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第一篇：版权制度论文范文
挪威版权延伸性集体许可制度探析
摘 要：文章介绍了挪威版权延伸性集体许可制度的概念及其与北欧四国版权延伸性集体许可制度的异同，并且以《挪威版权法》为切入口理解该制度的法律基础，最后结合该制度的最佳实践——挪威国家图书馆Bokhylla计划，探讨这一解决数字作品使用的版权问题的成功模式及其意义。
关键词：版权延伸性集体许可制度 挪威版权法 集体管理组织
The Research on Norwegian Extended Collective Licenses System：
——A Case Study of Project Bokhylla by the National Library of Norway
版权延伸性集体许可(Extended Collective Licenses)是指版权与邻接权领域中，在全国范围内具有代表性的版权人组织(通常包括作者和一些制作者)与使用者达成的作品使用协议，依据法律规定其约束力也同样及于非该组织成员的权利人[1]。上个世纪60年代初，北欧四国(丹麦、挪威、瑞典和冰岛)共同建立了一个法律修正委员会，并最终建立了该制度。本文将通过对挪威版权延伸集体许可制度及挪威国家图书馆Bokhylla计划的分析，探讨该制度的意义和对我国的借鉴。
1 挪威版权延伸性集体许可制度
1.1 《挪威版权法》的相关规定
《挪威版权法》在其第13b条、第14条、第16a条、第17b条、第30条、第32条、第34条规定了特定作品的使用。
挪威的版权延伸性集体许可制度早在1961年首次被引入合法使用广播制品的领域，1979年该制度拓展到基于教育目的复制作品的使用范围中。1995年修订的《挪威版权法》规定版权延伸性集体许可制度的适用范围拓展到公共行政机构、商业领域和其他组织机构中，2005年修订的《挪威版权法》更加明确规定图书馆可以基于版权延伸性集体许可制度向公众提供作品[2]，“档案馆、图书馆和博物馆等其他教育研究机构出于保存和安全等其他特殊原因，且不用于商业用途，允许其进行作品复制。另外，允许以上组织机构在其馆内安装终端设备向出于研究或者学习目的的个人提供馆藏的使用”[3]。
《挪威版权法》第36条规定“符合38a条规定的版权集体管理组织，与使用者达成的协议，不论权利所有者是否为该组织的成员，都享有协议规定的以同一方式和领域使用同一类型的作品的权利。”而这里的版权集体管理组织是指在本领域内代表大量挪威作者的集体管理组织，且需征得文化部长的同意。对于某些特定使用，国王可以认定该组织是相关权利所有者的共同组织。它有权代表作者通过法庭裁决禁止协议规定之外的用户超出协议规定非法使用作品，或者在合法用户无法支付补偿金的情况下，集体管理组织有权代表作者通过法庭裁决禁止其使用作品[3]。
1.2 挪威版权延伸性集体许可制度特点
包括挪威在内的北欧国家的版权延伸集体许可制度有许多共同点，这些共同点具体体现在三个方面：第一，要求延伸性集体许可制度的集体管理组织在全国范围内必须具有代表性;第二，该制度的实现是基于集体管理组织与使用者自由谈判来确定许可使用的领域;第三，所达成协议的适用范围超越组织内的成员和国家地域的限定[1]。
但是在具体规定上，挪威版权延伸性集体许可制度也具有自己的特色，主要体现在集体管理组织与使用机构产生版权纠纷时所采用的解决方案。《挪威版权法》第38条规定“如果本法第13b条、第14条、第16a条、第17b条、第30条和第32条所规定的协议无法达成，任一当事人都可要求依据国王颁布的规章予以调解”，“协议中相关条款所产生的争议，须依据本法第35条的规定予以裁决，该裁决具有法律效力”。
2 挪威国家图书馆Bokhylla计划概述
正如Richard Carlsson所说，图书馆向公众提供数字化格式的资料，存在的最大障碍不是技术问题，而是版权问题[4]。为此，北欧四国的图书馆在数字环境下对版权延伸性集体许可制度进行了具体实践，其中最佳实践典型是挪威国家图书馆的Bokhylla计划。
2007年3月，挪威国家图书馆开始实施High North计划，该计划是挪威国家图书馆与挪威出版者协会、挪威作家协会、挪威非小说类作者和翻译者协会、挪威文学批评协会等共同达成协议，以数据库格式向公众提供上述组织中的版权保护作品。协议规定，这些作品只允许用户浏览，禁止下载和打印。而挪威国家图书馆每年需一次性支付20万挪威克朗给上述组织。该计划执行了两年后，挪威国家图书馆于2009年又开始实施新的Bokhylla计划，以替代之前的High North计划。
Bokhylla计划是基于挪威国家图书馆和挪威版权及复制权协会签订的协议才得以实施的。在挪威文化部的全权授权下，挪威国家图书馆与该协会进行协商，而协会则是挪威境内30个不同类型作品的出版商和创作者的组织，它代表各类型作品的相关权利者的利益，授予教育、文化和科研机构等作品的使用权，同时负责收集这些机构使用作品的费用，并将其分配给作品的创作者[5]。在数字环境下，挪威版权及复制权协会也顺应时代潮流，将对传统作品复制的规定拓展到数字复制领域。
可见，Bokhylla计划为受版权保护的已出版作品的数字化提供了可能，并使得这些作品能够允许公众在线全文浏览。截止2012年，已有50000册受版权保护的图书能够通过挪威国家图书馆的网站实现在线全文浏览，这些电子图书的纸质版基本都是在1990～2000年期间出版的[6]。
2.1 权利与义务的规定[7]
挪威国家图书馆和挪威版权及复制权协会签订的协议对图书馆电子图书数据库的使用做出了允许和禁止行为的明确规定。该协议虽然是与挪威版权及复制权协会签订的，但协议覆盖的电子图书却包括协会之外的其他挪威境内外出版者的作品。按照Bokhylla计划，电子图书数据库服务目前只向挪威境内的公众提供，并且只能按照挪威国家图书馆提供的数字化格式进行浏览阅读;只有那些超过了版权保护期限的电子图书才能进行下载打印，但图书馆不提供任何用于打印的设备。并且，根据《挪威版权法》第3条和第43a 条的规定，所有电子图书都必须在适当页面说明作品的创作者和作品名称。
在满足了公众对作品进行在线阅读需求的同时，Bokhylla计划也极大地维护了版权所有者的利益。首先，协议范围规定的作品创作者有权通过挪威版权及复制权协会，随时撤销其作品电子版在图书馆的使用;其次，作品创作者有权根据公众使用作品的页数，每年从挪威国家图书馆获得相应的报酬，这种按页数收费的模式并没有固定的价格，它会随着物价指数的波动而改变，如2009～2011年协议规定的收费标准为每页0.56挪威克朗(约合人民币0.57元)，但在最新的协议有效期内(2012年9月30日至2016年1月1日)，2013年按每页0.36挪威克朗收费，2014年按每页0.34挪威克朗收费，而2015年的收费标准则是每页0.33挪威克朗。当出现违约的行为时，由挪威版权及复制权协会代表权利所有者与挪威国家图书馆进行维权事宜的协商，协商后获得的赔偿金也是由协会分配给权利所有者，权利所有者不能向挪威国家图书馆要求赔偿或者提出民事诉讼。
2.2 技术保护手段
数据库中作品的复制随着信息技术的发展变得越来越容易，对于作品创作者权利的损害也越来越严重，所以通常为了防止侵权行为的发生，会采用数字内容保护技术，从技术上防范和遏制非法入侵、非法使用和合法用户的非法复制，令使用者不能任意复制、发行、传播和修改其作品，从而达到保有和实现其权利的目的。技术保护措施是指用于阻止侵犯版权以及保护与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法[8]。
Bokhylla计划首先通过IP地址控制来保障服务对象仅是挪威境内的用户。它的基本工作原理是挪威国家图书馆在服务器端设置好允许访问的境内IP地址列表，在接收到访问请求时，对IP地址进行判断，只有符合境内IP地址列表中的请求才能进入系统，并使用电子图书数据库服务[9];其次，Bokhylla计划运用使用限制技术，达到限制数据库内容的复制、下载、打印等目的，以此来保护电子图书数据库中作品的版权;最后，Bokhylla计划中的电子图书只能按照挪威国家图书馆提供的数字格式在计算机上进行浏览[7]。
2.3 Bokhylla计划的意义
在数据库版权保护领域中，法律保护的实践远远落后于技术保护的实践。版权延伸性集体许可制度的提出成为了目前数字环境下图书馆合法使用数据库资源的模式[2]，而Bokhylla计划正是实践了《挪威版权法》第16a和第36款中对版权延伸性集体许可制度的规定，积极寻求图书馆与各类作品权利所有者组织的合作，这从法律保护的层面上讲具有里程碑式的意义，也为受版权保护的其他类型信息资源的版权延伸性集体许可制度的实现提供了可资借鉴的模式。
Bokhylla计划成为目前版权延伸性集体许可制度典范的原因在于政府的积极作用，如挪威文化部授权挪威国家图书馆全权负责与使用电子图书版权相关的任何活动与规划，挪威财政部则提供该计划的财政预算。显然，挪威文化部为Bokhylla计划的保驾护航，挪威财政部为Bokhylla计划提供的经费支持，都为挪威版权延伸性集体许可制度的成功实践提供了有力保障。
另一个原因是，两家利益相关机构(组织)，即代表读者权利的机构——挪威国家图书馆和代表作品权利所有者的组织——挪威版权及复制权协会，都能够以积极的态度对待信息资源数字化后公众使用的版权问题。特别是挪威国家图书馆在Bokhylla计划中起到的作用更是在图书馆界具有借鉴意义。挪威国家图书馆除履行传统的职能外，还积极参与构建受版权保护的数字作品合法利用的法律实践，主动在作品的公众使用和作品权利人之间的矛盾中寻求平衡，这使得挪威国家图书馆成为了Bokhylla计划得以实现的关键性机构。
3 结语
挪威国家图书馆积极推动Bokhylla计划的目的在于既能够向社会提供受版权保护作品和其他作品的数字版本供公共使用，又能够最大限度地保护版权作品权利人的利益不受损害，使版权限制和公共使用这一对矛盾得以协调。显然，Bokhylla计划在实现模式、参与方、政府和技术等方面都为我们提供了许多有价值的参考。
一方面，图书馆要拓展战略合作伙伴。图书馆不仅要与其他图书馆合作，还要积极与著作权人、出版商、数据库商及其代表组织进行跨界合作， “要遵循系统思考的原则，放宽视野，扩大积极的思考边界，将著作权人、出版者与图书馆、使用者看作著作权保护大系统中的子系统，而非对峙的双方，在互动之下形成一个相互依存、相互作用、相互影响的‘对立统一’关系，协调商业利益和公共利益。”[10]另一方面，图书馆要积极争取政府的支持，特别是政策和资金的支持，以使其成为图书馆代表和保障公共利益的后盾。
参考文献：
[1]梁志文.著作权延伸性集体许可制度的移植与创制[J].法学，2012，(8)：122-131.
[2]Takle M. The Norwegian National Digital Library[J/OL].[2013-12-22].http：//www.ariadne.ac.uk/issue60/takle.
[3]Kopinor. Norwegian Copyright Act[EB/OL]. [2013-12-
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[4]Carlsson R. Not the technical issues， but thinking differently[EB/OL].[2013-12-22]. http：//slq.nu/?article=volu
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[5]Norwegian Ministry of Culture. National Strategy for Digital Preservation and Dissemination of Cultural Heritage [R/OL].[2013-12-22]. http：//www.regjeringen.no/en/dep/kkd.html?id=545.
[6]Skarstein V. The Bookshelf： digitization and access to copyright items in Norway[J].Program： electronic library and information systems，2010，44(1)：48-58.
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[8]吕准. 数据库法律保护模式的构建[D].上海：华东政法学院，2004.
[9]张沙琦. 数字作品知识产权保护的技术措施研究[D].上海：华中师范大学，2006.
[10]吴慰慈. 对合理使用原则的系统思考[J]. 大学图书馆学报，2005，(2)：2-3.
作者简介：刘兹恒，男，管理学博士，北京大学信息管理系教授，博士生导师;温欣，女，北京大学信息管理系硕士研究生。
作者：刘兹恒 温欣
第二篇：论新加坡数字版权救济制度
网络空间下数字版权侵权行为泛滥，数字版权有效保护迫在眉睫。数字版权救济是数字版权法律治理的重要内容，为应对数字版权侵权挑战，新加坡通过《版权法》《版权(网络服务提供商)实施条例》和《版权(豁免作品)法令》等立法建立了较为完善的数字版权救济制度。在新加坡，网络服务提供商是数字版权救济机制中的关键主体。新加坡数字版权侵权具有民事、刑事和行政三种侵权责任承担形式，被侵权数字版权权利人可通过侵权申诉、行政执法和司法维权等途径实现其权利救济。
在当今网络化、信息化发展的大背景下，数字化内容和信息得以快速接收和传播。随着数字时代作品规模和发行范围的急剧扩大，盗版、非法传播和技术措施规避等网络空间下的数字版权侵权问题也随之日益严重，渐而演变成一个全球性问题受到各国重视。为应对这一全新挑战，在知识产权保护方面广受赞誉的新加坡及时采取立法措施应对，通过明确数字版权各方责任、建立数字侵权救济机制，有效降低了数字版权侵权带来的不利影响，保障数字版权人的合法权益得到有效维护，此举赢得国际社会好评。为掌握新加坡数字版权的立法成果与最新动态，笔者以新加坡数字版权救济制度为研究对象，总结探索其数字版权救济制度的相关立法、侵权责任形式和侵权救济途径，以期有利于促进中国-东盟版权合作及局域知识产权一体化进程。
一、新加坡数字版权救济制度的立法现状
(一)新加坡《版权法》
《版权法》是新加坡数字版权制度的重要法律依据。新加坡《版权法》于1987年制定，现行版本为2006年修订版，其后历经多次修正。“新加坡《版权法》于1987年颁布时互联网尚未得到公众认同，因而该项立法的起草者并未将注意力放在网络和数字环境中的版权作品的传播上”，而后随着信息技术和数字信息的发展，数字版权渐渐引起新加坡立法者的重视，2004年新加坡《版权法》引入新的专有权，即“向公众传播”的权利，版权保护逐步扩展到互聯网领域。近年来，为应对日益严峻的网络空间版权侵权问题，新加坡国会于2014年通过《版权法》修正案，明确地规定了网络服务提供商在治理数字版权侵权上的权责，为版权人维护其版权提供了更有效的救济途径。同时该法还规定了不同版权侵权情形下的侵权人责任，如民事责任、刑事责任和行政责任，为数字版权侵权救济提供了法律保障。
(二)新加坡《版权(网络服务提供商)实施条例》
新加坡《版权(网络服务提供商)实施条例》通过侵权申诉的方式明确规定了数字版权救济途径。该版权条例于2005年通过，后于2009年作出修订，条例主要围绕网络服务提供商这一主体在数字版权合规治理、侵权救济方面的职权展开规定。具体而言，条例以《版权法》为基础，主要对版权侵权投诉人发出侵权通知、版权侵权被投诉人的回复通知、通知与反通知内容及要求、网络服务提供商接收通知的操作处理、网络服务提供商的责任与豁免进行了详细规定。例如，根据该实施条例第3条的规定，侵权投诉人发出的通知中应当具有足够的信息使网络服务提供商能够确定和识别涉嫌侵犯版权的作品或材料及其在线位置，根据该实施条例第11条的规定，反通知应当在网络服务提供商通知被投诉人删除或禁止访问被投诉表演起6周内发送至网络服务提供商。
(三)新加坡《版权(豁免作品)法令》
新加坡《版权(豁免作品)法令》是对版权侵权行为的排除性规定。新加坡《版权法》第261条规定了法院救济项下违法规避技术措施的制裁措施，而新加坡《版权(豁免作品)法令》则以法令形式对《版权法》第261C条第(1)款第(a)项的适用排除情形作了规定，其实施进一步推动了新加坡版权体系的完善。该法令规定的侵权豁免情形通常可归于网络安全研究、教育和公益等目的对数字作品的善意使用。例如，允许开设媒体课程的高校以剪辑制作教学片为目的规避电影版权的技术保护措施，同时放宽可以规避版权保护技术措施的有关电子文学作品。“通过该法令的细致修订，更好地平衡版权所有者的利益和使用者的需求之间的关系”。
二、新加坡数字版权侵权的责任形式
(一)数字版权侵权的民事责任
民事责任是新加坡数字版权侵权的基本责任形式。根据新加坡版权侵权理论，版权侵害既可是直接形式也可以是间接形式。民事责任承担方式主要包括法庭禁令(含诉中禁令和终局禁令)、损害赔偿(含实际损害赔偿和法定损害赔偿)以及利润收回。其中，禁令的适用主体既可以是数字版权侵权责任主体也可以是网络服务提供商，损害赔偿与非法利润收回则主要适用于版权侵权主体。版权禁令通常用于强制版权侵权者停止侵权、删除相关关违法作品或要求网络服务提供商屏蔽侵权网站、删除侵权网页。根据新加坡《版权法》第193DB条的规定，如果某一网络传播的作品未经版权人的允许，版权所有者可以向法院法院申请禁令，强制网络服务提供商采取合理措施禁止访问该作品，终止侵权者的网络账户或删除侵权作品。此外，因侵权行为给版权所有者带来损失的，侵权者还应承担版权侵权损害赔偿责任。若版权价值的实际受损程度可以确定，则采用实际损害赔偿标准;根据新加坡《版权法》第119条和第261条，若侵权行为产生的损害后果无法具体明确或原告选择以法定赔偿金代替实际损害赔偿或利润金额，则采用法定赔偿标准，法定赔偿标准具有惩罚性，且不需要版权所有者证明其损失。不同于实际损害赔偿，版权所有者有权申请收回数字版权侵权人因版权侵权所获利润。值得注意的是，根据新加坡《版权法》第261条第(2)款的规定，法院在作出损害赔偿判决时还可以同时作出利润收回命令。
(二)数字版权侵权的刑事责任
刑事责任是新加坡数字版权侵权中最为严厉的责任承担方式。新加坡Cheng Lim Saw教授指出，仅民事补救措施就不足以充分保护版权拥有者的经济利益，刑法的威慑性使其在维护数字版权、打击盗版方面起着举足轻重的作用，并且新加坡版权拥有者也普遍认为刑事诉讼是确保其经济利益的更有效手段。“新加坡2004年修订的《版权法》将盗版行为划为刑事犯罪的范畴”，现行新加坡《版权法》第136条分多种情形对版权侵权行为的刑事责任进行了集中规定，版权犯罪的刑罚种类包括罚金、监禁及二者并罚三类。针对数字版权犯罪，新加坡《版权法》第193DD条第(1)款规定，若网络服务提供商作出虚假陈述或制造虚假通知书则构成犯罪行为，将被处以10000以下新元罚款或2年以下监禁，并附有赔偿责任。新加坡《版权法》第140条规定，除相反规定外，地区法院(District Court)和治安法院(Magistrate’s Court)均有权审判该法规定的所有罪名及判处相应的刑罚。新加坡George Wei教授指出，“《版权法》中的各种刑事犯罪以及所判处的刑罚，清楚地表明了新加坡对保护版权所有者的商业利益重要性的认识”。
(三)数字版权侵权的行政责任
行政责任是新加坡数字版权侵权的重要责任承担方式。行政责任主要体现在新加坡海关执法过程中，“涉及进出口版权侵权的，海关可以进行搜查、扣留和没收”。新加坡《版权法》第140M至140Q条授予了新加坡海关对运输工具和有关人员进行搜查的权利。根据新加坡《版权法》第140C条规定，在版权所有者提供担保的情况系下，新加坡海关可对涉嫌侵权作品进行扣押和保存，同时该法第140LA条对海关扣留侵权作品作了规定。新加坡《版权法》第140G条还规定了将侵权作品没收归新加坡政府所有。此外，新加坡《版权法》第138条还规定警察有权没收侵权物品。
三、新加坡数字版权侵权的救济途径
(一)侵权申诉
侵权申诉是新加坡数字版权权利人维权最常用方式。在新加坡，版权所有人发现版权侵权行为后，可以向相关网络服务提供商发出作品侵权通知或者声明，要求网络服务提供商屏蔽侵权网站或将涉嫌侵权的网页删除，根据新加《版权(网络服务提供者)实施条例》第3条，发送侵权通知过程中，版权侵权投诉人(版权所有人)并不需要对侵权行为进行证明或提供相关侵权细节。根据新加坡《版权(网络服务提供者)实施条例》第6条，网络服务提供商应当在收到版权投诉人发出的侵权通知或声明后即刻删除涉嫌侵权作品。同时，其还应当向被投诉人(侵权作品上传者)发送警告通知，要求其6周内删除相關作品其他网络副本。当然，根据新加坡《版权法》第252B和地252C条，若被投诉人认为该作品并未侵权的，还可以向网络服务提供商发送回复通知(反通知)要求恢复已删除的作品，此后产生版权争议的，版权所有人可向法院提起诉讼。这一过程中，网络服务提供商为投诉人和被投诉人起到中间协调作用。网络服务提供商在规定和职责范围内对删除涉嫌侵权作品的行为可以责任豁免，即使作品上传者对相关作品拥有版权。
(二)行政执法
行政执法是新加坡数字版权侵权的关键性救济途径。设有专门知识产权保护组的警察部队是新加坡打击版权侵权、维护版权秩序的主要执法机构。根据新加坡《版权法》第138条，警察有权对版权侵权这进行搜查、逮捕以及没收侵权物品。警察部队突击检查等单一执法是新加坡版权保护的传统方式。近年来，针对网络环境下的数字版权侵权打击难题，联合执法形式孕育而生。打击数字版权侵权行为的联合执法通常由新加坡警察部队与版权类协会等外部机构合作展开。在实践配合中，通常由外部机构提前对版权侵权者发出警告，侵权者拒不改正的，则由警方根据外部机构提供的侵权IP地址，并在网络服务提供商的配合下追查侵权者。
(三)司法救济
司法救济是新加坡数字版权侵权的保障性救济途径。为强化版权保护、有效追究版权侵权者的责任，新加坡根据1987年《版权法》设立设立了专门处理版权纠纷的版权法庭，主要负责版权侵权纠纷的审理、调解与判决。其中，版权法庭有权将其所管辖的任何事项移交高等法院以咨询法律观点或自行裁决。2014年新加坡国会通过《版权法》修正案，允许版权所有人向版权法庭申请禁令，强制网络服务提供商屏蔽或删除涉嫌侵权的网站或网页，且版权所有人申请禁令时并不要求事先证明网络服务提供商侵权。根据新加坡现行《版权法》第252CB条，版权侵权行为发生后，如果网络服务提供商在接到版权所有人发出的屏蔽或删除侵权网站、网页的通知后未照办的，版权所有人可以通过起诉网络服务提供商侵权的方式实现权利救济。同时根据该法第252CA条的规定，版权侵权投诉人在接到反通知后也可通过侵权诉讼途径解决纠纷。根据新加坡《版权法》第142条的规定，版权侵权诉讼应当自侵权行为发生之日起6年内提起。然而，在新加坡版权维权实践中，因版权诉讼耗时费力故而少有被侵权的版权所有人以此途径来维权。除诉讼维护版权利益之外，还可以采取仲裁、调解等方式解决版权侵权纠纷。其中新加坡大力推动以调解方式解决版权纠纷，如2016年版权纠纷调解促进计划的推出使得新加坡大量的数字版权纠纷得以快速化解。
四、结语
21世纪以来，新加坡在知识产权领域不断推进版权制度现代化，数字版权救济制度的健全成为新加坡新近立法成果。新加坡数字版权侵权存在民事、刑事和行政三种责任形式，数字版权权利人具有侵权申诉、行政执法和司法救济三种救济途径。新加坡关于数字版权救济制度的发展已经较为成熟，其经验也可为我们提供些许参考。数字版权的客体是数字作品，数字作品在载体形式上具有数字化特征，网络空间本身的虚拟性和传播迅捷性致使其更容易成为侵权的对象。数字版权侵权涉及多方主体，数字版权的合规治理既需要畅通的维权救济途径，也需要网络服务提供者、网络信息使用者和传播者的规范操作，以及数字版权权利人的积极维权。(作者单位：广西民族大学法学院)
[基金项目] 本文系2016年度广西高校中青年教师基础能力提升项目：中国-东盟国际贸易中知识产权规则的一体化研究(项目编号：KY2016YB125)。
作者：何金海 胡丽
第三篇：软件版权领域“善意取得”制度的适用性
摘要:当前法学界对最终用户的法律地位与法律责任问题仍有争议。其中软件复制品的善意持有者是否受“善意取得”的保护是争论的焦点所在。但是,对于软件版权领域究竟能否适用民法中的善意取得制度这一前提性问题,则鲜有论及。本文通过对善意取得制度存在的法理基础与软件盗版风险控制机制的分析,认为软件版权领域不适用善意取得制度。
关键词:软件版权;占有;善意取得;软件盗版风险控制
一、问题的提出
1999年,软件最终用户的法律地位与法律责任问题进入了我国法学界关注、研究的视野。香港Unidate公司、北京京延电子有限公司诉广州雅芳公司案;美国微软公司诉北京科技集团计算机软件侵权案,颇具“一石激起千层浪’’之势,引起了新闻界的轩然大波,信息产业界的广泛关注与法学界的热烈讨论——社会各界都在关注着该问题的进展。这两起官司标志着软件最终用户法律责任问题的“诞生”。所谓最终用户责任,是指最终用户善意持有软件复制品的责任。对最终用户究竟可否适用“善意取得”制度,当前法学界争论颇多,分歧也较为严重。然而,对于善意取得制度背后的理论基础却鲜有提及,这也正是分歧产生的一个重要原因。因此,研究和探讨这一问题在理论上与实践中的意义也就十分明显了。本文从分析“善意取得”制度存在的法理基础与软件盗版风险控制机制入手,对比软件版权与动产物权的不同,主张软件版权领域不适用善意取得制度。
二、软件版权领域不存在适用“善意取得”制度的法理基础
善意取得,学界又称为即时取得,是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得制度的确立,经历了一个历史的演变过程。罗马法时代,崇尚绝对所有权,“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”及“发现己物,即可收回”的原则贯穿全部交易领域。可见,在罗马法中并不存在现在意义上的善意取得制度。最早对无权转让做出规定的当数日尔曼法。日耳曼法采取“以手护手”(Hand Muss Hand Wahren)原则,该原则认为“汝将汝的信赖置于何处,应于该处寻之”,置重于交易安全的维护。这是善意取得制度最早的雏形。社会经济的进一步发展与绝对所有权观念的相对弱化促成了善意取得制度的最终确立。1900年《德国民法典》完全继承了日耳曼法的精神,在法典中确立了最具典型意义的善意取得制度。该法典第932条规定:依据第929条所为之出让,其物虽非属于出让人,而取得人仍取得其所有权:但取得人在依本条规定取得所有权当时非善意者,不在此列。据此,承认了善意买受人可以取得出卖人无权处分之物的所有权。
(一)善意取得制度存在的法理分析
善意取得制度是以维护财产动态的交易安全、迅捷,保障社会经济安全与秩序,从而促进交易发展之友善面孔而出现并为后世各国民法所采纳的。从善意取得制度的制度价值分析来看,善意取得制度旨在通过对交易中善意第三人的保护以保障交易安全,从而达到促进交易与经济发展的目的。从制度安排上看,善意取得制度主要是为限制所有权的追及力而设的——在受让人善意取得动产之情形,限制所有权人对己物无限制地追及,承认后手获得大于前手的权利。事实上,善意取得制度是立法者在静态交易安全與动态交易安全间,以是否有利于促进经济发展为标准进行利益权衡后作出的一种选择,在一定程度上是以牺牲财产所有权的静态的安全为代价来保障财产动态的交易安全的制度。善意第三人的利益何以优先于真正所有权人的利益得到保护,根本的并不在于不优先保护善意第三人的利益有失公允,而在于对善意第三人在交易中的特殊地位(善意第三人是交易秩序的化身)的注重——这才是法律在真正所有权人与善意第三人利益平衡之际,舍前者而取后者的真正原因所在。
从物权法的整体来看,动产物权的善意取得制度是与物权法原理相匹配的一项具体制度;是动产物权占有制度的衍生制度;是动产物权占有公示公信原则在交易领域的一种具体表现形式。诚如有学者所言:“善意取得制度之所以有前述的法律效果(具体指物转让效力、权利正确性推定效力、善意保护效力),全在于法律对交易中善意第三人信赖公信力的肯定与补偿,是出于对公信力的保护,这才是善意取得制度的根据所在”。“谓善意取得制度是一项基于占有的公信力效力而产生的制度,并无不妥。”占有是现代物权法上的一项重要制度。从其历史沿革来讲,各国民法确立的占有制度是罗马法上的占有(Possessio)制度与日耳曼法上的占有(Gewerebe)制度的兼并吸收。从各自观念的衍生制度来看,“权利推定,权利转移(即动产物权的移转以动产的交付为生效要件)及善意取得制度等,主要来自于日耳曼法的占有制度。”在日耳曼法中,实行占有与权利合一的“占有”制度,占有与所有权并未严格区分。对于动产占有,占有事实与权利相伴者为常态,有占有事实而无权利者为例外;占有某物者通常大多有法律上真实的支配权。占有是享有动产物权的公示方法,是权利存在的外衣。据此法律乃设推定制度:对于占有状态,通常依占有人与所有人的合意确定,于占有究竟为他主占有抑或自主占有不能判明时,通常推定为自主占有。对于占有权利,占有人于占有物上行使的权利,推定其适法有此权利。因此,法律确立了动产的占有推定原则:对于占有状态,占有动产即推定其为该动产之权利人;对于占有权利,占有动产即推定其权利及于动产的全部。占有状态的推定原则与占有权利的推定原则(两者合称为:“占有推定原则”)是法律确立善意取得制度最重要的理论基础。
纵观物权法领域的“善意取得”制度,从其存在的基础来看,其直接基础在于动产的特点、动产物权法律制度的特点及由此所决定的动产物权的占有理念与占有推定原则;其间接基础在于物权法的特点及基本原理:如,物权法为强行性法、物权法定主义、一物一权主义等物权法原则都从整个物权法的体系、框架上为“善意取得”制度提供了理论基石;从其存在的价值来看,“善意取得”制度在于维护财产动态的交易秩序与交易安全,促进交易活动的开展。但是,“善意取得”制度决非是一个“放之四海而皆准”的普遍真理,并非是于任何领域都适用的“万能制度”。于软件版权领域,软件复制品的“善意持有”并不具备适用“善意取得”制度的前提与基础。
(二)软件版权不适用占有推定原则
1.软件版权不适用“占有状态推定”原则。软件版权的客体与物权的客体不同:软件版权客体具有无体性、无形性特点(intangible and incorporable);物权的客体则为有体物。尽管从财产权的角度讲,软件版权与物权有相同的特点,二者均为绝对权,以社会一般人为义务主体;二者均具排他性。但是,软件版权作为一类知识产权与一般物权相比,有明显的差异:(1)它没有形体,不占据任何空间,难于实际控制,容易选出所有人占有,可同时为许多人所拥有;而有形财产占据空间,能看的见,摸得着,易于实际控制,为特定人所拥有。(2)它的使用价值可以脱离载体,但不会丧失,即任何性质的使用都不会使之发生损耗;而有形财产的使用价值或价值不能脱离其载体,实际使用会引起其全部或者部分的消失或损耗。(3)它只要公之于众,任何有一定水平的人即便不通过处分的合法途径也能利用它来获取利益;但对有形财产,一般在实际交付之前,别人很难处分。(4)同一内容的无形财产在形式上可以无限制的复制,因此产生同样内容的无形财产只需要复制其形式就可以获得其内容而无须重复生产;有形财产的形式与内容则是统一的不可分离的,生产同种财产需重复生产。对此,美国Holmes法官在审理White Smith Music Publishing Co. v. ApolloCo.一案中也作了相当精辟的论述,其观点为合议庭一致承认。Holmes法官认为“财产权的观念起源于对有形物体的占有的确认并据此赋予占有人享有排除他人干预按其意愿对该物为自由处分的权利。但是,版权却是一个很抽象的表述,它并不是直接针对占有或所有的物体,而是真空的。”“对于动产物权可适用“谁占有谁所有”的推定原则,推定事实上的占有者为所有者,肯定主体对其占有物享有权利。但是,对于软件版权,由于其具有“不可占有性”,它独立于其有形载体存在,版权人能在“放弃”版权载体所有权的同时而不丧失其中的版权。版权载体的转移,并不是该载体中所体现的版权也随之转移。载体与版权属于不同的人所有,主体与客体相分离。软件版权客体依附于载体,版权本身独立于其载体存在。正是基于软件版权的这一特点,有西方学者也将版权学戏称为“鬼学”——在版权中,灵魂(版权)可以脱离于躯壳(载体)存在。软件版权客体在物理上不具有排他性,一套软件版权可以依附于不同的载体,可以有多个软件复制品,并且可以同时为不同主体占有。但是,这些复制品只有一个版权,转让有关客体并不意味着其中的版权也随之转移。跟物权为“肯定权”相反,版权被称为是“否定权”(negative right),即版权所有人以通过否定他人权利的形式来肯定自身的权利。软件复制品的持有者并非该“否定权”的主体;恰恰相反,是该“否定权”的对象,其持有不具有肯定版权的功能。因此,仅凭事实上的持有不足以证明持有者对该软件享有版权。跟动产物权中“占有事实与权利相伴者为常态”的情形不同(而这恰恰是动产物权采取“善意取得”制度的事实前提),软件版权占有事实与权利分离更为常见。又由于软件版权的可复制性及复制成本的低廉,软件极易为“理性”的消费者、“搭便车”者非法复制、占有。所以,软件版权领域并不存在像动产物权那样可适用占有状态推定原则的事实基础。对软件版权,当自主占有与他主占有无法确定时,推定为他主占有更符合软件版权的特点与事实。
2.软件版权不适用“占有权利推定”原则。首先,从软件版权客体与软件版权载体的关系分析,软件版权的一个重要特点就是“无形性”,这一特点使它跟动产物权及人们就动产物权享有的权利区分开。由于软件版权的无形性,版权人在表达、转移权利时,必须借助一定的载体。在此转移过程中,涉及两类性质截然不同的权利:一类是软件作品的版权,通常是部分的让与,属于版权范畴;另一类是版权载体的所有权,属于物权范畴。就两者的关系而言,软件作品版权是主权利,版权载体的所有权是从权利。所以,软件复制品的持有人对软件版权载体享有的所有权并不像纯粹的物权所有者那样充分,可对所有权的各项权能进行自由处分。恰恰相反,软件载体所有权的各项权能,尤其是处分权,是依附于所让与的版权并受该让与的版权的内容与性质的限制,它本身不具有独立性。
其次,从软件版权交易方式分析,软件版权与物权在客体方面的诸多差异,决定了它具有与物权不同的交易方式。美国1997年11月1日公布的U.C.C.——Article 2B(草案)认为:知识产权(软件版权)交易涉及的是“混合标的”;它是一种“混合交易”(mixed transaction),与货物交易(goods transaction)有别,不能适用Article2与Article 2A有关货物交易的规定。因此,Article2B针对“信息财产”单独设置了一类合同——许可合同。信息财产的交易既包括信息,也包括货物——承载信息的载体。载体既可以以销售的方式,也可以以出租、赠与的方式进行交易;信息则主要是以许可的方式让与其使用权。这跟传统物权以销售的方式转让物的所有权不同,由此所决定的信息财产与物权的交易规则与交易理念也明显有差别。以发放许可证的方式来让与软件作品使用權是软件版权交易实践中最常规的方式,据此,可以以许可使用权为对象来分析软件版权的权利状态推定原则。
许可(License)最早起源于拉丁文“Licentia”,是“自由”(freedom or 1iberty)涵义,主要在不动产法中被使用。在不动产法中,“许可”被定义为是在土地上为某事的一般允诺或是被许可人对土地所有人权利的一种容许的损害,它主要是授予被许可方以特权。同样,在软件版权领域,许可被认为是“允许做‘本来如此做是违法’的事”或“仅仅是版权人允许为某行为的允诺,如果没有该允诺,该行为是不允许的。”因此,作为一个法律术语,“许可”的一般含义仅仅是指对被许可方为某种行为——该行为如果不经许可则不被允许,权利人放弃起诉的一个允诺。软件许可交易是指软件版权的权利人将该软件作品的使用权全部或部分的授予另一方,并获得一定报酬的商业性行为,权利人为许可方(1icensor),使用权利的一方为被许可方(1icensee)。许可交易的实质是软件版权的使用权的转移,在授权期限内,被许可人是否有权处分、转让该权利?对之,世界各国版权法有不同的规定。德国法区分专有使用权与非专有使用权分别对待;对于专有使用权,《德国著作权法》第34条第(1)、第(3)项规定:“使用权只有经著作人同意才能被转让;在将企业产权全部转让或部分让与的情况下转让使用权可以不经著作人的同意。”对于非专有使用权,根据第35条第(2)项规定:“禁止未经著作人同意让与非专有使用权。”法国法则不管是专有许可还是非专有许可,都禁止被许可人再次许可其他继受者使用软件。法国《知识产权法典》132～16条规定:“在未经事先许可的情况下,出版者不得在其商号之外将出版合同的权利无偿或有偿,或作为入股,转让给他人;在商号转让时,如转让严重损害作者的物质或精神利益,作者有权取得补偿,甚至废除合同;如果出版商号属于合伙经营或是共有,在清理或分产时将产业给予前合伙人或共有者之一时,在任何情况下都不得视为让与。”据此规定,出版商对出版权(对出版商而言,出版权就是其从版权人处获取的许可使用权)不得转让。出版权属于专有权尚且如此,非独占许可协议中的非专有权利则更不能进行让与。美国法在这方面的解释则另具特色。根据美国Everex System,INC.V.Cadtrak Corporation,89 F.3d 673(9th Cir.1996)判例所确定的原则,使用许可具有“人身性(personal)、不可转让性(non-transferable)的特点,被许可人不许将该许可权转让。该案原告与CFLC之间签订了一份计算机图形软件的专利非独占许可协议。CFLC在进行破产清算时,将这一非独占许可协议项下的计算机图形软件与其它一些财产转让给了该案的被告。法庭认为,允许自由转让专利,将会损害专利权人的合法垄断专有权,损失转让发明专利所应取得的报酬。因为寻求发明专利的一方可以从专利权人手中获得许可,也可以从专利受让人那里得到许可。这样,每一个受让人都有可能成为专利权人的潜在竞争对手。因此,未经许可人的同意,专利权的非独占许可协议是不允许转让的。该解释也同样适用于软件版权。
笔者认为,在使用许可中,不管是独占使用许可还是非独占使用许可,该使用许可都具有“人身性”的特点,即被许可人的个人因素对许可人决定是否发放许可、以何种方式发放许可以及发放许可的条件都有影响。被许可人仅仅是获得有关的使用权,除非法律另有规定或当事人另有约定,该权利不可转让,否则属无效处分。从软件版权常规的交易方式与软件版权使用许可的特点来看,软件复制品的持有人通常不能被推定为对该软件复制品有适格的处分权;软件版权领域不存在占有权利推定原则的事实基础,也就是说,交易中“善意第三人的信赖公信力”事实基础并不存在。
(三)适用善意取得制度有破坏软件版权许可交易秩序之虞
在传统物权领域,当善意买受人从无权处分人手中取得动产物权时,仅涉及真正所有权人与善意第三人(注意:此处的善意第三人是抽象意义上讲的,他实际是交易安全与交易秩序的化身)利益的取舍问题。法律设立善意取得制度承认善意买受人可以取得出卖人无权处分之物的所有权,而使真正的所有权人对无处分权人享有赔偿请求权(赔偿在某种程度上能弥补真正所有权人的损失),可以说是“两害相权取其轻,两利相权取其重”,即在一定程度上通过牺牲对静态交易安全的保护来换取对动态交易安全的更完善的保护。但是,在软件版权领域,允许软件复制品善意持有人受善意取得保护,侵犯的不仅仅是软件版权人的利益,还有破坏软件版权许可交易秩序之虞。这是由于知识产权主体制度与一般财产权主体制度不同所致。在财产所有权制度中,根据一物一权原则,不能同时在同一物上设立两个或数个内容相同的物权。就继受取得而言,一方让渡了权利,即意味着丧失了权利主体的资格;另一方继承了权利,则标志着成为新的财产所有人。但是,知识产权的继受取得,往往是不完全取得或有限取得,从而产生了数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。在知识产权领域,基于继受取得的原因,同一知识产品上拥有若干权利主体的情形确实是普遍存在的。软件版权人对同一软件同时在数个地区发放独占许可即是最典型的一种情形。于此情形,若干被许可人只能在各自的被许可的地域范围行使权利,即各权利主体的地位独立,权利互不干涉;同质权利在不同的空间能为多元主体同时享有。如果允许软件复制品的善意持有人受善意取得制度保护,则有干涉其他继受主体独立地位、独立利益与破坏软件版权许可交易秩序的可能。如:A软件开发公司将其开发的某应用软件给甲地区的B公司发放了在该地区的独占许可;后叉向乙地区的C公司发放在乙地区的独占许可。假如B公司将其许可使用权转让给D公司,则在实践中将会产生下述问题:(1)如果D公司与A公司从事相同或同类业务,两公司在业务上存在竞争,A公司自身不会把给软件许可给D公司。此时A公司的利益并不是向B公司请求损害赔偿可以弥补,法律如何保护A公司的利益?(2)如果D公司与c公司是竞争对手,而A公司与c公司的许可协议中约定:A公司不得再向D公司发放许可证。于此情形,B公司向D公司转让许可的行为在实际上“否认”了A公司与c公司之间约定的效果,法律又该如何解决其中的矛盾?(3)如果D公司位于乙地区,则D公司作为善意第三人的利益与c公司独占许可使用权权利人的利益应如何协调?前文已述,善意取得制度是旨在通过对交易中善意第三人的利益的保护而保障交易安全,从而达到促进交易与经济发展的目的。可以说保护善意第三人的利益,仅仅是手段,其最终的、根本的目的在于促进交易。对善意取得制度适用性的探讨,应当跳出“保护善意第三人利益”的局限,关键要看对“善意第三人利益的保护”究竟旨在实现什么样的目标或会导致什么样的后果,即其制度价值何在.很显然,如果允许D公司受善意取得的保护,不仅侵害了软件版权人的利益,对其他继受主体的独立地位与独立利益也是一种干涉,使其始终处于一种随时可能被侵害的境地。无疑,这对软件许可交易秩序的一种破坏,有碍软件交易的发展,不利于发挥软件的最大社会效益。在软件版权领域,出于对软件许可交易秩序的维护与对软件版权人利益的保护之需,各国版权法普遍排除适用善意取得制度,支持、贯彻“后手权利不得大于前手”的原则。
三、建立有效的软件盗版风险控制机制排斥“善意取得”制度
软件版权人普遍面临软件发表后被盗版的风险与损失。软件盗版风险的产生,其深层次原因在于利益的对立:即风险引致者的利益与版权人的利益的对立。利益是人们行为的动力,“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,它具有不法的本能。”由利益决定的行为的经济原则是影响人们选择行为方式的重要因素。人们总是寻找和采用最有效的行为方式来实现自身利益。通常最有效的行为方式包含二个目标:一是该行为方式能达到或基本能达到主体的需求目标;二是在所有的行为方式中,该方式是耗费最小、效益最高的。风险引致者往往是以其自身的利益为标准评判某一行为方式是否有效、是否是最有效。软件产品一投入市场,就脱离了软件版权人的直接控制,由于软件的易复制性,在外界的作用下,软件的“扩散”能力很强。单纯从技术的角度看,这些复制品满足主体需求目的的能力与正版软件相比并无太大的差异。因此,获取复制品能满足主体的需求,达到或基本能达到主体的需求目标。从获取软件复制品的成本来看:当前法律对最终用户善意持有软件复制品的效力问题未置可否,许多“搭便车”者以善意为借口推卸责任、逃脱追究,法律制裁作为违法方式所包含的耗费没有被用户作为行为选择时的一个考虑因素;再加上这些复制品在价格上的优势,用户很理性的会选择这种对自己是经济的,但对别人利益的实现却是有妨碍的违法行为方式行事。最终用户以“最有效的行为方式”来实现自己的利益是软件盗版风险产生的一个重要原因。如果以用户地位的特殊性与用户利益的“公益性”为由,主张不应将责任扩大到最终用户,很显然,由此导致的“法律的反向的隐功能”就会凸现,甚至表现的淋漓尽致。“如果动乱与纷争能带来利润,它就会鼓励动乱与纷争”。同样,如果善意持有者的违法行为能带来利益,同时违法的风险成本又低时,它就会鼓励人们选择违法的行为行事.因此,适用善意取得潜伏着“鼓励低效率的行为”、“引起人们以低效率的方式改变其未来行为”的反向隐功能。软件盗版风险的产生在一定程度上正是这种反向隐功能在实现中的一种具体表现.控制软件盗版风险是治理软件盗版的重要环节,从建立有效的软件盗版风险控制机制,保护软件版权人利益、促进软件产业发展的角度来看,对最终用户不宜适用善意取得制度。理由如下:
首先,对最终用户不适用善意取得原则,可以促使用户谨慎的选择其行为方式。用户既可以选择合法的方式也可以选择违法的方式来实现其利益。软件盗版风险的存在,从客观上看是因为合法持有软件复制品的“成本一收益”率比违法持有高。据此,有学者建议,要维护软件版权,应降低用户合法持有的“成本一收益”率,“从软件的销售价格来说,其价格应符合中国的消费水平。让正版软件在价格上与盗版复制品拼比,从而减少软件盗版风险,不管是从经济学的角度,还是从法律的角度看都是行不通,讲不通的。要使开发者数以万计的投入与盗版者仅几元聚碳酸脂盘片成本的投入接近,那只能是“天才的美妙的设想”,只能是“科技领域中的童话”。认为软件价格卖的高,因而同情盗版使用者,呼吁软件价格下降,这是对盗版软件的价值判断上存在的认识误区。如果说软件价格高是软件盗版风险产生的客观原因的话,那该原因是具有客观性的,并不会因为人们的良好愿望而能消失。否认这种客观性决不是解决问题的正确态度!也不是解决问题的真正出路!恰恰相反,控制软件盗版风险必须正视、尊重该客观性。根据经济学的观点,“法律所创造的规则对不同类型的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。”因此,可以根据“成本—收益”原理来研究、设计法律规范并以此引导人们应当以“一定的方式行事”。在法律调整的条件下,法律应当保证行为方式的这种意义——法所反映的行为方式,是保证主体实现其利益和协调实现社会其他利益的正常方式中最佳的;如果不按这种方式而选择违法方式,法律的制裁作为违法方式所包含的耗费就必然产生:它能够完全消除违法方式对主体实现利益的任何意义:即违法将是得不偿失的。“盗版者面临的环境、风险与收益之比是微不足道的,这恐怕是盗版猖獗而又屡禁不止的真正原因”。“法的实现,从规范的角度看,是法的要求得到遵守;从社会生活的角度看,是人们对法律规范的选择。”对用户不适用善意取得原则,即用户的违法行为将会受到法律的制裁,增加用户选择违法方式的耗费,有利于抑制用户选择违法行為方式,截减软件盗版风险产生的“活水源头”。
其次,对最终用户不适用善意取得原则,可以降低控制软件盗版风险的社会成本。治理软件盗版作为一个有待解决的社会问题已被提上日程。2000年6月24日国务院发布的《鼓励软件产业和集成电路发展的若干政策》第三十四条就打击盗版软件问题作了明确指示:加大打击走私和盗版软件的力度,严厉查处复制品生产、销售盗版的活动。自2000年下半年起,公安部、信息产业部、国家工商局、国家知识产权局、国家版权局和国家税务局要定期开展打击盗版软件的专项斗争。从软件盗版风险产生的环节与软件盗版市场的实际来看,“需求环节”不容忽视!软件盗版市场之所以具有顽强的生命力,仍然是“供求机制与价格机制”在起作用。相对应的软件盗版风险控制的环节也包括供给环节的控制与需求环节的控制。对于前者,世界各国都采取积极措施,打击盗版。但软件盗版市场并未因此销声匿迹,有所收敛,相反却是十分红火,更有愈演愈烈之势。其中的原因是值得思考的。诚如有学者所言:“‘唯有源头活水来’如果没有大量的盗版软件购买者,也就不会有我们谈讨的盗版话题,商业软件联盟的高盗版率统计也就成为空中楼阁。”更实际一点讲,正是因为用户的“纵容”方有了盗版“猖獗”的空间;正是因为用户对盗版的“需求”才创造了盗版的“供给”。2000年8月30日信息产业部电子知识产权咨询服务中心和计算机世界市场研究中心联合推出的《中国软件产业社会环境调查研究报告》表明:盗版是目前中国软件产业发展面临的最大障碍;于各种盗版的主要形式中,接受调查的软件企业普遍认为,“最终用户盗版”是对软件产业危害最大的盗版形式,其次才是“生产盗版软件”与“销售盗版”。可以说,需求环节的失控是软件盗版风险产生、存在、发展的关键所在。仅对软件盗版的供给环节进行治理并不足以抵制软件盗版风险的蔓延,事实也证明了这一点。决不能认为用户总是上当受骗的对象,总是善意的受害人,而反对追究其法律责任。从软件盗版风险控制的角度讲,用户的“特殊地位”同样也应特别关注。
著作权法虽然赋予著作权人的权利,表达了权利人应当享有的权益。但是,软件盗版风险抑制了这种权益的实现,导致了权利人实际权益的落空,也使赋予权利人权益的法律规范的实际意义变地微乎其微。“在一个短视的社会中,不靠改变结构,建立规则,只靠打假,成本既高,也难以解决问题。”②四在这种情况下,国家有提供救济资源的义务,通过国家分配资源的行为来改变社会主体普遍的行为方式和整个社会的利益结构。“圉之以害,牵之以利”,国家在调整相互冲突的风险引致者与软件版权人之间的关系时,首先应进行利益平衡,“认识所涉及的利益,评价这些利益各自的份量,在正义的天平上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡。”然后提供相应的救济资源——法律规范。法律规范是通过用一种强制性的命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为;是“某事应当是或应当发生,尤其是人们应当以一定的方式行事。”“善意取得,’制度作为一项利益平衡机制其维护、尊重的是社会的优先利益——打击盗版,给软件产业的发展创造良好的外部环境:而决不是简简单单的授予其中一方以“特权”的问题。最终用户是风险的引致者,处于风险防范的有利位置。对最终用户不适用善意取得原则,可以促使其在获取软件时对软件的供应商保持应有的谨慎,履行其作为购买者应尽的注意义务。这样有利于把软件盗版风险分配给最有可能以较低成本防范、承担的一方,从而减少社会的风险控制成本。
第三,对最终用户不适用善意取得,也是法律对用户反盗版意识的引导与培养。从法的作用来看:法可以在社会中传播各种知识,也可以发挥意识形态的作用传播一定的伦理观念、信仰、价值准则等。“中国人买盗版,用盗版的思维惯性很难刹住,这也是社会转型时期的现实存在,知识产权保护现状令人堪忧。”对用户不适用善意取得,既是法律对用户反盗版意识的引导与培养;也是对用户“买盗版、用盗版不违法”的思维定势的矫正,这比简单的道义宣传与劝告更有效。全民族尊重知识产权意识的提高,无疑是软件盗版风险防范最有效的内在控制机制。
早在1995年,国家版权局为了有效实施《中华人民共和国著作权法》和《软件条例》,贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》,就发出了《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》。通知指出,为了给计算机软件的开发、生产和经营提供良好的社会环境,促进我国对外经济、交易、科技、文化合作,任何单位在其计算机系统中不得使用非法复制的计算机软件。国务院办公厅在1999年4月转发该通知,要求各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委和各直属机构认真贯彻执行。2000年6月24日发布实施的《鼓励软件产业和集成电路发展的若干政策》第三十三条再次指出:为了保护中外著作权人的合法权益,任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权许可的软件产品。可见,我国法律对软件盗版风险控制也是体现这种精神的。
四、结 论
综前文所述,软件版权与动产物权的客体以及由此所决定的软件版权的交易方式与主体制度均不相同;无论是从善意取得制度的法理基础分析,还是从建立有效的软件盗版风险控制机制考虑,软件版权领域不存在适用善意取得制度的基础;软件复制品的“善意持有”不适用“善意取得”制度。但是,不适用善意取得制度并不等于不保护善意的三人的利益。究竟如何对善意的三人的利益提供恰当地保护则是另一个值得进一步研究、探讨的问题。
参考文献:
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作者：陈巧艳,羿 克