论我国古代判例传统对现代法治的启示

2022-09-10

一、引言

最近, 十八届四中全会对真正法治的倡导和呼吁, 让我们不禁感叹现代法治的春天来了!但是否真得会像期望中那样姹紫嫣红, 呈现出一派欣欣向荣的景象呢?我们明白, 现代法治之路任重而道远!知今须鉴古, 无古不成今, 在习惯借鉴西方优秀法律思想的同时, 我们的优秀传统法律文化也不容忽视, 其博大精深, 源远流长, 主要包括礼法结合, 重刑轻民, 比附判例, 援法定罪、无讼是求等。本文从我国古代判例传统出发, 着眼其基本精神, 立足法律继承的基本理论, 挖掘其中的积极因素, 试着探讨这一重要的本土资源对社会主义现代法治建设的启示, 可能更适合我国现代法治建设的国情。

二、我国古代判例传统概述

(一) 我国古代判例传统的发展

毋庸置疑, 世界上最早把判例作为断案依据的就是我国, 并在各朝延续使用, 积淀着悠久和深厚的历史传统。

先秦神权法思想浓厚, 立法水平低, 随着法律实践和经验的积累, 出现“有咎比于罚”的原则, 对于犯罪开始按照以往对同类犯罪进行处罚的先例来处理, 适用简单的判例断案便成为统治者维持统治的重要手段, 这是判例传统的萌芽阶段;其正式化是在秦朝, 秦律《法律问答》中有多处以廷行事断狱, 判例作为司法实践中除律文之外可援引的审判依据, 表明“以例断狱”在秦代已为法律所肯定;汉承秦制, 其主要法律形式“比”又称为“决事比”, 指在法律无明文规定的情况下, 比附援引以往典型案例作为裁判依据;魏晋至唐初的“比附断事”表明判例仍然得以沿袭, 唐朝中晚期的“废例而类推”使得判例的适用严格而规范化, 如“诸断罪而无正条, 其应出罪者, 则举重以明轻;其应入罪者, 则举轻以明重”, 在法律无明文规定情况下, 可以有条件地适用类推和以前批准的判例;宋元继续发展, 明代的“以例辅律, 律例并行”和清代的“律例合编, 以例破律”, 使其完备并发展到顶峰, 最终形成以制定法为主、判例法为辅的法律体系。

(二) 我国古代判例传统的特色

《荀子·王制》中曾说:“有法者以法行, 无法者以类举, 听之尽也”。历史告诉我们, 我国古代有着发达的成文法与成熟的判例传统, “判例势力之伟大, 实无可争辩”, 居正先生的话更是掷地有声地印证了我国古代判例传统的价值, 它与发达的成文法共同维系着我国古代法律和社会的稳定。它既不像大陆法系国家强烈否认判例是法的渊源, 也异于英美法系国家仅把判例作为法的主要形式, 而是采取一种折中形式, 填补着成文法与判例法之间的模糊地带, “推究其理念基础, 既不是欧陆的理性主义, 也不是英美的经验主义, 而是一种不折不扣的实用主义, 完全是根据司法实践的需要, 吸收制定法与判例法两种法律形式的优点, 使之共同服务于司法实践既需定规!又要因时而变的要求, 为保持封建社会的长期稳定和发展发挥了重要作用。” (1)

三、我国古代判例传统的现实状况

(一) 判例传统长期被忽视

古代判例传统在我国最大的现状就是它长期被忽视, 在一定程度上限制了其作用的发挥。古代判例传统产生的原因主要是经验哲学、贵族精神以及实用主义思想, 这与我国几千年的封建专制中央集权的政治文化影响有关, 尤其是法律作为御民之术的官方哲学流入平常百姓的血液并渗透其骨髓。在近、现代剧烈的社会变革和新旧交锋的过程中, 伴随西方法律思潮的不断涌入, 判例传统虽然积淀了悠久和深厚的历史, 但在我们这样一个倡导成文法的国度里, 不论是立法者还是司法实践工作者, 甚至是广大学者都不从真正意义上正视和提高判例在理论和实践中的价值, 虽然把一些典型作为指导案例加以参照, 但这种地位远远不足以支撑判例在实际中发挥的价值。

(二) 判例传统运用空间大

很多人认为“传统”都是过去的东西, 是旧的, 它们往往不能适应新形势的发展, 除旧布新才是常态。这种说法过于绝对, 一些传统的优秀精神都是世代相传的, 在社会主义现代化法治如火如荼建设今天, 判例传统在具体的司法实践中运用空间仍然很大, 在司法实践很多的一般的疑难案件面前, 例如, 侵权法领域的基本赔偿标准以及证据的认可采纳环节, 很多律师为了让法官采纳意见, 都会从最高法公布的案例公报中找出相同或类似的案件, 附到代理词的后面, 在讲究代理词的可视化的今天, 往往是代理词用到什么, 就会给法官准备什么, 可以说代理词后面附相关指导案例已然是一个很普遍的现象, 法官最后的判决基本都看指导案例或者都与指导案例的判决理由或思想异曲同工。

(三) 判例传统优点突出但不规范

判例传统有着突出的优点, 它内容具体, 实用性强, 弥补着成文法及相关司法解释的空白和漏洞, 同时能提高司法效率, 增强司法公正, 在一定程度上可以避免大量的不和谐因素。然而, 判例作为一个传统和习惯在我国尚且找不到具体的统一的适用规范, 加之法官的自由裁量权又不够规范, 滥用自由裁量权的情况比比皆是, 道德因素、人情因素在没有具体程序控制的土壤中与法律横相碰撞, 人们看到的是法律的随意化和任性化, 法律的尊严荡然无存, 公平正义的追求似乎杳然西去!同一个法院或不同法院对相同或类似的案件出现截然不同的判决结果, 人民大众是绝对不会感受到公平正义的, 同案同判, 同法同释, 才是社会主义现代法治最起码的要求。

四、我国古代判例传统对现代法治的启示

(一) 正视现行法律的漏洞, 规范参照案例的司法技术

黑格尔曾说:“法律的生命不是逻辑而是经验。”判例传统在古代的日渐成熟很大程度上得便益于其实用性。在既定的成文法不能发挥预期效果时, 优秀的法官便习惯于根据时代和现实的需要, 或宣扬“议事以制”的合理性, 或强调“人”的主观能动性, 或论证判例的重要价值, 勇敢地从传统习俗中寻找法源。 (2) 现在最高院发布的案例公报对各级法院具有普遍和现实的指导意义, 但缺乏统一、规范的参照实施细则, 参照判例的原则应是少而精, 这个过程中不仅仅是对案例事实的扼要说明和引用, 更重要的是健全和有力的法律推理论证。建立以最高院为表率, 在地方各级人民法院建立参照案例小组讨论机制, 明确参照判例的主体和程序并将技术细化, 既要保证法律稳定性又要维护公平正义, 实现现代法治。

(二) 提高法官个人素质, 规范法官的自由裁量权

要规范法官的自由裁量权必须要提高法官的个人素质, 特别是要着实加强和提高法官道德素质和职业素质建设, 严格执行《法官法》, 把好法官入口关, 加强程序对法官的控制, 以防止法官为提高司法效率和节约司法资源, 甚至为了相关利益, 恣意徇私情、贪赃枉法等情况的发生, 使法院在今后的司法实践活动中保持立场的统一性, 对同意法律作出相同的解释, 对同类案件尽量按照同样方法来解决, 尽量追求同案同判的结果。在法律不被信仰, 道德日益滑坡的今天, 作为司法实践的工作人员, 要担负起重拾法律尊严的艰巨任务, 力争在每一次的审判活动中坚决抵制司法腐败, 特别是在现有成文法不能解决的案件面前更要理性审判, 把握好自由裁量的黄金尺, 实现司法公正。

(三) 稳定秩序追求和谐, 实现现代法治的本质追求

“和谐”是我国传统文化中一种不散的精神, 是优秀的文化思想遗产, 和谐社会本质上就是法治社会。古代优秀传统法律文化以“人本主义”为基点, 主张“德育为政教之本, 刑罚为政教之用”, 非常注重法、理、情的统一, 重视人, 重视人的价值和生命, 这些优秀品质都酝酿着跨越时空的合理性, 为社会和谐提供着新鲜而又不老的养分。古代判例传统在一定程度上避免了同一个法院或不同法院对相同或类似案件出现不同的判决结果, 人民大众就容易感受到公平正义, 才能避免不断的纠纷和冲突等社会的不和谐因素。这虽然不是稳定社会秩序的根本途径, 但在法律观念日渐提高, 法律有望成为人们生活方式的今天, 其作用不可估量。稳定社会秩序以追求社会和谐, 乃实社会主义现现代法治的本质追求。

关键词：我国古代,现代法治,启示