论专利临时保护期间的“创意权”

2022-09-10

我们国家在专利申请的程序设置上采取的是“早期公开, 延迟审查”制度, 发明专利申请文件早期公布之后, 任何人都可以通过阅读说明书了解所记载的技术内容并加以实施。但此时申请尚未获得批准, 尚未取得专利权;而未来经实质审查之后, 会有相当数量的专利申请被驳回。基于此, 我国法律规定他人未经许可根据说明书实施发明的行为不侵犯专利权, 申请人既不能要求其停止实施, 也不能提起侵权诉讼要求损害赔偿。

出于公平保护申请人利益, 法律规定了临时保护机制, 依《专利法》13条:“发明专利申请公布后, 申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。专利临时保护机制旨在平衡申请人因早期公开而带来的损失, 而事实上这一立法愿望并没有实现, 反而导致了专利临时保护期间保护弱化。

我国专利法当中规定的临时保护“请求权”并非完整的请求权, 不存在任何实体权利, 而仅仅是一定程度上的利益。据专利法13条, 用词为“可以”而非“有权”, 表明实施人并不负有公法上的强制义务向申请人支付报酬。

早期公开以前, 申请人的发明技术作为一项技术成果处于秘密的状态之下, 非专利技术可以作为合同的标的给所有人带来经济上的利益, 所有人对其发明技术享有合法的财产所有权, 由其采取保密措施对其进行保护, 也可以落入商业秘密的保护范围。早期公开之后, 发明技术处于随时可能被他人利用的状态, 而专利法过于简单、原则的规定, 使得公开后授权之前的期间不合理的成为早期公开前、临时保护期间、专利授权之后这三个时间段保护力度的最低点。面对如此羸弱的临时保护, 申请人将不愿意公开其发明技术, 而公开又是进行实质审查获得专利授权的前提基础。这将进一步导致申请人不愿意将其发明技术申请专利, 这与专利法的宗旨背道而驰。

一、临时保护期间存在的合理性—“创意权”产生的必然性

如果说授予专利必须以公开技术方案作为前提是为了促进技术的进步和发展, 这样其他人虽然不能未经许可实施受到专利保护的技术, 但可以从公开的技术方案中获得技术信息和启示, 这样在保护发明人的同时也有力地促进了研究和创造活动。那么为何要在授予专利以前, 尚未受到专利权保护时, 给专利的申请设立一个申请公开期间呢?

美国早期采用秘密审查原则, 即在专利申请之后的审查期间, 所申请发明作为商业秘密接受审查而不必对外公开。比较这两种审查方式:于社会公众而言, 授权之前不公开申请文件就无法使公众及时了解申请案的技术内容, 很容易导致对技术的重复投资和研究;并且发明技术越早公开, 越有利于科学技术和创新产业的快速发展。于行政机关而言, 公开审查可以接收社会公众尤其是利害关系人对所申请发明的回应, 有助于对其新颖性的判断, 否则专利局只能独立承担全部审查工作, 会带来较大的工作负担。于申请人而言, 保密审查对申请人是有利的, 因为专利申请文件一直处于保密状态, 如果专利申请不成功, 申请人还可以将技术作为商业秘密授予保护。但公开审查也并非百害而无一利, 至少通过尽早的公开, 可以以现有技术之名破坏相同或类似发明专利申请的新颖性, 对类似发明在国外申请专利产生阻碍。

因此大多数国家均选择公开审查制, 并发展出“早期公开延迟审查制”, 其使得申请人有足够的时间对自己发明技术的经济价值和商业前景进行评估, 以决定是否需要进行实质审查。当新技术的出现使其原有发明创造失去价值, 申请人可以选择不进行实质审查, 这样一方面可以节省是指审查费用, 另一方面也可以减轻专利局负担, 再者公众也能从早期公开的专利申请文件中获取最新的技术资料。

可见, 早期公开延迟审查制度完全尤其存在的合理性, 而临时保护制度就是其应运而生的产物, 进一步的, 为申请人设立创意权成为保障临时保护机制实现其功能宗旨的手段。比较美国日本欧洲等规定了临时保护制度的国家, 并不存在我国临时保护期间形同虚设对申请人造成严重损害的制度缺陷, 原因就在于我国并没有像国外那样赋予申请人完整的权利。

二、实现真正的公开换保护—“创意权”设立的必要性

“临时保护制度”对专利申请人保护羸弱, 仅仅规定专利授权之后追溯专利许可费, 并且法律规定不明确, 过于原则, 实践上也难以操作, 使得申请人在临时保护期间内陷入极端的不利状态, 任意的第三人都可以不受任何约束和限制的实施其公开的发明创意。尤其在我国当前背景之下, 申请人的不利益状态极为明显:

其一, 我国专利实质审查的时间非常长, 理论上来说可以达到36个月, 最短的也有18个月。在如此漫长的时间跨度之内, 申请人只能一面眼睁睁的看着第三人擅自无偿使用其发明创意而无可奈何, 一面焦急的等待专利授权而不知所措。其二, 随着科学技术更新的速度越来越快, 发明创造以指数级增长, 许多新技术只能在短期内收获较大的利益, 很快会被新的技术淘汰, 而在一年半到三年如此漫长的时间内, 发明人的利益极有可能被相关领域的使用者所蚕食。其三, 实施发明技术对市场造成的侵占是不可逆的, 尤其在高科技新技术领域, 专利申请人很有可能丧失市场地位, 而市场份额的丧失对申请人来说是“致命”的, 是不可逆转的, 申请人的市场利益完全无法得到保护。其四, 在临时保护期内制造的产品, 在专利授权后未经专利权人许可, 是否可以继续销售的问题上, 我国在立法上没有明确规定。但在2015年“司法解释征求意见稿中的临时保护条款”以及最高人民法院指导案例当中, 肯定了后续使用、许诺销售、销售等实施行为不构成侵权。其主张, 临时保护期间实施相关发明的行为不为专利法禁止, 同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间在之后的后续实施行为, 但申请人有权要求实施者支付适当费用。自然, 在专利授权范围和授权前景均未明的情况下, 要求制造者如此谨慎地对待一份专利申请, 未必是一项明智的政策选择。但从申请人的利益角度来看, 可能会导致临时保护期内囤积产品等到授权公告日后再销售的情况。并且, 对实施人的主观是善意或者恶意不加以区分的视为不侵权, 很可能纵容现实中大量恶意实施临时保护期间申请人的技术方案, 造成申请人的重大利益损害。

可见, 当前法律规定于发明申请人而言是不公正、不平衡的, 使得申请人因将自己的技术早期公开而带来的损失, 完全不能与从专利临时保护制度当中获得的利益达到平衡, 公开而不能换得保护, 这无疑会严重损害申请人早期公开其专利发明的积极性, 使得早期公开延迟审查制度落空。

因此, 有必要加强临时保护期间的保护, 赋予发明专利人“创意权”, 旨在实现专利申请人与实施者之间的利益平衡, 实现真正的“公开换保护”。

三、为临时保护“请求权”提供法理支持—“创意权”的法理基础

专利法规定, 申请人在获得专利授权之后可以请求实施其发明的单位或个人支付适当费用, 但这种“请求权”的法理依据不甚明了。实际上, 依将来可能被授予的权利追究权利尚不存在期间的实施许可费, 细究之下是法律逻辑上的漏洞。

具体分析当前几种主流学说:

(一) “侵权之债和不当得利之债”理论

首先, 临时保护期间没有专利权的存在, 那就不存在侵权之债一说, 故基于侵权之债理论是行不通的。那么可否成立依部分学者主张的不当得利之债呢?

表面上来看, 当实施者未经许可商业性利用或实施申请人的技术成果时, 实施者基于其实施行为获得了利益, 并且实施者的获利行为没有法律上的依据, 其实施行为也造成申请人财产利益上的损失, 实施者的行为似乎构成不当得利, 可以成立不当得利之债, 依民法原理负有返还所获不当得利的义务, 由实施人向申请人支付一定使用费弥补其财产利益上的损失。但仔细分析来看:不当得利, 指没有合法根据, 使他人受到损失而自己获得利益的事实。可分为给付型不当得利及非给付型不当得利。通常情况下, 受损方是利益支出方, 有可能是经济支出、物权丧失、也可能是劳动投入。而临时保护期间只是实施者单独实施的行为, 申请人没有任何经济支出或者作出任何劳动, 申请人专利权的取决完全依托于行政审查机关的授权行为, 因此无法成立给付型不当得利。

根据德国提出“权益侵害型不当得利”, 即非给付型不当得利, 指由获利方单独进行的获利行为, 而受损方没有任何积极行为。表现为获利方财产的消极增加, 本不应增加而增加、节省了费用。但权益侵害性不当得利以受损方权益受到侵害为成立要件, 典型的如消费他人之物、无权使用他人之物。问题的关键就在于:临时保护期间, 申请人并不存在任何可以被侵害的权益, 这种权益是存在于未来的、不确定发生的, 因此实施人在临时保护期间使用申请人发明的行为不能构成无权使用, 也不能成立非给付型不当得利。

(二) “期待权与附条件契约”理论

有学者主张依“期待权与附条件契约”为其法理基础, 即申请人与实施人之间存在由行政权主导的单务附条件契约, 在申请人取得专利授权时条件成就, 契约生效, 实施人即应向申请人支付许可专利发明实施的费用, 那么申请人就对实施人给付使用费的行为享有期待权。

但这种主张也是不成立的:

其一, 申请人向行政机关提出发明专利申请, 旨在获得排他性的垄断权, 控制他人侵权行为, 在获得专利权的情况下, 任何未经权利人许可实施其发明专利的行为都构成侵权, 权利人有权要求停止侵害、消除危险。只有在经其许可的情况下, 才有支付许可使用费一说。而按照这种学说的主张, 申请人早期公开相当于向整个公共领域发出要约, 实施人实施申请人的发明时构成承诺, 形成一个附条件契约, 当申请人获得专利授权时, 契约生效, 申请人可以以此要求实施人支付许可使用费。这与申请人进行专利申请的目的是背道而驰的。

其二, 申请人之所以公开其发明技术, 在于法律的强制性规定。发明技术人的申请完全有可能因技术方案不符合新颖性、创造性和实用性的要求而被驳回, 导致申请人既无法将该技术方案作为商业秘密保护, 也无法再次就相同的技术方案申请专利权。为了与专利权高度的排他性相适应, 法律因此而规定了近乎苛刻的公开要求, 因为专利法最终的目的在于鼓励技术创新而非授予垄断权。可见, 如果申请人有选择权的话, 决计不会选择将自己的发明技术沐浴在任何人触手可及的公共领域。而合同法最重要的原则在于意思自治, 要约作为一种意思表示的应当真实自愿, 而无论申请人内心有多不情愿都必须将其发明技术公开, 完全不具有自主性, 何来向整个公共领域发出要约一说呢。

再次, 期待权作为一种权利, 应当可以设立抵押权或者进行转移, 而司法实践中并不承认申请人可以转移或者抵押其对实施人求偿请求权。根据专利法62条的规定, 享有临时保护请求权的主体只能为专利权人而非申请人, 申请人在临时保护期间即使知晓他人实施其发明技术, 也无权提出要求实施人支付费用的主张, 只有等到专利授权之后, 才可以向义务人提出请求。因此, 以期待权与附条件契约作为法理基础也是不成立的。

综上所述, 当前临时保护机制之下, 难以找到正当的法理基础支持申请人在专利授权之后, 向实施人追溯临时保护期间的实施许可费。有权利才有救济, 要实现对申请人在临时保护期间的保护, 只能设立一种新型的权利。

四、创意权的具体构建

(一) 创意权的定义及性质

创意权系为保护申请人发明技术所创设的新型权利, 就权利性质而言, 系发明技术人对其“发明技术”所享有的知识产权, 对创意权的客体应严格限定, 系申请公开之后至专利授权之前, 即临时保护期间存在的“发明创意”:申请公开以前, 发明技术作为一项技术秘密受到发明人的保护, 因发明人的申请而导致的发明技术公开, 使得这项发明技术处于任何人可以接触使用的公众领域, 具有的公开性, 因而性质上不同于公开以前的秘密技术;专利授权之后, 若授予专利权, 则发明技术自然演进为专利, 具有高度的排他性, 受到专利法的保护, 不再仅仅是一种发明创意;若实质审查之后专利未被授予, 则可以等同理解为已届满专利保护期的专利, 作为现有技术进入公有领域, 不再是属于发明技术人的发明创意。综上所述, 创意权系发明技术人对其申请公开之后, 实质审查之前, 在临时保护期间的发明技术所享有的知识产权。

(二) 创意权的具体内容

值得注意的是, 由于发明创意仅仅是一项性质比较模糊的智力成果, 它有可能具有新隐形、独创性、实用性, 应当予以强力保护;也有可能不满足实质审查条件而是一种现有技术。客体的特殊性决定了创意权的保护强度应远远弱于传统的知识产权。

依发明技术人的创意权, 第三人在临时保护期间实施其发明创意, 申请人就相应的享有第三人支付“对价”的权利, 但是这种权利具有期待权的性质, 是附生效条件的权利, 以发明技术人获得专利的实质授权为成就条件。

由上文分析可知, 现行临时保护制度的最大缺陷在于:申请人对于实施人任意使用行为无法主张排他性的保护, 即使实施人明确表示拒绝支付使用费时也是如此。申请人的发明技术因为法律要求而被强制公开, 实施人因此得以任意使用, 但申请人并非为了向便于实施人任意使用其发明技术而进行公开, 那么公开就不能成为他人实施人任意使用发明技术人技术方案的理由。尽管申请人可以得到使用许可费的补偿, 但是完全丧失占领市场的目标和利益, 这一损失是重大且不可逆转的。可以发现, 临时保护期间和强制许可具有相似性, 而强制许可要求严格的适用条件, 临时保护期间却毫无约束, 显然不合理。因此, 创意权的重要内容还在于临时保护期间的排他性保护。

要启动创意权的排他性保护, 需要满足以下构成要件:其一, 第三人实施发明人享有创意权的发明设计, 即要满足创意权的可以在时间上的限制, 申请公开之后, 实质授权之前;其二, 法院要进行初步审查, 这不同于专利申请的实质审查, 而是审查申请人的发明设计是否具有保护的价值, 是否明显不可能被授予专利, 即不能对那些“低劣”的申请一视同仁。法院的审查可以以申请人主观上是否尽到审查的勤勉义务为标准, 由法院来进行自由裁量, 避免恶意的申请人为妨害第三人实施现有技术, 而将显然不符合专利实质审查标准的现有技术进行申请;其三, 应当有进行排除提供保护的必要, 即申请人证明存在有排除妨害的必要, 否则将造成不可逆转的损失, 会对将来能否授予申请人专利权造成实质性的影响;其三, 应当要求申请人提供相应的担保, 这是出于平衡申请人与社会公众的利益, 在申请人没有尽到勤勉的审查义务之下, 致使妨害第三人的正常使用技术行为造成的损失, 应当予以赔偿, 在申请人尽到勤勉的审查义务但是由于认识错误而错误的对第三人自由造成妨害, 也可以进行补偿。

自然, 由法官来自由裁量是否需要依创意权进行排他性保护具有一定的主观任意性, 但现实中存在大量明显恶意实施、明显将对申请人利益造成重大影响, 甚至影响到专利权的授予, 不能因为实践上难以操作而不予规定。只有通过实践, 形成认识, 再实践再认识, 不断优化法律机制, 实现法律利益平衡的终极目标。

摘要：无形财产有别于有体物的最大特点, 在于权利人无法从物理上控制对其财产的利用。在专利审查过程中, 发明专利申请人的发明技术一经公开就处于这种危险状态当中, 任何人都可以未经许可任意实施其技术方案。临时保护期间对申请人合法利益的保护就显得至关重要。而现行法机制之下, 临时保护期间保护极为羸弱, 申请人除可在漫长的专利审查成为专利人之后, 向实施人主张使用费, 除此之外再无任何救济。理论上, 申请人在临时保护期间的“请求权”存在逻辑漏洞, 实践中, 也往往导致申请人的市场利益被蚕食, 甚至影响到实质审查阶段专利权的授予。为解决这一问题, 笔者认为可以在临时保护期间为发明申请人设立一种新型的权利—“创立权”。这种“创意权”系为保护申请人发明技术之权利, 此时尚未成为专利, 故用“创意”一词描绘之。本文就创意权产生的必要性、设立的必然性、法理基础以及具体的权利内涵展开论述。

关键词：早期公开延迟审查,临时保护制度,创意权