期待可能性新解

2022-09-28

一、产生背景及现状

期待可能性理论源于德国“癖马案”的判决, 但从其诞生之日起就因为种种原因导致德国理论界与实务界对期待可能性的承认与适用一直显得十分谨慎。

期待可能性理论的理论背景是刑法导向观的变化, 第一次是由中世纪的罪行擅断转向以行为为中心的行为刑法。但此说唯一考虑的是不法行为本身及其客观严重程度, 而忽略了犯罪人本身, 将犯罪人仅仅看作法律条文的号码和“活的模特”。[1]第二次是由行为刑法转向行为人刑法即由犯罪行为转向犯罪人。而期待可能性理论的产生, 正处于二次变革时期, 不仅重视行为, 更重视行为人本身。法律不能强人所难, 不能要求普通公民成为“具有英雄气质的理想类型”。[2]

二、面临诸多问题

首先, 其在犯罪论体系中的定位问题。它作为责任的要素是无可置疑的, 但当在责任领域中细致划分的时候产生了问题, 有三种学说:第一, 期待可能性与责任能力、故意过失并列的第三责任要素说, 也即积极要素说。第二, 认为期待可能性属于故意过失中的构成要素的故意过失要素说。第三, 例外阻却事由说。

其次, 与罪刑法定原则的冲突。罪刑法定原则要求定罪量刑都要有明确性, 而期待可能性理论, 其本身判断标准不明, 因此有学者认为其与罪刑法定原则的要求相违背。但有学者认为应当从形式与实质两个层面理解罪刑法定原则, 形式上的罪刑法定将形式违法性作为出入罪的唯一根据, 而实质上的罪刑法定原则其核心价值理念在于为犯罪人积极出罪, 即用以对抗肆意的国家法规范, 而期待可能性从出罪这一实质上看完全符合罪刑法定原则的实质。

最后, 判断标准不明。所谓期待可能性的判断标准, 是指以什么为标准判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。目前主要有三种标准:国家标准说、平均人标准说和行为者标准说。三种学说因为不同弱点受到不同程度的抨击。两难选择在任何时期都会存在, 每一种都有利弊, 但在最终必选一种的情况下, 必须学会利益的衡量及与当前社会的需要和当前刑法主要任务相一致。[3]

三、我国的引入

(一) 现行立法体现

在我国刑法关于责任类型化条款的规定中, 都可以找到期待可能性的影子, 只不过我们并没有从这个意义上加以理解罢了。例如:无责任能力、限制责任能力以及不满18岁未成年人减轻责任的规定;特殊防卫的规定, 防卫过当行为减免责任的规定等等, 在违法性被确定之后, 责任的阻却或减免, 都意味着期待可能性的缺失或降低。具体法条体现:

(二) 必要性

抛开我们的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪成立理论的差异, 仅就其引进的必要性而言, 我认为必须承认的一点事实就是:任何国家都存在行为人迫不得已实施违法行为的事情。而法律的阻却责任的事由又不可能一一列举, 因而又引入的必要。另外, 基于以上分析, 我国目前的社会保障体系与救助机制还不健全, 没有发展到德日今天的程度, 所以期待可能性的适用空间还是很大的。

(三) 可行性及举措

首先, 现在讨论期待可能性的引入问题, 应该基于当今刑法学界主流的犯罪论体系, 及德日的“三阶层”体系, 所以今天引入该理论从体系上讲不存在任何难点, 其次, 解决了引入问题, 又要回到德日争议的焦点即将其作为超法规的责任阻却事由, 还是法规内的责任阻却事由这一抉择上, 我认为基于期待可能性理论种种争议及无法消除的弱点, 同时考虑到期待可能性理论在其发源地及普及地日渐消亡的趋势, 应该采取谨慎的引进态度, 至于具体操作上, 应该采取“得其神, 抛其形”的策略, 即将其作为一种法规内的阻却事由, 但同时在法官具体判案时又可依据其精神对此案件适当处理, 这样既维护了罪行法定原则, 同时又兼顾了国家法与国民脆弱人性之间的平衡, 可谓一举两得。

四、结论

期待可能性问题由于其涉及到有责性的具体成立问题, 进而影响到我国的犯罪体系成立问题, 因而具有重大意义, 但正如前述, 其在不同国家的体系定位是截然不同的, 因为体系定位的不同, 导致期待可能性所起的作用及判断机制也产生很大的不同, 所以笔者首先从它的体系定位着手, 进而探讨它所起的作用, 并借鉴我国最新的三阶层体系, 将其有选择性的引入, 在引入过程中, 基于期待可能性理论尚未解决的种种问题, 我适当的采取“得其神, 抛其形”的策略, 既发挥了期待可能性的作用, 又与当今刑法诸原则一致。

摘要：期待可能性理论自产生之日即受到各种非议评价, 而将其引入我国, 由于两法系刑法架构的不同其复杂性可想而知, 本来就其本身而言, 各种问题凸显, 在没有解决其自身问题的情况下, 强行引入与大陆法系不符的我国刑法体系之中, 势必不妥。虽然中国许多学者提出了各式各样的解决之道, 但大都是以旧的刑法体系即四要件说为基础, 将期待可能性理论杂糅其中虽各执己见, 终不免有玩弄“文字游戏”之嫌, 没有切实解决问题。因此本文将首先从理清该理论自身问题着手, 然后, 借中国近年来最新三阶层理论体系将其合理应用于中国。

关键词：期待可能性,规范责任论,罪刑法定原则,判断标准,体系定位