我国夫妻财产制度

2022-07-18

制度不仅是社会治理的重要手段,也是国家与社会互动的竞技场,持续规训着各类主体的思想和行为,具有引领、规范、促进和保障等重要作用。那么，制度如何发挥其最大的作用呢？以下是小编为您收集的《我国夫妻财产制度》，希望对大家有所帮助。

第一篇：我国夫妻财产制度

我国夫妻共同财产分割制度研究

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我国夫妻共同财产分割制度研究

【摘要】有关夫妻财产的范围以及离婚时财产分割是婚姻法关于财产的核心问题，本文结合婚姻法及司法解释，分析我国婚姻法关于夫妻分割共同财产规定的现状以探寻解决之道。

【关键词】夫妻共同财产分割;养老金制度;分居制度;夫妻债务制度;

据最高法院统计，在全国各级人民法院每年受理的各类诉讼案件中，民事案件所占的比例接近90%。而在民事案件中，婚姻家庭纠纷案件所占比例接近 30%，达到128万件。虽然我国新婚姻法以及各种司法解释正逐步完善夫妻财产分割制度，但是法律的制定总是以实践为基础，又滞后于实践。近年来，随着社会主义市场经济体制的不断完善，人们的经济活动内容、形式也随之不断丰富，使夫妻离婚中共同财产的分割活动也日趋复杂。所以本文对社会生活中夫妻财产分割的新问题，进行研究分析，并提出意见。

一、我国夫妻共同财产分割概述

(一)夫妻共同财产范围

了解夫妻共同财产的范围及其存在形态是掌握夫妻共同财产分割的前提，所以在研究夫妻共同财产分割制度之前，有必要了解夫妻共同财产的范围。我国《婚姻法》和相关司法解释界定了夫妻共同财产的范围。

《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资奖金、生产经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产等属于夫妻共同所有。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(二)(下文统称解释(二))第十一条的规定，婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费也属于夫妻共同财产。

(二)共同财产分割原则及方法

分割夫妻共同财产，直接关系到离婚双方的切身利益，依照法律和最高人民法院的有关规定，在分割夫妻共同财产中应当注意贯彻以下原则：1.坚持照顾子女和女方利益的原则;

目前我国妇女的经济条件和男子相比仍有一定差距,在财产分割上适当照顾妇女和儿童的利益，才能避免妇女和儿童因分割财产所造成的生活水平下降和生活困难,保证儿童的健康成长。

2.照顾无过错一方的原则;

离婚案件，在财产分割时无过错方有权请求损害赔偿，适当多分。婚姻法第46条规定了一方因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的,无过错方有权请求损害赔偿。婚姻法规定了过错离婚的法律后果,即让过错方承担离婚损害赔偿责任，这是对受害方的法律救济,体现了法律的公平原则。

3.公平原则;

在离婚财产分割时适用公平原则,就是要一方面合理分割夫妻现有的共同财产;另一方面还应清算夫妻的经济利益。例如,夫妻双方对家务劳动、扶养子女的付出,一方离婚后生活水平的下降,妥善安置离异后的患病方,等等。这是公平原则在夫妻共同财产分割中的体现，需要司法工作人员科学、正确地适用到每一个案件中。

4.尊重当事人意愿，财产约定优先于法定的原则。[1]

夫妻对共同财产享有所有权，有权处理自己的财产。法律赋予当事人协商的

权利，充分体现了私法中的意思自治。同时，约定优先于法定有利于减少家庭矛盾，有利于促进家庭和社会的协调发展。

二、我国夫妻共同财产分割制度现状及不足

(一)分居期间夫妻共同财产在离婚时的分割问题

在司法实践中，在法院判决不准离婚后夫妻分居的情况下，夫妻财产从法律上归双方共同使用、保管，但实际上属于夫妻各自使用、保管。因此常常引起抢夺财产或转移、隐匿财产的纠纷，使分居期间夫妻共同财产的所有权、使用权、管理权和收益权处于不确定状态。由于法律的空白，对这类纠纷法院也无能为力。而这无疑会加速夫妻关系的恶化，为以后的离婚诉讼埋下隐患，同时增加了法院审理的难度。

(二)一方下落不明，另一方主张离婚案件中的夫妻共同财产问题

我国婚姻法第三十二条规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”但是就如何分割该类离婚中夫妻共同财产，婚姻法中没有具体规定。目前，在我国实践中主要有以下几种做法：第一，只判决准予离婚，而对财产既不作审查也不判决，这种做法虽然简便，但不符合法律规定也不利于维护当事人的合法权益;第二，只对财产进行简单审查，主要是根据原告的陈述来确认，既不作具体核实也不作分割处理;第三，对财产作出明确判决，对下落不明一方当事人所享有的财产作为子女抚育费判给主张离婚的一方当事人。

夫妻共同财产基于夫妻关系的产生而产生，是婚姻关系存续期间双方共同享有的财产。因此，婚姻关系结束时也应当对夫妻共同财产作出相应处理。所以，实践中的对共同财产的“不审不判”或者“只审不判”都是不合法的。同样，对下落不明一方所享有的财产作为子女抚育费判给主张离婚的一方当事人的做法，也是值得商榷的。这种做法会引起如下问题：一是下落不明一方当事人享有的财产价值高于抚育费，折抵后，主张离婚当事人无疑会得到高出抚育费部分的财产，此侵害了下落不明一方当事人的财产权利，为不当得利;二是下落不明一方当事人应享有的财产的价值低于抚育费，作出离婚判决后，下落不明一方当事人一旦出现，则会以判决书已经明确其财产折抵为抚育费为由拒绝履行以后的抚养义务，从而侵害到子女受抚养的权利[①]。因此，这三种方法均不同程度的导致了夫妻财产分割的不公。

(三)离婚中关于债务分割的规定过于简单和原则

目前，我国法律对离婚时的债务处理的规定过于简单和原则。实践中的问题主要集中于婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务的处理上。

根据解释(二)第二十四条的规定，如果委托人的配偶在婚姻关系存续期间对外举债，没有与债权人约定为个人债务的，或者债权人不知其夫妻为分别财产制的，则该债务为夫妻共同债务，应该由夫妻承担连带清偿责任。如果夫或妻一方恶意举债，而债权人又向另一方请求清偿时，另一方应当清偿，虽然嗣后可以向对方追偿，但不能得到清偿的风险自负。这就导致了即便是婚前自有财产，在离婚时，也可能面临被“分割”的风险。

三、完善我国夫妻共同财产分割制度

上文阐述了目前我国夫妻共同财产制度的主要问题，针对诸多问题提出有效、完善的措施才是当务之急。总结分析国内专家学者的见解，借鉴国外相关立法经验，对我国夫妻共同财产分割立法提出以下几点看法。

(一)设立分居制度

夫妻分居期间财产管理权、使用权、所有权归属的不明确，使离婚时财产分

割难以顺利进行。因此，可以通过设立分居制度，明确分居期间夫妻共同财产归属权以弥补法律空白。

在设立分居制度方面，我们可以参照国外立法，如法国、瑞士等。

1.设立分居制度要规定分居的各种情形以及程序

法国民法典规定了两种分居情形。一是应夫妻一方在同意离婚的情况下并依据相同条件提出的请求，得宣告分居。二是受到离婚之诉的一方，得提出请求分居的反诉;受到分居之诉的一方，得提出请求离婚的反诉。我国不妨可以考虑此种分类方法。

2.规定分居期间的共同财产的归属

应当规定各种情形的分居均引起分别财产，即分居期间夫妻各自所得财产不属于夫妻共同财产范围。夫妻分居期间，既没有共同生活的前提，则没有为共同生活而产生的共同之财产收益。因此，在分居期间，不合适也不应当再继续沿用夫妻共同财产制。这样规定，可以很大程度上解决司法实践中夫妻双方分居，且未离婚时的财产分割问题，为其提供明确的法律依据。

3.规定分居终止情况以及在财产上的后果

首先，应当规定夫妻分居的期限。法国规定夫妻分居期限为3年;瑞士则采用定期的分居和不定期的分居，前者的期限为一年以上3年以下，后者则为3 年。分居期限不宜过长也不宜过短，制定分居制度实质是为了给双方更多时间考虑，以促进双方最终和解恢复共同生活关系，这也是社会安定的需要。因此，可以规定年限的幅度，如2-3年，再由法官予以裁量。分居终止原因可以规定：分居期满自动终止，夫妻双方决定恢复共同生活关系不再离婚等。其次，有了以上的基础，可以进一步规定分居结束后的财产关系。可借鉴国外规定，例如：因夫妻自愿恢复共同生活而引起分居终止的，除双方依法变更财产制，否则财产仍然分开。

[2]

(二)增补一方失踪，另一方申请离婚案件中的财产分割办法

如前文所述，因下落不明而提出离婚的案件中，其财产分割存在不少问题。对夫妻财产不审核、不分割，会使权利归属不明确，不仅可能侵害夫妻双方的合法利益，还可能侵害第三权利人，进而影响社会经济秩序的安定。因此，法院在审判实践中必须对夫妻共同财产进行详细审查，并合理分割。这又有赖于完善的可依循的法律制度，具体可以做好如下规定：

1.该类离婚案件中，必须同时对夫妻共同财产进行审查

具体审查不能以原告的单方面陈述，而应到相关的村组居委会以及当事人所在单位进行详细核实[3]。在查明夫妻共同财产后，在案件卷宗内应有明确的记载和确认，并应由主张离婚的当事人一方与下落不明的一方当事人的父母或其他亲属或者村组、居委会以及单位相关负责人签字，以充分证明离婚时双方夫妻共同财产的真实情况。

2.针对该类离婚案件，应规定具体分割方法

在审查并核实夫妻共同财产后，确定子女的抚育费。在以平均分割为原则兼顾考虑子女抚养费，对夫妻共同财产进行分割后，将共同财产的相应部分判令给申请公告离婚一方。同时，对于夫妻共同财产的剩余部分，则判决由申请一方暂为代管，并进行合理的使用和管理，不得擅自处分、变卖该部分夫妻共同财产，不得损害另一方的合法权利。

(三)建立完善的债务分割制度

目前，我国的婚姻法仅对夫妻共同债务作了原则性的规定，并没有细化夫妻

共同债务的范围;相关的司法解释也未明确规定夫妻共同债务的范围。实践中对共同债务的确定的依据是根据婚姻法和相关司法解释来处理，由于法官认识水平的不同和对法条的理解差异，导致了对同一夫妻债务案件，可能会作出不同的处理结果，从而削弱了法律的严肃性。因此，需要尽快从立法上完善夫妻共同债务的范围，可以考虑以下两个判断标准：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债之合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应为共同债务。二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。据此，本文认为，以下债务可视为夫妻共同债务：(1)夫妻为家庭共同生活所负的债务;(2)夫妻一方或双方为履行法定扶养义务、赡养、抚养义务所负的债务;(3)夫妻一方或双方因继承遗产所负的债务;(4)夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务;(5)为支付正当必要的社会交往费用所负的债务;(6)夫妻双方约定为共同债务的债务。但是，夫妻双方约定的共同债务，不能违反法律、社会公共利益和损害第三人利益。[4]

随着离婚率的攀升，离婚财产分割已经为越来越多的国家所重视。夫妻共同财产的分割不仅关系到夫妻双方的合法权利的维护，关系到子女的合法权益的保障，关系到第三人的合法债权的实现，更关系到一国社会的长治久安和经济的繁荣稳定。我国在夫妻共同财产分割的立法工作方面进行了不断探索，并已经取得了明显的成效。但是也应看到仍有不足之处，我们必须清醒地认识到，夫妻共同财产分割制度的完善，任重而道远。需要我们立足于国情，借鉴国外成功经验，使我国相关立法适应社会生活的需要，切实保障各方的合法权利和利益。参考文献

[①]孙龙.公告离婚案件中子女抚养和夫妻共同财产分割问题的处理[N].江苏经济报，2005-9-28(3)

注释：

[1]沈张茂.完善夫妻共同财产分割原则[N].人民法院报，2001-2-27(5).

[2]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].群众出版社，2006.399.

[3]孙龙.公告离婚案件中子女抚养和夫妻共同财产分割问题的处理[N].江苏经济报，2005-9-28(3).

[4]张珍.完善我国夫妻财产分割立法的思考[C].家事法研究(2005年卷).群众出版社，2006.332.

第二篇：我国农村集体财产所有权制度的运行现状（模版）

文章标题：我国农村集体财产所有权制度的运行现状

关于集体财产所有权问题，现有的研究成果大都是从纯法学的角度，以源于欧陆的民法理论为基准，对制度文本中的集体财产所有权进行诠释、分析、评判并提出改进方案。这种文本层面的研究固然不可缺少，但却显得较为单薄，脱离现实。制度文本与生活事实总是或多或少相脱节的，尤其是在乡土本色的中国农村

，此种脱节或者说断裂现象更为明显。在乡土生活场域(注：“场域”这个概念是法国社会学家布迪厄提出来的，意指由一系列的社会位置及其相互关系所构成的网络或社会空间。在布迪厄的理论中，“场域”以社会分工为基础被分为司法场域、艺术场域、教育场域等，这些场域又构成一个元场域。参见[法]布迪厄著，强世功译：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，载《北大法律评论》第2卷第2辑，第499页。中国的乡村并没有高度的社会分工，所以场域也没有具体分化，我们所能看到的只是一个未分化的、混合性的生活场域，本文称之为“乡土生活场域”，它在某种程度上可以理解为一个元场域，由处于不同社会位置的村民、村干部以及介入乡村生活的地方政府官员构成。)中，集体财产所有权的运行逻辑与法律文本的预设迥然有别。本文借鉴社会学与政治学的相关研究成果，对我国农村集体财产所有权制度的运行现状进行剖析并探索其完善的出路。

一、权力网络中的集体财产：集体所有权的残缺与异化

(一)行政权力控制下的集体财产

在我国现行的法律文本中，农村的土地、森林、山岭、草原及乡村企业等财产都属于一定社区范围内的农民集体所有，除非法律另有规定。在民法语境中，所有权是完全物权、自物权与私权，这意味着它具有完整性、自主性与自治性——在不损害社会公共利益的前提下自由地决定如何利用或处分其财产。我国现行农村集体财产所有权并不具备自主性、完整性与自治性，因为它在很大程度上受行政权力的控制。对于集体土地，这种控制表现得尤为突出。

行政权力对农村集体财产的控制有两种方式：一种是直接控制，另一种是间接控制。间接控制是指行政机关通过对村委会、村党支部等村社机构的控制，借助后者的力量间接地支配集体财产。直接控制则体现为行政机关对集体财产拥有收益提取权、征收征用权以及管制权等。

行政机关对农村集体财产收益提取的形式主要是各种农业税费的征收。“税”包括农业税与特产税。“费”主要指由乡(镇)政府收取的五种统筹费与共同性生产费。除此之外，农村居民使用集体土地建造住房还要向政府缴纳一定的费用，其中有些是合法收取的，有些虽是非法收取但在实践中却是普遍现象。[1](P212)长期以来，这些税费一直是农民的沉重负担。从2000年开始，在开展农村税费改革试点的地方，乡统筹被取消了，农业特产税的征收范围也缩小了，某些地方降低甚至取消了农业税。但在还没有进行改革的地方农民的税费负担依然很重，即便在某些已经进行改革的地方，基层政府仍然以各种方式变相地抽取农地收益。

行政机关对集体土地的征收征用权的依据是我国《宪法》第10条与《土地管理法》第2条。按照这两条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用。在当下中国特殊的社会背景下，行政机关对集体土地的征收征用权经常被滥用。“公共利益”总是被地方政府扩大解释，以至于企业建造厂房或办公楼、房地产开发商建造商品房等都能被视为“出于公共利益需要”从而成为征地的理由。在国外，政府征地需要向土地所有权人支付相当于土地市场价的征地补偿金。而在我国，政府征用集体土地时所支付的补偿金却与土地的市场价相去甚远。[2](P260)显然，无论从征地条件还是从征地对价的角度看，在我国，行政机关的征地权都属于对集体财产的过度控制。

行政机关对农村集体财产的管制权主要体现在两个方面：其一，对集体土地利用或处分行为的审批权。按照《农村土地承包法》第48条的规定，将“四荒”土地发包给本集体经济组织以外的人，需要报乡(镇)人民政府批准。按照《土地管理法》第60条、62条的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先过乡(镇)政府这一关。其二，对城乡土地资源流转的限制与垄断。在现行法中，集体经济组织不得直接在其土地上为城镇单位或个人设定建筑用地使用权。城镇单位或个人要想从农村获得建筑用地使用权，必须通过征地程序，由政府将集体土地征为国有土地，然后再出让给需要用地的人，这可以说是一种“合法”的垄断行为。

行政权力对农村集体财产的直接控制是公开、正式的，通常也是合法的——从法实证主义的立场看是合法的。与此不同，行政权力对农村集体财产的间接控制通常是隐蔽的，而且没有法律依据，可以说是一种非制度化(非正式)的控制。按照《村民委

员会组织法》的规定，乡(镇)政府与村委会之间是指导与被指导关系，反过来说则是协助与被协助关系，二者并非上下级之间的科层关系。然而，在现实生活中，很多地方的乡(镇)政府却利用政治组织关系、乡镇干部与村干部的私人交情、经济上的互惠关系以及传统观念的残余影响力等因素建立了其与村委会之间事实上的领导与被领导关系。借助这种非正式的科层关系，

行政权力对集体财产施加变相、隐蔽的控制。譬如，有些地方乡(镇)政府要求村干部向其上交一定比例的村提留，作为其预算外收入。[3](P6

6、264)又比如，国家征收征用集体土地的补偿金本来应当归属于村集体，但有些地方的乡(镇)政府却从中提取一定比例。[4](P41)

美国经济学家德姆塞茨认为，完整的所有权是由一组未加限定的权利组成的，一旦政府对这组权利的一部分施以限制，就相当于该所有权已被部分地分配给了政府，从而丧失了完整性。[5](P23)我国农村集体财产所有权就是一个范例。行政机关对集体财产的管制权损害了集体财产所有权的处分权能，对集体财产的收益提取权以及间接控制损害了集体财产所有权的收益权能，而对集体土地的过度征收与征用则使集体土地所有权的存续时刻面临着危胁。从这个意义上说，行政权力控制下的农村集体财产所有权是一种残缺的所有权。

(二)村社干部权力支配下的集体财产

按照《民法通则》第74条第1款的规定，农村集体财产的所有权属于一定范围内的劳动群众集体。从理论上说，村委会或农业生产合作社(以下统称“村社机构”)是“劳动群众集体”或者说农民集体的代表机关，其负责人是农民集体的法定代表人。作为代表机关，村社机构及其成员的职务行为应当以实现集体的利益为目的，或者说，他们的行为代表了集体的行为。然而，这只不过是制度文本上的理想图式而已。在乡土生活场域中，它并未兑现为生活事实。

在当前我国绝大多数村庄，集体财产都是由村民委员会管理的。[6](P6)在某些地方的村庄，农地虽然名义上分别属于由过去的生产队延续下来的若干个“次级”集体经济组织所有，但村委会仍然在很大程度上对这些土地拥有终极控制权。按照《村民委员会组织法》第2条与第11条的规定，村委会成员由村民直接选举产生。按制度设计者的预期，村委会是村民自治组织，是基层民主的产物。然而，近年来的许多调查报告表明，实际情况并非如此。当前我国的村委会无论在选举方面还是在职权的行使方面民主化的程度都普遍较低。我国农民的文化素质普遍较低，欠缺足够的参政能力，在选举过程中容易被人操纵。实际上，村委会成员在很多情形中是在乡镇领导、村党支部的干预下或者在村内某些势力集团(比如家族)的安排下产生的。由于村委会的选举过程不够民主，而且村民缺乏有效的手段监督村委会，无法对村委会形成足够的外部压力，所以村委会对集体财产的经营管理自然就难以真正体现村民集体的意志或者说符合村民集体的利益。这一点突出体现在村委会处分集体土地的行为以及村办企业的经营活动中。

在我国现行的土地法律制度框架内，农民集体原则上无权将其土地出让给本集体经济组织以外的单位或个人用于非农建设。例外情况是，依《土地管理法》第60条的规定，农民集体可以用土地使用权入股与本集体经济组织以外的人共同创办企业。在实践中，这个例外条款普遍被村社干部滥用。笔者在东南沿海某县县城附近的几个村庄调研时发现，村干部经常以入股、联营为名将农地转变为建设用地变相出让给外来企业，从中获得一笔价金。这笔价金有一小部分支付给被出让的农地的承包人，其余的作为村财政收入——当然大部分最终都以各种形式被村干部挥霍掉或转入其私人腰包。有些村干部甚至从土地受让人那里收取回扣，从而少算土地出让金。除了这种变相出让以外，在靠近城镇的农村还普遍存在村委会直接将土地出让给外来的企业或个人用于开发房地产、修建厂房或个人住宅的现象，由此所得的土地出让金有相当一部分变为村干部的私人财产。[7](P40)村委会将农地变相出让或直接出让给外来企业或个人时，一般都没有经过村民会议同意。这块土地在法律上归村民集体所有，全体村民本来都有权从土地出让中获得一定的利益，然而，在实践中，除了被出让土地的承包人能获得一定补偿外，集体的其他成员通常从中得不到什么利益。可以说，村委会出让集体土地的行为在绝大多数情形中并不符合集体成员(村民)的意志与利益。换言之，在此种场合，并不是集体在行使其所有权，而是村社干部为了其私人利益行使其对于集体土地的权力，这虽然不是行政权力，但也是一种权力——社会学意义上的事实性权力，亦即不问他人的意愿或者通过操纵他人的意愿，将其意志强加给他人的力量[8](P29)。

村办企业的经营同样表现为一个权力过程。20世纪80年代，我国沿海一些地方开始创办乡村企业并取得巨大成功，1992年以后，国家以政策形式号召大办乡村企业，乡村企业由此在广大农村得到推广，许多村庄都以各种形式创办了企业。在法律上，村办企业如果不具备法人资格，其财产所有权就直接归属于村集体;如果具备法人资格，村集体就是以独资股东的身份对企业享有股权，但此种独资股权事实上就相当于所有权。本文在此处不作严格区分，一律将村集体对村办企业享有的权利称为所有权。这种所有权只不过存在于制度文本中而已，在实践中，它已经被村社干部的权力覆盖。经济学界与政治学界的一些调研报告表明，村办企业在很大程度上受村社干部的控制。在人事方面，村办企业的厂长、经理等管理层成员一般都是由村委会主任——甚至是由村支书——委派的，有不少村办企业的厂长同时也是村委会或村支部成员，大多数村办企业厂长、副厂长、经理都是村社干部的亲朋好友。人事方面的任免权在乡土生活场域中是一种重要的权力资源，村社干部在任命村办企业管理人员的过程中往往能获得某种形式的经济利益。企业管理人员上任后在很大程度上仍受村社干部的控制，村社干部借此得以介入村办企业的经营过程，支配企业的财产，从中为自己谋取私利。在违背市场逻辑的权力型经营模式下，大多数村办企业最终都处于亏损甚至倒闭状态，即使有盈利上交给村委会，这些利益也很少能到达村民手中。作为集体财产所有权人一分子的村民从村办企业中所获得的利益通常是微乎其微的。象华西村、南街村那样真正靠村办企业致富的村庄在全国如凤毛麟角，况且她们的道路能走多远还很难说。

村民集体虽然在法律文本上是集体财产的所有权人，但其权利却总是被村社干部的权力阻隔从而未能传达至集体财产。从名义上看，村社机构是村民集体的代表机关，在不太严格的意义上也可以称之为集体的代理人。然而，由于集体只是一个抽象的乃至虚幻的存在，既欠缺稳固、严密的组织形态，也欠缺针对村社机构的有效的监督与制约手段，所以村社机构通常并不能真正表达村民集体的意志。美国法学家麦克尼尔在《新社会契约论》这本书中指出，现代社会的经济生活领域是一个没有委托人的世界：在科层化的经济社会里，科层组织的成员听命于其上司，后者又听命于更高级别的上司，整个科层组织是一个自我维系的系统，名义上的委托人——选民或股东——对于该科层组织并不拥有实际的支配权，委托人已经死亡，科层组织及其成员成为没有委托人的代理人。[9](P72—73)严格说来，我国农村算不上高度科层化的经济社会，充其量只是一个已经在一定程度上被纳入国家政治建构规划的乡土社会，但笔者以为，麦克尼尔的理论在此仍有适用的余地，将村社机构及其成员(村社干部)称为“没有委托人的代理人”并不为过。

作为“没有委托人的代理人”，村社干部在经营管理集体财产时通常并未面临来自集体成员的外在压力。在乡土生活场域中，村民宁可凭借自己与村社干部的亲缘关系或私人交情从集体财产中获取利益，也不愿通过权利诉求来实现本来应该属于他们的利益——这种生活技艺对他们而言是陌生的，尚未被他们的生活经验证明是有效的。在乡村经济舞台中，我们看到的基本上都是村社干部的身影，制度文本上的集体财产所有权已经异化为村社干部的权力。这种事实性权力与行政机关对农村集体财产的直接、正式的控制权(规范性权力)及间接、非正式的控制权(也是一种事实性权力)交织成一张权力网络，当前我国农村集体财产就处于这张权力网络之中。

二、程序主义法律范式下的集体财产所有权：一种改良方案

行政权力控制下的农村集体财产所有权是一种残缺的所有权。实际上，从知识谱系的角度看，我国现行法律文本中的农村集体财产所有权概念并非真正意义上的所有权或者说私法语境中的所有权，它只不过是政治经济学语境中的集体所有制概念的代名词而已，这个概念欠缺所有权固有的价值内核：主体独立、地位平等以及意志自由。[10](P107-115)以这种名不副实的所有权概念作为民法的基本范畴显然不妥。我国未来民法典中的集体财产所有权应当是蕴涵了主体独立、地位平等、意志自由等价值理念的真正意义上的财产所有权，行政权力对集体财产不必要的束缚应当逐步解除，农民集体应当对其财产享有独立、完整的所有权。这是我国将来必须经历的一个立法观念转型过程。然而，如果仅仅停留在这个层面上，并不能真正解决我国农村集体财产所有权面临的困境，因为法律文本上独立、完整的集体财产所有权在乡土生活场域中仍有可能异化为村社干部的权力，集体财产所有权的实现依然成为问题。换言之，把私法语境中的所有权赋予农民集体只能解决集体财产所有权的残缺问题，我们还须进一步寻求集体财产所有权异化问题的对策。

德国著名社会理论家哈贝马斯在其巨著《在事实与规范之间》中提出了一个“程序主义法律范式”。他认为，现代法经历了一个从形式主义/自由主义到实质主义/福利国家的范式转换过程。形式主义/自由主义法律范式试图通过为私人划分各自的自由领域(私域)，确保一种消极的法律地位，由私人合理地追求自己的利益并发现自己的幸福，从而实现社会正义。这样一种实现社会正义的规范性期待隐含地依赖于有关市场经济过程之平衡(亦即市场主体经济地位平等——笔者注)的经济学假设以及有关财产之广泛分布和社会权力之近乎平均分配的社会学假设。然而这两种假设已被证明是无法兑现的，这意味着，形式主义/自由主义法律范式所构想的社会正义图景是无法实现的。实质主义/福利国家的法律范式力图通过政府以某种方式公正地分配社会财富或者对市场过程进行积极的干预、对经济力量的不对称予以矫正，从而为私人实现其平等的消极自由提供物质前提与机会保障，亦即确保私人能够真正实现自主，然而，其家长主义的做法却恰恰妨害了私人自主的实现，结果是自治异化为他治。哈贝马斯认为，固守福利国家的家长主义是不明智的，但回到自由主义法律范式也是不可能的，唯一的出路是转向程序主义法律范式。在这种法律范式下，处于公共领域中的公民通过民主程序参与法律过程——包括法律的产生、诠释与实施过程，通过这种参与，公共意见转化为交往权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化，对法院创造或发展法律的活动科加更强的论证义务，从而确保公民遵守的法律来源于他们通过各种形式的民主商谈所形成的规范共识。[11](P500-506)

程序主义法律观对于解决我国农村集体财产所有权问题具有一定的启示意义。农民集体与福利国家具有类似之处：福利国家是一个福利性的政治共同体，农民集体则是一个福利性的经济共同体，二者都是福利共同体。在福利国家模式下，存在公共机构的权力与公民的权利相背离的现象，换言之，公民在制度文本上的政治自治可能异化为事实上的他治。同样的道理，在农村集体经济模式下，集体成员(村民)在制度文本上的经济自治也会异化为事实上的他治。发生异化的主要原因在于现行农村集体财产所有权欠缺程序性内涵。

《民法通则》第74条以及《土地管理法》第8条只是简单地宣布哪些财产归农民集体所有，并未具体规定集体财产所有权的运作程序，这种权利宣言式的规定只能产生空洞、虚幻的集体财产所有权。农村集体财产大都是由村委会经营管理的，所以《村民委员会组织法》中的相关规定在某种程度上扮演了集体财产所有权运作的程序性规范的角色。然而，按照制度设计者的本意，村委会与城镇的居委会一样，都是社区自治组织，其职能主要是负责社区公共事务的治理，经管集体财产本来只是其附带职能。集体财产所有权的行使与社区公共事务治理有所不同。社区公共事务主要包括村庄治安、文教、公共卫生、村民纠纷的调解以及村庄基础设施建设等，这些事务通常并未关系到村民个人的切身经济利益，而集体财产所有权的行使则关乎每个村民的切身经济利益，甚至牵涉到村民的生存问题。这两种事务的差异意味着它们的运作程序也应当有所差别，相对而言，集体财产所有权的行使程序应当设计得更为严密、周全，以便给集体成员的切身利益提供更为有力的保护。现行的村委会运作程序主要是针对农村社区公共事务的治理而设计的，并未考虑到集体财产所有权问题的特殊性。换言之，现行的农村集体财产所有权在运作程序方面是在搭《村民委员会组织法》的便车，它并没有适合自身特性的完备的程序。

解决我国农村集体财产所有权异化问题要求立法者针对集体财产所有权行使的特殊性为其设置专门的程序。此种程序应该尽可能地确保集体成员有机会参与形成有关集体财产经营、处分的决策，有机会对集体代表机构的职务活动进行监督，或者有机会以其他方式将其意志融入集体财产所有权的运作过程中。要而言之，这种程序应具备在集体内部实现经济民主化的功能。

从程序的可操作性角度看，农民集体的规模宜小不宜大。在现行法中，农民集体有三种：乡(镇)集体、村集体以及村内若干个次级集体经济组织(通常是村民小组)。它们分别由当年的人民公社、大队、生产队演化而来。在当年的“三级所有”体制中，这三种集体是层层控制的关系，亦即公社控制着大队、大队控制着生产队。经历了二十多年的改革实践之后，这三种集体之间的关系发生了一些变化。乡(镇)集体逐渐淡出农村经济舞台，目前真正属于乡(镇)集体所有的财产已经廖廖无几，甚至已经说不清究竟哪些财产归乡(镇)集体所有——某些财产与其说归乡(镇)农民集体所有，还不如说归乡(镇)政府所有。在当前的集体经济体制中，村集体无疑处于核心地位，不但直接拥有以前属于大队的集体财产，而且还以各种形式控制着本应该属于村民小组的集体土地。从法律上看，村民会议是村集体的最高权力机关或者说意思形成机关。然而，在今天的乡村，人们参与公共生活的热情已经远不如二十多年以前，村民们把主要精力都投入到自家的生产经营上，对于结果难以预期的村庄公共活动，往往选择不参加，表现出一种“无政治意识”。[12](P36-43)因此，在那些规模稍微大一点的村庄，村民会议召集的难度很大，即便偶尔能召开会议，由于人数太多，也很难通过讨论形成所谓的集体意志，最终还是由村干部说了算，村民会议已经蜕变成村干部为其权力寻求合法性外衣的工具。在这样的体制下，农民集体的财产所有权异化为村社干部的赢利型权力是不足为奇的。

如此看来，集体规模太大是实现集体经济民主化的一个障碍。欲使集体财产所有权运作程序具有可操作性，应当以村民小组作为农民集体的主要形态，把绝大部分集体财产划归村内各村民小组所有，尤其是耕地。当然，某些在性质上不宜或者说没必要划归村民小组所有的财产仍应当归村集体所有，比如村庄基础设施、荒山、荒滩、荒沟等。应当在法律上明确规定村集体及村社机构不得干预、侵犯、剥夺村民小组的财产所有权。至于乡(镇)集体，没有必要再予以保留。一个乡镇通常有数万人口，在技术上根本不可能由数万农民形成集体意志，也不可能由他们分享集体财产的收益。所谓的乡(镇)集体只不过是一个虚构的概念而已，在未来的相关立法中，应当把这种集体形态取消。

笔者认为，我国未来立法中的集体财产所有权运作程序应当包括集体成员大会的召集程序、表决程序、少数派救济程序、日常事务执行及其监督程序等。集体成员大会是集体的意思机关或者说决策机关。对于村民小组集体所有的财产，任何一项处分行为都应当提交成员大会讨论表决。按照本文在前面所提出的立法建议，由村民小组集体所有的财产主要是象耕地那样的能够直接给村民带来经济利益的财产，其处分在很大程度上关系到村民的长久生计问题，理应由小组成员大会进行表决。村民小组的成员数量相对较少，发生财产处分的机会一般也不会太多，所以召开成员大会对财产处分(包括对内处分与对外处分)进行表决具有较强的可行性。村民小组可以选出一名小组长与一名副组长，其主要职责是在必要的时候召集并主持小组成员大会，除此之外不应当赋予其更多的权力——对于村民小组来说，一般也没有什么日常事务需要由小组长执行。召开小组成员大会应当提前一定时间通知各成员，而且必须有五分之四以上成员(可委托代理人)参加方可召开。如果表决的事项是集体财产的对外处分，比如将集体土地发包或出让给本村民小组以外的人，应当经到会成员五分之四多数通过;如果表决事项是集体财产的对内处分，比如土地发包给本小组成员，只须经到会成员三分之二多数通过即可。少数派成员如果认为小组成员大会在召集、表决等环节违反程序或者有证据表明小组长、副组长或利害关系人为谋取私利使用不正当手段操纵成员大会的表决过程，有权向基层政府的相关部门投诉，或向法院起诉。按照本文前面所提出的立法建议，由村集体所有的财产主要是村庄基础设施、荒山、荒滩、荒沟等与村民切身利益关系不大的财产，所以其财产所有权的运作程序不必设计得象村民小组财产所有权运作程序那样严格，只须对现行法所规定的程序作一些修改即可，比如重大财产处分行为的表决程序可以规定得更严格一些、可增设少数派成员的救济程序等。

三、冷静地对待集体财产所有权

程序主义的权利观为我国农村集体财产所有权制度的完善提供了一个出路或者说改良方案。这种方案可以在一定程度上克服集体财产所有权异化现象，但是集体财产所有权发生异化的危险并未因此被完全消解。集体财产所有权的运作程序设计得再完备，一旦将其输入乡土生活场域，都会遭受固有的乡土生活逻辑的抵抗从而发生变异。用日本法学家川岛武宜的话说，这种现象体现了“法与社会的间隙”。[13](P30)

费孝通先生在半个多世纪前通过社区考察得出结论：中国的基层社会是乡土性的，这种乡土社会是封闭的熟人社会，其结构是一种差序格局。所谓的差序格局是一种同心圆结构：每一个人都以亲缘或地缘上的亲疏远近作为尺度，以自己为中心一圈一圈地依次往外推，编织一张社会关系网。[14](P6-27)在半个多世纪的时间里，我国农村经历了若干次由国家发起的政治经济变革，城市的工业文明在扩张过程中也不断冲击着乡村社会，许多地方的乡村生活方式与文化结构同半个多世纪之前相比发生了一些变化，尽管如此，从总体上看我国农村仍然是一个以差序格局为表征为乡土社会。在费孝通先生看来，乡土社会的差序格局与西方社会的团体格局是不同的。在西方的团体格局中，团体(家庭、社团、国家)成员的地位是平等的，团体的界限是清晰的，团体是凌驾于各成员之上的一个超然的实体，它拥有一套超然的“笼罩性”的行为规则。在中国的差序格局中，从处于圆心那个人的角度看，同心圆上的人依其亲疏远近被分为三六九等，由同心圆构成的社会关系网并非一个界限清晰的超然实体，人们眼中只有亲疏不等的亲朋邻里关系，没有超然的团体概念以及“笼罩性”的道德规范。[15](P27-36)尽管在当下我国的乡土社会中，从表面上看也存在由制度所创设的各种团体，但这些团体却被“嵌”在差序格局之中从而在某种程度上被解构或扭曲了。农民集体就是最典型的范例。

按照制度设计者的预期，集体是一个凌驾于其成员之上的超然的团体，集体财产是各成员公有的财产，集体有其公共机关——成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土生活场域中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。平等的成员关系只存在于制度文本中，村民的眼中看到的只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体财产的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体财产所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠的方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。

如此看来，在乡土生活场域中，程序主义法律范式下的集体财产所有权仍然存在异化为权力的危险。集体财产所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。从另一个角度看，集体财产所有权运作程序的践行要求集体成员具备足够的公共参与能力，亦即能够在公共场合恰当地表达其利益诉求并针对与他们的共同利益相关的问题平等地进行商谈、辩论。当前我国绝大多数农民都欠缺这种能力，这必然会影响集体财产所有权运作程序的实效。

显然，由于乡土社会文化传统的掣肘以及农民公共参与能力的制约，我国农村集体财产所有权制度改良的潜力是有限的。把农村集体财产所有权从权力网络中完全解脱出来使其成为真正意义上的民事权利并非易事。在传统的民法理论中，所有权是整个物权体系的核心，其重要性超过各种他物权。然而，笔者认为在当下的中国，应当冷静地看待集体财产所有权，不必把它放在那么显要的位置。

在集体财产上，除了存在所有权之外，还存在包括农地使用权与建筑用地使用权在内的用益物权。所有权是全体农民作为一个集体享有的权利——集体性权利，而用益物权则是农民作为个体对集体财产享有的权利——个体性权利。明智的做法是强化农民作为个体在集体财产上享有的权利，使其成为权能完整的财产权，同时要防止集体及其执行机构利用所有权压制农民的个体性权利。这最后一点尤其重要。在法律上不应当赋予集体的执行机构过多的职权，这种欠缺有效制衡的职权往往对农民个体性权利造成巨大的威胁。即便是集体成员大会也不应当拥有可能危及农民个体性财产权的权利，比如以集体成员大会决议的形式无偿收回农民的土地用益物权的权利。从目前我国农民的整体素质来看，个体理性似乎比集体理性更有实效，因此也更为可欲。

《我国农村集体财产所有权制度的运行现状》来源于，欢迎阅读我国农村集体财产所有权制度的运行现状。

第三篇：试论我国财产税制度存在的问题及改革设想

摘要：前些年我国针对流转税和所得税进行了税制改革，尽管取得了相当大的成就，但对财产税这方面的改革则相对滞后，相关课税制度还很不完善，地方税收缺乏主体税种，财政收入与事权不符，与地方经济发展水平不符，明显不适应社会经济发展的需要。本文阐明了财产税的含义、特征和地位、作用，分析了目前财产税制度存在的问题，提出我国财产税制度改革的设想，建立我国以物业税为主的全新的财产税体系。

关键词：财产税;改革设想

财产税制是对纳税人所有的财产课征的税种总称。财产税可以为地方财政提供稳定的收入来源，可以调节社会成员的财产收入水平，体现平等负担的原则。本文阐明财产税的含义、特征和地位、作用，根据现行财产课税存在的问题，提出了我国财产税制度改革的设想，应在财产法律法规制度建立、税收管理权限分割及财产评估制度与评估机构建设方面进行相关配套改革。

一、财产税的含义和特征对财产进行课税，是对纳税人拥有或支配的、税法规定的应税财产就其数量或价值额征收的一类税收的总称。财产税不是单一的税种名称，而是一个税收体系。我国现行的具有对财产课税性质的税种有房产税、城市房地产税、土地使用税、土地增值税、耕地占用税、车船税和契税。当前，我国财产税在运行中表现出以下特征：

1.财产税收入比重较低，不能使其功能得到应有的发挥。主要是我国对于财产课税体系重视不够，财产课税收入占税收收入的比重较低。由于没有一定的收入作为基础，财产税无法确立在我国地方税收中的主体地位，在整个税收中，其筹集税收收入的作用几乎可以忽略不计，而财产税的收入调控功能，在某种程度上也受到一定的限制。

2.财产课税制度设计的不规范、计税依据及税额标准设计不科学。现行土地使用税采用分类分级的幅度定额税率 (幅度为每年每平方米0.2～10元)，随着土地制度的改革和土地市场的开放，土地之间的级差收益日渐突出，这一税额标准显然过低，致使土地使用税的调节力度明显下降。

3.征税范围较小，税基较窄。房产税对城镇个人所有的非营业性的房产、广大农村的经营性房产及位于农村的企业房产均免税，征税范围较小，税基较窄。免除房产税实际上是国家放弃了调节收入分配的一种手段。车船使用税强调对使用的车船征收，而非对拥有的车船征收，既不符合财产税的性质，又缩小了税基。

4.税制改革相对滞后，与当前经济的发展相对脱节。1994年出台的税制改革，其侧重点是流转税和所得税的改革，而对财产税的触动不大。如现行房产税法是1986年颁布的《房产税暂行条例》，现行车船使用税的基本规范也是于1986年颁布的《车船使用税暂行条例》。有的税种更是在50年代出台，但至今基本上仍按当时的税法执行，比如城市房地产税、车船使用牌照税等。另外，还有一些应该开征的财产税税种至今尚未开征，如遗产与赠与税。

5.内外有别、两套税制并存。目前我国对内资房产征收的是房产税、对土地征收的是城镇土地使用税;对外资房产征收的是房地产税 (土地除外)，对土地征收的是土地使用费 (不由税务机关征收)。两套制度在征收范围、税 (费)率、计税 (费) 依据方面都有所不同。

二、财产税的地位和作用虽然开征财产税的历史悠远，但在现代社会仍然具有其它税系无法替代的作用。这是因为：财产课税是以社会财富存量课税，能起到公平财富的作用。财产课税具有直接税的性质，税负较难转嫁，能起到调控作用。财产课税多是经常性税收，是政府一项经常性收入，财产课税在许多国家属于地方税，是地方政府的主要财政收入之一。

三、我国现行财产课税存在的问题

在1994年的税制改革中，财产税未与主体税种一起进行适应社会主义市场经济要求的改革。而目前各个税种出台的经济背景和制度环境发生了较大的变化，严重滞后于经济社会的发展。随着经济体制改革的不断深化，土地使用制度和住房制度发生了根本性变革，原有的财产税制的弊端已经逐渐显露。

1.财产税制结构混乱，主体税种不突出，税种既有重叠又有缺位。一是税种设置重复与缺位并存。如现行房产税制，既有内资企业和个人征收的房产税 (1986) 年开征，也有对涉及企业和外籍个人征收的城市房产税。而世界各国普遍开征的遗产税在我国却迟迟没有开征;二是不动产的主体税种不突出。对不动产流转环节课税的税种，其与一般的经营课税相同。不动产占有税类的税种，它们是对城市不动产征收的，不仅设置税率较低，而且都具有很大的免税范围(如对居民住宅不征税)，使得房地产保有环节总体税负水平仅相当于房地产价值的1.5%～2%左右。

2.我国现行财产税内外有别、两套税制并存。目前我国对内资企事业单位所使用的房产征收的是房产税，对其使用的土地则执行1988年颁布实施的《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，由地税机关负责征收土地使用税;而对外商投资企业和外国企业仍沿用1951年制定的《城市房地产税暂行条例》，分别征收城市房地产税和土地使用费 (土地使用费由财政部门负责征收)。内、外两套税 (费) 制度，在征收范围、税 (费) 率和计税 (费) 依据方面均有所不同，造成税负不公，也有违世贸组织一视同仁、国民待遇的

原则。

3.计税依据多种多样，但经济效率水平较低，课征方法不合理。目前房产税计税依据存在着严重的问题。以房产原值为计税依据而不是采用统一的市场价值，不能随着时间的推移房地产的增值而增加，也无法反映房产的公允价值和时间价值;按照房产原值和房产租金两种计税依据造成了较大税收差距。不动产由于采用历史成本计税造成与市场价值脱节，产生了税收有失公平和效率的结果。此外，耕地占用税与城镇土地使用税采用从量计征使得该税的弹性几乎将为零。

4.税收优惠政策过宽过滥，不利于企业的公平竞争。我国的不动产课税分散在不同的税种当中，因此，税收优惠政策显得比较复杂。比较各种所有制的税负，可以说是国有重于集体、集体重于私营、私营重于外资。据调查，内资企业的所得税负担是外资企业的两倍左右，而其他所有制企业的税负也比国有企业低。

5.地租、税收、政府收费分配结构不合理。我国目前不动产租税费概念混杂，相互错位，在某种程度上出现了以税代租、以费代租、以费挤税、诸税费交叉的局面。这导致了我国房地产价格居高不下、土地使用效率偏低、耕地保护力度不够。房地产在开发、销售过程中课征的税就多达8种，更有80～150种的收费，特别是一次性以土地出让等形式收取的40～70年的土地使用费。而在房地产保有环节只有房产税和城镇土地使用税，保有环节的财产税负偏低。不动产流通环节税费名目繁多既影响税收的严肃性和规范性，滋生了乱收费的不良之风，又使税收宏观调控功能遭受极大的限制。

6.目前我国贫富差距过大，财产税没有起到调节作用。在收入层面，个人所得税调节贫富。在消费层面，消费税、增值税、营业税调节贫富。但在财产保有层面，这一对贫富差距具有基础性效应的存量因素，却没有实施税收调节。我国贫富差距持续拉大，作为主要调节手段的税收始终未起到应有的作用，其中一个重要的原因就是在现行税制体系中没有真正的财产税。

四、改革我国财产税制度的设想随着我国新一轮税制改革提上日程，经济体制改革的逐渐深入，财产税改革问题已引起了社会各界的广泛关注。对重构财产税体系的具体设想如下：

1.财产税制度改革的目标。为了保障对财产课税的财政功能、调节功能，必须建立起一套少税种、多环节、宽税基、整体配合、功能协调、税制简明的财产课税体系。在这个体系内，既包含对财产转让的课税，更包含对财产持有的课税。在财产转让环节，如果是有偿转让，可按一般商品交易课征流转税，如增值税、消费税、营业税，及其附加的城市维护建设税，有所得还应课征所得税;如果是遗赠，应课征遗产 (赠与) 税。在财产保有环节课征不动产税 (或物业税) 和车船税。适当加重财产保有环节的税收。

2.新的财产课税体系。按照上述的总体设想，应当系统改选现行财产课税体系。第一，在财产交易环节，取消车辆购置税、契税、耕地占用税、土地增值税、合并企业所得税和外商投资企业所得税，代之以新的企业所得税、保留增值税、消费税、营业税、城市维护建设税、印花税、个人所得税和财产交易的课税。第二，在保有环节，合并房产税、城市房地产税、城镇土地使用税，代之以不动产现值为征税对象的物业税;合并车船使用税和车船使用牌照税，代之以新的车船税;开征遗产 (赠与) 税。

3.将地租和政府收费转化为物业税。《中华人民共和国宪法》规定，城市土地属于国家所有; 《中华人民共和国土地法》规定，我国实行土地公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给单位及个人使用。按现行的做法，单位和个人兴建房产等不动产应当与土地所在地人民政府签订合同，支付相当于40～70年 (居住用地70年) 地租的土地出让金，并取得县以上人民政府发给的土地使用证。此种政策的实际执行，也就迫使购房者要以支付购房款的形式，向本届政府交40～70年的租金，导致房价居高不下，许多老百姓买不起房。要改变这种情况，有一个可行的办法，就是将本届政府一次性收取数十年的土地租金全部或大部分改为以房地产现值为计税依据的物业税，同时要严格限制本届政府对土地的各种一次性收费。将土地租金 (土地使用权出让金) 转化为税，在理论上不存在障碍。我国城镇土地属于国有，将土地使用权转让给单位和个人，既可以采取收取土地出让金，还可以采取收取物业税的方式。40～70年的土地出让金是否全部转化为以后按年收取的物业税值得认真研究。新的物业税将成为地方税的主要税种，它的收入比重相当于现行的耕地占用税、城镇土地使用税、房产税、城市房地产税、土地增值税、土地出让年金 (现行土地出让金大部分或全部的四十到七十分之一) 之和的比重。当然物业税设计的很多细节问题还需要进一步研究，只有在相关配套制度改革完善的基础上，物业税的实施才是有效的。

第四篇：论我国的婚前财产公证

论我国的婚前财产公证——蒲黎

2006年10月25日 10时26分

【内容提要】婚前财产公证走进我国已有数十年了，一方面，它对于保障夫妻婚后家庭生活的和谐起到了重要作用，另一方面，由于传统观念的影响，很多人都无法真正接受它。那么，婚前财产公证在我国的发展状况如何?又应该如何冲破传统观念的桎梏去接受法律理性的保护呢?

【关键词】财产公证夫妻立法感情强制性规范

[Abstract]It has been more than a decade since the Property Notarization Before Marriage was introduced into China.0n the one hand，it plays an important role in ensuring the harmonious of family life after marriage; however，on the other hand，influenced by traditional ideas，a large number of people can not accept it actually.So what are the development of the Property Notarization Before Marriage in China? And how to smash the bonds of tradition in order to accept the legal protection reasonably?

[Key words]property notarization couple legislation affection mandatory regulation

婚前财产公证的概念

家庭是社会的细胞，家庭包含着家人、家业和家务事。在传统观念中，“夫妻财产不分家”，似乎是天经地义的事。然而，新修订的《婚姻法》却传递出这样一个信息：夫妻财产并非全部归夫妻双方共同拥有。新的《婚姻法》首次对夫妻约定财产作出规定：今后，夫妻可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有，或部分共同所有、部分各自所有。至此，“婚前财产公证”，这个前几年似乎有所讳忌的话题，不再“犹抱琵琶半遮面”，终于有了一个明确的说法。

对于“婚前财产公证”的定义，有关专家这样作解：它是指公证机关依法对将要结婚的男女双方就各自婚前财产和债务的范围和权利的归属问题所达成的协议的真实性、合法性给予证明的活动。婚前财产公证包括两种形式：第一种是未婚夫妻在结婚登记前达成协议，办理公证;第二种是夫妻双方在婚姻关系存续期间达成协议，办理公证。广义的婚前财产公证还包括夫妻财产约定，即夫妻对婚后双方所得财产的所有权归属等问题做的约定①。

婚前财产公证在我国的发展背景

据了解，婚前财产公证在国外是件司空见惯的事，西方发达国家的年轻人去申请婚前财产公证，脸上平静的神情就像是到副食品店排队买牛奶。但这在我国仅处于萌芽状态，80年代以前几乎是一片空白。90年代以后，随着市场经济和社会的

发展，人们的自主意识普遍增强，开始对财产公证、婚前财产约定有了认识，并逐渐接受。

众所周知，家庭作为社会的细胞，也是社会发展的一面镜子。婚前财产公证的兴起，是时代发展的产物，有它的必然性，这其中，经济发展是主要因素。80年代初期，人们的年均工资不足千元，仅够应付日常消费支出。而90年代中期以来，人们的收入和生活水平大幅度提高，进入二十一世纪，物质水平的发展更是上了一个台阶。不知不觉间，人们拥有了较多的物质财富，不能允许他人通过婚姻无偿取得自己的财产所有权，于是，婚前财产公证受到关注。

另外，家庭人际关系的变化也为婚前财产公证的发展提供了条件。据有关部门统计，我国家庭的户规模(成员数目)明显呈下降趋势，全国家庭平均户规模由1985年的 4.79人降至1997年的3.64人，这样的变化使家庭成员间的财产关系更加简明。此外，我国人群的初婚年龄近年呈上升趋势，全国平均初婚年龄由 1990年的22.03岁升至2002年的24.66岁②，人们有可能在婚前拥有更多的个人财产;大约75%的人认为结婚费用“完全”或“大部分”是自己劳动所得。

在价值观念和生活方式发生急剧变化的今天，夫妻之间为经济问题闹矛盾、法庭上离婚双方为争财产不依不饶的事情屡见不鲜，为了避免日后不必要的麻烦和纠纷，选择婚前财产公证可能也是一些人不得已而采取的方式。但不管如何，他们接受这种理性的符合法律的方式，是为今后冷静地处理家庭财产的归属问题撑起一把“保护伞”。

婚前财产公证在我国的目前状况及特点

据上海市司法局公证管理处统计，上海自90年代初开办婚前财产公证业务，它的业务量逐年递增，到1999年底，全市已办理457件，其中，1993年办理了7件，1999年办理了163件，6年间增长了23倍。但是，由于传统观念影响、对婚前公证的法律和社会意义认识不足等因素制约，婚前财产公证的发展较为缓慢。在上海，近年平均每年登记结婚的人数接近9万对，其中能够真正“签约”的人还是极少数③。不少人认为，情正浓时，便已处心积虑的考虑分手后的财产分割，这对双方的感情无疑是一种伤害。一纸婚前财产公证书让婚姻更容易发生预期的故障，夫妻双方时时刻刻都要为花钱而动心眼——这到底是在花你的钱还是花我的钱?这样的婚姻更像一桩特殊的“买卖”，这样的夫妻更像商业伙伴，这无疑是对圣洁的感情的亵渎。

另外，在进行婚前财产公证的夫妻中，主要又集中体现出以下两个特点：

1.再婚者占多数。如果说刚结婚的年轻夫妻容易被感情冲昏了头，那么再婚的男女就要理性得多了。在选择伴侣时，他们不仅要考虑到感情因素，也要顾虑到自身的利益或者其子女的利益。用公证的形式划分双方各自的财产，对今后的婚姻生活无疑是一种保护。而再婚者办理婚前财产公证的又以老年人居多。老人再婚一般

都涉及到全家利益重组，财产归属没弄清楚，婚姻也不可能顺利。如果做了婚前财产公证，婚前财产归个人所有，不受结婚影响，那么不少问题可以迎刃而解。

2.双方贫富差距大。做婚前财产公证的，除了一些再婚男女，就是一些欲结婚的双方经济条件相差悬殊者。经济条件不好的一方，不愿别人说她(他)是想通过婚姻达到致富的目的，做了婚前财产公证就能洗脱这样的嫌疑;经济条件好的一方，也不想对方与自己在一起是出于钱的目的，婚前财产公证恰恰能让感情中不带有金钱的因素，更纯洁，更甜蜜。

那么如何办理婚前财产公证呢?

第一步，当事人要准备好以下几种材料：1.个人的身份证明，如身份证、户口簿，已婚的还要带上结婚证，离异或配偶死亡的再婚者，还须带上离婚证、法院判决书或死亡证明。2.与约定内容有关的财产所有权证明，如房产证，未拿到产权证的带购房合同和付款发票。3.双方已经草拟好的协议书。协议书的内容一般包括：当事人的姓名、性别、职业、住址等个人基本情况;财产的名称、数量、价值、状况、归属;上述婚前财产的使用、维修、处分的原则等。一般双方当事人的签名和订约日期空缺，待公证员对协议进行审查和修改后，再在公证员面前签字。

第二步，准备好上述材料后，双方必须共同亲自到公证处提出公证申请，填写公证的申请表格。委托他人代理或是一个人来办理婚前财产公证，是不会被受理的。

第三步，公证申请被接待公证员受理后，公证员就财产协议的内容，审查财产的权利证明;查问当事人的订约是否受到欺骗或误导。当事人应如实回答公证员的提问，公证员会履行必要的法律告知义务，告诉当事人签订财产协议后承担的法律义务和法律后果，当事人配合公证员做完公证接谈笔录，并在笔录上签字确认。第四步，双方当事人在公证员的面前在婚前财产协议书上签名。至此，婚前财产公证的办证程序履行完毕，目前，婚前财产公证的收费一般在200—400元左右，当事人凭收费单据于两周后领取婚前财产公证书。

婚前财产公证有利的一面

其实，婚前财产公证不仅是新婚夫妇的理性选择，对社会也存在其有利的一面。它主要具有以下几个方面积极的意义：

1.对夫妻双方均具有约束力。有些热恋中的男女，在结婚登记时，往往对婚前财产公证不理解，认为是多此一举。其实，要结婚了，对双方各自财产进行明确，这并不意味着双方今后就一定会有诉讼产生，也并不是只针对其中某一方。双方的财产都进行公证，以后真的发生纠纷，用不着请律师，由法官裁决就是。这样的一纸公证，对夫妻双方均具有约束力。

2.短期内对解决财产麻烦有利。

一般来说，婚前财产公证，在短期内会避免夫妻之间的财产纷争之扰。因为事先有了婚前公证，所以短期内婚姻发生裂变时，即可按照公证内容，明晰分配，避免麻烦，从而也会避免一些因财产分配问题引起的其他不必要争端。

3.降低社会运行成本和摩擦成本。

婚前财产公证首先在思想上建立了男女双方对未来生活的理性而谨慎的预期;其次，隐含在婚前公证行为中的另一个重要意义是承认了未来选择生活的权利和义务。结婚是自由的，婚前公证是对婚姻和财产归属的肯定。但离婚也是双方具有的权利，并且婚前财产从一开始公证就是明确的，处理起来十分容易。这一制度的建立，减少了政府和社会为界定各自财产利益而进行的大量调查、取证、判断、执行等麻烦，降低了社会运行成本和摩擦成本④。

婚前财产公证的弊端

当然，婚前财产公证也不是尽善尽美的。在现阶段，它也有一些不足的地方：

1.有人为躲债而申请财产公证

婚前财产公证以婚姻成立为前提，如果婚姻不成立，公证也是无效的。现实中还存在这样一类现象，例如某男在婚前有自己的财产，并且还有一些债务，为了躲避债务，他便将婚前财产公证为未婚妻所有，在双方结婚后，该男子被追债或被法院强制执行时，因为自己原有的财产已经属于妻子，便不能被强制执行，这无疑损害了债权人的利益。

2.可能造成一定程度的不公平

婚前财产公证因无年限限制，因此在平衡双方利益时可能会造成一定程度的不公平。如夫妻双方在结婚前，将房屋等财产公证为男方所有，而十几年后，双方有了子女，但尚未成年，在这时发生婚变，男方抛弃了女方和孩子，而女方在婚前公证时一无所有，那么她和孩子的处境将会十分艰难。

3.无法保护无形财产

婚前财产公证可以较容易地界定婚前的财产，也可以界定婚后双方共同创造的财产，这些都是有形的产权。但是在知识经济时代，无形财产已经越来越重要。婚姻财产的分配仅限于有形财产是不够的，如夫或妻一方的知识积累，双方努力创造的产品、品牌等无形财产，凝聚着双方的努力和帮助，如何保护这部分财产，目前的婚前财产公证还无法在技术上做到合情合理。解决方式：立法

针对以上这些不足以及婚前财产公证在我国发展缓慢的现状，笔者认为，应以

立法的方式对婚前财产公证做出强制性规范，理由有四：

1.解决未婚夫妇的信任危机，切实保障他们的利益。

夫妻互敬互爱，同甘共苦是中华民族的传统美德，这有利于家庭和睦、社会安定，但处在现代社会，完全凭借浪漫主义和理想主义的信念维系婚姻的愿望受到了严峻的挑战，站在理性的角度，婚前财产公证的确可以避免在夫妻感情破裂之后又在财产分割问题上再起纷争。但为什么大多数人就是签不下这一纸“公证书”呢?说到底，就是信任危机在作祟。很多人认为，财产的归属涉及到良心和品德问题，如果双方连这点信任都没有，又何必走进婚姻的殿堂呢?当然，也有不少人认为婚前财产公证的确是今后夫妻共同生活的一把“保护伞”，但如何向另一半开这个口呢，最后会不会因为双方意见不统一而分手呢?种种顾虑，让婚前财产公证最终被大多数人拒之门外。但让我们设想一下，如果法律要求每一对新婚夫妇都做一份公证，如同履行婚姻登记的手续一样，他们是否会欣然接受这份保障各自合法权益的公证书呢?

2.提高司法效率、节省司法资源

婚姻自由不仅包括结婚自由，也包括离婚自由。过去夫妻之间不管感情是否破裂都得凑合着过一辈子，大多是由于经济条件、社会压力等客观因素而表现出的一种无奈。如今人们更加追求高质量的婚姻生活，夫妻感情不合就可能提出分手，离婚率逐年上升，而且大多涉及到财产纠纷。在律师或法官接手这类离婚案件时，最头疼的就是夫妻个人财产以及共同财产的界定，于是花费大量的人力、物力、财力去进行调查，取证，在无形中极大地浪费了有限的司法资源，降低了司法效率。试想一下，如果每对想要离婚的夫妇都能拿出一纸公证，法官只要据此裁量即可，根本不用花费大量的时间和精力，甚至连律师费也能免则免。另外，婚前财产公证确保夫妻二人在金钱上的独立地位，进而保证了男女在婚姻中的平等人格，对我国在社会日常生活中真正实现男女平等提供了制度保障。

3.从民法规范来看，婚姻法中也可以有强制性规定。

一些法学专家认为，婚姻法属于民法的范畴，凋整的是平等丰体之间的人身和财产关系，以意思自治为其基本原则，对婚姻生活中的一些财产关系可用任意性、授权性和倡导性原则加以确认和调整，因此不宜对婚前财产公证作强制性规定。但笔者认为，在民法中也有一些强制性规定，如《收养法》第9条规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄差距应相差40周岁以上。虽然民法是私法，但其调整的社会关系范围太大，有时候也需要国家用行政的手段加强管理。鉴于婚前财产公证在社会生活中的积极意义，对其予以立法是很有必要的。

4.构建我国完整的夫妻财产制

目前我国《婚姻法》确立的夫妻财产制是以法定财产制为基础，约定财产制为

补充。基本规范了约定财产的表意形式，财产制的选择范围，约定的内外法律效力，配设了约定分别财产制时的补偿制度和约定无效制度。但约定财产制是以夫妻二人自愿为基础的，而且缺乏公证的约定协议书是很难判定其真实有效性的，因此，确立婚前财产公证制度就能进一步完善我国的夫妻财产制，有利于更好地规范婚姻中的财产关系。

具体法律规范

那么，关于婚前财产公证的具体法律规范应如何设置，笔者仅提供以下几点个人意见：

1.欲办理结婚登记的未婚男女须在登记前到当地公证机关进行婚前财产公证，对婚前个人所有的财产和债务的范围及归属作出约定。婚前财产的范围包括双方当事人个人所有的无形财产，有形财产，债务以及与他人共有的财产或共同负担的债务。在结婚登记时，应出示婚前财产公证书。

2.欲办理结婚登记的未婚男女在进行婚前财产公证时，也可以在双方自愿的基础上将个人所有的财产公证到对方名下，或进行其他形式的财产约定公证。

3.婚前财产公证的期限是七年，七年后该公证依法失效。夫妻二人可亲自共同到公证机关办理新的财产约定公证，也可以不办。

4.婚前财产公证以逃避债务为目的的，该公证无效，债权人可向人民法院请求确认该公证无效。且婚前财产公证不得对抗善意第三人。

【作者介绍】四川师范大学法学院2003级8班

注释与参考文献

①转引《海峡网》“情与法”栏目第43期②摘自《武汉晚报》2003年第13期第6版③参见上海市公证处网站资料④参见人民法院例《一个值得关注的问题——婚前财产公证》一文

第五篇：夫妻财产约定制度探析

作者：张宁时间：2007-11-22 10:14:00来源：论文天下论文网

论文摘要

夫妻财产约定制，亦称契约财产制，是指夫妻(或拟结为夫妻的双方)通过协商以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，2001年修正后的《婚姻法》对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，明确规定了夫妻财产约定制的方式，将夫妻财产约定制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。随着中国市场经济的快速发展，个人私有财产增多，离婚率上升，实行夫妻之间财产约定可以避免夫妻财产纷争，维护社会稳定，但是目前的夫妻财产约定立法尚有不完善的方面，如财产约定制度的性质不明确、财产约定的类型限制了当事人财产自由处置权以及与民法原则、个人隐私保护的冲突等不足，也有待进一步探索和修正。

关键词：夫妻财产约定制分别财产制一般共同制部分共同制立法不足

夫妻财产制度又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时的清算等方面的法律制度。我国夫妻财产制度包括夫妻财产法定制、夫妻财产约定制和财产特有制。随着我国市场经济的发展，立法重心不应只是强调身份关系，而更应该注重财产关系，注重夫妻的财产权。夫妻对财产权的行使会直接影响到我国的市场经济的发展，以及婚姻家庭的稳定和睦。为了维护婚姻家庭，调节社会主义市场经济，应当完善夫妻财产制度的立法，完善我国的法律。

一、夫妻财产约定制度的沿革及发展

夫妻财产约定制，亦称为契约财产制，是指夫妻(或拟结为夫妻的双方)通过协商以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据，同时也是涉及交易安全的问题。当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制(如法国、日本、德国、瑞士等)，只有少数国家不采用财产约定制，实行单一的法定夫妻财产制(如前苏联、罗马尼亚、波兰等)。随着我国社会的发展，人们的观念不断更新，在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题，夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。

夫妻财产约定制度在我国已有较长的历史，可以追溯到上个世纪三十年代，始自《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定：“夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之财产约定制中，选择其一，为其夫妻财产制”，第1007条规定：“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。

中华人民共和国成立后，1950年的《婚姻法》虽然未对夫妻财产约定做出明确的规定，但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中

指出：“对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括：(1)允许夫妻双方就财产问题进行约定;(2)夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则;(3)夫妻财产约定的对象是家庭财产;(4)夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释，具有法律效力，因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是，由于受社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。

中华人民共和国成立30年后，我国经济进入较快发展的时期，人们的观念发生了一系列变化，婚姻家庭生活日趋复杂，这时实行了近30年的婚姻法的内容显然已经跟不上时代的变化了，于是，1980年9月，经过修改的新中国第二部《婚姻法》应运而生，为适应社会发展的需要，在第13条第1款中规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定的除外”。自此，我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。但是，此时法律只是原则性的赋予公民夫妻财产约定的权利，并未明确规定夫妻财产如何约定以及其约定效力等具体规范，缺乏可操作性，在实践中带来了很大的麻烦。

1993年最高人民法院根据审判实践在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第一条对此进行了弥补，规定：“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理，但规避法律的约定无效。”从而进一步明确了夫妻财产约定制的约定方式可以书面形式，如果双方无争议的，也可以口头形式作出，以及如果规避法律的约定是无效的情形，解决了当时司法实践中遇到的一些实际问题。

为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求，2001年4月28日由人大常委会对《婚姻法》进行了修正，该案对夫妻财产约定的立法内容作了较多的扩展，将夫妻财产约定制度独立成第19条，并具体规定了三款内容，具体解决了夫妻财产约定制约定的主体、约定的时间、约定的标的、约定的内容、约定的形式、约定的对外效力以及自愿、无效、债务清偿等法律问题。新《婚姻法》第19条的规定，将夫妻财产约定制提升到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利，婚姻财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。

二、我国夫妻财产约定制的主要内容

世界上大多数国家对夫妻财产制都有较为具体、明确的规定，从我国《婚姻法》的规定可以看出，我国的夫妻财产约定制立法限制较多，主要规定了以下内容：

1、约定的主体适格。夫妻财产约定制的主体应当是夫妻或拟结为夫妻的当事人，夫妻之间订立财产契约是一项事关当事人重大利益的重要民事法律行为，进行约定时，双方必须都具备完全民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定。同时按照婚姻法的规定，当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。因夫妻约定财产这一契约关系直接影响到当事人双方一生或重大的个人财产利益，涉及到夫妻双方相互扶养的义务，涉及到对未成年子女抚养教育的义务以及对长辈的赡养义务，因此夫妻对财产的约定必须由双方亲自签订，不适用代理制度。

2、约定必须出于当事人的真实意思表示。意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定，才能对当事人产生法律效力，欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大地损害了当事人的利益，因此，这些行为导致的意思表示于法于理有悖，不能产生法律上夫妻财产约定的效力。例如：夫妻之间本来没有约定财产，妻子为了达到对共同财产独占的目的，就要挟丈夫签订将所有的财产统统归妻子所有的约定，如果丈夫不同意，则将把丈夫未被司法机关掌握的违法行为揭发、

举报，丈夫害怕便被迫与妻子订立契约，将财产归入妻子名下，对于此举先不探究这财产本身的性质，只从行为上看这种违背当事人真实意思表示的契约就是无效的。

3、约定的内容必须合法，且不得超越夫妻所享有的财产权利的范围。夫妻双方对其财产的约定就是实施民事行为的过程，此民事行为必须是合法、有效的，必须是符合公平原则、公序良俗原则的民事法律行为，不得规避养老育幼等法律义务，不得损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违反法律或社会公共利益，否则是无效的。例如丈夫因为经营管理不善而负债累累，为了逃避债务，夫妻双方作出约定，将所有共同财产列入妻子财产的范围，以此来逃避债务，这种行为显然是规避法律的行为，损害了善意第三人的合法利益，因此是无效的。一般而言，夫妻财产约定协议应当具备以下内容：(1)当事人的基本情况，包括姓名、性别、住址、职业等;(2)财产情况，约定所涉及的财产(包括债务)的名称、数量、规格、种类、价值、状态等;(3)财产的归属;(4)共同生活期间财产管理、使用、维护、处分原则;(5)解除约定协议或解决争议的方法;(6)其他双方认为有必要的约定。

4、约定的方式须采用书面形式。新《婚姻法》第十九条第一款规定“约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用该法第17条、第18条的规定。”由此可见，我国夫妻财产约定制应当采取书面形式，而不能采用口头形式及其他形式。

5、约定有效力。《婚姻法》规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”双方按照约定享有财产所有权以及管理权等其他权利，并承担相应的义务。夫妻关于财产的约定，是双方当事人意思的合致，通过约定来安排夫妻未来财产的分割，对夫妻双方当然具有约束力;夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。但是，在涉及第三人利益时，《婚姻法》第19条第3款规定的是：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说在通常情况下，如果夫妻财产约定没有公示，约定只在夫妻之间有效，并不能据此对抗善意第三人。因此，有些国家规定夫妻财产约定必须进行登记或者为第三人所明知，才能对第三人发生法律约束力。我国法律尚未建立夫妻财产登记制度，只是以第三人知道夫妻之间有财产约定这一条件成就时，才能对第三人有效，反之，则对他不发生效力。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务，清偿后，夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。

三、我国夫妻财产约定制的类型

在财产约定制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制(选择)式的财产约定制。其基本特点是：在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。另一种是任意(独创)式财产约定制。其基本特点是：通过设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。为了解决当事人对财产约定的多元化要求，当事人可就不同财产，采取多种不同的财产制，以使其达到利益最大化的目的。

我国立法采用了限制式的财产约定制模式，规定了财产约定制的三种类型：分别财产制、一般共同制和部分共同制，即“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”对于这三种形式，当事人只能选择其中一种进行财产约定。一般共同制是指一般共同财产制，即夫妻双方婚前和婚姻关系存续期间的全部财产均归夫妻双方共同所有，包括动产和不动产，法律另有规定的除外。这种制度在我国家庭中一直沿用至今，夫妻之间的财产归夫妻双方共同共有，不分彼此，这种制度是大多数人愿意接受的，是传统的中国家庭一直以来都采用的。部分共同制又叫限定共同制，是指当事人双方协商确定一定范围的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产均归夫妻各自所

有的财产制度。夫妻双方可以约定财产实行部分各自所有、部分共同所有，这是强调契约自由和当事人意思自治原则，只要不违反法律禁止性规定，没有损害公共利益，不损害第三人的利益，婚姻当事人可以在约定实行某种财产制下以契约明示方式将某部分财产排除在外。在现实社会中，我国现今家庭实行财产约定制的夫妻绝大多数倾向于采用部分共同制。分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并且各自行使管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。夫妻之间对自己的财产有独立的管理权，如果夫妻一方委托对方管理财产的，适用有关委托管理的规定。分别财产制建立在夫妻别体主义基础上，对于双方均具有较高的经济收入或有较多的财产的婚姻当事人而言是合适的，多为现代许多国家特别是普通法传统的国家或地区所采用，但是在我国由于传统思想的限制以及我国经济水平还未达到相当高的水平，因此其适用范围不是特别广，只有那些夫妻双方经济水平较高而且较独立的才适用。

四、夫妻财产约定制度的立法不足及相关补救措施

2001年《婚姻法》修改案虽然对80年《婚姻法》就夫妻财产约定有了较大的发展，但不容否认的是，目前立法中仍有内容缺失，法律条文含糊不清，如夫妻财产约定制类型的限定、财产约定的生效、变更或撤销、约定的公示问题、在对抗善意第三人的效力等方面均易于造成理解偏差和实践冲突，其主要问题表现如下几个方面：

1、婚姻财产约定制度类型限制了当事人对自己财产处置的自由，应予以取消。

新婚姻法第十九条第一款已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制。这种规定显然有局限性，在司法实践种，财产约定制的种类不可能仅局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，由此新《婚姻法》对财产约定制类型限定的弊端可见一斑。采用何种财产约定制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对财产约定制的需要是什么，也就是说需要财产约定制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是财产约定制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备财产约定制的价值取向，从而失去采财产约定制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的财产约定制类型数量再增多几倍也无法完全满足。所以，笔者主张不规定财产制的约定类型，而应当允许当事人在意思自治的基础上对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。

2、未明确规定夫妻财产约定制的性质，立法应准确定性。

夫妻财产约定制是夫妻对其财产所做的约定，是一种协议，那么此种协议在法律实践中应当以婚姻法来调整，还是以合同法来调整呢?笔者个人认为：夫妻财产约定制是婚姻法所规定的，是基于特定身份关系上发生的财产约定制度，显然同时受到其身份关系和财产关系的双重调整;是一种财产合同，有适用合同法的可能性和必然性，只是主体和内容要受到一些限制而已。我国的《合同法》中明确规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其

他法律的规定。合同法作为一种财产法，是调整平等主体之间所发生的财产关系的法律，主要调整动态的财产流转关系，维护财产的动态安全。合同法主要保护的是合同债权，而作为特殊身份关系的夫妻之间的财产契约，可以算是一种特殊的合同，主要是由婚姻法调整，但也应该受合同法的制约。清楚了夫妻财产约定制度的性质，当前立法中没有明确规定的夫妻财产约定的形式、生效、变更、撤销等问题应迎刃而解了。夫妻财产约定是婚姻契约的从契约;夫妻订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才附随生效，因而不论婚前或婚后财产协议都只能在婚姻生效时生效。夫妻财产约定既为契约性质，自应允许在订立生效后变更或撤销，变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。

3、夫妻财产约定制与诚实信用原则之间存有问题，应对夫妻财产约定予以必要的限制。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中应该诚实守信，该原则在大陆法系常被称为“帝王条款”，是一项极为重要的民法和合同法的基本原则，在夫妻财产约定时如何防止当事人违反诚实信用原则也是值得我们探讨的。我国在立法中只是规定夫妻财产约定应当采用书面形式，而未规定应该采用公示形式的财产登记，同时我国没有制度对于个人财产数额进行公开，因此在现实社会中可能会出现夫妻一方或双方相互隐瞒自己的财产或收入，在约定时只提供少量或明确少量财产，这种做法显然严重违反了诚实信用原则，也违背了法律对于夫妻财产约定制规定的初衷，一旦出现此种情况，又该如何来约束呢?著名的婚姻法学家巫昌祯教授认为对财产约定应该采取一允许、二限制的原则，即从法律上允许当事人订立处分其财产的协议，但应该在约定的内容、方式等方面加以必要的限制和明确的规定，以指导当事人恪守诚信原则，正确行使权利，减少纷争。

4、夫妻财产约定制度对外效力尚有缺失，应给予必要的公示，维护善意第三人的合法权益。夫妻财产约定对第三人生效的条件，只有第三人知道该约定，才能对第三人产生对抗效力;否则，夫妻财产约定只在婚姻内部产生效力，不对第三人产生效力，但现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出财产约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人，同时现实中也有可能会出现这样的问题：如果夫妻确实对财产做了约定，但负债的夫或妻一方为了达到自己财产利益不受损害或少受损害，于是就和第三人恶意串通，第三人认定自己不知道夫妻之间对他们的财产有约定，而未负债的夫妻那一方却举不出第三人知道该约定的证据，只好以夫妻财产偿还，显然这对于处在弱者地位的未负债却要承担偿还责任的那一方是不公平的，也明显不利于夫妻一方独立地与第三人发生经济交往，有待在司法实践中进一步完善。目前有许多人认为应当采用财产公证，但公证并不具有公示性，第三人很难查阅。而在婚姻登记机关登记的话，除了不动产以外，其他财产可能变化很大，所以登记时的财产与发生纠纷时的财产状况可能差别很大。因此笔者个人认为要想解决第三人是否为善意并平衡善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，财产登记公示制度是最好的选择，这种公示应当符合三个要件：一是必须在婚姻关系成立时已经进行了公示;二是这种公示能便于任何人查阅;三是向任何人都公开。当然，这种公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。

5、夫妻财产约定公示制度和个人隐私保护有冲突，应该有一套比较严格的管理制度。财产登记公示是一种必然的选择，然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，则应当在法律中明确规定财产登记的方式和程序。最好的方案应该是由国家成立(或指定)专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约

定财产的管理工作(可类似于专利或商标的管理)。由该机关负责建立一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，并提供便网络系统以便于随时随地查询。但是应注意的是查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地;对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。

夫妻财产约定制度是时代发展的产物，它的完善和发展体现了时代的进步，它不仅能够低成本的解决夫妻财产纠纷，同时对于民事交易安全的保护也有着实际意义，因此希望立法机关充分重视夫妻财产约定制的立法，使我国的夫妻财产约定制度随着婚姻立法的完善而更加健全，逐步规范化;使其更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，对维持家庭、社会经济生活的稳定以及合理有效的处理婚姻纠纷起到积极的作用。

注释：

1、蒋月：《夫妻财产制若干重大问题思考》，《现代法学》2000年12月第22卷第6期，第106页。

2、蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版P102页。

3、蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版P88页。

4、蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版P199页。

5、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。

6、杨晋玲：《中外婚姻财产立法比较研究》，《现代法学》，2004年第2期，第173页。

参考文献资料：

1、巫昌祯、丁露主编：《新婚姻法学习读本》，中国妇女出版社2001年5月北京第一版。

2、巫昌祯：《我与婚姻法》，法律出版社2001年6月第一版。

3、马忆南：《婚姻法修改中几个争议问题的探讨》，载北大法律信息网。

4、最高人民法院民事审判庭《婚姻法司法解释及相关法律规范》人民法院出版社 2002年版。