财产保全制度法律内容论文

摘要财产保全制度是民事诉讼制度的一项重要内容，也是解决执行难的重要途径。我国对财产保全制度的理论研究还不够深入，法律条文规定也过于简单，实践中出现很多问题。本文论述了财产保全的性质，分析了现行财产保全制度存在的缺陷，结合我国民事审判方式改革的有关理论扣实践，提出完善我国民事财产保全制度的若干构想。下面小编整理了一些《财产保全制度法律内容论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

财产保全制度法律内容论文 篇1：

浅议申请财产保全错误损害赔偿责任

[摘 要]财产保全制度在保障判决的顺利执行、保证民事裁判的权威、维护当事人的合法权益方面起到了重要作用，但财产保全限制他人的财产权利，一旦保全错误，极易导致一方当事人损失。因此，财产保全制度不但给予申请人以权益保障的机会，也限制了保全申请的条件，并赋予被申请人可以在申请人申请保全错误时行使损害赔偿请求权。文章拟对申请财产保全错误进行类型化分析，从财产保全制度对申请人和被申请人利益保护和利益平衡的角度出发，对因保全申请错误而造成被申请人损害的民事赔偿责任进行研究探讨。

[关键词]财产保全；诉前财产保全；诉讼中财产保全；申请财产保全错误

财产保全作为一种预防性、临时性的救济措施，其制度设计的出发点就是防止被申请人恶意处置本可以用来执行申请人胜诉判决的财产，或者防止被申请人损害该财产的价值，以减轻申请人在权利存在或权利受损害的不确定性得到解决前的一段时间内遭受权利被侵害的风险。[1]财产保全制度在保障判决的顺利执行、保证民事裁判的权威、维护当事人的合法权益方面起到了重要作用，但财产保全限制他人的财产权利，一旦保全错误，极易导致一方当事人损失。因此，财产保全制度不但给予申请人以权益保障的机会，也限制了保全申请的条件，并赋予被申请人可以在申请人申请保全错误时行使损害赔偿请求权。《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条款对于申请财产保全错误的损害赔偿作了原则性规定，但对于申请财产保全错误的责任性质、类型、责任界定及如何赔偿等都语焉不详，尚需进一步探讨。本文拟对申请财产保全错误进行类型化分析，从财产保全制度对申请人和被申请人利益保护和利益平衡的角度出发，对因保全申请错误而造成被申请人损害的民事赔偿责任进行研究探讨，以求共鸣。

一、财产保全及申请财产保全错误的相关概念

（一）财产保全的定义及种类

财产保全是指在案件受理前，可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；或者在诉讼过程中可能因一方当事人的行为或其它原因使将来的生效裁判难以执行或者造成当事人其它损害，法院依当事人的申请或者依职权对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制性保护措施。我国民事诉讼法规定的财产保全制度包括诉前财产保全与诉讼中财产保全。

（二）申请财产保全错误的概念及相关规定

申请财产保全错误，一般是指财产保全申请人由于故意或过失申请财产保全不当，导致财产保全被申请人的合法权益受到损害的行为。《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十九条规定“因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿”。

二、申请财产保全错误的性质、类型化分析及界定

（一）申请财产保全错误的的性质

财产保全制度具有“实现本案权利的目的指向性”[2]的功能，如前文所述，财产保全程序的启动，有依当事人申请而启动，也有法院依职权启动。对于法院依职权启动财产保全程序的，因保全错误而给债务人造成损害的是一种司法侵权，其赔偿责任当属国家赔偿责任中的司法赔偿责任。对于本文所探讨的因申请错误而给被申请人造成损害赔偿责任的性质法律并没有明文规定，笔者认为，申请财产保全错误导致被申请人受损害，被申请人应享有损害赔偿请求权。依据债的发生基于法律行为或法律规定，主要包括契约之债、缔约过失、不当得利、无因管理、侵权行为。在申请财产保全错误损害赔偿案件中，申请财产保全错误系因财产保全申请人由于故意或过失申请财产保全不当，导致财产保全被申请人的合法权益受到损害，该损害非基于合同产生，亦不属于缔约过失，也不符合不当得利和无因管理的构成要件，《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。笔者认为申请财产保全错误导致被申请人损害，不当限制他人对自己财产的使用和处分，其性质应属于一般民事侵权行为，最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与因申请诉中财产保全错误两个案由，也印证这一点。

（二）申请财产保全错误的的类型化分析

1.申请人未于法定期间内起诉。《民事诉讼法》第一百零一条第三款规定“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。为了防止申请人滥用财产保全制度以及轻率申请财产保全，在申请人未在法定的三十日内起诉的情况下，导致被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。

2.法院驳回申请人起诉。法院对于已经立案受理的案件，在审理过程中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。驳回起诉解决的问题是人民法院在对某一民事案件立案受理后具有程序意义的诉权问题，驳回起诉的对象是不符合法律规定的起诉条件的起诉，但是不涉及案件当事人的实体性权利。根据《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条的规定，驳回起诉有以下情形：一、原告自身缺乏诉讼权利能力和行为能力；二、原告不是与本案有直接利害关系的当事人；三、没有明确的被告；四、无具体的诉讼请求、事实和理由；五、属于行政诉讼受案范围的；六、判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的；七、依照法律规定，当事人不得在一定期限内起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的；八、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的；九、双方当事人之间有仲裁协议、约定仲裁的，应向原告告知向仲裁机构申请仲裁，仍不撤诉的；十、未经劳动仲裁的劳动争议案件或虽经劳动仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议；十一、依照法律规定，应当由其他机关处理的争议。

3.申请人撤诉。申请人撤诉，应视为申请人滥用财产保全制度，导致被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。

4.财产保全的对象错误。《民事诉讼法》第一百零二条规定了保全的对象应为与本案有关的财物，是指案件争议的标的物，或者是那些虽然当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但与日后本案生效裁判的强制执行密切相关的财物。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十四条规定“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施；被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全”，该司法解释对于案外第三人的财产原则是不得采取保全的态度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零四条规定“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十七条的规定“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保”，上述两个司法解释规定了在特定条件下，可以对案外第三人的财产进行保全。除却上述例外情形，对于申请人保全对象错误，导致被申请人或者案外第三人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。

5.财产保全的价值范围过大，权利行使过度，超出了申请人诉讼请求的范围。《民事诉讼法》第一百零二条规定保全限于请求的范围，被保全的财产在数额或者价值上应当与申请人所提出诉讼请求的内容大致相符或者相等，因而当事人请求财产保全，都应当遵守这一范围限制，防止以申请财产保全为借口对被申请人的财产适用超范围的财产保全强制措施。当然，财产保全应该限于请求的范围，但并非任何超过的就属于申请保全错误，在被申请人没有其他财产可供保全，而可供保全财产的价值较大又不能分割或者分割会对其功能或价值造成较大损害时，超额保全整个财产是被允许的。比如，甲的诉讼请求是要求乙偿付借款20万元，其申请法院保全乙20万元的财产，但乙除了一套价值100万元的房产没有任何其他财产，此时对乙的房产采取保全措施并无不当。若财产保全的价值范围过大，又不属于上述的例外情形，导致被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。

6.申请人败诉的。申请人败诉，即法院的生效判决驳回了申请人的全部或部分诉请。在申请人败诉的情况下，其对己方诉讼请求的考察缺乏相应的合理性判断，同时也并未履行审慎对待他人权利的义务，因而该财产保全申请给被申请人造成损失的，一般认为是申请错误，造成被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。

（三）申请财产保全错误损害赔偿责任的具体界定

前文所述，申请财产保全错误的性质属于一般民事侵权行为，应当从其构成要件方面加以考察，即加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、申请人主观上有过错。只有在满足这四个要件的情况下，申请人才承担侵权损害赔偿责任。对于虽然申请存在错误，但是不符合侵权责任构成要件的错误申请，申请人不承担损害赔偿责任。

1.加害行为。按照《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，加害行为是指侵害他人民事权益的行为。申请财产保全错误的加害行为就是指申请人因过错申请财产保全不当，导致被申请人的合法权益受到损害的行为。

2.有损害事实的存在。损害事实是指“受害人因他人的加害行为或物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果”，包括被申请人因错误财产保全申请行为而遭受的全部财产损失，涵盖了直接损失与间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，也就是加害人不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到的损失，是财产的积极减少，比如因财物被损毁、侵占而导致的财富减少；间接损失是受害人可得利益的丧失，也就是应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有获得，是财产的消极不增加。

3.损害事实与加害行为之间存在因果关系。因果关系是民事责任必须具备的构成要件之一，[3]因果关系是侵权行为的核心问题，笔者采相当因果关系说，即没有该行为的存在，虽不必然发生此种损害后果，但由于该行为的存在，通常足以发生此种损害后果的成立因果关系；没有该行为的存在，必然不发生此种损害后果，由于该行为的存在通常情况下也不会发生此种损害后果的即不成立因果关系。申请财产保全错误的因果关系是指由于申请人错误申请财产保全的行为，足以发生侵害被申请人合法权益，造成损害事实发生的后果。

4.主观过错。过错这一构成要件是申请财产保全错误赔偿责任构成的必备要件，正如耶林所说“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原理——使蜡烛燃烧的不是光而是氧气——一样的浅显明白。”[4]主观过错包括申请人的故意与过失，故意是指明知损害会发生还希望其发生或指明知损害会发生却放任其发生；过失是指应当预见自己的行为可能导致损害而轻信能够避免以致发生损害或是指由于自己的疏忽大意而没有预见，以致发生损害。其中过失的认定应以善良管理人为判断标准。

三、申请财产保全错误损害赔偿责任的法律救济

《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，对于申请财产保全错误的损害赔偿作了原则性规定。在2011年最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与因申请诉中财产保全错误两个案由，相对于2008年的《民事案件案由规定》，是新增加的案由，进一步明确了被申请人因财产保全错误造成损害有权向法院起诉申请人要求承担侵权赔偿责任。关于此类案件，需注意以下两点：

（一）管辖法院的确定

《民事诉讼法》第二十八条规定

“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，被申请人在因申请人的错误财产保全造成损害后，有权向侵权行为地或财产保全申请人所在地法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条规定“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”，据此，侵权行为实施地宜理解为接受财产保全当事人申请的法院所在地，因为财产保全基于申请人的申请，体现了申请人的意志，当事人错误提出财产保全申请意味着其实施了侵权行为，侵权行为结果发生地宜理解为被保全的当事人的财产所在地。被告住所地则是财产保全申请人的住所地，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四条规定“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地”来确定。故，笔者认为以下法院有管辖权：受理当事人申请财产保全的法院、被保全财产所在地的法院、财产保全申请人所在地的法院。

（二）财产保全担保人在申请财产保全错误时存的责任承担

若保全申请错误而给被申请人造成损害，在保全申请人自身提供担保的情况下，申请人与担保人的身份合一，自不必探讨保证责任的承担，而直接由申请人承担损害赔偿责任。但在第三人提供保全担保的情况下，笔者认为担保人与申请人构成共同侵权，因为财产保全申请因担保人提供担保才能得以实现，保全担保人和申请人的行为对造成的损害是同一不分割的，故应与申请人一起对被申请人损害的发生承担连带赔偿责任。

综上，人民法院在确定管辖权的情况下受理此类申请财产保全错误损害赔偿案件后，应审查案件所涉错误财产保全是否属于前文所述的申请财产保全错误的各种类型，并从申请人的财产保全是否满足一般侵权行为构成要件方面加以判断，综合考虑被申请人的实际损失，从而作出正确的裁判。

[参考文献]

[1]吴声华，毛煜焕.财产保全制度中的担保审查[J].法律适用，2002 ，（10）.

[2]汤维建.民事诉讼法学原理与案例教程（第二版）[M].中国人民大学出版社，2010：240.

[3]陈河.论财产保全错误的损害赔偿问题[N].湖北警官学院学报，2012，（2）.

[4]Rudolf von Jhering， Das Schuldmoment im romisechen Privatrecht[M]，1876，S.40，转引自王泽鉴.民法学说与判例研究（2）.中国政法大学出版社，2005：125.

[作者简介]王正辉，浙江省台州市路桥区人民法院，民商法硕士研究生。

作者：王正辉

财产保全制度法律内容论文 篇2：

论我国财产保全制度的缺陷及完善

摘　要　财产保全制度是民事诉讼制度的一项重要内容，也是解决执行难的重要途径。我国对财产保全制度的理论研究还不够深入，法律条文规定也过于简单，实践中出现很多问题。本文论述了财产保全的性质，分析了现行财产保全制度存在的缺陷，结合我国民事审判方式改革的有关理论扣实践，提出完善我国民事财产保全制度的若干构想。

关键词　财产保全；诉讼程序；假扣押；管辖法院；救济程序

一、我国财产保全的性质之界定

财产保全是我国立法和学理中的概念，它源于1982年《民事诉讼法(试行)》中的“诉讼保全”。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容，于是在1991年《民事诉讼法》中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定，相应地，“诉讼保全”便修改为“财产保全”。

关于财产保全的性质，学界众说纷纭，有学者认为是强制性保护措施，有学者认为是强制措施，也有学者认为是诉讼程序。财产保全的性质问题关乎全局，如果是诉讼程序，根据程序的本义，应平等地对待双方当事人，注重对双方当事人的权益保障，各方都能充分地表达意见和看法，权利受到侵犯时也能够及时得到救济，而如果是强制措施的话，在公平与效率的权衡中更侧重效率，一定程度上会损害公平正义。笔者认为，应当把财产保全界定为诉讼程序。至于具体理由，笔者拟从以下二个方面加以阐述：

(一)我国立法中关于财产保全的本意

根据我国《民事诉讼法》第92、第93和第99条的规定，财产保全是由当事人或者利害关系人提出申请、法院进行审理、作出裁决、当事人申请复议等一系列阶段和过程构成的，并不是一种静止的措施。此外，在法条中“财产保全”和“财产保全措施”是作为不同的概念出现的，而且法院审理后是以裁定，而不是决定的方式作出的。这些都明确地显示出我国立法认为财产保全不是强制措施，而是一种程序，只是没有在条文中明确表述而已。

另外，从财产保全的申请主体上也可看出它的程序性质，诉前财产保全一律由利害关系人申请启动，而诉中财产保全一般情况下也应由当事人申请启动，只有在必要的时候法院才可以依职权主动启动。

(二)大陆法系国家关于财产保全的立法和学理分析

在德国和日本，与财产保全相类似的概念是假扣押，假扣押是与假处分相并列的概念，两者共同构成了民事保全。

假扣押和假处分规定在德国《民事诉讼法》第八编第五章“假扣押和假处分”一章中，由于基于对历史的尊重，德国人并未在法条上明确使用“保全程序”，但德国理论界一直在使用“保全程序”这个概念，并普遍认同保全为诉讼程序。如汉斯一约阿希姆穆泽拉克认为“将假扣押诉讼看作是强制执行的一种的观点是不正确的，毋宁说它涉及的是一种特殊的程序类型”。至于法国，它的立法上与其它的大陆法系国家有着明显不同，它并不区分是假扣押还是假处分，它以是否适用对席审理程序把民事保全分为两种类型：一是紧急审理程序，一是依申请作出裁定的程序。

根据上述分析，可以看出这些国家立法均认同民事保全是一种诉讼程序，相应的，作为民事保全的属概念的财产保全(假扣押)也应当是一种诉讼程序而不是强制措施。

二、我国财产保全制度的现状及缺陷

司法实践中，财产保全制度发挥了重要作用，它使双方当事人在新的利益权衡的基础上达成妥协，理性地处理问题，避免恶斗、缠斗，从而迅速解决纠纷。据笔者2007年在北京市海淀区人民法院的调研，85％的财产保全案件得到了顺利执行，产生了良好的执行效果，有财产保全的案件的撤诉与调解率为38％，上诉率为8.92％，远低于同期平均水平。

但是，由于我国学界对财产保全制度的理论研究还不够深入，普通认为财产保全是强制措施，在立法过程没有注意程序保障，往往是仅凭一方当事人的申请即做出保全裁定，相对方的权利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救济，加之法条又规定得比较简单，因此财产保全制度在我国实施过程中出现很多问题。根据我国的法律、司法解释和司法实践的具体情况，笔者认为我国的保全制度存在以下不足：

(一)管辖法院的规定不合理

我国《民事诉讼法》没有对财产保全的管辖法院作出明确规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地人民法院申请。至于诉中财产保全，《民诉意见》及其它司法解释均未作规定，从《民事诉讼法》立法本意看，诉中财产保全应由本案法院审理。事实上，在司法实践中各级法院也是这样理解和操作的。

规定诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖，其立法意旨在于保护被侵害的权益，便于将来判决的执行。该规定有合理性，但只规定单一的管辖法院也造成许多弊端。由于种种原因，在很多情况下财产所在地未必是纠纷发生地，这导致当事人不得不向异地法院提出申请，并且如果财产所在地法院对本案诉讼没有管辖权，当事人在申请保全后又不得不另行向有管辖权的法院提起诉讼，这必然会增加当事人的讼累，给当事人造成极大不便。诉中财产保全只能向本案管辖法院申请也不甚合理。财产保全是为了应对紧急情况而设立的保障判决能够得到强制执行的制度，并不是对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决，因而在有些情况下，向本案系属法院提出申请，会延误时机，无法达到保全的目的。例如应当采取保全措施的财产与系属法院相隔很远，法院执行人员无法及时执行保全裁定的情形。

(二)申请条件的规定不完善

我国《民事诉讼法》第92条、第93条规定了诉前财产保全和诉中财产保全的申请条件。这两个法条都仅规定了保全申请的必要性条件，即如果不采取保全措施，将来判决可能无法执行或者难以执行，而没有规定申请人对诉讼标的应有请求权。由于“判决可能无法执行或难以执行”规定较为原则，没有具体化的细致规定，加上请求权这一重要条件的缺失以及没有明确申请人应当对请求权和保全的必要性进行释明。

在司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己能否胜诉，均向人民法院提出保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出保全的裁定。这使得很多原本不应进入保全程序的案件不当地进入了财产保全程序，不仅加重了法院的审判压力，违背了财产保全的立法宗旨，也侵害了对方当事人的合法权益。法院裁定保全时虽然会要求申请人提供担保，用以在保全错误时对被申请人进行赔偿，但在很多情形下被申请人的损失往往难以用金钱量化，无法用金钱来弥补。例如在我国当前的法制语境下，当事人的财产如被法院查封、扣押，当事人如果是自然人，其名誉往往会受到极大影响，如果是法人或其它组织，其商业信誉也会受到损害，这种名誉或商誉的损害不是金钱赔偿所能弥补的。

(三)救济程序的缺失

在财产保全的救济程序上，《民事诉讼法》规定了当事人如对保全裁定不服，可以向法院申请复议。但是由于相配套的制度没有予以规定，实践中，申请人只能向作出裁定的法院提出复议申请。

在饵除保全问题上，立法虽然规定了二种法定的解除保全情形：申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的；被申请人提供担保的。但是这二种情形远远不能满足司法实践的需要，例如经过一段时间后，已不存在保全的必要，或者申请人已不再享有民事请求，对于这些情形，我国《民事诉讼法》及相关的司法解释并没有规定，这使得被申请人的合法权益极易受到侵害。

三、完善我国财产保全制度的几点构想

通过以上分析可以看出我国财产保全制度存在一些缺陷，这些缺陷的存在影响了该制度功能的有效发挥，因此，必须从立法上对此进行完善。

(一)明确财产保全的管辖法院

对于管辖法院，笔者认为不应当根据诉前还是诉中规定不同的法院，财产保全应一律由标的物所在地法院和本案管辖法院管辖。这其实也与国外的立法相一致。如德国《民事诉讼法》第919条规定，“关于假扣押命令，由审判本案的法院，以及假扣押标的物所在地的初级法院管辖之”。《日本民事保全法》第12条规定，“保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应假扣押的物或系争物所在地的地方法院管辖”。

在诉前财产保全管辖法院中增设本案管辖法院，有利于法院对本案诉讼的审理，提高审判效率。同时，当事人在申请保全时，可能因时间紧急，无法向财产所在地法院提出申请或者不知对方当事人财产所在地，在这种情况下，增设本案管辖法院有助于当事人及时提出申请，尽可能地维护当事人合法权益。应当说明的是，笔者只是提出应当增设本案管辖法院，并不否定《民诉意见》第31条规定的由标的物所在地法院管辖的科学性。

至于在诉中财产保全管辖法院中增设标的物所在地法院主要是为了克服只得向本案法院提出申请的弊端，使当事人在紧急情况下，及时对债务人的财产采取财产保全措施。

(二)完善保全申请的实质条件

我国民事诉讼法应当明确保全申请的实质条件。针对我国具体情况并参照国外立法例，笔者认为财产保全的条件主要有二个：一是有金钱给付内容的请求权；二是有保全的必要即如果不采取财产保全措施，判决不能执行或难以执行。第一个条件是保全申请的首要条件，只有当事人之间存在有金钱给付内容的民事争议，并且申请人对该争议有请求权，才能提出申请。第二个条件是保全申请的必要条件。如果债务人没有侵害债权人权利行为或者虽然有侵害行为，但不足以导致判决难以执行或无法执行的，当事人不得提出保全申请。

应当明确的是，对于这两个要件，申请人必须要提出能够即时调查的证据进行证明即进行释明。只有在当事人无法释明或释明不足时，才能允许当事人提供担保以供补强。即当事人释明责任是在先的，是先位责任，不能因提供担保而免除，只有释明不足，才有担保适用的余地。此外，为了避免申请人和法院滥启保全程序，损害被申请人合法权益，对保全必要性要件要加以重点强调，须明确规定如果没有日后不能强制执行或难以执行危险的，法院不得裁定准予保全。

(三)重构保全的救济程序

笔者参考国外立法例和依照我国具体情况，认为可以依以下方式完善我国的保全救济程序。

如果是诉前保全裁定，当事人应当先提出异议，人民法院应当对异议进行对席审理，指定审理期日，由双方当事人进行辩论，让他们充分发表意见。为了不影响保全裁定的顺利执行，异议不停止裁定的执行，不过如果法院认为异议申请人的异议理由可能成立的，可以在异议申请人提供担保的前提下裁定暂停保全的执行。法院在审理后，可以作出裁定维持、变更或者撤销保全命令。当事人对该裁定仍然不服的，可以向上一级法院提起上诉。

之所以在提起上诉前，当事人必须提出异议，是因为法院在作出裁定时申请人还没有提起诉讼，本案的管辖法院尚未确定，如果由当事人上诉，会造成审理上的不便和难以衔接的问题。况且，本案诉讼尚未提起，法院还未对双方的民事争议进行审理，裁定错误在所难免，双方当事人通过辩论，交换证据，完全可以纠正错误。因此应当先进行异议程序，只有对异议裁定仍然不服，才能提出上诉。

对于诉中保全裁定，如果案件系属于第一审法院，当事人可以选择两种方式。一是先提出异议，对异议裁定仍然不服的，可以再提出上诉；二是直接提起上诉。如果案件系属于第二审法院。当事人则只能提出异议。异议的审理程序与诉前保全裁定相同。

笔者之所以要作出如此安排，是基于以下考虑：第一，在诉讼中提出保全的，在很多情况下，法官对案件已经进行了审理，审查了双方提交的有关证据，内心已形成了一定的内心确信。如果此时要求当事人必须先提出异议，一方面可能当事人无法提出新的证据，另一方面效果也未必好。因此当事人可以直接提出上诉，由上一级法院进行审理。当然，在司法实践中很多当事人是在提交诉状的同时提出保全申请的，这种情况其实与诉前保全有很多类似之处，因此当事人可以先提出异议，后提起上诉。由于管辖法院已经确定，不存在衔接的问题，况且要证明当事人属于上述哪一类情形意义也不大，故当事人可以选择是先提出异议，后提起上诉，还是直接向上一级法院提起上诉。第二，案件既然已经系属于二审法院，如果当事人可以提起上诉，那依我国法院架构，至少得由高级人民法院审理，这显然不符合我国法律规定。况且保全裁定既然是由二审法院作出，一般而言，裁定错误的可能性相对较低。因而当事人如果不服二审法院作出的保全裁定，只能提出异议。

对被申请人救济的另一重大方面是保全裁定的撤销。根据我国《民事诉讼法》的规定，只有利害关系人不于法定期限内起诉和当事人提供担保的情况下才能撤销保全裁定。这其实是一个过于简单化的规定，未能充分考虑到各种情况，不能有效地保护当事人的合法权益。根据我国司法实践中的具体情况和各国的法律规定，笔者认为对于以下几类情形当事人可以申请撤销保全：一是申请人不在法定期限内向法院提起诉讼，或者有仲裁协议的却不向仲裁机构申请仲裁；二是保全的必要性已经消失，被申请人已没有转让、隐匿和损毁财产等行为，或虽有此类行为，但不至于导致将来判决无法执行或难以执行；三是民事请求权消灭。申请人据以提出保全申请的基础不复存在，如请求权因债务人行使抵销权而消灭；四是申请人的诉讼请求经审理已为法院驳回，这包括一审判决驳回和二审终审判决驳回；五是双方当事人达成和解或者接受调解协议；六是被申请人向法院提供担保，法院认为适当的，或者被申请人将双方当事人的争议标的物提存。

对于第一种情形，当事人应向作出保全裁定的法院提出申请。对于后几类情形，如案件已系属，则应向系属法院提出中请。法院对于撤销保全申请，经审理符合条件的，应当裁定撤销保全，如认为理由不足的，应裁定驳回申请。对于这两种裁定，当事人均可提出上诉，由上一级法院进行审查。对于驳回撤销申请的裁定，为了避免贻误时机，债权人可以申请继续执行；对于撤销保全的裁定，保全申请人在上诉期间不得申请继续执行，但原来已执行的部分也不得予以撤销，待撤销裁定发生法律效力才可撤销原已执行的部分。

作者：郭志强 胡志中

财产保全制度法律内容论文 篇3：

知识产权侵权民事诉讼中财产保全临时措施可操作性边界探究

知识产权案件涉及的临时措施指临时禁令、证据保全、财产保全等保障知识产权权利人行使诉讼权利、保护实体权利的各项诉讼程序制度，其中，财产保全（包括诉前财产保全、诉中财产保全）是我国民诉法确立的法律制度。由于知识产权的无形性和侵权行为的多样性等特点，权利人对侵权行为难以及时采取有效的权利救济相关措施。尽管诉前的行为保全即临时禁令制度，在我国为了适应加入WTO的需要，完善我国知识产权保护制度，旨在为知识产权权利人正在遭受侵犯或即将遭受侵犯的权利提供及时救济保护，但由于法院对其实体条件的把握较严格和经济发展大环境要求的影响，司法实践中真正采取的临时禁令措施案例在很长时间里是稀少的。权利人在传统的知识产权侵权诉讼中能够掌握和运用的机会不多。在知识产权侵权诉讼中的临时措施中，证据保全和财产保全更为多见和常用。

知识产权侵权民事诉讼中，知识产权权利人通常会在诉讼请求中，既有财产相关的执行内容，如要求被诉侵权方承担侵权行为造成的经济赔偿责任的请求；也有要求被诉侵权方停止侵权的行为的非金钱执行内容的请求。而权利人在提起诉讼过程中考虑采取诉讼临时措施时，对有证据证明被控侵权方控制的数量较大的批量侵权产品，如商标侵权案件中未经许可使用涉案商标的产品、专利侵权案件中的产品和著作权侵权复制品等的库存，或销售流通领域和渠道中的商品等，是否可以申请采取临时措施的救济，防止该数量较大的涉嫌侵权商品一旦流入市场可能对权利人造成的损害。这样的救济目的，是通过行为保全即临时禁令还是通过财产保全来获得？

法律规定的支持各临时措施的实体性条件

1.财产保全和行为保全

财产保全与行为保全都具有保障判决执行的目的，保全程序和裁量的因素有一定类似，都要考虑被申请人权益保障而需要担保、需要限制申请人滥用诉讼权利手段。两者的不同之处在于，行为保全在功能上更能预防损害扩大，而财产保全偏重确保判决生效后的执行；行为保全在效果上除了保障将来判决执行的效果外，还能够使申请人权利及时得到实现。

2012年修改的《民诉法》在原来民诉法的“财产保全和先予执行”一章，引入了行为保全，从而建立起行为保全与财产保全并立的民事保全制度体系，原民诉法条文中的“财产保全”用语被修改为“保全”，以涵盖财产保全和行为保全。其中，第一百条第一款规定了，“ 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。

2.证据保全

2012年修改的《民诉法》第八十一条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”。

各大知识产权实体法对临时措施的规定

各知识产权实体法中均有类似适用临时措施规定，即“相关知识产权权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权利受到难以弥补的损害的，可以起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2008年修改的《专利法》第六十六条“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”。值得注意的是，2008年修改的法条删除了原来2001年修改的法条中 “可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”的“财产保全措施”已经被删除。

2013年修改的《商标法》第六十五条“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2010年修改的《著作权法》第五十条“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

但上述法条仍未直接明确规定财产保全措施所及的范围，即是否可以对涉嫌侵权的产品采用财产保全的临时措施，如采取扣押、查封、冻结措施，防止被申请人将涉嫌侵权产品扩散到市场。实践中，财产保全应该是为了保证判决的执行而对侵权人的财产予以保全，保全的对象是可供执行的财产或能够变现的财产。而保全涉嫌的侵权货物，如果经过生效判决认定为侵权，可能判令货物被销毁（也可以除标或被拍卖）并不能保证执行；如侵权不构成，自然谈不上侵权责任，被保全的货物更不可能成为能够被执行的对象。因此，在临时措施的临时层面上，对涉嫌侵权货物采用财产保全措施，背离财产保全法律制度设立的目的。

与此观点不同的是，2009年修改的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（海关总署令第183号，以下简称“实施办法”）第十八条明确要求知识产权权利人针对海关扣留的货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施时要将司法扣押列入请求事项。该第十八条规定“ 海关自扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内，收到人民法院协助扣押有关货物书面通知的，应当予以协助；未收到人民法院协助扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的，海关应当放行货物”；该实施办法第二十九条规定，“ 对海关不能认定有关货物是否侵犯其知识产权的，知识产权权利人可以根据《条例》第二十三条的规定向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施”。2010年修改的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 第二十三条规定，“知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定，就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，应当予以协助”。即在海关知识产权保护牵出的知识产权诉讼案件可能出现“就被扣留的侵权货物”既可以申请责令停止侵权行为，也可以申请财产保全的措施，尽管这一规定显然与前面讨论的“财产保全”制度本身的功能和目的不一致，但因为如此规定，知识产权权利人在海关出口涉嫌侵权货物申请法院予以财产保全，似乎有相应的法律依据。

实践中的认识

以上的法律法规规定难以明确区分行为保全和财产保全相互之间的界限，使权利人难以把握和正确运用，导致理解和执行上的误解和偏差，使得在实践中各项制度难以有效发挥作用。对于行为保全来讲，法院的把握标准较高，导致实际运用偏少，临时禁令对权利人而言，可望而不可及；而财产保全措施中有相当部分也没有起到财产保全的作用。在实践当中，权利人有时迫不得已会出于保险的目的，多重申请临时措施，即对相同的对象同时提出停止侵权行为、财产保全和证据保全的申请，既加重了权利人的负担，也难免造成司法资源的浪费。而证据保全的实体性条件是证据可能灭失或以后难以取得，而如果通过采取证据保全对涉嫌侵权的货物悉数全部查封，则会明显超越了证据保全的界限，也不利于保护被申请人的利益。实际上在实践操作中，证据保全运用得当会便利权利人，控制诉讼成本，如若仅是为取得涉嫌侵权产品的证据，只需提取样品就可以达到目的；即使进一步从侵权赔偿角度考虑，需要取得涉嫌侵权产品数量的证据，也可以清点数量或提取相关单据证明用以佐证，而没有必要保全全部的涉嫌侵权产品。

行为保全即临时禁令具体的执行方法，法律并没有直接规定。禁令的实质含义是命令侵权人停止有关的涉嫌侵权的行为，如不生产、不销售涉嫌侵权的产品。对于已经生产的产品、专门的工具、处于流通领域的商品应如何处理，临时禁令的效力似乎无法及于。在临时禁令到生效判决执行之间的空挡期，如何控制这些涉嫌侵权的产品、制止其流入市场等等问题，仍有待于立法和司法解释的进一步完善。

从财产保全的适用对象出发，在知识产权侵权诉讼中，尽管不可或缺的是赔偿责任的财产性请求，但并不排除本案讼争标的物或与本案有关的其他财物。例如在知识产权诉讼中，权利人可以提出销毁类诉请，即要求法院判令被告销毁侵权产品、专门用于生产侵权产品的工具等设备的诉讼请求。原告作为诉讼请求提出销毁侵权产品、销毁侵权工具的权利，实践中越来越多的法院倾向于支持原告此类诉请，直接判决侵权人承担销毁侵权产品、侵权工具的民事责任。这与知识产权案件的特殊性息息相关，侵权产品、侵权工具是否销毁，关系到侵权行为是否真正停止。在这个基础上，作为销毁的对象的涉嫌侵权产品和专用工具、模具等生产设备是否可以作为与诉讼案件争议相关的财物，从而通过法院的审查能够进行财产保全措施？

2012年修改的《民事诉讼法》第一百零二条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，按照通常的理解，所谓“与本案有关的财物”应当是指当事人的诉讼请求中涉及，或虽未直接涉及但与终局判决的执行存在密切关联的财物。与本案有关财物，除前述作为销毁类诉讼请求的对象之外，另一种情况可以是案件争议的标的，如商标侵权诉讼中可能涉及的被控侵权的域名，或是被告自己申请的甚至已经注册的争议商标，又如在专利侵权诉讼中，被控侵权产品可能也申请了相应的专利；从而使得被告相关的知识产权因为与被控侵权行为不可分割而成为能够被财产保全的对象，均可以采用与争议相关的财物以诉讼保全的方式进行查封或冻结。如《最高人民法院对国家知识产权局《关于征求对协助执行专利申请权财产保全裁定的意见的函》（2001年10月25日 [2000]民三函字第1号）的答复意见中明确，“国家知识产权局在收到人民法院发出的对专利申请权采取财产保全措施的协助执行通知书后，应当确保在财产保全期间专利申请权的法律状态不发生改变。因此，应当中止被保全的专利申请的有关程序”。其他如《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2000年11月22日法释[2001]1号）也有相应的规定。此时的被保全的知识产权权利则淡化了财产执行的功能的内容；突出了案件争议标的功能。还有一种情况，除了海关查扣在前的民事案件外，有类似的民事案件中的被控侵权产品经过了工商行政部门依据相关的法律法规进行了行政查扣措施，在对行政部门已经认定侵权再进行司法审查的民事侵权诉讼案件中，以与“本案有关财物”的依据采取财产保全在实践中也常被采用。

基于保全制度的特性，人民法院在申请人保全请求的目的范围内，仍有一定的裁量空间。鉴于知识产权侵权案件的特殊性，不是单一的财产纠纷案件，特别是考虑是否对将来判决执行的影响，不应由于被申请人提供担保而裁定解除保全，应排除2012民诉法第一百零三条的适用“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。

在《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条都明确规定，“停止侵犯注册商标专用权行为或者停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外”，可以在与“案件有关财物”财产保全的处理时参照适用。

作者：翁莉