名词解释重复买卖

第一篇：名词解释重复买卖

商品房买卖合同解释

《商品房买卖合同解释》第十四条适用要点 I.法律法规： .法律法规： 1. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条： 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积 不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，按照以 下原则处理：

(一) 面积误差比绝对值在3%以内 (含3%) 按照合同约定的价格据实结算， ， 买受人请求解除合同的，不予支持;

(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利 息的， 应予支持。 买受人同意继续履行合同， 房屋实际面积大于合同约定面积的， 面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足， 面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人;房屋实际面 积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息 由出卖人返还买受人， 面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受 人。 产权登记面积-合同约定面积 面积误差比=─────────────×100% 合同约定面积 II.深层导读： .深层导读： 本条解释主要解决的问题是“商品房买卖纠纷面积误差的处理原则”。

一、常见商品房房屋面积种类及计算 面积就是长宽之积。 但在商品房买卖中面积是房屋使用价值和房屋交易价格的基 础。 在商品房买卖合同中面积的约定很复杂， 经常会见到的有关面积方面的述语， 大概就有这样几个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内使用面积、公摊 面积或公用建筑面积等。 销售面积：来源于建设部制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规 则》，商品房的销售面积是指购房者所购买的套内或单元内的建筑面积(即套内 建筑面积)与应分摊公用建筑面积之和。即： 商品房销售面积=套内建筑面积+分摊的公用建筑面积 建筑面积：亦称建筑展开面积，它是指住宅建筑外墙外围线测定的各层平面面积 之和。 它是表示一个建筑物建筑规模大小的经济指标。 它包括三项， 即使用面积、 辅助面积和结构面积。因为建筑面积是计算商品房价格的结算数据，所以对于购 房者来说，了解建筑面积的计算方法是非常重要的。 套内建筑面积：就是俗称的“地毯面积”，阳台如果是不封闭的，按照一半面积 算，如果是封闭的(包括飘窗)按照全部面积算。即成套房屋的套内建筑面积= 套内房屋使用面积+套内墙体面积+套内阳台面积。 套内使用面积：是指实际的房屋利用面积，

即使用面积。套内使用面积的计算应 符合下列规定：(1)套内使用面积包括卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、 假层、厕所、储藏室、壁柜等分户门内面积总和;(2)跃层住宅中的房内楼梯按 自然层楼的面积总和计入使用面积;(3)不包含在结构面积内的烟囱、通气道等 面积。

公摊面积：公摊面积指的是直接为居住服务的公共空间，比如过道、楼梯等，这 部分空间分摊到每套房中，由买房人共摊，所以称之为公摊面积。房屋销售面积 一般都是由两部分组成：一部分是室内面积，另一部分叫“公摊面积”。在消费 者购买商品房发生的纠纷中，公摊面积纠纷占有相当数量。针对这一点，建设部 颁布了《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》，该通知针对 因开发商多算分摊公共使用面积而引起的纠纷事件， 详细制定出了一定的计算标 准，从而让百姓在购房时心中有数。 以上面积种类繁多，购买人根本很难弄明白。

二、本条司法解释对商品房买卖合同中面积的约定是怎样规定的? 本条司法解释对商品房买卖合同中面积仅以“房屋套内建筑面积”或者“建筑面 积”两种形式。 房屋的套内建筑面积=套内房屋使用面积+套内墙体面积+套内阳台面积。

1、套内使用面积的计算应符合下列规定：(1)套内使用面积包括卧室、起居室、 厅、过道、厨房、卫生间、假层、厕所、储藏室、壁柜等分户门内面积总和;(2) 跃层住宅中的房内楼梯按自然层楼的面积总和计入使用面积;(3)不包含在结构 面积内的烟囱、通气道等面积。

2、套内墙体面积的计算：新建住宅各套内使用空间周围的维护或承重墙体，有 公用墙和非公用墙两种。 新建住宅各套之间的分隔墙，套与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括外 山墙)均为公用墙，公墙墙体按水平投影面积的一半计入套内墙体面积。 非公用墙墙体也按水平投影面积的一半计入套内墙体面积。 内墙面装修厚度均计入套内墙体面积。

3、阳台建筑面积的计算：(1)原设计的封闭式阳台，按其外围水平投影面积计算 建筑面积;(2)挑阳台(底阳台)按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积;(3) 凹阳台按其净面积(含女儿墙墙体面积)的一半计算建筑面积;(4)半挑半凹阳台， 挑出部分按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积， 凹进部分按其净面积的一 半计算建筑面积。

三、“房屋套内建筑面积”和“建筑面积”有什么区别? 很明显，“房屋套内建筑面积”作为计价标准的，排除了公摊面积。而“建筑面 积”则在“房屋套内建筑面积”的基础上，另外加上了“公摊面积”。近来，一 些城市

市出台了按“套内面积”计价的新规定，解除了“公摊面积”的纷扰。

四、建设部《新商品房买卖合同示范文本》对面积约定是怎样的? 《新商品房买卖合同示范文本》第五条 面积确认及面积差异处理 ： 根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】【套内建筑面积】(本条 款中均简称面积)为依据进行面积确认及面积差异处理。 当事人选择按套计价的，不适用本条约定。 合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。 商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第____ ______种方式进行处理： 1.双方自行约定：

(1)__________________________; (2)__________________________; (3)_________________________; (4)__________________________。 2.双方同意按以下原则处理： (1)面积误差比绝对值在 3%以内(含 3%)的，据实结算房价款; (2)面积误差比绝对值超出 3%时，买受人有权退房。 买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起 30 天内将买受人已付款退还给 买受人，并按__________利率付给利息。 (含 买受人不退房的， 产权登记面积大于合同约定面积时， 面积误差比在 3%以内 3%)部分的房价款由买受人补足;超出 3%部分的房价款由出卖人承担，产权 归买受人。 产权登记面积小于合同登记面积时， 面积误差比绝对值在 3%以内 (含 3%)部分的房价款由出卖人返还买受人;绝对值超出 3%部分的房价款由出卖 人双倍返还买受人。 产权登记面积-合同约定面积 面积误差比=─────────────×100% 合同约定面积 因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。

律师提醒：按不同面积标准计算房屋销售价格的，差别会很大。所以当您听到房 律师提醒 屋价格时，要查看一下“根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】 【套内建筑面积】 本条款中均简称面积) ( 为依据进行面积确认及面积差异处理。 ” 中，勾是打在哪个面积上，叉掉得是哪个面积。 还要注意一个问题是：产权登记是按建筑面积进行登记的;物业管理费等其他费 用也是按建筑面积收取的。

五、住宅公摊面积计算有什么新的规定? 发展商在向业主交房时， 常常为房高、 外装主体、 斜面结构屋顶、 不规范维护物、 变形缝、非垂直墙体、公共通道中的面积测量引起纠纷，为了解决这些问题，

国 家建设部日前下发了通知。通知指出，自 2003 年 5 月起，对已有的《房产测量 规范》未作规定或规定不明确的部分，按《通知》新的规定进行房屋测量。《通 知》中明确规定：凡是计算建筑面积的房屋，层高均应在 2.20 米以上(含 2.20 米，下同)。房屋屋顶斜面结构的，层高 2.20 米以上的部位计算建筑面积。房 屋墙体向外倾斜以及阳台、挑廊等水平投影超出底板外沿的，以投影计算建筑面 积。 对倾斜、 弧状等非垂直墙体的房屋， 层高 2. 米以上的部位计算建筑面积。 20 房屋套内具有使用功能但层高低于 2.20 米的部分，在房屋权属登记中应明确其 相应权利的归属。依照规定，同一楼层外墙，既有主墙，又有玻璃幕墙的，以主 墙为准计算建筑面积，墙厚按主墙体厚度计算。各楼层墙体厚度不同时，分层分 别计算。 楼梯已计算建筑面积的， 其下方空间不论是否利用均不再计算建筑面积。 临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论其是否有柱，是否有维 护结构，均不计算建筑面积。

六、房屋计量有哪些规定? 商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房 销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，国家质量技术监督管理部门也制定了 《商品房销售面积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理 分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测量偏差都作了相应规定。 最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本 》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层 高在 2.20 米 (含 2.20 米) 以上的房屋外墙水平投影面积。 套内建筑面积由套 (单 元)内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。

(一)计算全部建筑面积的范围： 1.永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外墙勒脚以上外围水平 面积计算建筑面积;多层房屋按各层建筑面积的总和计算。 2.穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，均按一层计算。 3.楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。 4.封闭的阳台、挑廊按其外围水平投影面积计算。

(二)计算一半建筑面积的范围： 1.与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊，按其围护结构 外围水平投影面积一半计算。 2.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑，按其上盖水平投 影面积的一半计算。 3.未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。

(三)不计算建筑面积的范围： 1

.凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。 2.半园柱的雨篷。 3.房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。

(四)应分摊的共有建筑面积： 1.各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共 门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均 作为共有部位计算建筑面积。 2.套(单元)与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙(包括山墙)墙体水平投 影面积的一半，为共有建筑面积。

(五)不应分摊的共有建筑面积： 1.从属于人防工程的地下室、半地下室。 2.供出租或出售的固定车位或专用车库。

七、商品房买卖双方因面积误差产生纠纷的原因 商品房买卖合同约定的面积与产权证的面积常有误差。其主要原因有：1.双方签 订房屋买卖合同后因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差;2.因产权 登记时露台楼顶平台 不计算为房屋建筑面积， 而买卖双方在房屋买卖合同中 将独立或不独立使用的露台楼顶平台 面积计入房屋建筑面积造成的面积误 差;3.适用的测量规则标准不同造成的面积误差。上述原因造成的面积误差比绝 对值一般在 3%以上，买卖双方往往因此产生纠纷。另外，由于施工、测绘规则 允许的误差而造成的面积误差在所难免， 因误差比值较小， 双方一般能协商解决。

八、什么是面积误差?什么是面积误差比? 面积误差，是指房屋在严格按照规划核准、设计的要求进行建设，竣工后实测面 积与预测面积产生的误差。 房屋的面积误差比，根据《商品房销售管理办法》相关规定，房屋的面积误差比 的计算公式为： 产权登记面积-合同约定面积 面积误差比=─────────────×100% 合同约定面积

九、购房人怎么发现面积误差? “很难发现。可以说公摊面积方面的误差几乎无法发现，第一合同中往往不写明 公摊部分在什么地方，没有办法确定总测量对象与总面积;第二消费者拿不到设 计与施工图纸，连墙厚都不知道，怎么测量建筑面积?第

三、测量就要将全楼测 量，每楼的最低测量费用大概不低于 3 万元，哪个消费者会出 3 万元来为一个整 楼进行测量呢，所以说让消费者核实面积误差不可能的。(著名房产律师秦兵)

十、发现面积误差，怎么处理? 现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实测面积少于图纸上住 房面积的情况出现。由于购房金额巨大，这样会使买受人造成不少的损失。 面积误差的处理原则： 第

一、依据合同约定的处理原则处理。 购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面

积和公摊面积在内的暂测总建筑面 积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以房地局认定的实测面 积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。 第

二、据实结算。 如合同无约定或者约定不明确，面积误差比绝对值在 3%以内(含 3%)，按照 合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。 第

三、退房还款。面积误差比绝对值超过 3%，买受人请求解除合同，返还已付 购房款及利息的，应予支持。 第

四、不退房，分别对待。如买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同 约定面积的，面积误差比在 3%以内(含 3%)部分的房价由买受人按照约定的 价格补足，面积误差比超出 3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。 第

五、还款与双倍返还。房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在 3% 以内(含 3%)部分的房价款及利息，由出卖人返还给买受人，面积误差比超过 3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。 附一：秦兵律师对本条的释义： 释义：中国的商品房买卖合同中会出多少个面积方面的述语，据我所知大概有以 下五个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内实用面积、公摊面积，其实 面积就是长宽之积，为什么要做得这么复杂呢?其中一个重要的基本原理是：将 简单的事情复杂化后就可以获得暴利。所以说北京现在的业主，几乎人人都知道 自己房屋的建筑面积是多少， 但是能够知道自己的建筑面积中分摊的公用面积是 多少、公用部位又在何处的人可以说是万里挑一。为什么实用面积这么简单的内 容推广不开，而建筑面积这么复杂的概念却大行其事，就是因为实用面积太容易

核实了，开发企业很难做假;而建筑面积不仅容易做假，而且即使被查出来也可 以以“由第三方测量”为理由开脱责任;所以说中国的房地产市场是欺诈者的天 堂，再老实的企业到中国搞房地产也要学着搞点小动作，而且往往从面积开始。 这个司法解释早就开始准备了，我本来以为会在面积问题上有所突破，例如：业 主是否有权选择测量单位、 测量失误的责任是否应当由开发企业与测量企业共同 承担、面积测量报告是否应当附图等具体问题上进行规定，但是很显然，司法解 释依然没有说清楚这一点，例如：如果套内实用面积减少 10%，但总建筑面积仅 减少 2%，能不能解除合同?看来这又给我们留下了很多工作;中国消费者维权 的道路已经很漫长了，中国商品房消费者维权的道路会更加漫长。 附二： 《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》 建住房[2002]74 号 各省、自

第二篇：买卖合同司法解释理解

一、买卖合同的成立及效力

第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

理解：

1.送货单、收货单等交货凭证作为间接证据仅能够证明相对人收到货物的事实，不能排除送货人基于其他法律关系或者事实接受货物的可能，因此不能独立证明买卖合同的成立。

2.实践中没有书面合同的买卖交易大量存在，如果相对人简单否认收货事实与买卖合同有关，或者以签收人非其工作人员、不认可签收人员有权代表其签字为由，否认买卖关系的存在，人民法院直接据此否定买卖合同成立的事实，不仅陷出卖人于不公境地，而且不利于鼓励买卖交易和引导买卖合同诚信履约行为。

3.在无书面买卖合同的情况下，就买卖合同成立的事实而言，主张合同成立的乙方的举证能力较弱，否认合同成立的乙方举证能力较强。就举证责任分配而言，一方当事人提出送货单、收货单等交货凭证，可视为其已经完成对合同成立并履行的举证责任。人民法院要求相对人就否认买卖合同成立的事实承担举证责任，亦无不公。

4.交易方式：指某一类买卖合同缔结与履行所通行的共同方式。

5.交易习惯：指交易中的惯常做法。具体包括：1)行业惯例和地区惯例。2)为当事人之间经常使用的惯常做法。交易习惯由提出主张的一方当事人承担举证责任。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 理解：

1.没有记载债权人名称不影响其记载内容的真实性。债务人出具的对账确认函等足以证明债务人承认债务存在的事实。在无相反证据证明的情况下，债权人持有该凭证，即推定为合法的债权人，双方间存在明确的债权债务关系。

2.没有完整写明债权人凭证的所有内容，责任在于债务人。因此债权人持有该债务凭证，即完成证明其享有买卖合同中的合法债权的举证责任。如债务人欲否认应负举证责任。

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来

一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

理解

1. 预约的效力主要存在四种学说：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说(预

约已具备本约之要点时)。司法解释采取了“应当缔约说”。因为设立预约制度的目的在于缔结本约，而非促使双方进行磋商。当然，“应当缔约说”并不意味着必须确保每个预约均能促成本约，根本目的仍在于保护善意预约人，促使诚信谈判，如经善意磋商最终未能缔结本约，不构成对其中一方当事人利益的损害。

2. 关于违约责任：依据合同法107条，承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施

或者赔偿损失等。鉴于预约合同履行标的为缔结本约的行为，并无交易内容，故采取补救措施等不适用。仅继续履行、赔偿损失、支付违约金或适用定金罚则存在可能性。其中关于能否继续履行，即强制缔结本约，征求意见稿中曾有肯定说、否定说两种意见，本解释并未明确态度，待实践中进一步检验。

3. 关于赔偿范围：预约违约损失赔偿应以本约的信赖利益为限。信赖利益通常包括所受损

失和所失利益。所受损失至少应包含四项：1)订立预约合同所支付的各项费用，如交通费、通讯费2)准备为签订买卖合同所支付的费用，如考察费、餐饮住宿费。3)已付款项的法定孳息;4)提供担保造成的损失。所失利益：司法解释未支持。因机会损失目前难以界定，预约合同仅为丧失订立合同的机会并无可得利益损失。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

1. 依据合同法第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权

的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”那么，若事后未取得追认也未取得处分权的，合同是否有效?从司法解释该条表述看，合同仍为有效。

2. 我国学界通说尽管并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但已经接受

了处分行为与负担行为的概念。如物权法第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定。因此，在解释《合同法》第132条鱼51条关系时，应特别区分负担行为和处分行为。第51条的“处分”应定位为处分行为，不包括负担行为。第51条后半段实际上应是“„„该处分行为有效”。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

理解：电子签名法与合同法中关于电子合同的相关规定是互补关系，如果双方当事人对合同是否成立及生效发生争议，则更多地适用《合同法》中相关规定，如涉及到合同签约主体的身份认定以及电子采购单的证据效力等问题，则会更多的依据电子签名法。目前我国电子交易合同在证据上也属于书证的一种。针对电子合同签约主体的身份认定，电子签名法规定了可靠的电子签名的认定条件，并明确规定可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。就数据电文的证据效力问题，电子签名法明确规定了数据电文作为原件使用应符合的要求，并在第三条第二款规定当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅依其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

第三篇：买卖合同司法解释条款分析

《买卖合同司法解释》第2条评析

内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。

2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》)第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后，[1]对预约合同及其效力进行了专门的规范，旨在解决实践中争议颇多的(尤其是商品房买卖中的)认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的法律效力问题，通过承认预约的独立契约效力，“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”，对司法实务有着积极的引导意义。[2]然而关于此条的理解和适用，学理和实务依然争议颇多，有进一步探讨的必要。

一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系

从字面看来，《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释：一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同;二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点，预约合同是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定，目的在于将预约和不是合同(因而没有合同拘束力)的文本区别开来，也与本约区别开来。然而，这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。

具体来说，既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书，显然必须满足合同成立的要件。对此，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12条建议性地列举了合同应具备的条款。《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

(二)》(以下简称《合同法解释

(二)》)第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依预约签订本约的意思表示。[4]

然而，值得注意的是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说，《合同法解释

(二)》第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题，在合同内容的确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰的界限?换句话说，一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同(本约)的成立要素，比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，依据《合同法解释

(二)》第1条第2款的规则，似乎也可以补全买卖合同(本约)本身，那么，在这种情况下，此种类型的预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”?考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，理论上一般认为，就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时，更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。如是，则实践中大量存在的名为预约的文本，在内容相对确定(尤其是足以客观推导出本约内容)的情况下，似乎都有认定为本约的可能。正是在这个意义上，《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。[5]

当然，有人可能会对此提出质疑，认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样，似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。但这并不符合合同解释的原理，换句话说，即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头，法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”，将其认定为本约进行规范。这样的话，讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈：一方面，预约必须具有合同的确定性要求，以此拉开与不受拘束的协议之间的距离;但另一方面，一旦预约符合了买卖合同的确定性要求，往往又会僭越到本约规范的领地。其结果是，即使承认预约有其独立存在的可能性，它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型(预约合同)并加以专门规范之本意?

如上可知，仅仅根据买卖合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，甚至可能大大限缩预约合同的认定空间。要解决这个问题，可以考虑对《合同法解释

(二)》)第1条中的“标的”作其他理解(或许也是更准确的理解)。具体来说，基于预约合同的性质(约定将来成立一定合同的合同)，预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。如果这样的话，预约合同的成立要素就不是指(至少不仅指)合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。[6]因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因—对当事人缔约自由的最大限度的尊重。这样理解的一个重要意义在于：如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近(比如，已经包含了本约的主要内容)，即使通过合同解释的方式，从相关预约中可以推导出本约的全部内容，也应该排除这种客观解释的可能性。因为当事人的意图或许十分明显：就买卖合同中尚存在的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。如果这样的话，预约的“生存空间”就大大扩张了。

不过，值得注意的是，即使当事人有明确于未来订立本约的意思，同时符合合同的内容确定性要求，此种契约依然可能会被认为“名为预约，仍非预约”。[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然，依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组的意见，与其说前述条款采纳了“视为本约说”，“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。应当注意，该规定也符合《合同法》第36条关于形式不完备的合同效力的规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。”[8]理论上讲，若严格依据《合同法》第36条来解释，此时也不存在预约转化为本约的问题，毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。[9]换句话说，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下，事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。当然，不管作何种理解，一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的构成要件，此时买卖双方的合同关系适用本约合同的相关规范调整，超出了本文讨论的《买卖合同司法解释》的预约规范调整范畴。[10]

通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定(因此并未成立具有法律拘束力的合同关系)和买卖合同本约之间，当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说，从内容的确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思，双方就买卖合同的内容(从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容)达成的种种合意，都可能被认定为预约，并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。[11]

二、预约合同的涵盖范围

前述讨论建立在一个假设的基础之上，即在合同缔约的过程中，在双方尚未磋商到订立本约这两极之间，仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上，随着现代交易的日渐复杂，合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程，当事人基于不同的利益需求和现实状况，往往订立各种类型的文本，这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中，并受《买卖合同司法解释》第2条的调整，还是将某些条款认定为其他类型的协议，将其剥离出去，这个问题不仅涉及预约合同的认定问题，同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题，有进一步探讨之必要。

(一)预约和附(停止)条件的本约

实践中，当事人之所以订立预约而非本约，常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍，因此双方往往会约定，一旦这种障碍消除之后(比如，房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能)，双方应该签订正式的买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约，还是一个附停止条件的买卖合同本约，存有争议。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务;在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”[12]笔者以为，从本约的签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约，并无太多理论依据，实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务，涉及预约的效力以及能否实际履行的问题(这本身也值得争议，详见后文第四部分)，并不能成为判断是否成立预约的标准—至少在合同成立的时候，不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。在笔者看来，关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。如是，正如前述争议条款，宜认定为预约;如果不存在这种意思表示，条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话，就应该认定为附条件的本约。究竟属于何种意思，似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。比如，有学者指出，“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别的关键，在合同内容中与所附条件(或期限)相匹配的‘标志性文句’：有‘订立正式合同’文句，为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同预约;有‘合同生效’文句，为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同本约。”[13]当然，严格来讲，该学者此处所讨论的并不是附条件/期限的预约与附条件/期限的本约的区分问题，毋宁是预约与附条件/期限的本约的区分问题，否则就会得出此类条件/期限成就之前，预约合同没有生效的结论。[14]

(二)单务预约、优先性协议、选择权合同

单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同。学理上普遍认为，单务预约和双务预约一样，皆属预约合同的范畴。值得注意的是，有学者认为，《买卖合同司法解释》第2条规范的预约仅指双务预约。[15]惟从该条字面上看，仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼，尚有将单务预约纳入该条调整的解释空间。最高人民法院该解释的起草小组也有将单务预约纳人调整的意思。[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性，而且学理上普遍认可的单务预约排除在本条规范的预约合同范畴之外，似无充分理由。

有学者认为，试用买卖即属于单务预约，试用买卖符合单务预约的基本特征：在试用买卖中，当事人的义务并不是买卖(移转所有权)，而是缔结买卖合同。该合同对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标的物，即行使承认形成权(成就随意条件)后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。[17]对此，笔者更支持传统理论，即认为试用买卖属于附停止条件(生效条件)的合同。[18]盖在试验买卖中，就买卖关系的正式形成，并不需要订立一个新的合同来加以确定，也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同的问题。出卖人一旦拒绝交付，买受人得依据现有合同法主张对方的违约责任，而无须适用《买卖合同司法解释》第2条的规则。

另外，最高人民法院有意将预约和法国法上的优先性协议以及英美法上的选择权合同区别开来。所谓“优先性协议”，是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。[19]所谓“选择权合同”，是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出选择的权利。[20]实务中，这类优先性协议、选择权合同，甚至包括一些不可撤销的要约往往很难和单务预约作出区分。对此，笔者认为，依然需要从预约合同的本质出发加以判断。区分的核心要素有二：一是当事人(一方或双方)是否承担将来必须缔结新的本约的义务，与此相对应，相应的权利人是否存在主张必须订立合同的权利;二是看权利人是否可以通过单方行权的方式确定双方买卖合同的权利义务关系，而无须再缔结新的合同。

(三)非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等

在(本约)合同缔结过程中，实务中存在着大量的认购书、订购书、预订书、意向书(Letter of intent)、备忘录、君子协定(Gentleman’s Agreement)、临时协议(Punktation)、协定纲领(Heads of agreement)、草稿、目录等，之所以产生如此名目众多的文本，或基于交易实践形成的惯例，或源于国际贸易做法的引入。这些文本尽管在他国法上可能有明确的内容和效力，但一旦纳入到我国法中，由于缺乏明晰的法律规则加以调整，往往很难评价它们的具体效力。至于是否可以纳入预约范畴，也不能一概而论。以源于英美法的意向书为例，在《买卖合同司法解释》出台之前，有学者将意向书理解为不具有合同拘束力的文本，借此与存在缔约义务的预约合同区别开来。[21]也有的学者则对意向书作广义理解，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定，而将预约仅仅看作是意向书的一种特殊形式。[22]那么，应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢?

首先可以肯定的是，如果这些文本尚不符合《合同法解释

(二)》第1条第1款等规定的合同成立条件，就不属于预约合同;其次，如果文本中缺乏订立本约的意思和目的，比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立(但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同);再次，如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的，比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”，则也不属于预约合同的范畴。

那么，是否可以认为，只要符合《合同法》第14条、《合同法解释

(二)》第1条第1款的要求，在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素，同时当事人没有明确排除合同效力，就一定可以构成预约合同了呢?答案也不尽然。该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。换句话说，要构成预约，必须在内容的确定性上包含这些要素，但包含了这些要素，未必就构成预约。从《合同法解释

(二)》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。从实践上看，也的确存有争议。如果当事人之间通过合意的方式，直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力，那么，这样的文本也不应被认定为预约。比如，可以试想，假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约，而不仅仅是使当事人之间产生某种(诚信)磋商的义务，那么，这样的文本就不应该被认为是预约。[23]

看来，要回答这个问题，还必须对预约合同的效力作进一步的分析。

三、预约的效力

关于预约的法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。[24]笔者认为，基于预约的性质，预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务，因此，表面看来，“应当缔约说”最符合预约的本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值，笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑的是，依“应当缔约说”，预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”，那么，“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别?

依最高人民法院的意思，“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高，“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出的是，在“必须磋商说”下，预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务，并不是进行简单的磋商就可以了;而相对应的，“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的，则应排除双方缔结本约之义务，以平衡双方利益”。[26]究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小组所述，预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出，预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此，预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。换句话说，在笔者看来，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。

“内容决定说”则试图通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力：若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，则产生应当缔约的效力;若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”的质疑不管，这一理论的问题还在于，究竟如何才算是“具备了本约的主要或者必要条款”，如何算是“内容非常简略”，这同样难以区分。根据《合同法解释

(二)》)第1条的规定，只要确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般就能满足预约合同的内容确定性要求。而另一方面，当事人就买卖合同的各种内容都可以进行进一步磋商，因此，买卖合同的主要条款本身就有一个开放性的范围。这意味着，在足以确定预约到足以确定本约之间，存在着基于合同解释的方式补全本约内容的广泛空间。在这个范围内，当事人都存在着诚信磋商以订立本约的义务。如果此种观点可以成立，那么，前文所提到的约定诚信磋商义务的合同可归入预约范畴自不待言。

如此理解预约合同的效力，也许有学者会提出质疑—即使不订立预约，当事人同样存在诚信磋商以订立本约的义务。学理上认为，基于《合同法》第42条的规定，如果存在不当中断磋商的情况，应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则的行为”，当事人应当承担相应的缔约过失责任。[28]那么，预约与缔约过失责任是否会发生效力上的重合呢?换句话说，预约制度还有独立存在的必要吗?

事实上，早期(19世纪末)预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。在耶林所创立的缔约过失理论中，缔约过失责任(Cupla incontrahendo)建立在过错(Cupla)归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务，包括诚信磋商的义务，明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在现行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能：首先，基于缔约自由的原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务;[31]而在预约产生的义务中，诚信磋商是积极的合同作为义务;其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则;再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度;最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。[32]而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿。对此，本文第四部分将作详述。当然，从广义上看，预约下的诚信磋商义务同样属于(本约)缔约过程中磋商义务的范畴，这也导致了在后文讨论的损害赔偿问题上，两者可能发生重合。

需要补充的是，预约仅生债的效力，不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。在奉行合意原则的意大利和法国，由于正式的买卖合同一经订立，就产生物权变动的效果，因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。有学者甚至指出，在预约制度最为发达的意大利，预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约，而本约则类似于德国法上的物权合意。[34]意大利司法实践中，在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合，也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。[35]由于预约仅生债的效力，为了保障不动产买卖预约权利人的利益，避免出卖人将标的物出卖给第三人，意大利还专门修改民法典中的登记制度，在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。实际上，在保障买受人的利益方面，意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益的相同法理，应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释，将不动产买卖预约合同纳入调整范围。

四、预约合同的违约救济

(一)关于违约责任

《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”那么，《买卖合同司法解释》与《合同法》第7章“违约责任”(尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金的规定)以及第6章第97条关于合同解除效果的规定之间存在何种关系?

1.关于继续履行

关于预约能否享有继续履行或强制缔约的违约救济，存在三种不同的观点：

否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第(1)项所谓‘法律上不能履行’”。[36]

肯定说认为，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于双方共同签订的预约奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效，否则当事人主张履行合同下的义务，恰恰是对当事人意思自治的尊重。若债务人拒绝缔约，则债权人可以借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系的德、日以及我国台湾地区的理论和实务均采此立场，便是佐证。[37]当然，强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下的义务。[38]

内容区分说借鉴英美法上的经验，将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[39]对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，对于本约的具体条款未有具体的约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务，最后即使一方不履行缔约义务，另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中，双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，通过合同的补充、解释等原则，双方能够达成一个独立完整的合同。这种预约不仅可以要求实际履行，甚至可以主张本约的履行利益。[40]当然，实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款的预约认定为本约，支持当事人主张本约履行利益的作法，虽然起到了“曲线救国”的效果，但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条的文意，容易产生预约与本约认定上的随意性。

针对这些争议，最高人民法院司法解释起草小组坦言，“在论证过程中始终处于犹豫状态„„宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”。[41]

笔者以为，在预约能否实际履行的问题上，采物权变动合意原则的意大利法和采物权行为独立性的德国法的实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前，理论界倾向于否认预约能够实际履行，并认为缔结本约的行为属于不可代替的作为义务，理由与前述否定说颇为相似。也有的学者从预约的范围和内容确定性要求出发，推导预约得否实际履行的问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力的判决。”[43]有意思的是，立法上的明确导致了随后的理论发生了根本转向—人们不再讨论预约的效力问题，反过来思考如果要取得这种判决，预约应该具备的确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行，同时判决能产生物权变动的效果，因此在意大利法上，预约往往具有较高的确定性要求，而随后的本约内容只是通过正式的公文书的方式重复了预约的内容。预约和本约的高度相似，使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约的关系，进而对预约的存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到，一旦将预约限缩于内容接近本约的程度，预约制度就越来越僵化了，缔约过程中的其他大量文本(本可纳入预约制度调整)就会流离于法律调整之外，这并不符合现代社会日渐复杂的缔约交易实践。[45]

在德国法上，尽管《德国民事诉讼法典》第894条规定判决可以替代被告作出缔结合同的意思表示，但预约制度并没有发展起来，理论和实务鲜有关注。究其原因，根本上有四：一是由于德国关于缔约过失制度的理论和实务日渐发达，以诚信原则为基础扩大对当事人“先合同利益”的保护，部分稀释了人们对预约制度的现实需求;二是通过物权合意实现所有权变动，不需要通过预约来阻却所有权移转，可以更好地保障出卖人的利益;三是预告登记很好地保障了买受人的利益，避免出卖人一物二卖;四是由于可以强制执行，德国法上的预约同样需要具备较高的内容确定性和满足一定的形式要求，尤其是预约需要制作成公证文本和缴纳相关税收，从而增加交易成本。所以实践中当事人往往会选择直接订立买卖合同本约。[46]近年来，德国法上也出现了弱化预约的内容和形式要求的趋势。在一方违反预约义务的时候，另一方也往往倾向于主张损害赔偿而非实际履行。[47]

意、德两国的实践说明，对预约能否实际履行或者强制执行不能作一刀切的判断。如果绝对支持预约的实际履行，一方面未必符合缔约阶段当事人的具体利益需求，另一方面也会使预约的认定被课以过高的内容和形式要求，使得大量本该纳入预约调整的合同流离于预约规则之外。不过，笔者也不完全赞同内容区分说的观点。在笔者看来，问题的核心在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上不能履行”。真正决定预约能否履行的关键因素并不是合同存在多少未决事项或者预约内容上是否包含了本约的主要内容，毋宁是在预约合同订立时，这些未决事项究竟属于何种性质。未决事项可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致，希望未来再予明确的事项;另一种是客观未决事项，即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见，并不是因为当事人主观上的犹豫态度，而是因为存在一些客观障碍，导致在订立预约时双方无法达成共识。比如，在商品房买卖中，基于商品房建造和交易的特殊性，当事人订立预约时往往无法对具体交付和办证时间、最终房屋面积等事项达成一致，而需要在订立本约时才能确定。笔者以为，对于主观未决事项，当事人本身对于交易的成立持保留态度，法官显然不能代替当事人补全未决事项，促成交易，否则的确干扰了当事人的意思自治空间;而对于客观未决事项，只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行，并不构成对当事人自由的僭越。在后一种情况下，甚至可以借鉴德国和我国台湾地区的做法，对缔结本约和履行本约的诉讼进行合并。当然，究竟属于主观未决还是客观未决事项，需要法官根据预约订立时的具体情势、合同文本内容表述、当事人主观意思解读等进行综合判断。

2.损害赔偿

关于违反预约的损害赔偿，依据《合同法》第124条的规定，在其他法律和合同分则没有明确规定的情况下，原则上应该适用合同总则的相关规定。关于合同损害赔偿的一般规定，《合同法》第113条第1款明确，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”问题是，如何理解预约合同之“履行后可以获得的利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益，即本约的履行利益?理论上讲，如果“订立本约后可以获得的利益”中不包含本约的履行利益，那么，赔偿预约的履行利益—订立本约的利益，无非是开具了一张“空头支票”。意大利法就明确认为，违反买卖预约合同中的缔约义务，权利人可以主张履行利益的损害赔偿，要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。不过，令人困惑的是，如果像意大利法那样肯定预约的履行利益赔偿(进而等同于买卖合同本约的履行利益赔偿)，虽然可以通过预见性规则等来限制其损害赔偿的范围，不至于造成大的冲击或不公平感，但必然无法回避这样一个问题：预约和本约的区别究竟在哪里?是不是应该在拘束力、损害赔偿上等等，都应当有所区别?

正因如此，最高人民法院司法解释起草小组认为，在违约责任上，预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者的理解不同，起草小组认为“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”[48]起草小组进一步认为，相对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。[49]“在最高不超过履行利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]

司法解释起草小组将预约纳入本约的缔约阶段思考损害赔偿问题，看到了预约合同性质上的特殊性，值得肯定。但将预约的赔偿范围局限于本约的信赖利益赔偿之内，依然有商榷的余地。在这一方面，学术界对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究成果颇具启示意义。有学者指出，决定缔约过失责任下损害赔偿范围的并不是信赖利益还是履行利益之区分，而是看是否存在《合同法》第42条规定的缔约过失与损失之间的因果关系。[51]也有学者从缔约阶段论的视角出发，认为缔约过失的损害赔偿范围应根据缔约所处的交易阶段进行区分。“如果同意现代可能涉及缔约过失的复杂交易，其规范关系为渐进渐出，而非全有全无，则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定的形式观点，显然不能反映交易的需要。损害赔偿责任所要求的原因行为与损害结果的因果关系，本来就不需要强到‘充分必要条件’的程度，因此如果订约已至成熟阶段，而若无缔约过失已确定可订立有效契约，则仍说履行损害与该过失行为无因果关系，与民法损害赔偿责任的实害赔偿原则，显然已经违背”。[52]比照这种缔约过失责任的处理办法，预约合同的损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段的成熟度进行区分。对此，某意大利学者有个形象的比喻，即将预约比作是“未脱茧的蝉蛹”—如果把脱茧的过程看作订立本约前的过程，那么，这种预约的存在空间也是很广的，预约可能包括初期的预约和待成熟的预约，以及无限接近本约的预约。[53]因此，一旦将预约纳入到本约缔约阶段的视角进行考察，对违反预约究竟应该如何赔偿，可以根据缔约所处的状态进行判定。具体而言，要根据违约行为所侵害的债权人利益的大小以及违约行为和损害之间的因果关系进行判断，进而通过《合同法》第113条的可预见性规则进行限缩。总体而言，交易越成熟、越接近本约的订立，在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿，当事人也往往越能预见到不订立本约给守约方带来的损害。相反，则越靠近信赖利益的损害赔偿，甚至不作赔偿。在判断交易的成熟度上，前述关于主观未决事项和客观未决事项的区分也能发挥重要的作用。如果当事人之间尚存在许多主观未决事项，说明交易还远不够成熟，而如果仅剩一些客观未决事项有待事后确定，则往往说明缔约过程已经接近成熟。

第四篇：《商品房买卖合同司法解释》全文解读

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【释义】建设部《商品房销售管理办法》第十五条又说：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”《合同法》恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”这一部分。对于消费者来说，最保险的方法就是将一切写入合同，具体方法可以参照《商品房买卖合同补充协议范本204条》。

第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

【释义】合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条合同中的下列免责条款无效：

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

【释义】《商品房销售管理办法》第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

(一)当事人名称或者姓名和住所;

(二)商品房基本状况;

(三)商品房的销售方式;

(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;

(五)交付使用条件及日期;

(六)装饰、设备标准承诺;

(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;

(八)公共配套建筑的产权归属;

(九)面积差异的处理方式;

(十)办理产权登记有关事宜;

(十一)解决争议的方法;

(十二)违约责任;

(十三)双方约定的其他事项。

第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

【释义】《消法》第四十九条是说：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”消法强调的是最低赔偿要“增加一倍”，而本司法解释则说得“可以不超过一倍”，前者是“应当”，后者是“可以”;前者是最低一倍高不封顶，后者是最高一倍低不限量，那当然包括零赔偿，所以根本不是一回事!

(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

【释义】

目前很多案件开发商主动追求合同无效，因为合同无效后一切合同责任都可以免除，这里就明确通知开发商了：“合同就是无效，你也要承担责任”;而且这样对消费者就产生了一个有利之处，如果当合同虽然有效但责任无法确定时，可以追求合同无效，变不利为有利，变被动为主动。

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

【释义】以上三款都是对消费者知情权的保护，保是写得不是很具体，就是如何确认“故意隐瞒”这一事实，因为法律上说好说，但是在诉讼中做起来可以难了，这个法律环境是很难证明的，可以法官们想做好事，也不好做，只能让律师来证明了。

第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

【释义】这其实是诈骗行为。

第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;

买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【释义】此条的后半句则有问题了，什么叫“无正当理由”?为什么不强调一下交房通知里的内容怎样才是合法有效?为什么不看看目前交房时的各项“非法集资”?为什么不想一想交房前要让消费者签订的各种不平等“条约”，总是强调消费者的单方责任，而不强调开发商的交付义务，明显占在广大资产阶级一边嘛，明显将少数劳动人民看成是刁民嘛，希望下次写司法解释时可以改正!

第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

【释义】这里面就几个内容可以让某些人上下其手，什么叫“主体结构质量不合格不能交付使用”，什么是法律意义上的“主体结构”?与技术意义上的“主体结构”是否一样?法律上的“质量”是技术上的“质量”是否一样?此条是强调质量问题的，如果出现了这种问题什么办：主体结构质量合格但房屋不能使用怎么办?我花一百万购买的房屋如果仅仅是主体结构质量“合格”行不行?也就是说以高价购买了一辆符合夏利质量标准的宝马车，这样的合同能否解除?我想，大概很多法官都是文科出身，大概想说清楚质量问题，但是又无法说清楚，就去找建设部有关质量管理部门了，质量管理部门也不想说得太清楚，干脆还是用这种不清楚的语句来表示吧，可叹到头来吃苦头的还是消费者。

第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

【释义】此款表面看来很好，但实际一用又极为不好，什么叫“严重影响正常居住使用”，例如：某宅一用厕所，则楼下厕所开始下雨;另一处客厅中间有一大煤气立柱;还有一处在餐厅内可以听到隔壁卧室动静。这些现象是否“严重影响正常居住使用”?法律不清则责任不明，责任不明则易枉法裁判。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持;

(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

【释义】中国的商品房买卖合同中会出多少个面积方面的述语，据我所知大概有以下五个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内实用面积、公摊面积，其实面积就是长宽之积，为什么要做得这么复杂呢?其中一个重要的基本原理是：将简单的事情复杂化后就可以获得暴利。所以说北京现在的业主，几乎人人都知道自己房屋的建筑面积是多少，但是能够知道自己的建筑面积中分摊的公用面积是多少、公用部位又在何处的人可以说是万里挑一。为什么实用面积这么简单的内容推广不开，而建筑面积这么复杂的概念却大行其事，就是因为实用面积太容易核实了，开发企业很难做假;而建筑面积不仅容易做假，而且即使被查出来也可以以“由第三方测量”为理由开脱责任;所以说中国的房地产市场是欺诈者的天堂，再老实的企业到中国搞房地产也要学着搞点小动作，而且往往从面积开始。

这个司法解释早就开始准备了，我本来以为会在面积问题上有所突破，例如：业主是否有权选择测量单位、测量失误的责任是否应当由开发企业与测量企业共同承担、面积测量报告是否应当附图等具体问题上进行规定，但是很显然，司法解释依然没有说清楚这一点，例如：如果套内实用面积减少

10%，但总建筑面积仅减少2%，能不能解除合同?看来这又给我们留下了很多工作;中国消费者维权的道路已经很漫长了，中国商品房消费者维权的道路会更加漫长。

(要约定清楚是什么面积，怎么计算)

第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 【释义】这一条写得不错，可以举个例子来说明：本来合同约定2003年1月1日交房，但是开发商到了2003年1月10日还没有交房，于是业主就开始行使催告权：“开发商，你2003年2月1日前一定要给我房，我急着结婚用”。但“经催告后在三个月的合理期限内”也就是2003年5月1日前开发商还没有交付，已经从根本上影响我得“非典”了，于是我要求解除合同，法院应当支持;不过注意，最后可是说明“另有约定的除外”，所以和开发商签字一定要小心。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。 【释义】这一条也举个例子：本来合同约定2003年1月1日交房，但是开发商到了2003年1月10日还没有交房，于是业主于2003年2月1日发挂号信说：“开发商，你不交房影响了我得非典了，我准备解除合同”，那么到2003年5月1日前消费者都可以解除合同;而且如果到了2003年4月30日，我还想再等等看一看，那么可以再发一封信，又可以延长三个月。

但是，如果你一封信也没有发，或者说是没有任何证据可以证明你发了信了，那么你的解除权行使日期到2004年1月2日截止，消费者过了这一天就再也不能要求解除合同了!

第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

【释义】此条的依据是《合同法》第114条所说的：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

但此条容易与第八条、第九条产生矛盾的理解，因为前两条是说“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，为什么这里又说“以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，一个是100%，一个是30%，这倒底是怎么一回事呢?我对消费者有一个建议：当你的合同可能被判无效或者被撤销时，你就直接要求两倍赔偿;当你的合同要求解除时，你也要两倍赔偿，但是最好别提违约金;不过，你如果不提违约金，又会出现另外一种风险，就是法官并不支持两倍赔偿，怎么办呢?只能看你的运气了。

第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;

(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

【释义】此条与第十八条是不一样的，上条说是的违约责任，此条说是解除合同，而且强调是由于出卖人的责任;只是留了一个小尾巴：什么是出卖人的责任呢?这又是给双方律师提供了辩论的机会。

另外，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定全文如下：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”各位看官注意，此条强调是由购买人办理承担全部办证义务，也别以为是开发商的义务。

第二十条

外。 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除

【释义】此条写得是商品房的批发业务，提出了一个新概念：“包销人”，其实就是销售代理，所以如果消费者在购买房屋时是与代理商签订合同，可能会有一定的风险。

第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

【释义】前面所说都是实体问题，此条说的是审判程序问题，此处将代理商做为第三人对待，三角合同最难处理，请消费者在签订合同时务必与开发商签订买卖合同，如果有代理商的话最好签一个居间合同罢了。

第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。 【释义】此条是指如果消费者无法取得银行贷款的情况，现在这种事情越来越多了，因为“假贷”越来越多，银行也怕了，所以有时看着业主长相不对就不敢贷款了;只是少了一个条款：如果因为消费者的原因不能取得贷款，消费者是否有权解除买卖合同?就是说银行不给我贷款了，我能不买房了吗?此等情况会在非典后日益增加，不知道法院会怎么处理。

第二十四条 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。 【释义】此款也是审判程序方面的规定，就是要将《商品房买卖合同》纠纷与《商品房抵押贷款合同》纠纷或《商品房担保贷款合同》纠纷一并审理。

商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

【释义】如果消费者与开发商之间的争议是由法院管辖的，那么银行非常容易加入进来，但是如果是由仲裁委员会来管辖，由于仲裁程序没有第三人的制度，所以银行很难加入进来，这时的情况就比较难办了。

另外，在《商品房担保贷款合同》里，各方的身份如下是不一样的;在贷款合同里，银行是贷款人，消费者是借款人;在担保合同里，开发商是担保人、银行是担保权人、消费者是债务人;在抵押保同里，消费者是抵押人，银行是抵押权人。

第二十六条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼;担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。

【释义】如果消费者不能按时向银行还贷，在消费者还还没有办理抵押登记手续(这时银行拿不到房屋)的情况下，如果银行起诉消费者，那么应当通知开发商参加，如果银行赢了官司，开发商就要将房屋给银行，虽然房屋并没有抵押给银行。 第二十七条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

第二十八条 本解释自2003年6月1日起施行。

签订购房合同八大注意事项

第一项：关于五证

陷阱：有些开发商没有五证或五证不全时，为了出售房屋可能提供虚假的五证主要是复印件;或者提供小区一期或前几期的有效五证来出售房屋。五证不全可能导致买受人不能取得房产证甚至导致购房合同无效。

对策：

1、复印件要注意看原件。

2、有原件要看批准日期以及使用和出售面积的多少。

3、对于承诺证件正在办理中的开发商，可约定开发商在一定期限内不能取得该证件所要承担的责任。

律师建议增加补充条款：

出卖人保证对出售房屋所持有五证的真实性、有效性。若因此导致买受人退房的，出卖人愿向买受人承担已付房款双倍的返还责任。

第二项：关于公摊面积 陷阱：建设部格式合同第五条只有对建筑面积出现变化的处理，这样有的开发商会提高公摊面积减小使用面积，而总的建筑面积不变。依据合同开发商并未违约，买受人也起诉无据。 对策：

1、在合同第三条中写明确套内建筑面积和公摊面积。

2、在附件二中列明公摊面积的构成。

3、按套购买使用面积，双方不涉及公摊处理。

律师建议增加补充条款：

双方协商一致，同意对公摊面积的变化按下列第____种方式处理：

1、如果实测公摊面积超出暂测面积的，买受人在超出暂测面积的3%以内据实结算，超出3%以上的部分由出卖人承担相关费用;如果实测面积少于暂测面积，买受人据实结算。

2、买受人对实测面积的承担，仅在超出暂测面积的1平方米以内据实结算。 第三项：关于房产证

陷阱：建设部格式合同第十五条并未说清条款中“规定期限”是指法定还是约定期限，所以其中房产证的办理取得日期不明。可能导致资质较差的开发商拖延颁证或找各种理由不办证。 对策：

1、五证齐全的项目一般买受人得到房产证有保证，所以五证不全就免谈。

2、将不能办理房产证中行政机关的原因单列出来，开发商是具体行政行为的相对人，买受人不能起诉行政机关的违法行为。

律师建议增加补充条款： 如果因出卖人的原因，导致其在交房后360日内不能为买受人办理取得房产证的，双方选择以下第____种方式处理：

1、 买受人不退房的，出卖人按照本合同第九条第1种第(1)项的违约金计算标准承担责任。

2、 买受人退房的，出卖人按照本补充条款的第八条出卖人责任的约定承担责任。 如果因买受人不依法交纳办理房产证相关费用的原因，导致出卖人在交房后360日内不能为其办理取得房产证的，买受人按照本合同第七条第1种的处理方式及违约金计算标准承担责任。 如果因颁证行政机关的原因，导致出卖人在交房后360日内不能为买受人办理取得房产证的，买卖双方互不承担责任。但出卖人应当出示盖有行政机关公章的证明文件，否则视为出卖人违约。

第四项：关于书面通知

陷阱：合同中约定通知义务后(如：交房通知)，开发商如期不能履行义务，延期后其可以在售楼部张贴书面公告，却署名约定日。还将公告辩为书面通知，以推托自己的责任。 对策：

1、将书面通知的形式约定清楚，开发商违约时，买受人就有确凿证据。

2、如有开发商违约，买受人应一具体的书面形式通知对方，以备证据。 律师建议增加补充条款：

本合同中所含书面通知义务的，双方均应以邮政快件的方式通知对方。 第五项：关于所售房屋的坐落位置

陷阱：开发商开发多个楼盘时，买受人可能买得是位置好的某号楼，可交房时该楼号又变为相同结构位置不好的楼层。

对策：

1、在合同附件一中，附上小区的平面图并标明楼号。

2、开发商应在此附图中盖章确认。

律师建议增加补充条款：

出卖人应当将出售房屋所属楼号在小区平面图中标明，并将小区平面图粘贴在本合同附件一内加盖公章。

第六项：关于所售房屋的抵押

陷阱：有的开发商为了盘活资金往往将土地使用权抵押，进而将所建楼盘抵押。如果此类房屋出售，开发商破产时，买受人得不到房屋。因为买受人还未得到房产证，不具有物权。 对策：1，在土地管理部门、房管部门查清该楼盘有无抵押记载。

2、要求开发商将合同在房管局备案。

3、要求开发商提供保证责任。 律师建议增加补充条款：

出卖人保证自己所售房屋不存在抵押的情况，若因此导致买受人退房，出卖人应向买受人承担已付房款双倍的返还责任。 第七项：关于物业管理公约

陷阱：《物业管理条例》今年9月1日实施，其中明确规定买受人在购房前开发商要与前期物业管理企业签订《物业管理公约》。否则，开发商就不得出售房屋。潜在的买受人也就有可能依法得不到房产证。

对策：

1、买受人应要求前期物业应以招投标的方式介入。

2、开发商与前期物业签订了《物业管理公约》。

3、买受人也应签订三方都署名的《物业管理公约》。

律师建议增加补充条款：

出卖人在出售房屋前，应与招投标方式选择的前期物业管理企业签订《物业管理公约》。 买卖双方在签订本合同时，应同时签订有前期物业管理企业署名的《物业管理公约》。 第八项：关于各方责任范围

陷阱：如果因开发商的各种原因(如：五证不全、一房二买、又抵又买等)情形导致买受人得不到房屋，买受人的损失范围没有界定。然而法律也没明确具体范围。

对策：

1、根据《民法通则》以及6月1日的《解释》将实际损失细化。

2、对开发商给自己造成的损失准备好证据。 律师建议增加补充条款：

如果因出卖人的单方原因导致退房，出卖方承担的责任范围如下： 出卖人的责任范围：

1、 退还已付房价款及其利息(此利息的计算，如果是一次性付款按同期银行存款利率计算;如果是按揭付款按同期银行贷款利率计算)。

2、 赔偿买受人从签订此购房合同时起到退房时至每平方米售价的升值差价。

3、 赔偿买受人对所购房屋的装饰装修费用(此费用仅以装修实物和相关票据为限)。

4、 对于按揭付款的买受人，出卖人应赔偿买受人办理按揭相关手续的费用(包括：银行手续费、保险费、评估费、公证费等)。

十种情况可退房 第一，延迟交房。一般约定的延迟交付房屋可以退房的期限是30天到90天不等，如果超过这个期限开发商还不能交房，购房人就可以要求开发商退房，并要求双倍返还订金或支付房款利息。

第二，开发商缺少有效证件与批文，导致合同无效。根据规定，开发商必须证件齐全才能盖楼、卖房。如果开发商证件不全，就属于违法操作，与买房人签署的合同属于无效合同。

第三，开发商没经购房人同意变更设计。在购房人与开发商签订的合同中，一般都约定开发商在变更设计之前，必须经过购房人同意。否则，开发商构成违约，购房人有权退房。

第四，拿不到产权证。由于开发商的原因，买房人在合同约定的期限内无法得到产权证，如约定此条件可退房，买房人就可以要求退房。

第五，无法得到贷款。在签订合同时，除一次性付款或分期付款外，都有对商业贷款或公积金贷款的约定。如果是公积金贷款，需要开发商出具相关资料，交由公积金归集部门审核。如果开发商提供的资料显示出不具备公积金贷款条件，购房人因此而不能取得公积金贷款，购房人就可以要求退房。

第六，实测房屋面积与暂测面积的误差超过3%。新版合同规定，套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。这突破了以前按建筑面积来测量的“惯例”。

第七，房屋质量不合格。

房屋质量不合格是房屋的“硬伤”，出现这种情况，首先是开发商难以拿到《竣工备案表》，无法交房。或者是房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。

第八，商品房地基基础和主体结构质量经检测不合格的，买受人有权退房。新版合同规定，因房地基问题买受人退房的，出卖人应当退还全部已付款，并付给利息，给买受人造成损失的由出卖人承担赔偿责任。因此而发生的检测费用由出卖人承担。

第九，房屋质量导致严重影响使用。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，购房人要求退房并要求开发商赔偿损失的，法院也会支持。一般认定房屋质量问题严重影响正常居住使用，主要是房屋入住后由于前期施工原因导致房内空气质量差影响室内居住人的健康、房内噪声影响居住等。

第十，开发商把房子抵押。如果开发商在出售房屋之前就把所售房屋抵押，或卖给购房人后，又把房子抵押给他人，根据有关法律规定，在没有告知购房人房产已经被抵押的情况下卖房，合同无效，购房人可以要求退房。 购房术语10问 什么是准现房?

“准现房”是指房屋的主体基本完工，小区内的楼宇及相关设施也已经有了大致的轮廓，户型、楼的间距等都已经一目了然，只剩下内外墙的装修和配套设施的施工的房地产项目。

什么是尾房?

“尾房”就是房子盖好后，大部分都已经销售出去，只剩下几套还没卖出去，通常情况下，此房的预售许可证已经过期，而房产证还没有办下来。

什么是使用权房?

使用权房是指由国家及国有企业、事业单位投资兴建的住宅，政府按照相应的规定出租给居民，也就是说，居住人只有使用权，没有出卖、出租、抵押等权利。

什么是起价?

起价是指房产商所销售房屋价格中的最低价格，通常情况下，如果是多层住宅而且不带花园，一楼或顶楼的价格最低，也就是起价，如果一楼带花园，顶楼的价格就是起价。

什么是均价?

均价是指所有房屋的销售价格总数除以所有房屋建筑面积的总数，所得出的价格就是每平方米的均价。均价通常不是销售价，好的房屋需要在此基础上进行加价，有瑕疵的房屋比这个价格要低。

什么是定金?

定金是指购房者按照约定支付给卖房者的一部分钱款，以作为债权担保，这属于法律上的担保方式之一，目的在于促使债务人履行债务，也是为了保障债权人的债权能够实现。我国《担保法》规定，定金必须以书面的形式约定，当事人必须在合同约定的定金交付日期内交付定金。但是，定金不能超出购房款的20%，如果购房者在交了定金之后又不购买，开发商有权以购房者违约为由，不退还定金，反之亦然。

什么是违约金?

违约金是指按照法律规定和合同的约定，违约方付给对方一定数量的货币。违约金属于经济制裁方式中的一种，既具有惩罚性 (对违约方而言)，又具有补偿性，如果当事人有违约行为，而且还是主观上的过错，无论有没有给对方造成损失，都要支付约定数额的违约金。

什么是容积率?

当开发商提起容积率的时候，许多购房者都不明所以，其实，容积率就是建筑总面积与建筑用地面积的比值。比如：在1万平方米的土地上建造4000平方米的建筑，容积率就是0.4;如果4000平方米的建筑是6层，那建筑总面积就是2.4万平方米，容积率就应该是2.4。

什么是进深?

进深是指一间独立的房屋或一幢居住建筑从前墙壁到后墙壁之间的实际长度。进深大可以有效地节约用地，但是，为了保证住宅有良好的自然采光和通风，住宅的进深不宜过大，通常限定在5米左右。

什么是建筑密度?

建筑密度是指在小区内的各类建筑基底总面积与小区整体用地的比率，以百分比计算，通过这个数值可以看出小区内建筑的密集程度。

已出台七大新政解读 新政一： 11月1日起首次购房契税降至1% 从2008年11月1日起，对个人首次购买90平方米及以下普通住房的，契税税率暂统一下调到1%。为加强税收优惠政策管理，要求首次购房证明由住房所在地县(区)住房建设主管部门出具。

新政二：个人买卖住房暂免征印花税

11月1日起，对个人销售或购买住房暂免征收印花税。财政部同时明确，地方政府可制定鼓励住房消费的收费减免政策。

新政三：个人卖房暂免征土地增值税

北京目前执行的政策是，对既不能够提供购房发票证明，又不能提供房屋及建筑物价格评估报告的，税务机关可采取核定征收办法，按转让二手房交易价格全额的1%征收率计征土地增值税。

新政四：首套房首付比例降低至20%

对居民首次购买普通自住房和改善型普通自住房提供贷款，其贷款利率的下限可扩大为贷款基准利率的0.7倍，最低首付款比例调整为20%。

新政五：公积金贷款利率下调0.27%

下调个人住房公积金贷款利率。其中，五年期以下(含)由现行的4.32%调整为4.05%，五年期以上由现行的4.86%调整为4.59%，分别下调0.27个百分点

新政六：商贷利率最高可享7折优惠

中国人民银行决定自2008年10月27日起，将商业性个人住房贷款利率的下限扩大为贷款基准利率的0.7倍;最低首付款比例调整为20%

新政七：加大保障性住房建设规模

加快廉租住房建设，以规范廉租住房和经济适应住房保障以及其他社会救助工作中的城市低收入家庭，加大实物配租力度，扩大廉租住房租赁补贴范围，推进棚户区(危旧房)改造。 置业导购:购房谨防四大缩水陷阱 如今，在买房置业中“缩水”现象屡见不鲜。房屋面积、层高、规划配套等方面都有可能出现缩水现象。产生这些缩水现象的原因之一是购房者对于购房合同了解得不够全面，稍不小心就会掉进开发商设置的陷阱中，有的“缩水”会让购房者在经济上蒙受损失，但目前一些购房者对这些“缩水”陷阱却浑然不知。

面积缩水

建筑面积与套内建筑面积都要在合同中约定

案例回放：张先生预购买了一套商品房，预售合同约定建筑面积为102平方米，套内建筑面积为81平方米。还约定如果产权登记建筑面积与合同约定建筑面积发生误差，比例绝对值低于3%时据实结算，超过3%时，买家可退房。交房后，张先生委托某房产测绘单位重新测量，发现总面积与约定一致，但套内建筑面积比合同约定少了4%。张先生要求退房，但开发商认为不存在违约。

律师说法：根据有关司法解释，房屋套内建筑面积或建筑面积与约定面积不符时，合同有约定的从约定，无约定的误差比例在3%以内的双方据实结算，若超过3%买房人可要求退房并主张返还已付购房款及利息。

购房提醒：在签订合同时应注意约定细节。因此建议买受人在签合同时，要把建筑面积与套内建筑面积都作约定。

规划缩水

细化补充条款防止规划变样

案例回放：李先生购房前，售楼小姐介绍了楼盘的宏伟规划，还重点介绍了一期和二期之间的一处景观。于是他买了一套一期的房子，入住后不久，他和其他业主发现这处景观竟然变成了一幢楼房。于是，李先生与小区百余名业主共同将开发商告上法庭，要求将其恢复原状，但既成事实的东西无法改动。

律师说法：部分开发商会把一期后面的规划描绘到楼书中，并就后期规划在合同中约定免责条款，或约定特别轻的违约责任，以获取较小的违约成本与小区规划变更间的差额利益。

购房提醒：把开发商的规划作为补充条款写入合同，建议买房人先查明开发商是否已取得了后面地块的开发权，再查明小区规划是否已经过规划部门的审批;也可要求开发商把这个规划作为补充条款写入合同，并在合同补充条款中约定较高违约金。

层高缩水

要明确约定违约赔偿数额

案例回放：某楼盘多位业主一起与开发商签订了预售合同，合同约定房屋层高为2.9米。交房后，有业主发现房屋质量保证书中注明的层高有的为2.8米，有的为2.9米。于是业主作了自测，结果发现高度为2.6米~2.62米不等。当业主们要求开发商承担违约责任时，开发商却推说是销售公司在制作预售合同文本时的笔误。

律师说法：从法律上讲，合同首采文意主意 (以写入合同的文字为准)，所以仅仅以笔误为由不能影响违约事实。商品房层高与合同约定不符属于违约行为，须承担违约责任。如果业主没有约定开发商赔偿数额，法院只能从合理性角度出发，酌情确定赔偿数额，而这种赔偿数额一般低于业主的预期。

购房提醒：对待层高“缩水”要明确约定违约赔偿数额，建议买房人在合同中明确约定违约责任和违约赔偿数额。

年限缩水

签约前分清土地和房屋的使用年限

案例回放：今年年初，刘先生买下某烂尾楼续建工程楼盘，买之前他询问了该楼盘土地使用年限，售楼小姐说保证是70年。后来签预售合同时，他发现合同附件《房屋土地状况》备注里写着土地使用期限为1993年~2052年，该房屋使用年限竟不到60年，李先生大呼上当。

律师说法：有许多买房人不太清楚土地使用年限和房屋使用年限的具体区别。时下大多开发商是直接从政府部门受让或从其他开发商那里转让而拿到土地的。买房人买房后，对该房屋所享有的使用年限应为：原土地出让合同规定的土地使用年限减去开发商已使用的年限。

购房提醒：建议买房人在签约前，最好到相关部门就土地性质和房屋土地使用权的起始期限了解清楚。

专家支招：逐条教你签订购房合同

新的《商品房买卖合同示范文本》的使用，使购房者的权益更加得到保护，许多读者来信询问，怎样填写新合同呢?

日前，建设部住宅与房地产业司、政策法规司联合对新的合同示范文本如何填写逐条进行了说明，本版摘录了一部分，希望能在购房者签合同时给予帮助。——编者 第五条面积确认及面积差异处理

说明：本条约定按建筑面积或按套内建筑面积计价的商品房的面积确认及面积差异处理。 根据当事人选择的计价方式，本条规定以“建筑面积”、“套内建筑面积”(本条款中均简称面积)为依据进行面积确认及面积差异处理。

说明：本款是要确定处理面积差异的依据。进行面积差异处理必须与计价方式相对应，这样才有可比性，即，选择按建筑面积计价的，以产权登记时确认的建筑面积数为依据进行面积确认及面积差异处理;选择按套内建筑面积计价的，以产权登记时确认的套内建筑面积数为依据进行面积确认及面积差异处理。

当事人选择按套计价的，不适用本条约定。

说明：当事人选择按套计价时，是以整个商品房为计价单位，不涉及到单方建筑面积或套内建筑面积计价问题，因而就无从谈起面积差异处理问题。对于按套计价的商品房如何在合同中确定总价款，2001年4月发布的《销售办法》(建设部令第88号)对此有明确规定，可为当事人双方提供依据。

该办法规定：按套(单元)计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。

按套(单元)计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。

因此，采取按套计价的当事人应当就有关价款及相关违约责任等问题专门进行约定。 合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。

说明：本条中的产权登记面积，是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积，是商品房最终的确定面积，也是按面积确定价款的最终依据。

商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第____种方式进行处理： 说明：本款是要求当事人双方约定误差处理方式。为了体现合同的双方自愿原则，第一种约定采取双方自行约定方式。考虑到买受人在商品房买卖中处于弱势地位，为了提醒买受人，本示范文本又明确写了第二种约定方式，当事人可以借鉴第二种约定的表述方式自行约定，也可以直接约定采取第二种方式。

需要说明的是，为了充分保护买受人的利益，解决目前商品房买卖中的面积纠纷问题，《销售办法》第二十条明确规定，按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。 合同未作约定的，按以下原则处理：

(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款;

(二)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。 本条中的第二种处理方式基本上是《销售办法》第二十条规定的具体体现。

1、双方自行约定：

(1)_________________;(2)________;(3)__________;(4)________。

2、双方同意按以下原则处理：

(1)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款;(2)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按_______利率付给利息。

买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

因设计变更造成面积差异双方不解除合同的，应当签署补充协议。

说明：本款也是《销售办法》第二十条规定中最后一款的具体体现。由于规划、设计变更造成商品房面积差异，双方不解除合同的，双方应当签署补充协议。此时，合同约定面积应当以新签署的补充协议中的面积为准，面积差异及处理也应当以此为依据。

第五篇：最高人民法院买卖合同司法解释最新

最高人民法院民二庭负责人就《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问

时间：2012-06-06 10:14:00 来源：人民法院报 作者：

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[提要] 6月5日，最高人民法院召开新闻发布会，向社会公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。可以说，《解释》的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。

6月5日，最高人民法院召开新闻发布会，向社会公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。发布会后，最高人民法院民二庭负责人回答了记者提问。

出台背景和经过

记者：现行合同法第九章已经以46个条文的容量规定了买卖合同法则，请问最高人民法院为什么还要出台这部司法解释?起草这部司法解释都经历了哪些程序?这部司法解释主要包括哪些内容?

负责人：买卖合同是所有有偿合同的典范，是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。

人民法院司法统计数据显示，历年来民商事纠纷案件中，买卖合同纠纷案件的数量一直相当庞大，即便是2008年全球金融危机蔓延过程中发生的民商事纠纷，买卖合同纠纷数量也是位居首位。无论是交易实践还是审判实务，均表明买卖合同是现实经济生活中最基本、最常见、也最重要的交易形式。合同法第九章通过46个条文规定了买卖合同法则，居于合同法分则规定的有名合同之首，买卖合同案件审理中需要遵循的原则和判断标准亦常为其他有名合同所借鉴，因此，在合同法分则中占据统领地位的买卖合同章堪称合同法的“小总则”。

然而，由于合同法第九章的46个条文难以涵盖买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场交易日新月异的变化，特别是在合同法施行以来，各级人民法院在贯彻适用合同法第九章的过程中，遇到诸多新情况和新问题。对买卖合同相关规定的不同理解，导致民商事审判实践对合同法买卖合同章及相关规定的适用上存在较大差异，从而影响了司法的严肃性和统一性。为了及时指导各级人民法院公正审理买卖合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范市场交易行为，提高买卖合同法则的可操作性，最高法院于2000年3月正式立项，决定制定关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，并委派民二庭负责起草。

最高法院民二庭对该司法解释进行了深入调研和充分论证，广泛征求了各级人民法院、全国人大法工委、国务院法制办、商务部、工商总局、住房和城乡建设保障部、中国人民银行等各部门意见。特别是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建远教授以及合同法专家韩世远教授、王轶教授、刘凯湘教授、李永军教授的意见。为了使司法解释更符合市场交易实际和审判实践的要求，更好地保护各方当事人的合法权益，我们还通过最高人民法院网向社会公开征求意见。该司法解释起草工作历时十二年，起草十二稿。2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议讨论通过了该司法解释。

《解释》包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。

买卖合同效力的认定

记者：合同的效力认定对于市场交易发展和交易秩序稳定影响甚巨，请问这部司法解释在买卖合同效力的认定方面有什么新的进展?

负责人：现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。市场交易越频繁，市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。实践不断证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，不适当地宣告合同无效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。

合同法颁行之后，为了保障交易的安全顺利进行，保障我国经济顺利转型，提升国家经济实力，最高法院贯彻“鼓励交易、增加财富”的原则，发布《合同法解释

(一)》和《合同法解释

(二)》等司法解释，严格规制对合同的无效认定。例如，其特别强调，人民法院确认合同无效的依据，只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，绝对不能再以地方性法规、行政规章作为依据。并对合同法第52条第

(五)项规定的“强制性规定”作出限缩性解释，即“强制性规定是指效力性强制性规定”，进一步减少了认定合同无效的事由。

鉴于买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益之保护，而且关涉市场经济的健康发展。因此，《解释》继续遵循该原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确地予以肯定，旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运，更周到地保护买受人之权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展。

强力维护诚信原则

记者：在当前买卖合同交易实践中，违背诚信、有失公平的行为屡见不鲜，请问《解释》在维护诚信原则，保护当事人合法权益，保障市场公平交易秩序方面有何具体体现?

负责人：在买卖合同交易实务中，经常出现当事人在买卖合同中订入不公平条款或有违诚信之内容，这既侵害了对方当事人的合法权益，也损害了社会公共利益和市场交易秩序。

有鉴于此，《解释》在制定中，始终在对双方当事人平等保护的前提下，注重规制和制裁违背诚信之行为，以实现双方权益平衡，维护公平交易秩序。简单举几个例子:

第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，《解释》基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。

第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，《解释》规定风险由出卖人负担。

第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，《解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。

第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，《解释》明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。

第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人时的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，《解释》认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，因此对于这种特约的效力，人民法院不予支持。

第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定时的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能，因此，如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益的，《解释》规定不应承认该约定的效力。

可以说，《解释》的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。

电子信息产品的交付方式

记者：在现实生活中，存在有大量的以无实物载体的电子信息产品为标的物的买卖合同。此类买卖合同是否适用这部司法解释?怎么认定这些电子信息产品的交付方式?

负责人：近二三十年来，随着信息技术的发展和网络的普及，以电子信息产品为交易对象的买卖合同的数量和交易额日益增加，成为买卖合同中越来越重要的交易类型。

传统的买卖合同的标的物均为有体物，而电子信息产品却与此不同，它既可以存储于特定的实物载体，如刻录在光盘上的音乐作品;也可以脱离于有体物，以数字化编码的形式存储于计算机系统中。

对于标的物是有物质载体的电子信息产品的买卖合同而言，在交付规则上，与一般的买卖合同无异，应适用合同法及《解释》的规定。对于标的物是无实物载体的电子信息产品的买卖合同而言，虽然买卖双方并未实际交付有体物，但仍是以出卖人向买受人交付电子信息产品、买受人给付价款的方式履行合同。因此，在我国未就电子信息产品的买卖交易制定专门的法律法规以前，应当适用合同法及《解释》的规定。

无实物载体的电子信息产品具有显著区别于传统买卖合同标的物的特征，例如不以实物承载为必要、使用后无损耗、其本身易于复制并可迅速传播等等。因此，对于标的物是无实物载体的信息产品买卖合同而言，其法律规则具有一定的特殊性。就交付问题而言，合同法中有关买卖合同的交付方式的规定均以有体物的交付为原型，但信息产品已经逐步脱离了实物载体的束缚，更多的是以电子化的方式传送，以在线接收或者网络下载的方式实现交付，买卖双方都不接触实物载体，这与传统的买卖合同中，出卖人向买受人转移对标的物的占有，并转移标的物所有权的交付方式有较大差异。

如何认定无实物载体的电子信息产品的交付呢?《解释》对此作出专门规定。首先，如果买卖双方对交付问题有约定的，遵照其约定;没有约定或者约定不明的，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照上述规则仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。换言之，《解释》根据电子信息产品的特点，确定了两种具体的交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。

对第一种交付方式而言，买卖双方交付的并非电子信息产品本身，而是仅交付电子信息产品的权利凭证，比如访问或使用特定信息产品的密码。在此情形下，买受人取得权利凭证后，即可自由决定取得、使用该电子信息产品的时间，因此，不宜以买受人收到该电子信息产品为标准来确定交付是否完成，买受人收到该电子信息产品权利凭证的，即应认定出卖人已完成交付义务。

对第二种交付方式而言，买卖双方以电子数据在线传输方式实现电子信息产品的交付。信息产品的传输过程包括出卖人发出信息产品和买受人接收信息产品两个不同阶段。由于技术、网络、计算机系统的原因，出卖人发出电子信息产品并不必然引起买受人收到信息产品的后果。因此，如果以出卖人发出电子信息产品为交付标准，有可能产生买受人虽未能实际接收到该电子信息产品，仍须承担给付价款的合同义务的法律后果，难免有失公允。考虑到电子信息产品的出卖人在电子信息产品的制作及传输方式选择方面有更明显的优势地位，《解释》规定，以买受人收到约定的电子信息产品为完成交付的标准。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

一、买卖合同的成立及效力

第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

二、标的物交付和所有权转移

第五条 标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

第六条 根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第七条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;

(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;

(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;

(二)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持;

(三)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持;

(四)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

三、标的物风险负担

第十一条 合同法第一百四十一条第二款第

(一)项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第十二条 出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

四、标的物检验

第十五条 当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

第十六条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

第十七条 人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十八条 约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

五、违约责任

第二十一条 买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第二十二条 买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条 标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

第二十四条 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十五条 出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第

(四)项的规定，予以支持。

第二十六条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

第二十九条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

第三十条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第三十一条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

第三十二条 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第三十三条 买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

六、所有权保留

第三十四条 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

第三十五条 当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

(一)未按约定支付价款的;

(二)未按约定完成特定条件的;

(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第

(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人;如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

七、特种买卖

第三十八条 合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条 分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

第四十条 合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准;外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

(一)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物;

(二)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物;

(三)约定买受人在一定期间内可以调换标的物;

(四)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

八、其他问题

第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩;

(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

第四十六条 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定,与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。