从罗马法的法之内源性理解法治现代化的构成

2022-11-16

一、罗马法是否是市民社会法

罗马法是私有制条件下商品经济的法律表现。罗马人在构建其法律体系时, 将法律划分为政治国家的法和市民社会的法, 前者为公法, 后者为私法, 它以权利为核心, 以私人平等和自治为基本理念, 其内容则体现为私人利益的调谐。然而实际上, 我们看到虽然公法与私法的划分始于罗马法, 但公法与私法的划分在罗马时代多是观念上的, 并没有在实体法上充分地体现出来。也就是说, 在罗马法的渊源中, 大量调整私人关系的规范具有强烈的公法色彩, 没有个人意志发挥作用的余地, 而被认为最具现代私法精神的市民法, 市民的主体资格也处于相当不稳定的状态, 人格的享有和变更, 显然也是以身份的取得和变化为依据的。所以总的说来, 在罗马法中公法与私法的划分并不彻底, 公法与私法是混杂在一起的, 公法经常侵入私法的领域发挥作用。

另外, 罗马法不是以对私权的确认和维护为出发点和归宿的, 罗马法以秩序为本位而不是以个人的自由权利为出发点的思想, 毋宁说罗马法是一部身份法, 每一个人根据其身份的不同而在政治生活、经济生活和家族生活中取得不同的地位, 享有不同的权利和承担相应的义务, 进而决定了每个人的行动范围, 个人的意思受到身份的严格限制, 法律通过规定行为资格禁止任何人从事与其身份不相符合的行为。

市民社会在不同的历史阶段及不同的文化背景下, 其含义、构成及作用定然不会相同。所以, 根据罗马时代有简单的商品交换关系, 就认为罗马有了市民社会和政治国家的划分, 认定罗马市民法是古代市民社会的直接表现, 甚至进而认为罗马法视私人平等和自治为终极关怀, 对于权力猖獗怀抱高度的怵惕之心的说法是站不住脚的。商品经济的存在是市民社会形成的必要条件, 而非充分条件, 罗马法中只是包含了体现市民社会萌芽的成分而已, 近现代民法的自由、平等和私权神圣的精神, 尚没有成为罗马法的立法理念。因而, 罗马法精神核心是私法精神, 即罗马法是市民社会的法这一判断是值得商榷的。

二、西方法治现代化是否具有内源性

可以看到, “内源性”论调的前提是“内因—外因”分析模式:内因是事物变化的根据, 外因是事物变化的条件。这种分析模式引导人们把一个国家或一个社会看成是封闭的系统。虽然系统论哲学早已经以外因与内因的相互转化、流动而打破了对系统封闭性的认识, 但在 (法治) 现代化研究中, 一个国家或一个文化被看成是封闭系统的思想却根深蒂固。就此, 罗荣渠先生认为, 虽然欧洲封建社会的母体中孕育出早期的城市化、早期工业化、自治城市这些具有现代性的因素, 并且尽管西欧存在着等级封建权力结构、国际多元结构、教权与王权的分离等多元化的结构弹性而可以容纳新的变化, 但是, 如果没有强大的冲击波予以推动, 新因素也不可能成长壮大。没有在“灾变”后的大量外部因素进入, 西欧的现代化是不可能发生的。

无论是东方, 还是西方, 传统社会中内生的现代性因素作为直接引发现代化的因素都是弱小的。就东方而言, 韦伯认为, 中国历史上的三次大循环而没有产生突破, 是因为相对于引发现代化这样的人类历史大变革来说, 这些由自己生成的现代性因素只是局部的、弱小的。西方同样是这样, 仅从商业与自治城市相互促进的发展的角度, 是解释不了西欧的现代化的, 现代性因素对于推动西欧现代化转变的作用也是有限的。西欧的现代化历史转变显然不是白手起家的, 组成现代民主政治制度的关键因素, 并非都是由西欧自己产生的。作为人类历史上的一次革命性的变迁, 现代化进程从一开始就具有全球的性质而不是局部地区的运动。总而言之, 现代化进程是不可能靠一个国家、一个地区所内生的局部现代性因素来启动的, 要遏止住内生的局部现代性因素的生命周期循环与异化的趋势, 必须从外部大量引进自己所没有的因素。所以, 现代化历史进程从一开始就是世界性的, 是在世界范围内聚集与融合现代性因素的过程。在西欧现代化转型中, 大量的外因从世界各地直接进入而形成了自生因素与外来因素的大聚集, 在交汇运动中孕育出新的社会形态。因而, 认为西欧的现代化进路及法治精神是西欧的独特文明及政治条件所孕育出来的这种内源性观点并非是不可质疑的。

三、正确理解法治现代化的构成

分析西方法治及现代化的成因要从历史当中找到理由, 而视角的不同造成答案的多样性, 从而回答这道问题的答案纷纭, 这并不是什么值得奇怪的事情。但是众多的研究往往局限在对“内因”研究的范畴之内, “外因”的作用至多只被当成一个间接条件给予考虑, 这从而形成一个封闭的范式, 在这种范式下的研究往往会忽略一些重要的因素, 或者将本重要的因素放在极次要的位置, 为认识事物构成严重的障碍。所以, 对内外因范式的突破势在必需。通常认为西方独自拥有形成法治及催生现代化的因素, 从而西方依其因素而自生自发。如上文所分析, 这是一种内源性观点, 是值得怀疑的。把促使西方法治形成的要素抽象出来作为当下中国法治建设的前提, 是一种“因果倒置”做法, 而为深刻的反对理由是, 依内源性理念而分析抽象出来的所谓要素及构成条件并非是真实的, 就像我们怀疑一个文明有自然法观念与多元权力集团 (昂格尔观点) 的相遇就定能产生法治一样。因为, 西方法治及现代化的形成与发展并不是完全依靠其自身要素的使然, 而是一个自始至终的全球化活动 (西方中心主义的文明优越论从而是站不住脚的) , 期间亦充满了偶然性与灾变性, 所以, 不能僵化地理解这样一个复杂的过程。同时量变质变论亦有突破的必要, 也就是说, 并非所有现象都是经量变的积累而达致质变的状态的, 在理解复杂事物的时候, 这种思维范式亦有重大的困难。正是在摆脱内源性观念及内外因、量质变的基础上, 我们于是可以把思路打开, 变换另外一种视角去看待当下中国的法治进程。

摘要：本文通过对罗马法的思维定式的分析, 探讨罗马法是否是市民社会法, 西方法治现代化是否是内源性的, 从而重新理解法治现代化的历史构成, 进而真切地理解当下中国法治的进程。

关键词：罗马法,市民社会,内源性