试探《买卖合同司法解释》第三条立法背景

试探《买卖合同司法解释》第三条立法背景（共4篇）

篇1：试探《买卖合同司法解释》第三条立法背景

试探《买卖合同司法解释》第三条立法背景

作者：桂亦威发布时间：2013-03-22来源：上海世昌律师事务所点击次数：280

有关《合同法》新的司法解释《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖司法解释”）出台了，通读整篇司法解释，令笔者眼前一亮的是第三条有关无权处分合同极具颠覆性的诠释。或许这部新的买卖司法解释的出台还有其他不少亮点，但笔者就理解范围内对此条作出简单的探讨以及未来物权法立法或者我国民法典立法作出预测。

区别于《合同法解释一》和《合同法解释二》，买卖司法解释起始段“为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本法”明确了此次立法的法律依据，打破了前两次立法仅限《合同法》范围内的司法解释，有助于整个民法体系的内在协调。

一、《合同法》第五十一条与《物权法》冲突背景

我国《合同法》颁布实施于1999年3月15日，在当时的立法环境中，我国理论界对于债权行为和物权行为没有一个明确的区分，物权变动理论还不够完善，我国民法体系内缺乏完整的物权理论指导《合同法》的立法，很多有关《合同法》的条文都是照搬我国台湾及德国的一套模式。《物权法》颁布实施于2007年3月16日，至此我国物权法才确立了物权变动的基本原则，对合同效力和物权的变动效力进行了明确区分。然而，在此之前，我国并没有形成一套完整的物权理论体系，立法及司法实践对合同效力和物权效力的理解混同。另外，《合同法》颁布于《物权法》之前，当时立法者直接移植德国关于无权处分的规定未能考虑到不同物权变动模式下的法律制度的构建及理论上的可行性，而《物权法》立法时又采用了与德国物权变动理论完全不同的变动模式（即理论界普遍认同的债权形式主义的物权变动模式，否认物权的无因性），这两种完全相互背离的物权变动理论下的法律制度构建最终给我国司法实践带来了困惑也严重侵害了交易当事人的利益。

二、《合同法》第五十一条关于无权处分概念引用错误

“处分行为”、“负担行为”源于以德国为首的物权变动理论下有关法律行为的区分。“处分行为”即物权行为，指引起物权变动的法律行为，用公式表示为物权行为=物权合意+公示行为（交付或登记）。“负担行为”即债权行为，指引起物权变动的法律原因行为，用公式表示为债权行为=债权合意+一定的外在表现形式（合同、往来邮件等）。所以，在德国，一套合法完整的物权变动=债权行为+物权行为，由于德国承认

物权变动的无因性，引起物权变动的结果只需满足物权行为即可，只是这一变动具有法律上的瑕疵，所有权人或转让人虽不能主张物权返还请求权但可限于侵权或不当得利请求权要求相对人承担责任。可见，对于德国的物权变动理论，德国立法者对债权行为和物权行为进行了精细化的区分，在没有德国一套完整的理论体系及立法体系时，完全照搬其法律体系内固有的法律概念或制度可能会带来司法实践的混乱。然而，我国不承认物权取得的无因性，对物权行为和债权行为并没有像德国那样进行了精细化的区分。与大多数大陆法系国家一样，债权合意及物权合意同时存在于一个债权行为即合同当中。因此，用物权形式主义变动模式区分了的物权合意和债权合意的理论观点无法去解释同时具备债权合意和物权合意的“无权处分”行为。如果生搬硬套德国有关法律行为的区分观点，那么《合同法》第五十一条规定“无权处分”行为即德国理论体系下的负担行为即债权行为。在德国，即使转让人无处分权能，其债权行为仍然有效。至此，我国《合同法》第五十一条有关“无权处分”行为效力待定的规定就成了“四不像”。

另外，真正意义上的无权处分应是德国的物权行为。它最终导致物权变动，是一个法律行为。而《合同法》第五十一条规定的“无权处分”并不能最终导致物权的变动，引起物权变动仍需要按照《物权法》的有关规定进行交付或登记。但值得注意的是，交付或登记仅仅是事实行为并没有包含物权合意的意思表示。

三、《合同法》第五十一条给司法实践带来的困惑

在现实的市场交易中我们经常会遇到下列两种情形：其一，中间商在未取得所有权时的转让行为；其二，一物多卖行为。

第一种情形下，中间商在与买受人签订买卖合同时并没有实际享有所有权，中间商转让标的物行为以自己名义进行，也没有与实际享有标的物所有权人约定委托关系。此时，中间商转让财产行为系合同法51条规定的无权处分。若是机械引用这一条款则可能出现下述情形，中间商由于上游厂商货物储备不足或者厂商不提供供货导致合同债务不能履行，则无权处分行为归于无效。买受人只能依据缔约过失或者不当得利主张中间代理商承担责任。这对于买受人利益保护而言有失公平。对于前述情形，法官若是从保护交易当事人利益出发认定合同有效实难得到法律支持。类似于此种情形的还有未来物买卖以及标的物的连环交易行为。然而，也有学者另辟蹊径，把第51条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力，以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响。但这种解释囿于我国《合同法》51条有关无权处分的规定，一方面没有跳出《合同法》设定“无权处分”概念的错误思维，另一方面又歪解了无权处分与有权处分在法律上的区分，其结果无疑与51条的“无权处分”同沦为“四不像”。

第二种情形下，出卖人就特定标的物如房产与多数买受人签订买卖合同，在未进行物权变动公示时，所有买卖合同有效。然而，当出卖人就其中一个买受人进行合法公示并完成物权变动之后，此时，按照合同法51条规定其他合同系无权处分行为，由于不能进行追认导致合同无效。这里就违背了《物权法》对债权

效力和物权变动效力的精确区分原则，即一物多卖合同有效因物权发生转移而无效。对此，立法者也意识到了法官实际办案中引用《合同法》51条出现的各种困惑，其于2009年4月24日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”这实际上是立法者在某些方面对于认定无权处分合同有效的一种妥协。

四、买卖司法解释出台，对交易双方当事人的保护

前述提及，由于《合同法》颁布实施在《物权法》之前，而转让合同成立必然涉及物权的变动，但当时缺乏完善的物权理论进行立法指导。其后作为原则性的《物权法》的颁布实施本身就与以原则指导立法的《合同法》产生逻辑先后顺序的错位。更何况我国《物权法》采用的与德国物权法完全不同的变动模式，亦不承认物权无因性，这样导致的结果势必原则性的理论基础与制度性的立法安排相互冲突，并给司法实践带来种种困惑。但所幸的是，立法者逐渐意识到这种不同法律体系内部的不协调性，并经过长期的摸索，先是进行原则性的立法即2007年颁布的《物权法》对合同效力和物权变动效力进行精细化区分；再是通过司法实践意识到法官实际办案的困惑，并于2009年颁布了《合同法司法解释二》，承认了一物多卖行为合同的效力；再是经过不断摸索以及学界对该问题的理论探讨，最终形成了今年颁布的《买卖合同司法解释》，首度承认了“无权处分”合同有效。

其实，本次买卖司法解释的出台意义并非仅限于理论上探讨的内在立法体系的协调，更注重在对于交易双方当事人的保护。在此之前，由于无权处分合同系效力待定合同，合同往往因所有权人不进行追认或转让人无法取得物权导致合同无效，买受人仅可以不当得利或缔约过失主张责任承担。但仅从公平原则的角度出发，就已经发现此项条款的安排有失公允，特别是在买受人善意的情形下。转让人故意隐瞒标的物真实所有权人，以合理价格与买受人达成合同，合同并没有《合同法》规定的其他导致合同效力瑕疵情形且交易双方当事人主体适格，但是由于所有权人未予认可，导致了买卖合同无效。买受人按照《合同法》51条规定不能向转让人主张违约责任。按照公平原则，标的物不能实现物权转移应该让有过错的一方承担更多的责任，然而由于《合同法》51条的安排导致了无过错的转让人（转让人享有物权）比有过错的转让人（即无权处分人）承担了更多的责任（即违约责任）。这显然违背了公平原则的内在价值要求。另外，按照合同相对性原理，转让人有处分自己权利能力并决定自己承担何种义务的权力，转让人平等真实达成合同就应该受到合同约束。买卖合同由交易双方当事人合意处分、变更。然而，《合同法》51条却打破了这种相对性，按照《合同法》51条立法精神，交易双方当事人之间签订的合同有效与否全凭所有权人掌控，其结果是游离于合同之外的所有权人享有了买卖合同的处分、变更权。也许会有人提出，立法者这样的安排实际上是出于保护所有权人的目的。但笔者认为，这样的制度安排并不会取得立法者所要达到的法律效

果。在不承认“无权处分”合同有效的情形下，由于合同无效导致了对无权处分人缺乏更多的约束，其结果必然导致大量无权处分人肆无忌惮的进行处分行为，这样的结果有违立法初衷。相反，承认“无权处分”合同有效却更有利于保护所有权人，亦不存在很多学者认为的侵害所有权人利益的担忧。承前所述，我国《物权法》对合同效力和物权变动效力进行了精细化的区分，承认“无权处分”合同有效并不会导致物权的当然转移，也就不存在侵害所有权人的物权利益。至于无权处分合同实现交付的情形当属善意取得的内容，于此无关。除此之外，承认“无权处分”合同有效还能督促无权处分人谨慎合理行使自己的权利，使物权得到了更全面的保护并实现物的内在交换价值。

综上，此次《买卖合同司法解释》的出台弥补了因《合同法》颁布于《物权法》之前出现的内在逻辑不足，解决了司法困惑问题，更有利于对于交易双方当事人的保护。

五、对未来我国有关无权处分相关问题完善及立法方向的预测

《物权法》第106条规定了善意取得构成要件的问题，从条文分析，构成要件有四：（1）受让人取得物权必须善意；（2）以合理价格转让物权；（3）对转让的物权已经合法公示；（4）转让人系无权处分。这是我国法律制度中唯一一条有关《合同法》51条在其他条文中的引用，这看似解决了不同法律之间的内在不协调性。但对于善意取得制度的构成，在《物权法》起草之初就曾经有过激烈的讨论。在全国人民代表大会常务委员会2005年7月10日向全社会公布的《中华人民共和国物权法草案》中明确提到将“转让合同有效”作为善意取得制度的构成要件。这在当时是具有颠覆性意义的。因为在此之前，《合同法》已颁布实施了将近7年，承认“无权处分”合同有效作为善意取得制度的构成要件违背了《合同法》51条的规定，所以最终确定的我国《物权法》删除了这一构成要件。（这里就不展开对“转让合同有效”作为善意取得制度构成要件必要性的探讨）如今，《买卖合同司法解释》已经出台并承认了无权处分合同有效，那么未来的善意取得制度的立法就不存在之前的内在法律条文之间冲突障碍，善意取得制度有待立法者对其进一步修改完善。

结合前面分析，笔者认为，未来我国物权法立法或民法典的修订将更进一步明确我国特有的物权变动模式，彻底摒除无权处分这一物权行为在立法条款中的引用并确定物权变动基于债权行为与公示事实行为相结合的基本原则。

篇2：试探《买卖合同司法解释》第三条立法背景

文/胡彬

无权处分的合同也是有效合同了。这可以说是《买卖合同司法解释》最大的突破，但实务中确实会有许多困惑。本文拟通过买卖合同司法解释第三条的先进性、恶意买受人是否应受保护及真正权利人的权益如何保护三方面进行探讨。

第一，买卖合同司法解释第三条的先进性

首 先，买受人的利益能够得到更完整的保护。合同法第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。合同法第一百 三十二条第一款规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。合同法第一百三十五条规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付 提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。按照以上规定，出卖人在买卖合同中的主要义务就是转移标的物的所有权于买受人。若出卖人因未取得所有权或 者处分权致使标的物所有权不能转移，则买卖合同的目的必然无法实现。在买卖合同司法解释实施前，按照合同法第五十一条的规定，该买卖合同因出卖人既未能取 得所有权而又未能取得权利人追认而无效。此时，买受人只能要求出卖人承担缔约过失责任，其权益不能得到完整的保护，买卖合同司法解释第三条第二款规定，“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。就是 建立在出卖人出卖其无权处分的财产的买卖合同依然有效的基础上的。这样的规定能够更好地保护买受人的权益。

其次，无权处分的合同依然是有效合同更符合契约自由的法理精神。合同行为是最典型的债权行为，债权行为属于负担行为，即债务人自愿为自己负一定的债务的行为。出卖人虽然未能取得处分权，但其愿意为自己负上债务，并愿意承担履行不能的法律后果，法律不应阻止。

第二个问题，买卖合同司法解释第三条更好的保护了买受人，那么是否所有买受人都值得保护，善意买受人应该受到保护，这是不言自明的，那么恶意买受人是否值得保护？

首 先应该明确，此处的“恶意”与故意损害他人利益不同，而仅仅指 “知情”，即知道出卖人对出卖物不享有处分权而已。如上文所诉，出卖人自愿为自己设定债 务，法律不应干涉。买受人对其有无处分权是否知情其实并不能影响合同效力，出卖人之所以会无权处分，有很多种情形，有可能出卖人在出卖时认为其能够取得处 分权，如其与权利人已经达成了买卖合同，有可能当时真正权利人是同意的，如丈夫一人出卖夫妻共同财产，种种原因不胜枚举，法律既无法穷尽各种类型而加以区 分，实际上也没有区分的必要。

其次需明确，出卖人是否能以买受人“恶意”为由，而要求减少违约金呢？合同法第一百五十条规定，“出 卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”。第一百五十一条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道 第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务”。买受人在订立合同时就知道出卖人没有所有权，而事后真正权利人又追回了所有 权，买受人是否可以依据合同要求出卖人承担违约责任呢？答案是肯定的，因为合同有效，出卖人履行不能自然应该承担违约责任。但是出卖人能否请求参照合同法 第五十八条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定而要求买受人自己承担部分损失呢？笔者认为买受人也应该承担部分责任，因为此时对履行不能的 风险其实买受人也能够控制，即你明知道合同目的可能实现不了却依旧与出卖人签订合同，承担部分风险也属应该，但承担风险的比例不应该超过30%，因为买受 人毕竟还是因为信任出卖人而签订的合同，出卖人过错更大。

第三个需要明确的是，买卖双方恶意串通、损害国家、集体、第三人利益的合 同是依然无效的。其实不论出卖人是否享有处分权，只要满足合同法第五十二条第（二）项恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的构成要件，合同就当然、自 始、绝对的无效。之所以将这个问题提出，是因为在买卖合同司法解释实施前，有观点认为，只要出卖人是无权处分，而买受人又知情的，就可以推定买卖双方恶意 串通，而真正权利人也往往据此而保护自己的权益（真正权利人对权利保护的问题下文会详谈）。这种观点混淆了仅仅是“知情”的“恶意”与“恶意串通”中“恶 意”的概念。前者是与善意相对应，指的是“知情”，而后者的“恶意”其实是“串通”的修饰词，串通一词在法律条文中出现，往往用恶意加以修饰，用以区别于 “合意”等中性词，实为贬义，取其“勾结”之义，就合同法五十二条第（二）项来讲，恶意串通指的是双方均有损害他人利益的故意，且双方有通谋，类似于刑法 中的共同故意。

总之，恶意买受人也应受法律保护，但是恶意串通的民事行为无效。若没有恶意串通，出卖人该承担责任；若有，作为串通 一方的出卖人相对于真正权利人来说也比较好举证证明恶意串通，虽然实践中即便是作为恶意串通当事人一方的出卖人主张其与买受人恶意串通而要求确认合同无效 的，也十分困难。但是，出卖人与他人串通损害企图第三人利益最终失败，且因为举证不能而承担责任，也是其应该承担的风险。

第三个问题，真正权利人的权益如何保护？

如果这个问题解决不好，前面所说的买卖合同司法解释第三条的所谓先进性也就无从谈起。

此 处有一个观念上的误区，使得买卖合同的当事人尤其是买受人在法院判决合同有效却最终不能实现合同目的而耿耿于怀，买受人认为既然买卖合同有效，那就可以要 求履行，不仅如此，出卖人也有顾虑，觉得如果不解除合同，即便是赔偿买受人损失，事情依旧没有完。其实这是一种误解，合同有效并不代表具有可履行性。我 们仔细分析买卖合同司法解释第三条第二款，可以得出，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人有权选择①要求出卖人承担违约责 任，②要求解除合同并主张损害赔偿。其中要求承担违约责任中“违约责任”一词与合同法一百零七中“违约责任”的范围是不同的，因为此种情况下，出卖人是无 法继续履行的。此时，无论买受人是选择要求出卖人承担违约责任还是要求解除合同赔偿损失的，均无权要求出卖人继续履行。

理解了这一点，也就比较好理解如何保护真正权利人的问题了。

如 前文所述，有些人错误的认为，真正的权利人只有通过否认合同的效力才能保护自己的权利。因此觉得一旦无权处分的合同也被确认为有效，就无法保护真正权利人 的权益。而真正权利人一旦遇到自己的财产被人无权处分，首先想到的也是向法院起诉确认合同无效。以夫妻中一方擅自处分夫妻共同财产为例，婚姻法司法解释

（三）第十一条规定，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院 不予支持”。对该规定作反对解释也可以得出这种结论，即只要第三人不能善意取得，真正的权利人或者共同共有人都可以追回该房屋。但是对于怎么追回该房屋，该解释没有做明确的规定，当然，婚姻法司法解释

（三）第十一条可以作为另一方追回房屋的请求权基础，但是，法院究竟立什么案由，却是个问题。在买卖合同司 法解释实施前，另一方往往起诉要求确认合同无效，这是顺理成章的，因为只要真正权利人（包含共同共有人）不追认，这个合同就无效，合同无效，取得的财产该 返还，想要达到目的很简单。但是买卖合同司法解释实施后，再要求确认合同无效就会出现问题了，如前文所述，无权处分的买卖合同是有效的，这个有效不应该仅 仅是相对有效，也即该买卖合同不是只在出卖人与买受人之间有效，其应该是绝对有效的，作为买卖合同标的物的真正权利人也无法否认其效力。如果一定要否认合 同效力，权利人就只能依据合同法第五十二条第（二）项主张买卖双方恶意串通，损害第三人利益，但想要证明恶意串通是极度苦难甚至是不可能完成的任务。

那么，无权处分合同有效是否会给真正权利人维护自己的权益带来困难呢，答案当然是否定的。还是以夫妻中一方擅自处分夫妻共同财产为例模型，分析这个问题。

设A女与B男系夫妻，拥有一套共同共有的房屋，只登记在B的名下，B将该房屋出卖给C，C付出了相应对价，并办理了过户手续，此时，A如何保护自己的权益呢？

如 果C是善意的，那么符合物权法第一百零六条善意取得的规定，C善意取得房屋所有权，而A只能向无处分权人B请求赔偿损失。这里需要注意的是，C善意取得房 屋所有权，是属于原始取得而非继受取得，也即C能够取得房屋所有权，并非因为其与B之间的合同有效，而是法律的规定。

如果C是恶意 的，那么C不能善意取得房屋所有权，也即即便房屋已经登记在了C的名下，但是房屋的实际所有权应该没有发生变化，仍然属于A所有。此时，C对房屋的占有属 于无权占有，因为虽然其与B之间有合同，但是B本身没有处分权，C自然不能凭合同而占有房屋。故而，A可以依据物权法第三十四条请求返还原物（当然也可以 依据婚姻法司法解释

（三）第十一条，但无权处分的类型不仅仅是夫妻中一方擅自处分夫妻共同财产），另外，因为不仅仅是返还原物的问题，还可能涉及到变更登 记、赔偿损失（如租金损失等）问题，故而立案可以不立三级案由返还原物纠纷，而可以立二级案由“物权保护纠纷”，也即A可以依据物权法追回其房屋。此时，只要权利人能够证明买受人恶意，则可以追回自己的财产，若不能证明买受人恶意，只要能证明自己确系权利人，也可以要求无权处分人赔偿，从而保护自己的权 益，这当然要比依据合同法第五十一条第（二）项主张买卖双方恶意串通要经济的多。正如前文所述，主张恶意串通，你不仅要证明买卖双方均系恶意（其实出卖人 的恶意的可以直接推定的，因为除极少数情况外，出卖人都清楚自己有没有处分权，主要还是要证明买受人恶意），而且还要证明买卖双方有通谋！这是极困难的，但是请求法院进行物权保护，只要你能够证明买受人恶意（知情），财产就可以追回。就像债务人无偿转让财产给第三人，债权人行使撤销权即可，而不必去证明恶 意串通，反过来说，不能证明“知情”，就更无法证明“恶意串通”。总之，请求进行物权保护比之请求确认合同无效要现实得多。

篇3：试探《买卖合同司法解释》第三条立法背景

一、无权处分合同无效论与物权变动模式的冲突

《买卖合同解释》第三条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的, 人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移, 买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持。”这一条的第一款明显是对《合同法》第五十一条的修正, 第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。”

我国立法不承认负担行为与处分行为之分, 多数学者认为我国应该承认这一思路, 从而肯定无权处分合同的有效性。因为在保护合同当事人的利益方面, 当无权处分人不能履行合同时追究其违约责任比之将其定为效力待定合同, 追究其缔约过失责任更加有利。

将《买卖合同解释》第三条进行反对解释来看, 无权处分合同是有效的, 因为这是一种负担行为, 而不是处分行为。负担行为不需要当事人有处分权, 负担行为的直接后果是使义务人负担了一项义务。而处分行为对处分人的要求则比较严格, 要求行为人有行为能力, 并具有处分权, 其处分行为才能生效。因此《买卖合同解释》的第三条可以说是对负担行为有效论的一个回应。

如果上述分析是合理的, 则《买卖合同解释》的第三条会不会对我国《物权法》的物权变动模式造成冲击呢?

因为《买卖合同解释》第三条的规定而承认了负担行为与处分行为的独立性, 则必然承认了物权行为与债权行为的独立性。如此, 再结合《物权法》第十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”既然承认了无权处分合同的有效性, 那么也就是承认了物权行为与债权行为的区分, 再结合债权形式主义的物权变动模式, 那善意取得制度是不是被架空了呢?

二、无权处分合同应为有效的理论证成

首先探讨一下处分行为的含义。“所谓处分, 在承认物权行为独立性和无因性前提下, 其意义有广狭之分:广义的处分指法律上的处分, 包括处分行为和负担行为, 负担行为指发生债法上给付义务效果的财产性法律行为。狭义的处分仅指处分行为, 如债权让与。”[1]德国《民法》关于无权处分的规定, 仅指处分行为, 不包括负担行为。[2]“毋庸讳言, 《合同法》第51条参照德国《民法》第185条而设。但是, 后者的判例学说区分处分行为和负担行为, 处分行为效力未定, 债权合同 (负担行为) 则依法律行为的一般规则处理。就其效力而言, 债权合同原则上有效, 而不是与处分行为一并效力未定。而我国《合同法》上的无权处分合同 (债权合同) 其效力待定, 如此‘合二为一’的规定是否合理是存在疑问的, 而且在法律的解释适用上也将发生一系列的困难。”[3]这也正是笔者刚才在上文提到的疑问。

解决以上问题的关键就是要仔细探讨物权上的善意取得制度与合同法无权处分合同的关系, 以及如何在善意取得制度下理解无权处分合同的效力。

从《买卖合同解释》第三条的表述来看, 人民法院对主张合同无效的不予支持。对于无权处分合同效力应为有效的证成, 需要探究合同缔结过程和合同有效性的根本要件。“合同作为双方当事人自由创设特定权利义务的协议, 要保证它发生效力, 符合合同本质要求的条件应是合同签订过程的自由与意思表示的真实, 此即合同的内在生效要件。”[4]缔结合同的过程正是基于这种信赖。但是, 基于保护相对人乃至第三人之考量, 我们不能仅仅依据一方或双方当事人违反意志自由与真实, 便得出合同无效的结论。[5]因此上述的司法解释是合理的。

三、无权处分合同有效并不会对债权形式主义物权变动模式造成冲击

证成了无权处分合同应该有效, 依旧没有解决上文提出的关于承认无权处分行为是否与我国采取的债权形式主义物权变动模式相冲突。从比较法的角度来看, 如《日本民法典》第176条规定:“物权的设定和移转因当事人的意思表示而发生效力。”《日本民法典》的起草者梅谦次郎和富井正章对该条的解释是物权变动的意思表示包含在买卖等债权合同中, 因此不存在债权行为和物权行为的区别。[6]新近的国际模范法如PICC (第3.3条) 及PECL (第4:102条) , 均规定合同的效力不因无权处分的事实本身而受影响, 合同并不无效。[7]

从比较法的这一角度来讲采债权意思主义的立法模式是不承认债权行为和物权行为的区分的, 而不采这种模式并不一定就使无权处分合同无效。

我国部分学者主张在善意取得制度下, 无权处分人的法律行为必须有效。“转移所有权的法律行为必须有效, 他人才可以取得所有权。第三人出于善意从非法转让人处取得占有, 从整个社会利益考虑, 才对所有人的返还请求权加以一定程度的限制, 在符合法律规定的情况下由第三人处取得所有权, 因而第三人从非法转让人处取得占有的法律行为必须有效。第三人如果因无效民事行为或可撤销的民事行为取得物的交付, 不受善意取得的保护, 不得拒绝所有人返还原物的请求, 如乙出于重大误解, 将属于甲的电视机出卖给丙, 这项转让行为就是可撤销的。乙事后可以主张该转让行为无效而请求予以撤销, 丙就不受善意取得的保护。”[8]

无权处分人处分了他人的财产后, 真正的权利人可以依靠物权请求权救济, 即使在符合善意取得的规范下, 也可以依据对物权的侵权的规定来救济;而且就交易安全来讲, 不仅体现在合同相对人有效取得物权, 也可以体现在使相对人取得有效债权上。后者尤其在债权取得了在近现代法上的优越地位之后显得格外重要。[9]

四、法律演进背景下物权变动应采物权形式主义理论解释路径

但是从上面的论证中, 我们又发现《合同法解释二》中讲到出卖人就同一标的物订多个合同, 买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权, 请求追究出卖人违约责任的, 人民法院应予支持。这一规定的言外之意是什么呢?

笔者认为在这里最高法院的弦外之音是认同了物权行为的独立性。其逻辑是这样的:认定合同有效, 加上公示要件, 也不发生物权变动。因为如果此时物权已经变动, 则对物权人的权利是一个克减。在一物多卖之时, 如甲卖一动产给乙, 两者又达成占有改定, 继续由甲占有。根据物权法的规定, 此时甲已经不是所有权人, 如果此时甲又以自己经济面临困难, 急需用钱为由, 以不合理的价格出卖给丙, 并且完成了交付。此时丙不符合善意取得的构成要件, 但却是符合了债权形式主义变动模式, 如果此时使丙获得物权则是对乙的权利的极大伤害, 如果我们从物权形式主义的角度去分析, 物权变动需要物权意思, 也就是双方在交易和转移物权之时尚要一个独立的物权合意, 这就要求处分行为的独立性, 在物权变动时, 我们必须要求处分权人拥有处分权, 而因为甲没有处分权, 所以物权合意无法达成, 所以物权变动没有完成。此时乙可以依据物权请求权要求丙返还该动产。此时的丙可以依据合同法上的权利瑕疵为由向甲主张违约责任。

这样的理论推理, 对于乙和丙的权利保护恰到好处, 有实际判例佐证如下:夏邑县孔庄乡孟辛村民委员会与李安领、孔庄乡人民政府确认买卖合同无效纠纷案中法院认为:“原告孟辛村委会作为砖瓦场买卖合同的买方主体, 被告李安领也作为砖瓦场买卖合同的买方主体, 基于债权的平等性和相容性, 其二人均不能有排他的权利, 而只平等地享有合同债权和据此产生的履行请求权;被告孔庄乡政府同时就一个标的物与多个主体签订多重买卖合同, 不为法律所禁止;多重买卖合同成立生效后, 其亦可以承担违约责任为代价享有履行与否的选择权。在不存在其他法定无效的情形时, 不能仅以签订合同的顺序否定在后的合同效力;也不能仅以签订其他合同可能导致既有合同不能得到实际履行而否定其他合同的效力。”[10]

五、结语

综上所述, 虽然最高法院没有直接说无权处分的合同有效, 但是从上述的司法解释中我们可以知道, 最高法院已经从反面认证了这一观点, 这样处理对保护各方权益更加有利, 在法理解释上也更为顺畅, 所以笔者认为, 物权行为独立性已经喷薄欲出, 这无疑反映了民法理论认识的进步。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (一) [M].中国政法大学出版社, 2003.

[2]江平.民法学[M] (第二版) 中国政法大学出版社.

[3]韩世远.合同法总论[M] (第三版) 法律出版社.

[4]魏振瀛.民法[M] (第四版) .高等教育出版社, 北京大学出版社, 2010-7.

[5]彭诚信, 李建华.善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成[J].中国法学, 2009, (4) .

篇4：浅析《合同法解释（三）》第三条

摘要：《合同法解释三》是关于《合同法》最新的司法解释，在它出台之前，学界及实务界对《合同法》第51条规定的无权处分合同效力的争议一直不断，在它出台后争议虽然有所缓和，但并未彻底解决，反而因其第3条的出现引起了新的争议。本文从《合同法解释（三）》第3条的立法背景，涉及理论，存在的争议的基础上对这一条文加以分析，从中总结出自己的理解。

关键词：《合同法解释（三）》;背景;理论;认识一、《合同法解释三》（下文简述为《解释三》）的背景

新的解释，新的立法的出现往往有其原因，包括适应新情况、新问题，弥补以往法条的漏洞，也包括适应新的国家政策或新的国际环境要求。《解释（三）》也不例外。

此次《解释三》中有诸多亮点，其中最适应情势且争议最大的当属第三条，在1999年《合同法》出台前，无论在理论界还是在实务界，一般认为无权处分合同是无效合同。99年《合同法》颁布后，由于当时立法环境的限制，《合同法》中的许多条文都是照搬德国及我国台湾地区相关法律条文。由于表述及理解差异，条文并不完整，存在诸多漏洞，特别是第51条关于无权处分合同效力的规定，自颁布以来一直争议不断，直至07年3月16日《物权法》颁布实施，争议才有所缓和。但仍有学者认为《合同法》与《物权法》的物权变动理论相背离，应该对两者的选择适用作进一步的解释，如此才产生了《解释（三）》第三條。

二、《解释三》第三条涉及的理论

为更好地了解第三条，应对其涉及的理论——物权变动理论，具有基本认识。物权变动模式并非单一的，而是分为两种主要模式：意思主义物权变动模式和形式主义物权变动模式。

第一，意思主义物权变动模式也叫债权意思主义物权变动模式，是指物权变动仅需要通过当事人意思即债权意思表示即可完成的物权变动模式。这种模式的典型代表是法国。《法国民法典》第1599条就规定了无权处分他人之物的买卖合同，一律无效。但如此规定明显存在漏洞，为了弥补这一缺陷，《法国民法典》第2279条规定了“即时取得制度”。这一制度与我国的善意取得制度相类似。

当然法国这一模式还存在其他缺陷，即导致权利担保责任的消失。因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为基础，债权合同一旦无效，出卖人自然免除了瑕疵担保责任。并且由于物权自意思表示一致时就发生转移，无须交付或登记，也无须独立的物权行为，缺少公示公信，第三人难以辨别物权变动的特征，这使一物多卖的现象经常发生。为了填补这一漏洞，法国学者将第1599条合同无效解释为相对无效，增加了合同有效的可能，只要符合相关条件，合同即为有效。这似乎与我国《合同法》第51条的规定相类似。

第二，形式主义的物权变动模式，形式主义的物权变动模式又可分为债权主义的物权变动模式和物权主义的物权变动模式。

首先，债权形式主义物权变动模式，也叫做意思主义与登记交付相结合的物权变动模式，是指物权在因法律行为发生变动时，除了需要当事人之间具有债权合意之外，还需要交付或者登记。这种模式以奥地利为代表。通说认为我国也采这一物权变动模式。由于下文有关于我国物权变动模式的分析，在此不赘述。

再次，物权形式主义的物权变动模式，是指物权变动需要有关物权变动的债权契约，还需要有关物权变动的物权合意，除此之外，物权变动还必须具有一定的形式，如交付、登记等。这一模式的典型国家是德国。

德国的这一规定看似与我国的《合同法》第51条无太大区别，仅多了几项补正处分行为效力的规定，但两者真的没有区别吗？事实并非如此。我国《合同法》第51条规定的“效力待定”，到底是“合同效力待定”还是“处分行为即物权变动效力待定”并无明确说明，这也正是学界及实务界的争议所在。而德国明确规定处分行为效力待定即物权行为效力待定，而无权处分合同默认为有效。德国如此规定在于它严格区分处分行为和负担行为，这也正是无权处分行为理论的完美之处。

当然任何法律都不是完美无缺的，德国的物权行为理论也存在着缺陷——物权的无因性。由于德国的物权变动将原因行为和物权行为完全分开，物权变动不以原因行为成立（合同有效）为条件，导致当存在买受人欺诈出卖人或双方存在重大误解时，出卖人不能依据物权的返还请求权要求买受人返还原物，只能行使撤销权撤销合同。这完全放纵了进行欺诈的买受人，无法保护出卖人的利益。

以上是世界上较为典型的几种物权变动，如果要深入分析《解释三.》第三条，就要了解我国的物权变动模式。

通说认为我国采用的是债权形式主义，又被称为“折衷主义”，是对债权意思主义和物权形式主义的折中。在这种模式下，物权变动依靠债权行为加一个事实行为（交付或登记）。我国这一模式也存在弊端，首先根据《合同法》第51条的规定，如果权利人不予追认或无权处分人事后未取得处分权时，合同自始无效，第三人无法依据合同追究物权处分人的违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。其次，债权形式主义也打破了合同的相对性理论，根据合同相对性，合同只对双方当事人（无权处分人和买受人）产生效力，但以第51条的规定，权利人追认，就可依他的单方意思表示发生合同效力，这明显突破了合同的相对性。最后，权利人追认后，标的物出现瑕疵，应该由谁承担瑕疵担保责任，是无权处分人还是权利人，这也是问题。

三、对《解释三》第3条的理解

《解释三》第3条自颁布以来，一直备受争议，但它的优点不容忽视。首先，第3条承认了无权处分合同有效，这使交易活动更易于进行。在现实生活中，出卖人对出卖物没有所有权或处分权的现象经常发生，如果概括认定此类案件中的合同都为效力待定，不利于保护交易安全。其次，承认合同有效，符合合同的相对性。合同有效则合同的双方当事人为买受人与无权处分人，避免将权利人拉入其中。再次，承认合同有效，对买受人来说意义重大，按照第3条如果标的物所有人对无权处分行为不予以追认，反而取回标的物时，买受人可以要求无权处分人承担违约责任，而非之前的缔约过失责任。最后，承认合同有效有效地遏制无权处分行为的出现。合同有效，无权处分人应承担违约责任，加重承担的责任，起到威慑作用。

事物具有两面性，《解释三》第3条有优点，但也存在缺陷。

第一，对善意取得制度的冲击。《解释三》第3条直接将无权处分合同规定为有效，买受人可基于合同直接要求无权处分人履行合同，不需要根据善意取得获得标的物所有权。

第二，与《解释三》第3条相配套的制度体系缺失。第3条要得以真正贯彻，必须具有相关制度理论的保障。为何合同有效，其法理何在，这关系到物权行为理论，负担行为和处分行为的区分，物权独立性等诸多理论。任何法条都不是凭空想象的，不是独立存在的，它只是完整理论体系中的一部分，只有与其他法律条文及理论相配合才能够得到更好地适用。

第三，立法与司法解释的位阶冲突。《合同法》虽然颁布较早，但是全国人大以立法的形式颁布的，而《解释三》虽然是新规定，但它是由最高人民法院以司法解释的方式出台。在立法位阶上，立法要高于司法解释，并且司法解释只解释法律并非改变法律。如何解决《合同法》第51条与《解释三.》第3条的顺序问题。

由于对《解释三》第3条的理解不同，引起了对我国物权变动模式的争论，但无论我国最终采取何种理论，第3条是否以立法的形式加确认，都应从整体性进行分析，它不是一个独立的问题，涉及民法中许多其他制度，更关乎整个民法体系，应该在整个民法体系中对其加以分析，评价及总结。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]余延满：《再论无权处分——以处分行为与物权行为的价值冲突为突破口》[J]，《时代法学》2006年12月第四卷第六期。

[2]梁慧星、陈华彬：《物权法》[M]第四版，法律出版社，2007年，第81-82页。