性, 对整个WTO体系来说, 都会造成不好的影响。

从微观上来说, AB强行遵循解释逻辑, 可能对个案报告逻辑合理性造成影响, 损害了WTO争端解决机构的权威性。海豹案中, AB对GATT第20条与TBT第2.1条关系分析有两个问题。首先, AB既强调两条款的相同, 又着重指出两条款存在区别, 然后基于区别得出对两条款应分别解释的结论。但在相同与不同取舍过程中, AB并未阐明其认为不同更为重要可以压倒相同的原因, 而是直接得出了以上结论;故基于此得出“应分别对于两个条款采用不同的测试方法的解释”结论, 没有充分说服力。其次, AB指出GATT第20条与TBT前言功能与范围的区别:平衡成员权利只是GATT第20条的作用, 而TBT前言则意不在此。但在前文回应欧盟实质性歧视后, AB指出, TBT前言中意在避免国际贸易中不必要障碍而设置的第五段, 与保证成员规制权利的第六段之间的平衡, 与GATT一般例外平衡本质上是相同的。17笔者认为, 这种类似表述上的前后不一, 在AB作出合理解释前, 逻辑上存在冲突。这种类似冲突一旦出现, 将会使AB的解释难以充分有效, 从而损害争端解决机构的权威性。

四、对中国的启示

AB本可以以欧盟“实际性歧视”主张为切入点, 体面地纠正WTO诸协议关系的解释问题上发生的失误。然而其没有这样做, 而是放任自己在错误道路上越走越远。根据美国不锈钢案AB报告确立的法理, 若无合理理由, 争端解决机构在解决随后案件同类法律问题时会采用之前的法理。18未经AB改变的法理将被新裁决引用, 使纠正越来越困难。在该逻辑未纠正之前, 无论是在议定书的适用上, 还是在未来可能涉及中国的TBT和其他WTO附件协议的适用上, 都可能对中国产生深远的影响。

在海豹案的报告出台之时, 中国若能从中分辨AB在类似问题上的解释逻辑, 即可在一定程度上预测到稀土案凶多吉少的结果。但即便如此, 中国依然要继续抗争。AB的破坏性解释逻辑, 无论对中国还是对WTO的法律体系来说, 都会或极可能会造成损害。这种对于整个体系的广泛的影响是中国抗争的一丝希望。现实中, 这一努力虽效果不甚显著, 但也不容完全抹杀。稀土案中, 专家之一认为议定书第11.3条扩大中国GATT第2、11条的出口税义务, 故议定书第11.3条应与GATT第2、11条“累积地同时地”理解。第11.3条成为GATT一部分, 违反第11.3条自然可援引GATT一般例外。议定书文本沉默并不影响该权利存在, 除非成员明确放弃该权利。19相比于原材料案裁决的全票通过, 稀土案专家之一对专家组中期裁决的不同观点, 已是不可忽视的进步。

同时, 在WTO不是判例法胜似判例法的体制下, 法理一旦确定, 被以后案件专家组和AB改变的可能性就越小, 而被援引的可能性也就越大。这种体制使得这个逻辑所涉及的案例形成的大树不断的发展壮大, 愈发难以撼动。因此, 对这种可能的恶性循环, 中国不能仅寄希望于抗争, 也要提前做好准备。比如在已经出现的议定书的相关问题, 以及极有可能出现的其他WTO协定中的潜在问题中, 找寻相应的法律风险, 提前进行对策研究与风险防范。在实际的危险到来之前, 提前做好准备工作, 以逸待劳, 维护好国际贸易中的本方利益。

摘要：世界贸易组织法律体系包含大量多边贸易协定。各协定间关系在《马拉喀什协定》中表述为“各个附件协议为本协定不可分割的部分”。这样的表述没有解决协定包含的具体条款间权利义务关系的问题, 尤其当不同协定中的法律权利义务都涉及了同一争议事实的时候。本文旨在依托较新的两个相关案例——欧盟海豹案和中国稀土案, 在报告的分析中探寻上诉机构在解释这些关系时所呈现的逻辑, 并以此为基础探寻问题和出路, 以及中国可借鉴的经验。

关键词：不同协定条款关系,上诉机构解释逻辑,海豹案,稀土案,启示