论事实无罪者不能成为脱逃罪的主体

2023-02-10

一、引言

《肖申克的救赎》这部经典著作讲述了男主人公因被指控杀死他的妻子而入狱, 但事实上他并没有犯下此罪行, 在监狱中其通过自己卖力挖掘的通道越狱成功, 奔向自由。但假如这个男主角之后不幸又被抓回, 那么法庭能否判以脱逃罪对其进行惩处呢?

根据现行刑法第三百一十六条第一款的规定, 依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的, 处5年以下尤其徒刑或者拘役。根据此款规定, 脱逃罪的犯罪主体是特殊主体, 只能是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。然而有一类主体是比较特殊的, 即这种事实上没有犯罪, 但却因种种缘由而被错拘错捕错判而成为被关押的对象的人员。如果其在关押期间脱逃, 对于正常的监管秩序而言是遭到破坏的, 也就是该行为侵犯了脱逃罪所保护的法益, 但由于其与脱逃罪规定的主体是存在差异的, 因而能否以脱逃罪的规定对该行为进行定罪处罚是值得思考的。

二、刑法学视角下事实无罪者的界定

根据《刑事诉讼法》第十二条的规定, 未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定其有罪。亦即, 未经人民法院依法判决, 即使事实上实施了犯罪行为, 只要人民法院未对其进行有罪宣判, 就是无罪者。因而站在无罪推定和罪刑法定的层面上, 无罪者的范畴甚广, 至少可以包含事实上无罪与法律上无罪。 (1) 在起诉阶段, 刑事诉讼法规定了不起诉制度。我国的不起诉情形包括四种状况:法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉。法定不起诉包括无犯罪事实加上刑事诉讼法第十五条的规定。无犯罪事实属于事实上的无罪, 属于本文所探讨的内容。第十五条第一款规定情况是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪, 这同时也是刑法中犯罪构成的但书条款。在这种情节中, 虽然因为情节上的轻微不被认定为犯罪, 但从实质角度分析, 危害不大的行为也应当是已经造成了一定程度的法益危害性。不起诉的原因从深层次来讲还是出于对刑法谦抑性的考量, 因此这与本文所讲的事实无罪可以说是大相径庭。酌定不起诉针对的是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪, 但是由于情节轻微, 刑法规定不需判处刑罚或免除刑罚, 这款规定主要是出于起诉便宜主义的考量, 其实质上也不符合事实无罪的情形。而存疑不起诉的情形是针对由于证据不足而采取的不起诉, 这种情形存在着一种事实无罪的可能性, 不能在客观事实角度完全排除是否有犯罪行为。假设如果事后查明其确无犯罪情形, 那么这种酌定不起诉也就转化为法定不起诉的情节, 再在酌定不起诉的情况下探讨事实无罪就完全没有了意义。因而酌定不起诉针对的情况也不是本文所探讨的事实无罪者的情形。附条件不起诉针对的对象是未成年人, 如果该未成年人可能被判处一年以下有期徒刑, 符合起诉条件, 但有悔罪表现, 人民检察院在自由裁量的基础上可以做出不起诉的决定。这主要是出于为了保护未成年的政策考量, 但从客观事实角度上而言, 该未成年人实施的行为完全符合犯罪构成的要件, 这也就不属于事实无罪的情形。

在审判阶段, 人民法院对于一些原本构成犯罪但情节较轻的行为, 出于刑事政策“非犯罪化”的考量, 也往往对其处以非犯罪都审判处理结果。除此之外, 还有一种情况是精神病人在不能辨认或者控制自己行为时也就是不具备刑事责任能力的时候, 即使实施了危害行为, 由于不具备责任能力, 也就当然不认为是犯罪。其实, 这两种情形与上文探讨的情况在本质上是相差甚微的, 其在客观情况下确实有了犯罪行为, 但是出于某些具体政策的考量不将其定罪, 这也与事实无罪的情形不同。

总而言之, 事实无罪者就是如果能够查明行为人并未实施任何犯罪行为, 只是由于公安、司法机关工作失误 (如行为人与真正的罪犯同名或者没有证据证明其无罪等情形) 而被错误逮捕、拘留、羁押的人。本文也是对此这类人从羁押场所脱逃能否定脱逃罪进行探讨。

三、法益保护机能与人权保障机能之间的博弈

脱逃罪侵犯的法益是公安、司法机关的监管秩序。被依法羁押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人只要明知其行为会危害到正常的监管秩序, 而积极追求并且付诸行动, 即应成立脱逃罪的犯罪故意。 (2) 而事实无罪者脱逃也确实出于直接故意并在客观上冲击了监管秩序, 符合脱逃罪的构成要件。如果将其认定为脱逃罪, 就是出于刑法的法益保护机能, 通过惩治犯罪来保护法益。但是刑法除却法益保护机能之外还存在着人权保障机能, 其是指刑法具有的限制国家刑罚权的肆意发动、维护公民的自由权利不受剥夺的机能。 (3) 事实无罪者在错误判决、错误逮捕决定等情况下确实没有义务去允许羁押场所限制其人身自由, 换句话来说, 如果出于人权保障机能的角度考量, 其不应被认定为脱逃罪, 不能让无辜者为公权力机关的错误决定去“买单”。这也体现出刑法的法益保护机能与人权保障机能之间的紧张关系。

从刑法角度上来看, 这二者之间的冲突是由于其背后的实质内容与发挥功能所需要的方式所决定的。法益保护功能主要是通过刑罚的方式使得安然有序的社会秩序得以保护, 亦即, 法益保护功能发挥到哪里, 哪里的社会成员的自由就得以限制。而刑法的人权保障机能却与这大大相反, 它主要是想通过限制国家刑罚权在某些领域的运用条件或者资格的方式从而保护包含犯罪人在内的国民免受国家恣意的刑罚权的行使。 (4) 总之, 刑罚的适用, 与法益保护成正比, 与自由保障成反比, 即刑法的法益保护机能与人权保障机能处于一种此消彼长的对立状态:刑法越想发挥其法益保护机能, 就越容易损害其人权保障机能, 反之, 其秩序维持机能就越难以实现。

虽然学界不少学者都认为在刑法的二机能之中, 保护法益的机能应当是重于人权保障机能的。例如日本学者西田典之在论著中所言, 刑法第一位的机能是保护法益的机能, 第二位的机能则是保障国民行动自由的机能。 (5) 当然也有学者持并重说, 例如马克昌教授在其文章《刑法机能新论》里指出:刑法的二机能应当不偏不倚, 才能有助于将刑法保障机能落实到实处和确保惩罚犯罪的质量。 (6)

在笔者看来, 刑法的人权保障机能应当重于其保护法益的机能。主要理由基于以下两点。

第一, 从历史沿革上来说, 刑法在诞生之初就是为了要打击犯罪, 维护统治者的无上权威, 因而往往采用一些严刑峻罚来沉痛的打击犯罪, 惩处犯罪人。假设出台刑法相关条文只是为了要维护良好的统治秩序, 惩处挑战秩序的犯罪分子, 那么没有将刑法公之于众更能帮助统治者们为所欲为的打击犯罪。因而公布刑法规定, 出台成文法是毫无意义可言的。基于此, 可以说刑法的公布, 告知了民众何所可以为, 何所不能为, 对于刑法不认为是犯罪的行为就得以了保护, 也就在一定层面上达到了人权保障的目的。同时随着时代的发展, 刑法的严苛性也得到了缓解, 其间虽然几多反复, 但是总的趋势是没有改变的, 就是国家的刑罚权不断限缩, 公民的个人权利逐渐得到重视。 (7) 因而也就可以得出这样一个结论:当代刑法作为全体公民自由的大宪章, 其主要功能就是为了要限制国家刑罚权的行使去保障犯罪人以及其他公民的合法权利不受侵犯。

第二, 从二机能的最终目的上来看, 法益保护机能的最终目的还是为了要保护人民。其一, 刑法通过自己最严格的刑罚方法来制裁违反它的人, 达到一般预防与特殊预防犯罪的目的, 这种有效遏制犯罪的功能最终是有助于服务保护人民的宗旨。其二, 刑罚的法益保护主要包括保护国家法益、保护集体法益、保护个人法益三种, 但是刑法对社会法益和国家法益的保护最终获益的仍然是人民。 (8) 假设处于社会动荡不堪, 人民连口粮问题也无从解决的情状下, 那么人民想要维护自己权益的社会基础就无从谈起了, 因而可以说国家利益和社会利益是个人利益的最集中和最根本的反应。而保护人民这一结论完全可以引申为保障人民的自由, 换句话来说, 保护人民就是刑法人权保障机能的表现, 因而法益保护机能最终也是为了人权保障机能的实现。

综上, 笔者认为刑法的人权保障机能应当是重于法益保护机能的, 由于事实无罪者被羁押的合法依据的不存在, 站在人权保障机能的角度上, 其脱逃所造成的对正常监管秩序的破坏, 不应当按照脱逃罪定罪处罚。但是其若在脱逃过程中有故意杀人、故意伤害等行为的, 则需对其进行按照其他具体犯罪情节进行惩处。

四、自由与秩序之间的衡量

(一) 事实无罪者脱逃问题背后所体现的法律价值问题

事实无罪者脱逃能否成为脱逃罪的犯罪主体, 在法律的价值层面上而言, 是个人追求自由与国家维持秩序之间的冲突。对于犯罪人而言, “我没有犯罪, 国家凭借什么来要求我要在监狱中蹉跎岁月, 只是去不断期待有朝一日能够沉冤得雪, 也许我的冤情在被刑满释放之后还不能得以伸张, 既然法律不能保障我的权益, 那么我又何必还要在这里等待法律的帮助, 还不如自己想办法脱逃去寻求自己的自由与正义。”但是站在国家的角度, 即使事实无罪者没有犯罪, 但是脱逃罪所要保护的法益———公安司法机关的监管秩序已经遭到侵犯, 外加如果凡是认为自己无罪的人都进行脱逃, 那么国家的司法秩序也就无法保障。出于对监管秩序保障的考量, 事实无罪者实施脱逃行为就应当被认定为脱逃罪。

(二) 从自由与秩序之间的冲突局面分析事实无罪者脱逃问题

自由与秩序的关系是一种既存在对立又存在互助的局面。法国启蒙远动的代表人物卢梭曾言, “人生而自由, 但无往不在枷锁之中。”的确, 追求自由往往会对社会秩序造成一种冲击, 公民想要实现最大化的自由就只能是在完全没有约束的情况下, 亦即没有秩序要求的社会。然而, 假设现今的社会完全没有秩序要求, 亦达到一种无政府的状态, 人们的行为完全不受约束, 每个个体都能凭借自己的意志来行使权利, 那么这就会出现一个个体行使权利而导致他人的权利受到侵犯的局面出现, 这最终结局必然是导致每个人都毫无权利可言, 因而只有维持一定层面的秩序, 才能就能保障公民个体最大的化自由。另一方面, 如果想要将社会秩序维护的滴水不漏, 那么最好的手段就是不给公民以任何权利。但是在这样子毫无自由可言的社会中, 受压迫的民众奋起反抗、揭竿而起, 推翻当前统治的可能性也大大增加了, 那么原本想要维护的秩序也就消失殆尽。这在我国古代朝代更替的史实中就可以得出结论。因而保障公民一定层面的自由, 对于维护社会秩序是百利而无一害。

那么在事实无罪者脱逃问题上, 又应当如何去放置自由与秩序之间的关系呢?笔者认为作为法律的价值———自由与秩序, 应当将自由放置在第一位, 秩序放置在第二位, 从而得出事实无罪者的脱逃行为不构成脱逃罪的结论。具体的理由如下:

第一, 从卢梭的社会契约论角度出发。国家的建立是通过与公民之间签订契约, 而政府所有拥有的权力都是来自于公民的让与。而人民愿意放弃自己的天然自由的原因是为了想建立一个国家从而不受他帮外族的侵犯, 继而使得自己的权利能够第一保障。而国家的权力之一就是能够通过国家的司法权来维护社会的秩序。在某种层面上而言, 国家的权力来自于人民, 那么也就意味着社会秩序的维护来自于人们自愿舍弃的权利。故而当秩序与自由发生冲突时, 个人也就不会去愿意舍弃自己原本拥有的权利, 外加社会契约的要求是每个个人所舍弃的权利都应当是一致的, 那么国家就不能获得这项惩罚个人自由的权力。

第二, 从自由保障的角度出发。在哈耶克的书《自由秩序原理》中提及, 自由是一个私人的领域, 在这个领域中, 人们能够完全不受强制的做其想做的任何事情, 而保障这个私人领域所依靠的方法就是普遍而抽象的规则, 也就是法治。 (9) 同时在哈耶克看来, 这种一般性的规则就是自然法规则, 而进一步说就是认为恶法非法。 (10) 因此不能被公民自然遵守的法律就不能称之为法律, 而让事实无罪者不采取脱逃措施可能是其完全不能自然遵守的, 也就是恶法, 那么其所想要维护的秩序就不能依靠法律而得以实现。在这个层面上, 事实无罪者脱逃行为所追求的自由应当高于相应的秩序价值。

五、期待可能性之争

(一) 期待可能性的概念

期待可能性的概念有广义、狭义的区分。从广义上说是指行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察, 可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为, 而为其他适法行为。而狭义的期待可能性是指除上述内部的事情外, 自行为时之四周的外部事情观察, 同样的可以期待其不为犯罪行为, 而为其他的适法行为。11在刑法学上, 说到期待可能性, 主要是采用狭义的观点。例如在日本, 期待可能性是指在行为之际的具体情况下, 能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。12

其实简单的说来, 期待可能性就是指在行为时的具体情况上来看, 可以期待行为人作出合法行为。法律并不强人所难, 如果从行为时的具体情况上来看, 不能期待行为人作出合法行为, 即使行为人作出了违法犯罪行为, 也应当是无罪的。

(二) 事实无罪者脱逃缺乏期待可能性

张明楷教授在其论文中指出, 虽然原则上只要司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件, 就应当被认为是依法关押, 被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人就可以成为行为主体, 但不能忽视的是, 在行为人原本无罪的情况下单纯脱逃的应认为缺乏期待可能性, 不能以犯罪论处。13笔者在这里完全赞成这种观点, 理由如下:

古希腊著名思想家苏格拉底, 由于其宣扬的思想于当时的主流思想不一致从而在当时这个最民主最珍视言论自由的城邦, 由人民按照合法的程序经过民主的投票而审判处死。当时他的学生都试图说服他逃走, 但是他为了使得法律能够被遵守, 正义能够被伸张而视死如归。但是圣人毕竟都是少数人, 普通人很难有这么大的觉悟为了社会的发展, 时代的进步而贡献出自己的一切。对于这些事实无罪者而言, 他们被抓捕入狱, 完全是因为公安、司法机关的错误而导致的, 他们自身没有责任, 不需要在羁押场所中进行忏悔以赎过。对他们而言, 法律不是公正的, 而是罪恶的, 因而他们对于法律可能会完全失去信任, 这时我们的法律机关仍然希望他们遵守相应的规章制度, 对他们来讲是一种不人道不合理的摧残。因而, 他们中的大多数人已然不会乖乖的呆在监狱不断期待哪一天自己的冤屈得以洗刷, 而是迫切的希望能够通过自己的力量脱逃出狱, 寻求法外之自由。因此, 对于事实无罪者来说, 脱逃行为是缺乏期待可能性的。

六、刑法谦抑性的弘扬

刑法的谦抑性是指, 只有在该规范确属必不可少———没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的条件下, 才能将某种违反法律秩序的行为认定为犯罪。我国的梁根林教授认为, 刑法是社会抗制违法行为的最后一道防线, 应当尽量少用、慎用, 力求以最小的刑法成本达到遏制犯罪、预防犯罪的目的。14

刑法的谦抑性其实也就是成本效益理论的体现, 刑法是维护社会秩序的最后一道防线, 原因在于实施刑法的成本比较高昂, 假设能够使用较小的成本达致维护社会秩序的目的, 那么就不应当采用刑法去进行处置。从成本效益理论的角度上来看, 如果一项制度所花费的成本较低, 但是所获得收益却很高时, 那么这项制度就是切实可行的制度。反之, 如果成本花费却比较高, 但是制度所获得的社会收益却不那么完美时, 那么这个制度就不是最佳的方案。在事实无罪者实施脱逃行为能否构成脱逃罪的这一问题上, 笔者认为假设将其认定为脱逃罪, 并不符合成本效益理论, 也不能体现刑法谦抑性的目标, 理由如下:

其一, 假设事实无罪者脱逃应当被认定为犯罪, 那么我们的公检法机关都将出动, 由公安机关抓获脱逃人员, 检察院提起公诉, 法院进而审判。入狱之后, 监狱就要发挥其监管作用继续关押。但是我们的公检法机关除了这种脱逃案件, 还有很多工作要处理, 加大了他们的工作量, 使得他们在其他案件上所花费的精力就减弱了, 对于伸张正义, 维护社会治安方面的功能也势必将大打折扣。其二, 在监狱中, 这类事实无罪者又被抓获判罪, 其很难不对我们的法治失望透顶, 甚至有可能会产生反社会观念, 在狱友中可能也会大肆宣扬他的想法, 那么他们可能就会影响其他存在着忏悔意识、有着想要出狱之后回报社会的囚徒痛恨社会, 也就是影响其他人转好。意识是一种很有魔力的东西, 一旦这些被影响的狱友出狱, 有可能会导致社会秩序受到冲击。其三, 对于这些被抓回的事实无罪脱逃者而言, 其就算被判罪也不会完全服从于判决, 也许其还会采取脱逃行为去追求自由。其四, 对于社会普通民众而言, 看到这些人沉痛的经历, 对于法制可能会产生丝丝失望, 这也会使刑法的一般预防功能难以得到实现。

综上, 通过采用成本效益分析方法, 可以得出将事实无罪者的脱逃行为以脱逃罪定罪处罚的施行成本是比较高昂的, 故而不应当对其脱逃行为认定为脱逃罪, 这也是刑法谦抑性的体现。

七、结论

从刑法规定上而言, 脱逃罪是指被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人, 从羁押和改造场所逃走的行为, 该罪所维护的法益是公安、司法机关的监管秩序。因而只从刑法规定上而言, 事实无罪者采取脱逃行为完全符合脱逃罪的构成要件。但是通过从刑法的人权保障机能与法益保护机能关系角度进行分析, 从自由与秩序的切入点探讨法律的价值层面, 并从期待可能性以及刑法谦抑性原理进行分析, 对于事实无罪者的脱逃行为不应当按照脱逃罪的规定进行惩处, 也就是事实无罪者不能成为脱逃罪的犯罪主体, 不能让这些无辜者去承担公权力机关所犯之错误。

摘要：脱逃罪所要保护的法益是司法机关对在押人员正常的监管秩序, 该罪名的犯罪主体是特殊主体, 只能是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。但事实无罪者逃离监管场所同样冲击了正常的监管秩序, 但其又不应归属于依法被关押的人员, 因而也就引发了事实无罪者能否成为脱逃罪主体的思考。关于这个问题, 学界的争议颇大, 本文就以此为焦点, 通过从刑法机能分析、法律的价值探讨、期待可能性问题研究并结合刑法谦抑性原则这四个维度深刻剖析事实无罪者的脱逃问题。

关键词：脱逃罪,事实无罪者,刑法机能,法律价值,期待可能性,谦抑性