基础设施“建设——移交”模式法律问题探析

2022-09-25

在基础设施建设中, 融资难问题长期存在。随着投融资体制改革的逐步深入, 我国在基础设施投资方面逐渐放松管制, 基础设施建设融资渠道逐渐多元化。在政府性公共项目建设中主要的融资方式有“建设———经营———转让”模式 (以下简称BOT, Build-Operate-Transfer缩写) 和基础设施开发“建设一移交”模式 (以下简称BT, Build-Transfer缩写) 。BT模式做为BOT的一种演变, 在我国大型基础设施建设中广泛运用, 优势突显。在实践中, BT模式的运行及其合法与否、BT项目移交前所有权归属、合同的履行等方面存在较多的法律问题, 有待进一步探讨。

一、BT模式的运行方式

BT模式, 即基础设施开发的“建设———移交”, 是指是指政府或其授权的项目发包人通过招标方式确定项目投资人 (中标人, 以下简称BT投资人) , 在项目建设期内, 发包人无需向投资人支付任何费用, 由投资人承担项目的资金筹措和工程建设, 项目竣工验收后移交给发包人, 由政府或发包人按合同约定支付对价、获得建成项目, BT投资人从中获得合理回报收益的一种项目融资模式。 (1)

在基础设施建设亟待发展但资金紧张的背景下, BT模式和BOT模式均是投资人从政府那里获得的特许权利, 进行项目融资建设, 缓解政府投资压力。BOT模式较之BT模式, 多了营运环节 (Operate) , 而BT模式是直接移交给政府, 弥补了BOT运作程序复杂、谈判时间久、适用范围有限的弊端, 可以提高工程管理水平、缩短工期、提高工程质量。实践中, 部分城市基础设施是不适宜交由私人经营, 不用于收益盈利的, 不能用BOT融资, BT由此产生。BT模式主要适用于公益性、非经营性的基础设施项目及公用事业项目。同时, BT项目工程涉及范围广, 耗资巨大, 由投资人自行融资、建设并承担风险, 竣工后直接移交政府, 有利于提高项目运作效率和质量, 也有利于项目监管, 因此BT项目要求投资人应具备雄厚的实力, 不仅能保证承接项目正常建设完工, 并且能在剔除高昂融资成本后获得较大利润。BT项目的发起人是政府或授予其设立的相关机构, 目前较常见的就是一些专务于基础设施建设的政府公司 (项目业主) , 负责对项目建设特许权进行招标, 选择符合条件的投资人。开发项目期间, 发起方承担项目合法性审批手续的办理, 并参与监督。BT投资人负责项目整体的融资、管理、建设, 竣工后移交给发起人, 由发起人在约定期限支付对价。

在实践中, BT项目的具体运行主要有四种情形, (2) 第一种情形:投资人仅承担投资职能, 由投资人设立具有法人资格的项目公司, 并由项目公司作为建设单位或由项目公司选择符合施工建设资质的施工承包商对项目进行建设。本文认为, 项目公司选择施工承包商可以通过二次招投标方式或者协议方式。如果在初次招投标选择投资人时明确要求二次转让必须招标时不得采取协议转让, 未要求转让必须招投标的情况下可以直接协议约定;第二种情况:投资人仅承担施工职能, 设立项目公司进行融资;第三种情况:投资人符合施工建设资质的且有融资能力, 可以直接承担项目的融资和施工建设两方面职能;第四种情况:由BT投资人设立项目公司专门负责项目的融资与施工。

二、BT模式的合法性分析

BT模式作为一种新型的政府性公共项目建设融资的模式, 对加快和改善公用基础设施发展起着重要的作用, 目前, 对于BT模式合法与否问题, 争论焦点在于BT模式是否等同于带资承包。

早期政府项目建设过程中也存在融资困难的问题, 当时普遍实行带资承包 (资金垫付) 制。带资承包, 指政府选择项目公司承揽该项目, 项目公司承接工程, 除了按照正常的招投标程序进入外, 还有一个前提条件, 就是项目公司先带资入场, 垫付工程款, 等工程竣工验收合格以后, 政府才支付款项。带资承包过程中, 项目工程的总承包商把项目转出, 一手转二手, 政府的资金压力最终由实际施工公司承担, 同时多次转包易使工程造价超概算, 超出部分又难以落实, 最终导致很多建筑公司的工程款拿不到, 而且是自己垫付的工程款拿不到, 大量拖欠工程款问题出现。为此, 国家建设部等四部委2006年发出了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》, 规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设…用BOT, BOOT, BOO模式建设的政府投资项目除外。”但该通知并未提及BT模式, BT的合法性有待探究。

本文认为, BT模式合法, 与带资承包不同。首先, BT投资人负责整个项目的融资、建设风险, 并考虑成本和收益管理, 统筹经营, 权衡利弊, 尽量降低风险, 相较于带资承包仅仅垫资施工更注重风险控制、成本管理, 可以避免因多次转包超出工程预算最终无力支付的情况, 也能更好的保证项目工程的进度和质量;其次, BT投资人将整个项目如期竣工后无瑕疵的移交给政府, 政府交付合理对价给投资人, 对价中包含项目成本和投资人的投资回报, 不等同于带资入承包工程仅支付工程价款的情形。再次, BT项目建设中是否存在带资入场的情形, 应当考虑具体实践中项目融资资金的来源进行定性区分, 投资方要规范具体运作方式, 杜绝不规范的做法。最后, 投资人对建设项目建设、融资相关问题承担责任, 即在项目具体建设施工中存在带资入场, 是由投资人承担责任, 最终工程款拖欠时, 由投资人承担责任, 并不是政府。同时, 投资人作为基础设施的中标人自身的实力雄厚, 可以避免或者足以承担由带资入场带来的问题;

一方面要杜绝带资入场的建筑工程模式, 另一方面要解决大型建设工程资金的问题, 这都是围绕着融资的问题进行探究。从国家政策层面的鼓励、地方政府颁布BT模式相关的管理办法、指导意见或通知来看, (3) BT模式本身并未违背相应的法律法规, 且BT模式在融资建设的优越性突显, 受到广泛推崇和支持, 具有存在的价值, 应当保留并不断规范和完善。

三、BT模式项目的所有权归属

在基础设施建设项目中运用BT模式有必要明确BT项目移交前的所有权归属。

关于BT项目的产权认定, 一种观点认为BT项目由投资建设方享有所有权, 政府回购该项目, 支付价款后, 项目工程为政府所有, 属于买卖合同关系, 项目工程包括立项、工程、配套工程、土地使用权都发生转移, 等全部建完再完全转回。亦有观点认为, BT项目合同属于建设工程施工合同, 项目所有权始终未发生转移, 项目所有权由发起人所有, 即政府或政府授权的公司享有项目的所有权。

本文认为, BT项目合同为建设工程施工合同, 政府采购标的是BT投资人提供的建设工程服务, 而不是项目的所有权。发起人享有项目所有权。理由是:第一, BT项目都是基础设施建设项目, 涉及所在地的重大公共利益, 项目土地是由政府通过征收集体土地转为国有土地后划拨或者将国有土地划拨取得, 如果将项目工程移交前界定为投资人或项目公司所有, 那么划拨土地使用权转让需缴纳土地出让金、必然涉及增值税费等问题, 会增加工程成本, 再从房地不可分离角度来看, 建设工程无法独立于土地使用权, 成为可以买卖的标的。建设项目竣工也会在移交过程中产生许多困难, 例如需要繁琐的所有权登记变更手续和巨额的税务负担等。第二, 假设土地使用权转让, 项目工程归投资人所有, 投资人工作焦点将不是建设工程的筹备, 而是物尽其用, 以土地使用权进行抵押融资, 并大力宣传公司中标的消息, 提升公司形象, 筹谋增资事宜等, 最终导致建设进度缓慢也可能会导致项目被再次转让, 或者进行其他处分, 导致BT项目的初衷无法实现, 项目难以建成。第三, 若项目由政府所有, 由政府监督工程进度和质量、承诺竣工移交后支付相应价款, 一般来讲, 政府的履约能力和信用度是最有保障的, 只要BT投资人依照《BT投融资建设合同》如期完成建设项目, 预算款即可支付。若工期延误违约造成预算款项无法按期拨付, 可依照《合同法》的规定依照过错程度承担合同约定的违约金, 并主张权益即可。

综上, 为了更好的开展基础设施建设, 保护BT投资人的利益, BT项目所有权归政府是最佳的选择。在明确法律关系和所有权归属后, 可以此来处理BT项目风险转移, 责任认定等问题。

BT项目的履行中, 项目参与各方应提高法律风险的防范意识, 对易引发争议的问题明确约定, 避免纠纷产生。项目发起人应具备合法的主体地位和授权资格, 项目投资方应规范不合法行为, 按期完成项目, 逾期承担违约责任, 同时政府应树立良好信用, 如约支付对价, 共同促进公共基础设施建设。同时, 建议立法部门出台专门法律法规, 规范并引导BT模式健康发展。

摘要：“建设——移交”模式在我国大型基础设施建设中广泛运用, 优势突显, 在实践中, 此模式运行存在较多法律问题, 本文通过研究“建设——移交”模式的运行方式, 合法性、进一步探讨其项目所有权归属, 并对合同的履行提出建议, 规范项目参与各方的行为。

关键词：建设-移交,基础设施建设融资,BT模式,项目所有权