劳动法制论文范文

本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《劳动法制论文范文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：劳动法是保障劳动者获得平等劳动权利、获得合法报酬的法律，劳动法的颁布进一步坐实了平等的劳动权利。本文的主要内容是如何加强劳动法对职工劳动报酬权的保护力度，并进一步落实劳动法当中关于保障职工劳动报酬权的制度，发展和谐的劳务关系，增强社会和谐气氛。

第一篇：劳动法制论文范文

用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构

摘 要：劳动规章制度对于劳动关系的继续性与合作性属性有特殊的调整作用，其补充劳动合同并促进其效率，同时亦有集体法上的意义，对劳动规章制度的规制应考虑到这些因素。观察台湾学界与工作规则相关的理论与实践，可发现工作规则规制的重心正由“意思”转向“内容”，这也愈发接近德国的模式。以国外法例为对照可以窥见我国法制下调整劳动规章制度的症结，在于过于强调对“意思”，尤其是“集体意思”的控制，而忽视对内容合理性的控制。劳动规章制度的规制应由形式正义转向实质正义，着重控制其内容合理性，而非当事人意思。而为了不过分依赖法官随机判断“合理性”，导致法秩序的混乱，建议引入交易习惯与行规作为标准。

关键词：劳动规章制度;定型化契约;指示权;民主程序;合理性;交易习惯;行规

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.06

在劳动关系中，可供决定用人单位与劳动者权利义务的依据包括：宪法、法律法规、集体合同及其他集体性规范、劳动规章制度、劳动合同，以及用人单位的指示权。其中每一项在决定用人单位与劳动者权利义务时都具有特别的作用，故而在劳动法上得到确认，学理对其的阐释亦构成劳动法研究的一条基本脉络。劳动规章制度因其较为特殊与令人困惑的性质，学理研究以及法制建设方面仍比较薄弱。

一、劳动规章制度对于劳动关系调整之法律意义

劳动规章制度在调整劳动关系，决定用人单位与劳动者的权利义务时，具有怎样特殊的作用?对此一问题的研究，有助于帮助理性认识劳动规章制度，从正确取向对其进行规范。

(一)从劳动关系的属性看

劳动关系具有特殊的时间面向，即体现为一种继续性关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位各自的给付并非一次性，而是继续性的;且随着给付的不断发生，双方的关系可能不断发生变化，给付内容也随之发生变化。所以，在劳动关系中，劳动者与用人单位各自的给付内容并非可在事前一一确定，而是必须随着时间与情境的推移而不断确定。

劳动关系继续性的属性，直接导向的一点是，用人单位指示权成为劳动关系维持之必须。换言之，劳动关系中给付内容的确定，很大程度上必须依赖于用人单位对个人的具体指示。故理论上赋予用人单位依据劳动合同享有单方决定双方某些权利义务的权利，谓之“指示权”。劳动规章制度调整劳动关系之极重要的法律意义就在于，劳动规章制度使得用人单位行使指示权时并非全然恣意，而是依照具备一定程度刚性与透明性的文本进行。因此，用人单位中的劳动规章制度越完善，给付内容越少依赖“老板”的“金口玉言”确定，而越多依循劳动规章制度确立的秩序自动确定。

劳动关系还具有特殊的空间面向，即体现为一种合作性关系。对劳动关系的经典比喻，是将其比作乐队，指挥者与乐手们彼此配合才能奏出好乐章。现代劳动法调整的劳动关系模式为产业劳动，劳动者被纳入劳动组织中，在不同部门、不同层级提供劳务给付，他们看似互相独立的劳务给付通过企业家管理以某种方式组合起来，才能完成劳动过程，维持企业生存发展。另外，用人单位与劳动者之间也存在着一种共存亡的共同体关系，只有用人单位存续，劳动者才能拥有与工作岗位相关的各种给付和期待。

劳动关系合作性的属性，要求劳动关系各参与主体的行为均依照某种统一的秩序进行。仅仅依靠用人单位与每个单一劳动者之间的有序的劳动关系难以实现这种统一的秩序，须得依靠某种对劳动者、用人单位一体适用的调整规范，令劳动者彼此、劳动者与用人单位有序协作，并衡平各方利益，才能使得合作性的劳动关系良性发展。故劳动规章制度调整劳动关系的另一层法律意义就在于，其为劳动组织提供了整体框架，有利于劳动者的管理。

(二)从与其他法源的关系看

1.劳动合同

劳动关系中双方的主要权利义务由劳动合同所规定，然而，诚如上文所言，在劳动合同履行过程中仍不可避免地需要依赖雇主单方指示加以劳动者义务(当然，也可能赋予其权利)，以使劳动者的给付具体化。因此，依照劳动合同，用人单位享有指示权。这种指示权当然并非赋予用人单位恣意指示劳动者的权力，而是须以劳动合同为基础，且受到劳动法规制的。在劳动规章制度中，有相当部分的内容系对指示权内容的明文化。劳动规章制度使得用人单位在行使单方确定权利义务的指示权时得以自制、自我拘束。

另外，随着现代企业生产规模的扩大，同一用人单位须与数量极多之劳动者建立劳动关系，且与大多数劳动者签订的合同条款内容类似甚至相同，此时再就每项条款一一磋商将使得用人单位与劳动者双方不便。用人单位为提高协商效率、节省成本，通常就当事人的某些权利义务订有共通适用之规范，令多数劳动者与用人单位一体遵循。因这种在劳动合同中出现的“定型化倾向”，用人单位“一般辄以工作规则之形式出之，……此种法律现象，本为企业界便宜之计”[1]。

故，相比于劳动合同，劳动规章制度确定劳动者与用人单位权利义务的特征在于：其一，为劳动合同中的指示权的明文化;其二，增进效率。

2.集体合同

劳动规章制度形式上一体适用于全部或大部分劳动者，实质上对于劳动关系的合作性属性有特殊的规范作用，因此从立法论上不应绝对排除集体意思参与的空间。对劳动规章制度的“集体合意说”，仿德奥之例从立法论上认为劳动者集体意思应参与到劳动规章制度的制定、变更中。如是，则劳动规章制度与集体合同的制度关系将须另行构建。然而，我国集体表意制度尚不完善，上述立法体系构建并不切合实际。引入集体意思意在“自治”，而如果本无集体意思而空行“自治”，则将成为实质上的用人单位单方“他治”。劳动规章制度涉及劳动关系中权利义务的方方面面，故这种“他治”将更严重地威胁劳动者利益。我们认为，劳动规章制度设计中仍必须坚持个体意思优位，这一点与在集体合同为主的集体劳动法中必须坚持的集体意思优位有显著的不同。

众所周知，我国2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“通过民主程序制定的规章制度，……可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”;2007年《劳动合同法》第4条又规定，“直接涉及劳动者切身利益的”劳动规章制度制定时必须经过“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的民主程序。如果综合这两条规定认为，劳动规章制度为用人单位与劳动者全体双方意志共决的集体性规范，因而与集体合同类似，可以成为用人单位与劳动者自治的依据，法院不应多加干涉，劳动合同亦不得僭越，并不合适。正如上段所言，这种理解实质上等于在大多数情况下令用人单位单方的意思成为了法规。毋宁理解为，民主程序为促进劳动规章制度合理性的程序，劳动规章制度经民主程序制定，在法律上的作用仅为证明劳动规章制度具有合理性的(有力)证据，但最终仍应由法院综合各种要素对劳动规章制度合理性进行全面审查。

劳动规章制度虽具有向集体合同调整方式发展的潜力，但现阶段却无法承担该重任。不过，民主程序，可以对劳动规章制度的合理性有一定程度的保障作用;可以通过培养劳工的集体意识与议事能力，促进我国集体劳动法制;工会还可以将劳动规章制度中较好体现集体意思并利于劳方利益的条款纳入集体合同。不妨从发展的眼光认为，“工作规则为团体协约之先驱，成为团体协约内容素材成长之所在”[1]。

3.法律法规

劳动规章制度作为调整劳动关系的方式之一，可以理解为是法律法规的延伸。但是，劳动规章制度本身并非法规。法律法规在劳动关系调整中，起到的是设置权利义务基准的作用，劳动规章制度则起到具体规定权利义务的作用，可见二者并非在同一层次调整劳动关系。在我国，已有许多学者对劳动规章制度的“法规说”做出了批评。随着我国市场经济改革的推进，该说的影响力日渐式微。劳动规章制度性质的“法规说”，其最大缺陷在于，认为设置劳动规章制度应为用人单位的义务而非权利。法律令用人单位设置劳动规章制度，旨在令用人单位以此自我拘束，并非旨在另行赋予用人单位可单方设置权利义务的权利或权力。我国《劳动法》第4条、《劳动合同法》第4条均规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”，用人单位制定劳动规章制度为义务而非权利这一点殊无疑问。法律法规具有拘束力的前提在于立法者具有立法权，而用人单位只有制定劳动规章制度的法定义务。当然，如果仅根据劳动规章制度调整劳动关系时具备的某些效果，将劳动规章制度比喻为法律，这不是严谨的法学讨论。

二、劳动规章制度性质的学理讨论

祖国大陆对劳动规章制度性质的讨论沿袭了我国台湾地区的理论传统，而台湾学界对工作规则性质的讨论传统则源于日本。不过即便在日本，对劳动规章制度的性质仍没有定论，可见该问题之难。与台湾类似，我国学界也发展出劳动规章制度的“契约说”、“法规说”、“根据二分说”、“集体合意说”，并对这些理论有较多阐释，此处不再重复。本部分仅简要讨论台湾的通说“定型化契约说”和尝试对工作规则进行解构的“独立法源否定说”，以及相应的规制方式。这些理论对于我国理论与实务都很有启发意义。

(一)定型化契约说

定型化契约本质上仍是契约，但却与传统契约大异其趣，因其已经对契约自由造成了极大的冲击。定型化契约的基本要素包括：预先拟定、为多数契约而拟定、单方提出。虽然定型化契约由订约者制定出来，相对方仍有接受或不接受的自由，但现实情况却是：订约者往往具有结构上的优势地位，且条款往往出自法律专家，故将最大程度地有利于订约者;姑且不论相对方是否有能力、有精力理解定型化契约条款，即便其理解后不欲接受，却往往发现在同一行业，定型化契约条款大都相同或类似。所以，定型化契约双方虽有协商之形，却几乎没有协商之实，且双方协商地位严重失衡。正因为如此，各国都对定型化契约进行立法、行政相比于司法控制，行政控制为预防性手段，值得我国在完善相关立法时借鉴。行政控制包括：公告各种定型化契约范本，公告定型化契约之应记载事项或不得记载事项，派员查核，等等。 、司法的控制。

定型化契约条款的情形同样存在于劳动契约中，甚至危害程度更甚。在台湾，法院应用定型化契约控制理论法院适用的依据包括：“民法”72条规定之“公序良俗”，“民法”247条之一对定型化契约的一般性规定，以及消费者保护法对定型化消费契约的规定(或该条体现出的定型化契约控制法理)。其中，后两项亦被认为是“民法”148条“诚信原则”的具体化。 对劳动契约进行司法控制，已不成问题。除了名为“劳动契约”的契约文本，经法院确认可能为定型化劳动契约的还包括：同意书、承诺书、切结书，甚至劳工支领退休金的收据所印制的内容。分别参见：台湾“高等法院”民事判决96年度上字第972号、台湾“高等法院”台南分院民事判决93年度上易字第152号、台湾“高等法院”台中分院民事判决96年度上易字第57号、台湾“高等法院”台中分院民事判决92年度劳上易字第80号，等。

工作规则的性质素来争议颇多，不过目前，台湾实务界的多数见解认为，工作规则的性质应为定型化契约。早期的法院判决并没有正面表明工作规则的性质，但据学者观察，实务主流见解应为契约说，并对“劳工之同意”采取极为宽松的认定[2]。法院判决第一次正面表明工作规则性质的判决为“台北地方法院民事判决84年度劳诉字第38号”，该判决完全采用了学者刘志鹏的“定型化契约说”观点。之后，包括最高法院在内的多数法院在多数判决中均重复并发展了这一观点：这些判决强调工作规则“统一劳动条件和工作纪律”、“提高人事管理效率、“对劳动者一体适用”的作用，较为强调工作规则相比劳动契约的效率性，法院的解读颇类似于前文所引黄越钦所言，工作规则本质上为一种“便宜之计”。既然工作规则为契约，为什么工作规则事实上往往不经劳工同意，甚至劳工完全不知悉时便可发生效力?法院对此即以“事实上习惯”(刘志鹏的观点)、“劳工默示同意或推定同意”(包括知悉工作规则内容后继续为雇主提供劳务)进行解释。

定型化契约说的主要贡献在于，其构成了法院应用“合理性变更法理”的前提。然而在工作规则变更控制之外，定型化契约说的理论作用并不明显。上文已述，法院在定型化契约说基础上处理工作规则生效的问题时，对于劳工的同意采取了事实上十分宽泛的认定，故基本与法规说无太大差异。不过，放宽对“意思”的审查，着重对“内容”的审查本为控制定型化契约的理念。可惜的是，法院虽然已经运用定型化契约理论对劳动契约文本、同意书、承诺书等雇主与单个劳动者间的契约条款内容进行控制，却并没有对同为“定型化契约条款”的工作规则条款进行同样的司法控制。

理论上，法院对定型化契约的审查步骤为：判断某一条款是否为定型化契约条款;如是则判断该定型化契约条款是否纳入契约成为契约内容，此时的判断标准为该条款是否已向相对人揭示，以及排除异常条款;如已纳入契约，则对其进行有利于相对人的解释;对解释后的条款进行内容控制审查;如审查后认为无效，则进一步处理契约效力的问题。限于篇幅，本文不详细阐述上述审查步骤，仅列出几项对工作规则进行内容控制的原则，以供借鉴[3]。

其一，个别磋商条款优先于定型化契约条款，并不存在有利劳工原则之适用。故在规定有相同内容时，劳动契约条款中的特约将优先于工作规则条款。而且由于某些主要权利义务只能够由个别磋商条款约定，故对这些权利义务并无可能由工作规则条款确定。

其二，“异常条款”不纳入契约。有争议的约款内容与“交易习惯”或者“任意法之规定”相比脱逸程度越大，则该约款越可能具备“异于寻常”之要素。

其三，不明确条款解释原则。若经过客观解释存在不同解释结果的可能性，则适用较有利于劳工的解释，令雇主承担条款不明确的风险。

其四，显失公平的条款，受内容控制，可被法院认定为无效。审查约款是否显失公平时，可以斟酌雇主经营效率必要性、劳工的合理信赖、交易习惯等，并可以以任意性法规或劳动契约主要权利义务是否因约款而受限并导致契约目的难以达成为标准。此时应以一般、典型的劳工作为审查基准。

其五，透明性原则。该原则为德国法例，并未在台湾实务中得到适用，但很有启发意义。在约款规范有不清楚且不易让相对人了解的情况时，可能属于“显失公平”而受内容控制。该原则在涉及雇主可单方确定的权利时尤其重要。根据德国联邦法院判例，若订约人广泛地单方确定权利，对于相对人造成了一定程度的不明确性，则此种不明确可单独构成“显失公平”。

其六，补充的契约解释、效力减缩原则。若定型化契约条款被认定为无效，可以通过补充的契约解释补充漏洞，该解释方法强调探求当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，此时应斟酌交易惯例。效力减缩原则即并不决然认定有无效原因的条款无效，而是将条款效力减缩至合理范围，例如酌减违约金或期间。后一原则在德国或台湾均尚有争议。

定型化契约，在祖国大陆的法定称谓为格式合同，格式条款。我国劳动法学者或有主张定型化契约说者，则称劳动规章制度为劳动合同附件。合同附件仅为合同的一部分，故本质上与合同具备同等的法律效力，受到相同的规制。我们同意将劳动规章制度解释为劳动合同附件，即劳动规章制度为劳动合同的一部分，但是仍应强调劳动规章制度为格式条款的性质。劳动合同虽含有大量格式条款，但并不乏个别磋商条款的存在，且一些主要权利义务由于对劳动者利益影响重大，故应强调当事人内心真意，只能以个别磋商条款在劳动合同中进行约定;而劳动规章制度中并不存在个别磋商条款，其应在立法、行政层面受到特殊的控制。另外，从集体法的眼光看，劳动规章制度对于劳动关系的合作性属性有特殊的规范作用，具备向集体合同发展的潜力，对职工民主的发展有积极作用;故对其的规制或许可可以以发展的眼光采取与劳动合同略为不同的思路。

有学者认为，劳动规章制度的定型化契约说，难以说明为何劳动者在对条款未同意，甚至不知情的情况下仍生效，并反对定型化契约说对当事人意思采取过为宽泛的认定。实际上，定型化契约相比普通契约在契约自由层面已经发生了质变，正因为定型化契约条款往往是缺乏当事人真正的意思合致的，故立法、行政、司法才对其进行特殊规制，尤其是对内容的合理性进行控制。所以，在定型化契约的场合，法律规制的方向已由形式正义转向实质正义，当事人形式上是否意思自治并非审查重点。放宽对“意思”的控制，着重对“内容”的控制本为定型化契约控制的理念。

(二)独立法源否定说

在我国台湾地区，实务上对工作规则已经大体形成定型化契约的通说，但学界对工作规则性质的讨论却并未终止。不可否认，工作规则中有大量规定并不涉及合意，而仅仅是雇主可单方决定事项的具体化，这部分规定正是导致工作规则性质之争的问题点。与以往学说将工作规则视为一个整体进行抽象分析不同，学者林更盛对工作规则进行解构，将工作规则的条款分为四类：1.单纯反映公司经营理念、人事管理策略者;2.涉及通常劳动契约合意之对象者;3.涉及雇主可单方决定(含指示权)者;4.可能同时涉及以上第二、第三点之因素者。

第一类条款不足以单独成为决定劳工或雇主的权利义务，这类条款可以成为理解其他条款的语境或背景，但并不能直接作为解决争议的标准，不发生有无拘束力的问题。第二类条款原则上应认定为定型化契约条款。第三类条款如本公司员工应准时上下班、须按时打卡或签到、工作时禁止吸烟等。第四类条款则如涉及奖金、升迁之前提要件的考核[4]。

独立法源否定说的核心要旨是，是否因工作规则所定内容而对劳工产生拘束力，应当透过其他已被承认之法源来正当化其效力。换言之，劳工的权利义务不是直接由工作规则的规定决定，而是因为工作规则内容被纳入劳动契约，或本身为雇主指示权细化——劳动契约与雇主指示权最终决定劳工的权利义务。如果一项工作规则的内容既不能被认为归属于雇主指示权范围内，又不能被作为定型化契约条款纳入劳动契约，那么该项内容不能作为决定劳工权利义务的依据。

本文一开始即阐述了劳动关系继续性的特征，理论上赋予用人单位依据劳动合同享有单方决定双方某些权利义务的权利，谓之“指示权”。关于指示权有许多问题值得讨论，而这一议题在我国的讨论却尚未展开。

雇主凭借指示权可以单方面决定劳工权利义务，但仍须为指示权确立界限，在该界限之内“老板的命令”才有可能成为劳工权利义务的依据。指示权的界限，据学者黄越钦的分析，“应以劳务给付依契约本旨实现必要之具体化为限”[5]，超出该限度涉及劳动条件的规定则逸出指示权范畴，只能依靠劳动契约或其他法源正当化。学者黄程贯认为，雇主指示权的行使绝对不得触及劳动契约双方当事人的主要给付义务的范围，包括报酬之支付与劳务之提供[6]。学者林佳和参酌《德国民法》第315条“一方当事人指定给付内容”的法理，并引入德国学者的共识，认为“指示权必须在法律及团体协约所许可之范围内，同时不得违反劳动契约的规定，并且符合衡平性的要求”[7]。综合我国台湾地区学者的讨论大概可以看出，唯有在劳动契约虽有约定但约定过于宽泛，须经具体化的补充规定才适于调整继续性劳动关系的场合，雇主单方指示权才能被正当化，意即指示权不能对劳动契约“越俎代庖”，仍须以劳动契约为依据;指示权不可涉足劳动契约主给付义务的领域，该领域只能保留给劳动契约由双方合意约定;并且雇主行使指示权时，必须符合“衡平性”的要求。

故，工作规则内容为雇主可单方行使的指示权时，从理论上即不需要劳工的同意。不过，该部分内容仍应受司法“衡平性”控制，而衡平性控制的标准尚需依赖司法实践逐步的探索和积累。关于我国台湾地区司法实务中“衡平性”控制的发展情况，可以参阅学者林佳和的分析整理。(参见：林佳和.社会保护、契约自由及经营权——司法对劳动契约的衡平性控制[J].台湾劳动法学会学报，2007，(6)：33-112.)

(三)从性质辨析到合理性控制

对劳动规章制度(工作规则)性质的学术争鸣发于日本，经由我国台湾地区的传承，又进入祖国大陆学界。在我国台湾地区已有学者提出质疑，认为围绕工作规则的理论研究重心应从性质辨析转为合理性控制。学者林佳和结合德国理论指出，德国理论对工作规则性质之争并无太多着墨，其焦点仅在于合理性控制，这种思路应得到我国台湾的借鉴。

实际上，无论在日本还是我国台湾地区，与工作规则性质学说相伴的还有另一条理论研究路径，即工作规则的合理性变更理论。1968年日本最高裁判所的“秋北巴士事件”判决第一次提出工作规则的合理性变更法理，即原则上不许对工作规则的不利益变更，但当工作规则具有合理性时例外地可拘束反对变更的劳工。该判决本采取了既往主流学说“法规说”的“既得权理论”，但由于“合理性变更法理”的创立，有力学说便将该判决解释为支持“定型化契约说”，并进一步支持合理性变更法理。我国台湾地区同样引入了合理性变更法理，法院判决中一般也认为合理性变更法理是与定型化契约说相匹配的，不过也可以观察到，即便是不采定型化契约说的判决中，也运用了合理性变更法理。

以上梳理旨在表明，工作规则的合理性变更法理与工作规则性质学说实质上为两个互相独立的理论系统，工作规则性质的争议并不必然影响工作规则合理性变更法理的适用。在法院实务中，实质上得到适用的主要是工作规则合理性变更理论;定型化契约说，主要是为合理性变更理论加上一个相对比较合理的注脚，在其他方面得到应用的程度并不大——在工作规则生效阶段，由于对劳工的同意采取十分宽泛的认定，定型化契约说的运用实际上与法规说无异。

如果我们以“性质论”为基点考虑，经过前文的分析我们可以看到，工作规则作为定型化契约条款时受到内容控制，或是作为雇主指示权受到衡平性控制，控制的焦点都在于内容的合理性。工作规则性质之争的两大阵营“契约说”与“法规说”，争议核心在于工作规则具有拘束力是否需要劳方的意思。然而，在工作规则的场合，契约自治已然受到强大冲击，此时再站在已然岌岌可危的“契约自治”立场，执着于判定形式上是否意思自治并无太大意义。况且，即便无法认定劳方意思而否定工作规则效力，理论亦无法处理工作规则无效时的法律后果。

接下来我们以“合理性变更法理”(实际上我们认为该理论路径也是更有意义的)为基点考虑。据工作规则合理变更法理，“原则”上不许对工作规则的不利益变更，但当工作规则具有合理性时“例外”地可拘束反对变更的劳工变更。不过据学者观察，在实际运用上“例外”渐渐扩张，“原则”与“例外”之关系变得暧昧不明，活用“例外”的结果，工作规则的合理性变更法理遂化身为“劳动条件的变更理论”[8]。在德国，对雇主单方确定给付内容的衡平性控制方法是：承认其原则上对劳工的拘束力，但法院得为合理与否的审查控制，变更具有“重要性”时例外须劳工同意[9]。从两种立法例下“原则”与“例外”的倒置，可以看到，德国考查重心系在合理性，而非“是否构成契约”，这与我国台湾及日本正好相反。不过，从日本“例外”逐渐扩大为“原则”的实践趋势来看，其与德国实际处理具体个案时的差异也许并不明显。此处比较两立法例，是为了说明，合理性变更法理的“原则”尽管强调劳工“同意”的重要性，但在实践的冲击下却越来越放弃“原则”，转而强调“内容”合理性。

以“从性质辨析到合理性控制”的视角来看我国台湾及日本关于工作规则的理论，我们可以看到一幅有意思的图像：如果说对工作规则效力判断的准心有“合意”与“内容”两极，那么理论与实务无疑都正由“合意”移向“内容”。

三、现实劳动规章制度形成脉络与法律调整之症结点

(一)法律规定之两面意志取向

我国《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。该条文仅正面规定了在制定规章制度时应经过讨论、提出意见、平等协商的程序，但并未明确以下两点：其一，如未经历该程序对规章制度的影响如何;其二，如经历了该程序，但用人单位与工会或者职工代表未能“确定”，无法达成一致意见，对规章制度的影响如何;工会或者职工代表是否有否决权。

实际上，在劳动合同法第4条制定之时就经历了几多波折，在前三审稿中都曾规定规章制度若由用人单位单方面作出规定则无效，该规定在四审稿中被删去。立法态度的迟疑表现在最终立法条文中，便是极为模糊的用语。相比于《公司法》中的条文用语，《劳动合同法》确实表现出劳方参与程度的不同，但劳动规章制度制定时劳方的参与程度是否已经质变为共决，立法的态度是保守的，应是意图给实践留出探索的空间。对该条的解读在我国产生了理论分歧，有共决说、共议单决说、单决说等，在地方颁布的条例、司法解释中也体现出对该条文理解的分歧[10]。

2012年《劳动法司法解释(四)征求意见稿》曾在第7条规定，“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定第一款明确，未经民主程序的劳动规章制度不具有法律拘束力，从而终结了在各地实践中存有的分歧做法。该规定第二款相比于2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，为规章制度又加上了“不违反公序良俗”的限制，这一思路是值得肯定的，其将法院对规章制度的审查深入到内容合理性层面。不过，《征求意见稿》第7条并未最终进入2013年出台的《劳动法司法解释四》，这也从侧面反映出各方对于《劳动合同法》第4条规定的民主程序的理解仍未达成共识。

我们认为，《劳动合同法》第4条尽管用语模糊，但其反映出法律规定之两面意志取向，这一点是明确的。无论欠缺劳方的意志是否将最终影响劳动规章制度的拘束力，都无法否认，劳方表达意志的民主程序为劳动规章制度制定时必经的程序，欠缺该程序应导致一定的法律后果。我国法律规定的两面意志取向，表达出法律重视且意欲增强劳方在劳动规章制度制定中的参与程度，这一点不可不察。《劳动合同法》第4条在我国劳动规章制度中的重要性尤其体现在：其为我国规制劳动规章制度的几乎最有力的规定，舍此则我国劳动规章制度几乎处于无法规制的状态!

(二)现实用人单位片面制定规章制度之困境

尽管法律将劳动规章制度制定时的民主程序作为规制劳动规章制度的“重磅炸弹”，但是现实中用人单位片面制定劳动规章制度的现象却比比皆是。导致这一现象的原因是多方面的。

其一，我国雇用形态异常复杂，大量中小企业或非企业用人单位，如小餐馆、小作坊、小矿场，雇佣劳动者很少，其制定劳动规章制度与否尚有疑问，更毋论要求其按照合法程序制定劳动规章制度。况且在这些用人单位中，劳动者是否足以形成集体意志也不无疑问。

其二，我国用人单位内部的劳动者的集体性组织一直发展得并不健全，工会、职工代表大会制度建设并不完善，劳动者的集体性组织代表性不强、谈判力量太弱、“御用工会”盛行，即便用人单位形式上进行了民主程序，却仍然改变不了用人单位单方制定规章制度之实。

其三，我国劳动市场状况的大背景也起到了阻碍作用。例如，资方市场的严峻现实使得劳动者无余力投入集体生活，劳动合同短期化严重使得劳动者流动性过大，非典型劳动的大比例增加使得劳动者与用人单位疏离，等等。在这些背景下劳动者本身也缺乏行使集体性权利的积极性。

其四，用人单位片面制定规章制度并无不利的法律责任。在现行制度设计下，片面制定的规章制度最多在有劳动争议时不具备拘束力——而即便是这一结果也不常常出现，因为实际上即便劳动者承受不利也并不一定会产生劳动争议，即便有了足以构成劳动争议的事由也并不一定选择通过仲裁或诉讼解决。用人单位片面制定规章制度的情形在绝大多数情况下并不会显现出来，无法得到法律规制。

用人单位片面制定规章制度，以及法律将规章制度制定之民主程序作为规制规章制度的主要手段，这两点共同构成用人单位规章制度损害劳动者情形大量发生的主要原因。这种困境的症结点在于，立法仅仅试图从“意思”，尤其是“集体意思”角度控制劳动规章制度，认为依靠“意思自治”足以消除劳动规章制度损害劳动者的情势，故忽视从劳动规章制度内容合理性角度控制。立法规制手段的片面，进而导致法院实务与学术研究的方向性走偏。我国劳动规章制度的改良，需要规制重心从形式正义转变为实质正义。

(三)用人单位劳动规章制度条款损害劳动者利益之情势

我国用人单位劳动规章制度条款损害劳动者利益主要有以下情形：

其一，劳动规章制度条款极其简略与不明确。劳动规章制度的重要功能在于使得用人单位与劳动者共同遵守一套明确、稳定、透明的行为标准，实现企业管理的制度化与规范化。用人单位中的劳动规章制度越完善，给付内容依赖“老板”的“金口玉言”确定就越少，依循劳动规章制度确立的秩序自动确定就越多。实践中有大量用人单位在制定劳动规章制度时能省则省，甚至照搬劳动法律法规条文。此时，劳动规章制度过于简略看似不会“违法”，实则为用人单位恣意指挥命令留出了广阔空间。例如，在劳动规章制度中规定劳动者不得违反劳动纪律，却不说明何为劳动纪律，当劳动者不小心行为失偏，即以“严重违反规章制度”为由解雇。这种劳动规章制度条款无疑会严重损害劳动者利益，若依照上文所述的德国的“透明性原则”则属于“显失公平”。

其二，滥用劳动规章制度制定契机，因人设章。此种劳动规章制度条款并非为管理之便制定对劳动者一体适用的普遍性规范，而是专就具体个人或具体情形制定，以最大限度地方便用人单位以规范管理之名行恣意滥权之实。甚至有用人单位在劳动争议已然发生，与劳动者形成某一争执点时，就该争执点另设“专门”的规章制度，再以该劳动者违反用人单位劳动规章制度为由进行解雇。

其三，以劳动规章制度条款规避法律对劳动合同的规制。《劳动合同法》对劳动合同有比较全面的规制，但对劳动规章制度则否。有用人单位将原应订于劳动合同中的内容故意省略不写，而在劳动规章制度中进行规定，以此规避《劳动合同法》。实际上，劳动规章制度条款同样不得违反法律对劳动合同条款的规定，但是由于劳动者对这一点认识不够，且由于劳动规章制度条款常不为劳动者所注意了解，故以此手段损害劳动者利益者并不少见。例如，在劳动规章制度中以各种名目规定不合法的违约金。

其四，劳动规章制度条款违背公序良俗。公序良俗为民法基本原则，常指国家社会公共利益与社会一般道德，该原则主要功能在于要求行为具有社会妥当性。劳动规章制度条款存在于不平等当事人之间，故更容易发生违反公序良俗的极端情形。在劳动规章制度中，比较典型的违反公序良俗的条款为涉及劳动者基本权利的条款，例如有关女性由于婚姻、怀孕、生育而须承担不利后果的规定。

其五，劳动规章制度条款违背诚信原则。相比于公序良俗原则强调当事人之外的社会影响，诚信原则强调双方当事人之间的公平与利益均衡。违反诚信原则的情形在劳动规章制度中十分常见，典型的情形为免除用人单位责任，加重劳动者责任，限制劳动者权利或令劳动者抛弃权利。可能的例子包括，规定劳动者应接受任意调职，规定过于不利于劳动者的请假规则、工作时间计算规则、惩戒规则，过分宽泛地赋予用人单位单方决定权，等等。

四、法律修正与制度改良

我们认为，我国劳动规章制度的改良，需要将重心从形式正义转变为实质正义，注重对劳动规章制度合理性的控制。劳动规章制度合理性，或劳动规章制度形成的合理性，包括劳动规章制度制定时的合理性以及变更时的合理性。

(一)用人单位劳动规章制度形成合理性之理性判断：交易习惯与行规之尊崇

立法应如何规制，以保障用人单位劳动规章制度形成合理?由于用人单位所属行业、企业类型、规模大小差异极大，各自有着极为不同的管理模式和管理需求，法律不可能有针对性地对所有用人单位劳动规章制度设定合理性标准。例如，同样是在劳动规章制度中规定在工作场所吸烟为严重违反劳动规章制度的行为，在一般用人单位与加油站，该规定的合理性应有不同的判断。如果法律仅笼统地规定用人单位劳动规章制度内容应“合理”，进而将具体判断合理性的重任全权交给法院，也是不适宜的。如此将导致对劳动规章制度合理性判断标准的不明确甚至混乱，也令用人单位在制定、变更劳动规章制度时缺乏参考而无所适从。对照德国劳动法院的经验，由于“衡平性控制”这一过于概括原则的运用“经常流于不稳定，过于个案正义导向，运用的法释义学工具随机而漫无标准，不但有破坏整个劳动法甚至私法体系之虞，而且也常在个案中导致令人不可思议的结果”[11]。故德国学界也不断努力找寻能使“衡平性控制”的运作更稳定、更符合法秩序要求的方式。对于如何做到这一点，学者多认为应寻求“法律典范”(其本身蕴含一定的法秩序的“规范期待”)，并以此为基准建立衡平性标准[12]。

我们认为，在我国，对用人单位劳动规章制度形成之合理性进行控制时，宜以交易习惯与行规为标准，这也有助于法院进行理性判断。

交易习惯是民法上被大量使用的概念。学者崔建远认为，交易习惯“是在人们长期反复实践的基础上形成的，在某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，能够被广大的合同当事人所认知、接受和遵从”[13]。交易习惯因其在社会某一范围内被大量实践、得到遵守甚至确信，得到了合理性保证，其本身即蕴含了诚信原则的要求。在司法实践中，交易习惯可以通过多种程序查明，包括当事人举证、法院取证、商业行会规则、专家意见、法院判例、仲裁判例等[14]。法院在查明交易习惯的过程中，实际上已经经历了对系争条款所涉事项利益分配的衡量。

行规，现在一般也称为行业规范、行业规则等。相比于交易习惯，行规则较少在立法文件中出现。行规往往与行业协会相联系，为行业协会成员自律之规范。我国前近代行会制度曾十分发达，当时“从各业审定行规的具体内容看，定价、营业、雇佣等是核心内容，各业差别也较大”[15]。行规大多由同行业成员共同协商，将本行业交易惯例或者行为规则明文规定下来，同行业成员自觉遵守。

交易习惯为民事合同内容合理性的标尺，我们认为，其同样可作为劳动规章制度内容合理性的标尺。劳动关系的大量实践同样可以保证某些劳动规章制度内容令用人单位与劳动者双方产生认同、接受甚至确信，从而获得合理性保证。

我国历史上即有很好的行会自治传统，雇佣相关事项传统上即为行规的核心内容。现在，作为用人单位管理制度的重要方面，劳动规章制度同样为行规重要组成部分，其规范作用不可小视。不过，行规为用人单位之间协议遵守的自治性规范，其对于处于行会外部的劳动者而言并不可当然获致合理性保证。故法院不宜直接将行规作为劳动规章制度内容合理性的标尺，而应将其视作该行业雇佣领域交易习惯的明文化体现。

(二)确定合理的用人单位劳动规章制度内容

上文提出判断劳动规章制度内容合理性的两个标准，交易习惯以及行规，该两标准可以通过在以下场合适用，促进确立合理的用人单位劳动规章制度内容。

其一，排除劳动规章制度中的“异常条款”。如果有争议的条款内容与交易习惯或者行规相比有偏差，且偏差程度较重大且不适当，那么该条款则可能构成异常条款，应从劳动规章制度中排除。

其二，协助判断劳动规章制度条款的效力。如果系争条款内容与交易习惯或行规相比虽有偏差，但该偏差不足以使该条款构成异常条款从而排除出劳动规章制度，则该条款内容仍应受合理性审查。在判断条款合理性时应考查条款是否有违公序良俗、诚信原则。此时，交易习惯与行规本身蕴含了诚信原则，故可作为参考标准，法院可通过对交易习惯与行规的解释发现当事人双方的利益究竟应如何分配才公平合理。由于审查的重点应为用人单位与劳动者双方的利益衡量，故交易习惯与行规可作为辅助，但并非惟一依据。若劳动规章制度条款未能通过合理性审查，则可能被认定无效，或由法院缩减其效力。

其三，适用补充的契约解释，以及效力减缩原则。若劳动规章制度条款被认定为无效，则产生的契约漏洞需要通过补充的契约解释填补。此时，可以参酌交易习惯或行规的相关规定，确定用人单位与劳动者在通常情况下合理确信或接受的条款内容。若劳动规章制度条款被法院保留部分效力，此时效力保留程度亦可参酌交易习惯或行规，以确保合理性。

不过，在上述过程中应注意，法院对于交易习惯，尤其是行规，仍应对其合理性有基本的过滤性判断。这是因为在劳动关系中，劳动者与用人单位地位长期不平等，故即便是经过大量实践检验的权利义务分配“典范”亦不能绝对保证合理性。而且，企业间彼此抄袭劳动规章制度条款亦十分普遍，“无形中成为一种劳动条件垄断联盟的局面”[16]。对这种“交易习惯”的推广将使得劳动者不利地位更加巩固。

此外，交易习惯与行规所体现出的合理性，系以行业内典型企业与典型劳动者为基准的合理性。而如果特定企业的经营管理有其特殊性，导致其劳动规章制度发生偏差，此时仍应注意个案的衡平。例如，某工厂曾发生女工头发卷入机器致死的事故，故在劳动规章制度中规定女工必须着帽进入车间，否则解雇。考虑到该工厂曾发生事故，故对于车间纪律采取更严苛的管理，该劳动规章制度条款仍应具备合理性。

(三)完善用人单位劳动规章制度制定之法定程序

依照我国法律规定，劳方表达意志的民主程序为劳动规章制度制定时必经的程序，那么该程序对于劳动规章制度而言意义何在?欠缺该程序应导致什么样的法律后果?这是我国法律尚未明晰的问题。

我们认为，一方面，民主程序现阶段并不足以确保在劳动规章制度制定上的劳资自治，故无法替代对劳动规章制度内容合理性的后续控制，民主程序仅为促进劳动规章制度合理性的程序;另一方面，我国法律规定的两面意志取向，表达出法律重视且意欲增强劳方在劳动规章制度制定中的参与程度，民主程序对于集体劳动法的意义亦不可忽视。

就第一方面而言，民主程序本身并非劳动规章制度合理性之保证，仅为法庭上证明劳动规章制度具有合理性的(有力)证据，但最终仍应由法院综合各种要素对劳动规章制度合理性进行全面审查。在日本，由于如何判定工作规则合理性的判断基准不明确，导致“预测判决的结论有其困难”，为解决此问题，“重视多数劳工的意见”在学理与判例上渐成主流。无论是学理还是判例，都有主张认为，多数劳工意见存在或雇主与工会存在合意时，可推定工作规则合理。不过，在重视多数劳工意见的同时，理论也认为，多数意见有时亦有牺牲少数劳工利益之虞，此时多数意见并不值得尊重。故学者王能君认为，当雇主就工作规则与工会或多数劳工间存在合意时，为避免工会御用化无法代表多数劳工利益，或劳资协商时将不利益集中分配于中高龄劳工，有必要就“企业工会在团体协商时是否公正地分配劳工之间的利益”之“工作规则的变更过程”加以审查[17]。学者王能君还进一步认为，考虑到台湾工会实力之弱，以劳资合意推定工作规则合理性“几乎无法想象其存在”，故还不如直接对工作规则内容合理性为实质审查[18]。在我国，工会、职工代表的同意可以作为劳动规章制度内容合理的证据，但仍需进一步考查协商过程是否公正。由于工会、职工代表的同意仅具有证据效力，法院考查的核心仍是劳动规章制度的合理性，故若劳动规章制度未获得工会、职工代表的同意，无论是未经过民主程序审查，抑或工会、职工代表明确反对，则理论上也并不当然否定劳动规章制度的合理性。当然，上述两种情况本身即为劳动规章制度不具备合理性的有力证明，不过仍需法院进一步考察未经过民主程序审查的原因，是否为用人单位故意为之，工会与职工代表反对的理由，协商的过程，等等。我们认为，如果仅以未经民主程序为理由，便否定劳动规章制度整体的拘束力，认定其无效，不仅在实践中无法操作，而且对劳动者未必有利。对于劳动规章制度比较适宜的调整方式是，判断其个别条款的合理性并对其作出修正。

就第二方面而言，法律已经确立的民主程序并非仅具有证据上的效力，其本身便为集体劳动法上的重要内容。我们虽不主张未经民主程序即导致劳动规章制度无效，但认为法律对于民主程序应作出更具体完善的规定，并明确用人单位不履行民主程序的应当承担法律责任。劳动规章制度的集体共决是很好的发展方向，我们不应斩断劳动规章制度向集体合同调整方式发展的潜力，不应排除工会将劳动规章制度中较好体现集体意思并利于劳方利益的条款纳入集体合同的做法，而民主程序的完善将有利于劳动规章制度内容纳入集体合同。

(四)用人单位劳动规章制度变更：相关条款效力司法判断之倾向

上文已提到，在我国台湾地区或日本，“工作规则合理性变更法理”相对独立于“工作规则性质理论”，我们认为，前者才应是更值得学界努力的研究方向。我们也发现，在合理性变更法理的发展中，相比于认定“合意”之“原则”，判定内容合理性之“例外”显得越来越重要。我国台湾地区及日本法院实务中大量运用工作规则合理性变更法理对工作规则条款内容进行控制，可以作为我国的借鉴。限于篇幅本文对此不再叙述。

在我国，并不特别将劳动规章制度的变更与制定区分开，无论是初始制定还是经过变更的劳动规章制度，法院对其效力的考察均依循同样的逻辑。我们认为，劳动规章制度在制定和变更时，可能会有细微的差异。变更劳动规章制度时，用人单位可能会更多地考虑到当时当地经营环境与管理需要的具体变化，这在法院判断变更合理性时也是值得考虑的因素。例如，用人单位在市场环境恶化，经营亏损时，其变更奖金发放规则可能即具有合理性。

我们以“规章制度”为关键词搜索了今年的司法判决，以及以往的经典判决，对于我国法院判断劳动规章制度效力时的倾向作出以下归纳：

其一，法院对劳动规章制度效力的判断基本仍以是否经过民主程序、是否为劳动者所知悉为标准。其中，民主程序有时并不一定是劳动规章制度有效的必备要件。不过，几乎所有法院都认为，为劳动者所知悉是劳动规章制度有效的必备要件。值得注意的是，在一份判决中，法院对民主程序的过程进行了相对实质的考察，认为“即使会议纪要具有真实性，与会的工厂主管也不能代表全体职工的利益，无法证明公司规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论，平等协商通过”(2013)厦民终字第78号。 。

其二，即便经过民主程序与公示，法院在某些情况下仍会对劳动规章制度进行进一步的合理性审查。法院采取的比较多的判断标准为“明确性原则”，即认为劳动规章制度应具备一定程度的明确性方为有效。例如，法院认为，公司员工手册虽然规定在公司范围内争吵、打架属严重违纪行为，但“该规定对于争吵、打架至何种程度方才构成严重违纪行为并未作出明确规定”，故对该规定不予适用(2012)沪二中民三(民)终字第1462号。 。法院一般直接以“明确性”或“可操作性”(2011)二中保民终字第209号。 作为对劳动规章制度的要求，但有时也会相对迂回地认定过于模糊宽泛的规定将雇主指示权不适当地扩及本应由劳动合同约定的范畴，故“违反法律规定”(2013)沪二中民三(民)终字第128号。该案中，员工手册规定员工应听从上级的指定，顾全大局，服从安排，服从工作调动，法院认为该规定将雇主指示权不适当地扩及本应由劳动合同约定的范畴，故违反法律规定。 。法院要求劳动规章制度具备一定程度明确性的倾向，颇类似德国“透明性原则”。此外，法院有时亦会结合用人单位行业特征认定劳动规章制度的合理性，例如认定易燃物品生产企业禁止员工在明示禁烟区内吸烟的劳动规章制度条款合理有效(2013)普民一(民)初字第1354号。 。不过，我们认为在该案例中法院的认定仅依据社会对该行业企业的惯常认知，本质上仍赖于法官个人判断，具有较大的随机性，此种判断方式并无助于法秩序的稳定性。

其三，极个别情况下，即便用人单位劳动规章制度并未经过民主程序与公示，但具有合理性，法院虽不会直接认定劳动规章制度有效，但仍会确定该劳动规章制度内容可以适用。例如，法院认为，“如劳动者在工作期间发生严重争吵、殴打其他员工等事件，一般可认定为严重违纪，……用人单位均可视情况依法解除劳动者劳动合同。……对于《有关奖励和违纪处分的规定》是否经过民主程序、是否向A公示等并不影响本案的处理，对此不作审查认定”(2012)沪一中民三(民)终字第1745号。 。由《劳动合同法》第39条规定的用人单位法定解雇理由可知，法院在本案中实际上系将“劳动者不得在工作期间发生严重争吵、殴打其他员工”归为用人单位劳动规章制度的当然内容。

法院在判断劳动规章制度效力时的倾向，正好反映出我国立法在这个问题上的纠结。判断劳动规章制度效力的准心究竟在于集体合意、个体合意、还是内容合理性?我国法律并未明确，在各地司法实务中也做出了不同的理解。不过总体而言，司法判断的准心正由集体合意转向个体合意，并开始向内容合理性层面探索。就目前的发展来看，虽有法院已经开始放弃对集体合意的坚守，但一般仍无法放弃判断个体合意。这一点，尚无法参照我国台湾地区利用“事实上习惯”消解对“意思”的考查的做法。

五、总结

劳动规章制度对于具有继续性与合作性属性的劳动关系均有特殊的调整作用，它不仅可以补充劳动合同并促进其效率，而且

亦有集体法上的意义。尤其要注意的是，尽管劳动规章制度在调整效果上看类似法规，但绝不是“家法”，而是法律令用人单位自我约束的制度工具。因此，尽管我们基本赞同“定型化契约说”，也认同国内语境下的“劳动合同附件说”，但仍认为应强调劳动规章制度条款为格式条款的特性，并不应忽视其集体法上的意义。

国内学界往往承袭日本及我国台湾地区

传统重视对劳动规章制度的性质分析，也发展出类似于我国台湾地区的“四大门派”，但是已有学者反思这种理论研究的倾向，认为仍应以合理性分析为重心。我们赞同这种研究重心的转变。如果说“性质论”主要纠结于工作规则拘束力是否源于劳工的“意思”，那么“合理性变更法理”已经打开了合理性判断的大门，并一再摆脱强调“意思”的原则，扩大了强调“内容合理性”的例外。我们可以看到一幅有意思的图像：如果说对工作规则效力判断的准心有“合意”与“内容”两极，那么理论与实务无疑都正由“合意”移向“内容”。这一倾向对于我国亦有相当的借鉴意义。

由于我国法律对“民主程序”的强调，劳动规章制度效力控制是否需要集体合意尚不明晰。我们认为，不应以“集体意思”为控制劳动规章制度效力的准心，否则，在我国现实下就可能造成“自治”不成反而助长“他治”，极易令用人单位“合法地”单方片面制定劳动规章制度损害劳动者。我们进一步认为，对劳动规章制度效力进行控制的准心应由“意思”转向“内容”，因为在劳动规章制度(无论作为格式条款，还是指示权的明文化)中，劳动者意思都本不足以保证内容的正当性。我国立法调整劳动规章制度问题的症结，正在于过于强调对“意思”，尤其是“集体意思”的控制，而忽视对内容合理性的控制。故立法、司法对劳动规章制度为控制的准心总在集体合意、个体合意、内容合理性三者间纠结摇摆。

劳动规章制度内容是否具备“合理性”不应过分依赖法官的随机判断，这样会导致法秩序的混乱。我们建议引入交易习惯与行规作为标准，并适当借鉴我国台湾地区对定型化契约为司法控制的模式。此外，具有中国特色的民主程序规定不应弱化，反而应当得到完善。对

民主程序，

除了应完成由决定规章制度效力到辅助证明规章制度合理性的方向性纠偏外，还应对其程序进行完善。ML

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[2] 黄程贯.劳动法[M]修订本.台北：空中大学印行，2002：454-456.

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[8] 崔建远.合同法[M].4版.北京：法律出版社，2007：358.

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本文责任编辑：许明月

作者：郑尚元 王艺非

第二篇：加强劳动法制切实保障职工劳动报酬权的实施

摘 要：劳动法是保障劳动者获得平等劳动权利、获得合法报酬的法律，劳动法的颁布进一步坐实了平等的劳动权利。本文的主要内容是如何加强劳动法对职工劳动报酬权的保护力度，并进一步落实劳动法当中关于保障职工劳动报酬权的制度，发展和谐的劳务关系，增强社会和谐气氛。

关键词：劳动法;劳动报酬权;意义;现状;建议

作者简介：张正(1988-)，女，汉族，辽宁大连人，沈阳师范大学法学院，大学本科，研究方向：民商法学。

当前，我国所实施的劳动法对于职工劳动报酬权的保护力度还不够强大，近年来，关于企业拖欠工资的新闻陆续被曝光，劳动法如何保障职工劳动报酬权再一次成为了热议话题。笔者认为，应加强劳动法对劳动报酬权的保护力度，全面落实法律细则。

一、劳动法颁布的重要价值

《劳动法》的颁布在法律的高度上肯定了公民具有平等的劳动权利，并对其进行保护，《劳动法》的办法具有如下价值：

(一)完善我国法律体系

《劳动法》的颁布进一步的完善了我国法律体系。我国《劳动法》颁布于1994年七月，自1995年元旦开始实行，而在此之前，我国并没有专业的针对劳动人民劳动权保护的法律典籍，对于损害他人劳动权利的行为也只是利用其它的法律进行惩治和维护。因此，《劳动法》的颁布填补了我国法律在劳动权保护这一方面的空白，赋予国民平等劳动的权利，并保护劳动以及劳动报酬权。

(二)劳动法为处理社会劳动纠纷提供了法律依据

劳动法未颁布之前，处理类似于劳动纠纷一类的案件都是运用其它法律，在处理过程中遇到了不少的阻碍，有时，一些处理结果引起了人民的极度不满，不利于彰显法律的权威性，对政府的社会形象也有所损害。劳动法颁布以后，劳动纠纷案件的处理有了对口的法律依据，让劳动纠纷案件的处理更具公平性、平等性和专业性。

(三)有利于进一步实施劳动制度改革

《劳动法》的颁布重新调整了社会劳动秩序和劳动体系，更是进一步的体现了人人平等的思想要求。劳动法的颁布得到了社会各界的拥护，减少了社会剥削现象，对于劳动制度的改革具有特殊的作用。

二、当下社会职工劳动报酬权保护现状和危害

近几年各类劳动纠纷丑闻的曝光再次的引起了国家对劳动薪酬权的重视，并重新确立了新的劳动法内容，进一步加大了职工劳动薪酬权的保护力度，但是劳动纠纷丑闻还是时有发生，很多用人单位为了减少成本支出，竟然在职工的薪酬上动起了歪脑筋，其具体表现为：长期或短期的拖欠职工工资;恶意克扣工资;降低工资标准，使之低于市场劳动价格;节假日非带薪休假，无费用加班;以实物发放代替现金薪酬等。职工劳动报酬权受到侵害，对于职工、用人单位以及社会来说都是一种危害，侵犯职工劳动报酬权增加了员工的经济困难，降低了员工的物质生活水平，严重的时候，甚至是让员工失去了“救命钱”;侵犯员工劳动报酬权降低了员工工作热情，也就降低了企业的生产、运作效率，对于企业来说也是巨大的损失，有的员工甚至因为企业克扣或拖欠工资，作出了有损企业利益的事情，也导致其走上了违法犯罪的道路，增加了社会负担;损害员工劳动报酬权，引发员工的不满情绪，给员工的思想和心理造成了严重的阴影，增加了社会的不和谐因素，近几年，多地曾发生企业拖欠员工工资引发员工集体讨薪、跳楼、游行的集体行为，这不仅造成了社会公共资源的消耗，还扰乱了社会秩序，严重时甚至发生了恶意滋事事件。

三、如何加强职工劳动报酬权的保护力度，落实劳动法制度

劳动纠纷事件已经引起了社会舆论的浪潮，国家和立法、执法部门必须对此引起重视，想方设法加强对职工劳动报酬权的保护力度，切实贯彻落实劳动法，解决工资拖欠、恶意克扣等问题。笔者认为加强劳动法制切实保障职工劳动报酬权主要可以从以下几个方面进行：

(一)完善劳动立法

在《劳动法》当中，应当明确提出克扣、拖欠工资的行为和类型，加强对各类拖欠和克扣工资行为的处置力度，实施分类处置，严防死守此类事件的发生。

(二)加强劳动执法

加强劳动执法主要是加强劳动监督，定期或不定期对大型用人单位的劳动薪酬发放情况进行调查，或以暗访的形式对企业、工厂等进行调查，举办薪资执法大检查行动，加强各个部门对职工劳动报酬权保护的经验交流，对优秀的经验进行推广和宣传。

(三)加强法制宣传力度

国家执法机关要定期举行《劳动法》宣传大会，并定期组织人员下到基层或企业当中进行《劳动法》宣传与讲解工作。加强《劳动法》的宣传力度不仅仅要加深企业对劳动法的认识，更要加强广大劳动者对劳动法的认识。在现实生活中，很多劳动者对于劳动薪酬权侵害情况不以为然，或是采取逆来顺受的态度，或是采取过激行为，以生命和自由作为交换，因此，在进行劳动法宣传的时候尤其要重视对劳动群众展开宣传，避免此类事件的发生，并为这一群体提供维权渠道和维权办法。

四、结语

劳动人民是社会主义社会的主人公，他们的合法权益应该得到保护，未来，还要继续加大对职工劳动报酬权的保护力度，坐实劳动报酬权的法制地位，完善劳动法。

[ 参 考 文 献 ]

[1]关怀.加强劳动法制切实保障职工劳动报酬权[J].法学杂志，2003(05)：287-288.

[2]关怀.构建和谐劳动关系与劳动法制建设[J].法学杂志，2007(03)：57-58.

作者：张正

第三篇：劳资冲突处理法制化：构建和谐劳动关系中一项急迫的政治任务

[摘要]在市场化改革中，劳资矛盾和劳资冲突已逐渐成为影响我国经济和社会和谐发展的主要因素。预防和处理劳资冲突，实现劳资矛盾和劳资冲突处理法制化，是目前构建和谐劳动关系中的一项急迫的政治任务。

[关键词]劳动关系; 劳资冲突; 法制化

劳动关系的和谐和稳定，是构建和谐社会的最基础的内容。而劳资矛盾和劳资冲突处理法制化，则是目前构建和谐劳动关系中的一项急迫的政治任务。

一、市场经济与劳资冲突

劳资冲突又称产业冲突(IndustrialDispute)，是指劳资纠纷和劳资矛盾激化和公开化，劳动关系双方以某种特定的方式——集体争议和集体行动的方式，来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。劳资冲突在我国又被称为“突发事件”，其主要冲突表现方式为罢工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。根据劳动和社会保障部的统计，近年我国的劳资冲突急剧上升，集体争议以每年30%的速度递增。劳资矛盾和劳资冲突，已经成为影响我国社会和经济和谐稳定发展的最主要的因素。

在市场经济条件下，劳动关系实质是劳动和资本的结合。利润最大化是资本的直接追求，工资最大化则是劳动的直接追求，劳动关系的矛盾和冲突即由此而来。劳资双方各自作为一种独立的权利主体和社会行动主体，劳资关系的和谐和稳定的条件是通过一种有效的劳资关系协调机制，使得劳资双方的利益关系能够达到一个平衡点。但如果劳资关系的力量或利益对比失衡，便会出现劳资冲突。

劳资冲突就其实质而言，是一种社会经济利益的冲突。在市场经济条件下，劳资冲突体现为劳动者的生存权和资本的财产权的冲突。由于市场经济条件下，资本居于社会经济关系中的主导和核心的地位，而劳动居于从属和被动的地位，所以，劳资冲突产生的一般原因，都是由于劳动者一方的利益或权利被侵害或其合理要求未能实现。造成劳资冲突的直接原因，一般均由劳动条件和劳动标准的争议而引发，即劳动者的劳动权益被侵害或劳动待遇过低而又得不到改善而造成。形成这种冲突通常是由于雇主在工资、工时、劳动保护、社会保险等方面未能切实执行国家劳动标准或集体合同或劳动合同约定的劳动条件，致使劳动者的权利受到侵害，而且这种状况往往是在通过一般的劳动争议处理方式，如申诉、交涉、谈判、调解等手段无法解决的情况下出现的。但在有的情况下，也会因国家劳工政策的不完善或失误而引发劳资冲突。

正如劳动关系可分为个别关系与集体关系一样，劳资冲突也可分为个别冲突与集体冲突。我们虽然不排除个别冲突也有可能会影响到社会安全，但影响社会安全的冲突主要是集体冲突。如果作为社会公正代表的政府在调节劳动关系时失去公正而明显代表资方，那么劳动者与政府的冲突实质上是劳资冲突的一种特殊表现形式。

劳资冲突的表现形式一般为集体行动。所谓集体行动又称为产业行动，是指劳资关系双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等进行对抗的行为([日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第952页)。依据劳资对等的原则，同团结权和集体谈判权一样，集体行动权在一般法律意义上，是劳资双方共有的权利。但在劳动法中，通常是指劳动者一方的权利。劳动者一方的集体争议行为包括罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等([日]安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第291—293页)。但构成劳动者集体争议行为最基本的手段是罢工，所以，狭义的集体行动又指罢工。以罢工为主要内容的劳资冲突，主要出现在企业或产业的范围内。

但劳资冲突并不局限于此，如果引发劳资冲突的原因超出企业或产业的层面而涉及整个社会，劳资冲突便会扩大至一个地区甚或国家的范围，出现地区性或全国性的工潮。所谓工潮，是指在一定的区域内并延续一定时日的连续不断的劳动者为实现一定的经济或其他社会要求而发生的集体行动，这种集体行动包括请愿、集会、游行、示威、怠工、罢工等。这种集体行动往往演变为社会抗议和社会行动。抗议的对象也往往由雇主扩大至政府。上个世纪80年代发生的波兰工潮即是比较典型的全国性工潮，而局部的地区性工潮则在各国包括我国都有发生。

企业或产业层面的劳资冲突，在市场经济下具有某种常态性，即劳资冲突既是劳资矛盾激化的结果，也是解决劳资矛盾的一种过程和手段。这种冲突，具有某种必然性和合理性。所以，在成熟的市场经济国家，对于一定范围内的劳资冲突(这主要是指在企业或产业范围内经过某种特定程序而发生的劳资冲突)，法律采取保护或放任的态度。而对于作为冲突的主要手段的工业行动，即工人的罢工和雇主的闭厂，则具体规定为工人和雇主的权利。但这种产业行动权特别是工人的罢工权，主要的社会作用在于其具有的社会威慑作用，即作为弱者的工人可以利用这种最高和最后的斗争武器，对处于强势地位的雇主施加压力，以强迫雇主回到集体谈判桌前，在罢工实施之前能够接受工人的合理要求。在这种情况下，劳资冲突又成为劳资矛盾解决的一种手段。正因为如此，一个企业或产业正常的劳资冲突具有合理性和合法性，

但如果一个企业或产业的劳资冲突经久不息、工潮不断，这一定是那里的劳资关系存在着重大的问题，劳动制度及企业管理制度存在缺陷，又没有一种正常的解决途径。而如果工潮超出企业或产业的层级而形成了地区性或全国性的局面，则表明劳资冲突的性质开始发生转变，即由经济矛盾转化为社会矛盾，劳资冲突所涉及的已经不只是劳资之间的问题，而是涉及工人与政府、国家之间的问题。在这种情况下，如果处理不当致使劳资冲突长期化、大规模化，不仅会动摇劳动者对国家、政府、社会的信任，严重时甚至会造成政治动乱。

劳资矛盾和劳资冲突在市场经济条件下是一种无法避免的客观存在。如果处理得当，可以成为推动市场经济发展和完善的内在动力之一。资本主义市场经济的自我完善，在相当程度上即是由劳资矛盾和劳资冲突推动的。但如果对于劳资矛盾和劳资冲突处理不当，轻则会影响社会经济的稳定和发展，重则要引发社会动乱以致威胁社会安全。对于劳资冲突，不能采取放任态度任其发展，也不能通过强力予以压制，而只能通过规范、引导予以缓和，并将其控制在一定的范围和一定的程度。具体而言，对于劳资矛盾，要努力通过政策和法律的规范处理，尽力使其不要激化为劳资冲突。一旦劳资之间发生冲突，要使这一冲突在企业的范围内予以解决，而不要扩

展至社会的范围和层面。如果冲突扩展至社会范围和层面，更要审慎处理，以避免引发社会对立和社会动乱。

二、我国劳资冲突出现的原因分析

在市场化的改革中，劳资矛盾和劳资冲突已经逐渐成为影响我国经济和社会和谐发展的主要因素。

引发劳资冲突的直接原因，是劳动者的权益受到侵害又不能适时合理解决。这种侵害主要涉及劳动者的劳动工资和劳动条件。如2005年劳动争议按案件内容排列在前三位的是：劳动报酬、解除劳动合同、社会保险。如果这种侵害涉及人员众多，又没有体制内的正常解决途径，往往会引发集体性的劳资冲突。在国有企业出现的劳资冲突，主要是由于企业改制、关闭破产和裁员过程中劳动者权益受损所致。如经济补偿标准过低、社会保险关系难以接续和职工得不到合理安置，或改制方案不按法律程序运作，不提交职工代表大会审议通过，无视职工的知情权和民主参与权，搞暗箱操作等。在非国有企业出现的劳资冲突，主要是劳动条件和就业条件恶劣，特别是企业拖欠职工工资问题已经成为劳资冲突的主要原因(乔健：《2003年：新一轮结构调整下的劳动关系》，汝信等主编《2004年：中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社2004年1月版，第291页)。

劳资力量对比极端不平衡，是劳资冲突发生的深层次的社会原因。劳资力量对比不平衡的基础原因，是因为资方控制着社会经济资源，而劳动者在劳动关系中处于一种被雇佣的地位。另外一个重要原因，是因为目前我国劳动者在资本面前，尚未形成一个有组织的社会力量。一般而言，资本的力量在于控制着生产资料，而劳动者的力量则在于劳动者的联合和组织。在规范的市场经济下，劳动关系的协调应该是集体劳动关系的协调，即劳动者作为一个集体的力量与雇主交涉劳动条件和劳动标准等有关劳资关系事务。但目前我国的劳动关系还没有形成集体劳动关系的调整。这其中的最主要的因素，是目前工会还没有成为真正代表劳动者的组织。尽管工会组织已经比较普遍地建立，但公有制企业的工会尚未改变作为行政附属的地位，而私营企业的工会则在相当程度上被雇主控制和介入。这种状况的直接结果是，劳动者的合法利益得不到有效的表达和维护。劳动关系正常运作所需要的互相沟通和互相制约的作用被阻滞，劳资矛盾无法通过正常的渠道得到解决，冲突由是发生。

劳动立法和执法的不健全，是劳资冲突的法律原因。向市场经济过渡开始后，随着劳动关系性质的变化和劳动争议案件的增多，劳动争议处理法制化，成为健全社会主义市场经济法制体系的要求。但目前我国包括劳动争议处理体制在内的劳动法制显然还不够完善，表现在劳动立法上法律体系还不健全，其中，劳动争议处理制度的相关规定更加滞后，这一制度还是基于80年代初的劳动争议状况而制定的，除了程序、主体、时效等方面所存在的问题外，最大的不足之处是劳动争议处理制度只是个别劳动争议处理的规定，并不涉及集体争议和集体冲突。而目前集体争议已经成为劳动争议所面临的最主要的问题。由于没有正常通畅的集体争议处理途径，所以，许多集体争议便演变为集体冲突甚至社会冲突。在劳动司法方面也比较滞后。除劳动司法部门存在着组织不健全和专业素质尚需提高的问题外，官商勾结利用权力对于劳动争议处理的介入和干扰，也直接影响着劳动法律执法的公正性和严肃性。

三、预防和处理劳资冲突的政策选择

首先，需要制定和完善以保障劳工权益为中心的劳工政策。减少劳资争议，缓和劳资冲突，必须要有完善的劳工政策。而市场经济下劳工政策的核心，应该是以保护劳工权益为中心和基本原则。这也应该是我国的一个基本的社会政策。劳工权益保障问题，已经成为中国社会转型期最为突出和普遍的社会经济问题。在全球化的背景下，劳工权利问题已经成为一个世界性的问题，作为社会主义中国工人阶级的旗帜，应该仍然是这一国家的基本标志;而劳权保障，也应该一如既往地作为国家的追求、职责和义务。在劳资关系处理中，政府劳工政策的原则和出发点，应该是追求公平而不是追求效率。否则，便不会有劳动关系的安定和规范。如果劳动争议和劳资冲突不断发生，便不会有持续稳定的经济发展和经济效益。需要强调的是，政府的公平，并不是在劳资之间不偏不倚，而是必须以保障处于弱者地位的劳动者的利益，作为其劳工政策的重心。

保障劳动者的基本权利，不仅是减少劳资争议和缓和劳资冲突的主要对策，而且也是国家解决劳资冲突的政治原则。劳动者与国家的特定关系，是以劳动者生存权的实现为基本要求的。而在市场经济当中，只有劳动者才存在着生存权的问题。劳动者的权利，是以生存权为本质内容的权力体系。这个权利的实现和保障，是一个社会和谐稳定及长治久安的基本条件。保障劳动者的生存权，不仅是国家的社会义务，而且是国家的政治责任。

其次，通过完善劳动法制实现劳动关系的相对平衡。通过劳动法律规制，来增强劳动者的力量，形成相对平衡的劳资关系力量对比态势和机制，是预防和消解劳资冲突的重要对策。目前我国虽已成为“世界工厂”，工资劳动者已经超过3亿人，但目前在社会经济生活和政治生活中，劳动者并没有形成一个有影响的社会力量。而作为对应力量的资产所有者和雇主阶层。不仅在经济领域，而且在政治领域和社会领域，也都占据着主导和优势的地位。如在组织资源方面，这一社会集团不仅在各级人大、政协有着大大超过其他社会阶层的代表或代理人，并且，中国的雇主阶层还可以任意成立各种雇主组织。这种状况，更加加剧了劳资力量对比失衡。而这种体制内的失衡，便在相当程度上促成了劳工阶层在体制外寻求救济或自救的行为。这种情况是目前我国劳资冲突发生的深层的体制性原因。

从市场经济国家处理劳资冲突的经验来看，增强劳动者的有组织的力量，使之形成劳资力量的相对平衡，并通过劳动关系系统的规范和运作，进而实现“政府调节、劳资自治”的劳动关系法制模式，是社会和谐发展的一个有效的机制。要实现这一劳动关系法制模式，一个基本的要求是，政府在劳资矛盾和冲突中，必须保持基本的公正，特别是在劳动争议案件的处理中，不能以发展经济为理由而偏袒雇主压制劳工。个别地方政府在劳资矛盾或冲突中，完全站在雇主方面，结果将劳资矛盾转化为工人和政府的矛盾和冲突。这种做法似乎在维护稳定，实际上不仅酝酿了更严重的社会不稳定，而且还形成了政治不稳定的严重隐患，因而，对于此种现象应该严加关注和克服。

最后，贯彻实施劳工标准，切实发挥工会作用。贯彻实施劳工标准，是保障劳动者权益的主要法律手段。劳工标准可以分为具体标准和核心标准。

具体标准主要是在劳动就业、劳动工资、劳动保护、社会保险等方面有关劳动者个别权利或个别劳权的具体内容。核心标准主要包括劳动者结社、集体谈判、同工同酬、反对强迫劳动和童工等有关劳动者集体权利或集体劳权方面的规定。相对于个别劳权而言，集体劳权在维护劳动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。在市场经济条件下，集体劳权的实现是个别劳权实现的前提和保证。也正是由于这一原因，市场经济的劳动关系的规范，首先是集体劳动关系的规范。

然而，就中国的现实状况来看，目前中国的劳动关系运行，总体上和基本上是个别劳动关系的运行，即劳动者个人与雇主之间的关系。这种关系主要是通过劳动合同来体现的。至今中国尚未出现比较完整意义上的集体劳动关系。未能形成集体劳动关系的基本原因，是目前中国工会还没有真正成为劳动者的代表。表现在劳动争议和劳资冲突中，就是迄今所出现的集体争议和罢工等劳资冲突，几乎全部是工人自发举行的。因此，加快中国工会市场化和法制化的进程，使工会真正成为劳动者的利益代表，并通过组织的力量来平衡劳资关系、处理劳动争议，是预防和消解劳资冲突的重要措施。

预防和化解劳资冲突，需要将劳资冲突的处理和解决法制化。劳动者的集体行动，并不是劳资冲突的原因，而是劳资冲突的结果。在现实劳资冲突的处理中，要防止将劳资冲突政治化和国家化。以国家机器和刑法来介入和处置工人的集体行动，不但无助于问题的解决，而且会激化矛盾，并造成工人与国家的冲突。从市场经济国家劳动法制的经验来看，劳动者具有罢工权这一法律武器后，可以威慑雇主使其不敢利用其优势地位来过度侵害劳工利益，从而保持劳动关系的安定。因此，我国也需要尽快通过相关的立法，来具体规范我国的集体行动和罢工事件，以使劳资冲突处理和解决纳入劳动法制的框架内。

总之，我们需遵循市场经济社会处理劳资纠纷和劳资冲突的一般规则，要防患于未然，通过健全和加强劳动立法、劳动执法和劳动司法，来实现劳工权利的保护，平衡和稳定劳资关系，以减少劳动争议，预防和消解劳资冲突;在劳动争议或劳资冲突发生的情况下，通过法律规范和法律手段，使其能够公正、有序的解决，以保障社会秩序和社会安全。

(作者：中国人民大学劳动关系研究所所长、中国人民大学劳动人事学院教授)

(本文责任编辑　赵慧珠)

作者：常　凯