法律冲突案例分析

第一篇：法律冲突案例分析

利益冲突法律法规

《中华人民共和国律师法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过，现将修订后的《中华人民共和国律师法》公布，自2008年6月1日起施行。

第二十三条 律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、考核、档案管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。

第三十九条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

第四十七条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款;有违法所得的，没收违法所得;情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：

(一)同时在两个以上律师事务所执业的;

(二)以不正当手段承揽业务的;

(三)在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的;

(四)从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的;

(五)拒绝履行法律援助义务的。 第五十条 律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，可以处十万元以下的罚款;有违法所得的，没收违法所得;情节特别严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书：

(一)违反规定接受委托、收取费用的;

(二)违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的;

(三)从事法律服务以外的经营活动的;

(四)以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的;

(五)违反规定接受有利益冲突的案件的;

(六)拒绝履行法律援助义务的;

(七)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;

(八)对本所律师疏于管理，造成严重后果的。 律师事务所因前款违法行为受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处二万元以下的罚款。

《律师和律师事务所违法行为处罚办法》已经2010年4月7日司法部部务会议审议通过，现予发布，自2010年6月1日起施行

第七条有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为：

(一)在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;

(二)在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人，或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的;

(三)担任法律顾问期间，为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务的;

(四)曾担任法官、检察官的律师，以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、检察院办理过的案件的;

(五)曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。

第二十七条有下列情形之一的，属于《律师法》第五十条第五项规定的律师事务所“违反规定接受有利益冲突的案件的”违法行为：

(一)指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人，或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的;

(二)未按规定对委托事项进行利益冲突审查，指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务的;

(三)明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突，仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务的;

(四)纵容或者放任本所律师有本办法第七条规定的违法行为的。

《律师执业管理办法》已经2008年5月28日司法部部务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

第二十六条律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定。

第二十七条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。

律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。

曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。

第三十三条律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。

律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。

第二篇：解决法律冲突问题 心得 体会

执法和司法的过程本身就是一个法律适用过程。在适用法律时，有时会发现法与法之间相互抵触或者不一致的现象。在这种情况下如何正确适用法律，是对正确执法和司法的一大考验。

我国的法律体系，从形式上看，有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等;从部门法角度看，它由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成。不同形式的法或不同领域的法，对同一事项的规定，在内容上必须是协调统一的，不应当冲突，这是社会主义法制统一性的要求。

《宪法》第 5 条第 2 款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”《立法法》第 4 条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”法与法之间的协调统一，既是中国特色社会主义法律体系的基本特征，也是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的基本要求。

尽管如此，由于不同的法由不同的部门制定，如何保证法与法之间的科学衔接和协调统一是一项非常复杂的工作，这就使得法与法之间出现冲突的现象客观存在，法律冲突无法完全避免。

“抵触”和“不一致”是“法律冲突”的两种情形。从语义上说，“抵触”或“不一致”，都是指两个规范在内容上的“非同一

性”;而且它们有程度上的差别，可以说“抵触”是极端的“不一致”，“不一致”是轻微的“抵触”。但是，《立法法》将“纵向”法与法之间的法律冲突称为“抵触”，把“横向”法与法之间的冲突称为“不一致”。这样，在《立法法》的意义上，“抵触”与“不一致”不是一种法律冲突程度上的区别，而是一种法律冲突情景上和性质上的区别：下位法与上位法冲突称“抵触”，同位法之间的冲突称为“不一致”。

所谓“纵向”的法与法之间的法律冲突，是指处于不同法律位阶的法之间，下位法和上位法的内容“不同一”。这就是“抵触”。在我国，不同的法处于不同的法律位阶，即不同的法律效力层次之中。在现实中，下位法与上位法相抵触的，大致有以下情形。

第一，下位法扩大或缩小了上位法规定的主体范围，包括权利主体和义务主体。比如，上位法规定小微企业可以依法享受退税优惠政策，但下位法将这一优惠政策的享受主体范围扩大至中小微企业。

第二，下位法扩大或缩小上位法所规定的权利(职权)内容范围，包括权利的种类、数量和幅度等。比如，上位法为教师设定了6 项权利，但下位法对教师只规定了其中的 4 项权利，这就缩减了法定权利的范围。

第三，下位法扩大或缩小上位法所规定的义务(职责)内容范围，包括义务的种类、数量和幅度等。比如，上位法规定人民警察“不得泄露国家秘密、警务工作秘密”，但下位法只规定了“不得泄露国家秘密”，这就缩减了法定义务的范围。

第四，下位法扩大或缩小上位法所规定的责任内容范围，包括责任的种类、数量和幅度等。责任是指法律责任，包括行政责任、民事责任和刑事责任等。比如，上位法规定高空抛物应当依法承担民事责任、行政责任或刑事责任，但下位法只规定了民事责任，这就缩减了法律责任的范围。

第五，下位法增加或缩减取得权利、履行义务或承担责任的条件，包括条件的提高或降低，条件的增多或减少。比如，上位法规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。但下位法规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，公安机关可以调解处理。这里，下位法取消了上位法规定调解的适用条件，即“情节较轻的”，这就属于“抵触”。

第六，下位法改变了上位法所规定的取得权利、履行义务或承担责任的期限。比如，上位法规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，但下位法规定“违法行为在三年内未被发现的，不再给予行政处罚”，这属于下位法改变了上位法规定的对违法行为的追诉时效。

第七，下位法改变了上位法的法律规范性质。法律规范是各种法律的最小细胞;法律规定是对各种法律规范的文字表达。法律规范的属性非常复杂，包括：公法规范与私法规范;实体法规范与程序法规范;宣言性规范与规制性规范;权利性规范、义务性规范和责任性规范;强制性规范与任意性规范;管理性规范与效力性规范;创制性规范、执行性规范与复述性规范;例示性规范与列举性规范;社会规范与技术规范;等等。下位法对上位法任何规范属性的改变，都属于与上位法抵触。

第八，下位法改变了上位法规定的“度量衡”等技术标准。我国的法律规范，除了大量用以规制人们行为的社会规范，还存在许多涉及“度量衡”的技术规范。对于这些规范中“度量衡”标准，下位法不得作半点改变，否则构成与上位法抵触。比如，上位法规定 1 公里的标准是指 1000 米，下位法就不得作任何改变。

第九，其他冲突情形。

在认知和判断下位法与上位法的“抵触”时，必须特别关注几点：一是社会主义法制统一性原则，绝对不允许此类下位法与上位法“不一致”，任何“不一致”都属于“抵触”。有人以为，下位法与上位法的抵触应当区分程度，程度严重、相互矛盾的，才属于“抵触”，仅仅是规定不同，但尚未达到矛盾的程度，这只是“不一致”。这样的理解是错误的。只要下位法与上位法“不同一”，无论程度轻重，都属于“抵触”;二是下位法与上位法是否“同

一”，不是指文字表达方式的“同一性”，而是指文字所表达内容的“同一性”;三是当上位法允许下位法作不同一的规定时，下位法的另行规定，不应当被认为与上位法相“抵触”。我们有的法律会规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。这时，作为下位法的行政法规对上位法的法律作不同规定的，恰恰是允许的。

“横向”的法与法之间的法律冲突，是指处于同一法律位阶的法之间，其规定的内容上出现“不同一”，这就是“不一致”。所谓处于同一法律位阶的法与法之间，是指法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、规章之间的关系。此外，《立法法》还规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。

具有相同效力等级的法之间，所规定的内容上相互出现“不一致”的情景，其实和上述“纵向”法之间的“抵触”情景是一样的。具体包括：规定的主体范围不一致;规定的权利范围不一致;规定的义务范围不一致;规定的责任范围不一致;规定的取得权利、履行义务或承担责任的条件不一致;规定的取得权利、履行义务或承担责任的期限不一致;规定的法律规范性质不一致;对“度量衡”等技术标准规定的不一致;其他不一致的情景。

在我国，“纵向法”之间的“抵触”是绝对不允许的，而“横向法”之间的“不一致”在一定范围内是允许的。如同样是法律，但特别法与一般法之间是可以不一致的。它们之间的不一致可以通

过“特别法优于一般法”规则解决。再如不同地方的地方性法规可以有规定上的差异，它们适用各自的地方，不会发生冲突。但有的规定出现不一致是应当避免的，否则，当它们同一主体和同一事项时就会发生法律冲突。

如何解决法律冲突问题，我国已设置了许多有效的措施和制度，如对法规的监督撤销制度、备案审查制度、法规裁决制度，还有诸如高法优于低法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律适用规则。

第三篇：与和谐法律、规则与惯例的冲突

法律、规则与惯例的冲突与和谐-评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》

法律、规则与惯例的冲突与和谐

-评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》 作者 胡茂刚

为了正确审理期货纠纷案件，最高人民法院根据有关法律、行政法规的规定，结合审判经验，于6月23日公布了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(下简称为规定)，自7月1日起正式施行。期货业期盼已久的司法解释的实施，宣告作为审理期货纠纷案件主要司法依据的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(下称纪要)历史使命的终结，一个全新的与时俱进的“规范、客观、公正、合理”的新司法解释的诞生。通读全文，《规定》无愧于期货市场各方参与者的“法律护身符”。

一、《规定》是发展规范期货市场的“助推器”

1、《规定》的出台，是对期货市场进入发展规范新阶段的进一步的法律确认。回顾《座谈会纪要》(成都会议)在95年10月颁布的背景，我们不难发现：期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场发展的决心与信心，这种决心与信心必将通过包括条例、管理办法及司法解释在内的期货法律体系来贯彻和体现。期货交易模式自90年代初期引进我国开始发展非常迅猛，由于政府对市场的发展缺乏长远规划，期货业在起步时就与证券业走上完全不同的发展道路。证券市场“边发展边立法”，证券业的第一个行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》93年就颁布。期货市场“先发展后立法”，期货业的第一个行政法规《期货交易管理暂行条例》迟至近10年才出台。政策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了市场的混乱与失序，期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93年到99年七年间，国务院及政府主管部门出台了40个关于整顿期货市场的一系列规范性文件，其中93-95年两年之间占了近30个。法律的首要功能在于安全与规范，最高人民法院出台的《纪要》不可能回避治理整顿的背景。《纪要》注重通过对期货经纪公司责任的追究来强化规范意识，这从制定的指导思想可见一斑：公正、及时审理期货市场盲目、无序状态下所形成的期货纠纷案件， 1

制裁非法交易行为，维护正常的期货市场秩序。

以《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》为契机，《规定》的出台顺应了期货市场发展的新形势，强化了人们对市场发展的信心。一方面，在指导思想上，《规定》把保护当事人的合法权益置于维护期货市场秩序之前，这标志者司法理念的一个重大转变，由通过立法规范市场稳定为历史使命转变为通过立法服务发展市场为首要职责。另一方面，《规定》内容丰富，涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节，覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责任、交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任、举证责任等13个部分。

2、《规定》是司法解释必须服从和服务于更高效力的法律和行政法规的需要。

从当代中国法的渊源来看，主要表现为以宪法为核心的各种制定法，法律体系效力高低依次为宪法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规(民族自治法规、经济特区的规范性文件)、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法制统一的角度来看，法律、行政法规具有普适性效力，任何司法解释或者纪要都不能与处于上位的法律、行政法规相违背和抵触，否则无效。《纪要》颁布的背景正是专门期货法律、行政法规空白的情况下，在民法通则、经济合同法的旧框架内依据国务院关于整顿期货市场的文件、行规制定的。进入99年后，期货市场的法律环境发生了巨大变化，除了《民法通则》继续适用外，《合同法》以及最高院关于合同法的解释、《条例》、《管理办法》相继出台，居间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法，原有的《纪要》即使不作修改，也将因为新的法律、行政法规的颁布实施而失去适用效力。 严格地说，《纪要》只是座谈会形成的人民法院内部审理期货案件的指导文件，不是司法解释，而《规定》已经上升到司法解释的高度来认识，其权威性不言而喻。

3、《规定》的出台体现了对投资者一般保护与特殊保护相结合的思想。民法通则、合同法及商事法律奉行平等、公平的原则，投资者与期货公司、期货公司与交易所在法律上具有同等的法律地位，适当平衡期货公司的责任承担机制并不等于对投资者权益的漠视，实现了期货法律关系向公正、平等理念回归的转变。首先，《规定》第一条开宗明义，“应当依法保护当事人的合法权益”，对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原则区分责任，实行一体保护。

期货市场作为技术性很强的市场，要求参与者具有较高的专业素质和职业技能，投资者与期货公司之间存在严重的信息不对称。期货市场又是一个法律关系复杂的市场，且无专门的《期货法》可循。相对期货公司而言，投资者在交易中处于明显劣势，属于市场中的“弱者”，需要法律对其进行倾斜保护。在无法区分过错大小的情况下，设定对期货公司稍重的责任达到对投资者的特别保护。譬如全权委托、透支交易都是法律禁止的行为，双方都有过错，但期货公司承担责任的比例为损失的60%-80%，投资者的责任比例在20%-40%。可以说，对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步，在司法解释中实属罕见，对投资者倾斜保护的目的显而易见。

二、期货司法解释的指导原则

1、意思自治，合法约定优先。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求，是对“契约自由”的扬弃。每个市场参与者都是自身利益的最佳捍卫者，凭借自己的知识和技能进行活动，对自己行为产生的后果负责。法律让每个人根据自己的判断追求自身利益，旨在促进社会利益的增长。法谚曰：“当事人合法约定即具有创设法律的功能”。在期货市场，意思自治体现为对当事人真实意思的尊重和保护，只要当事人的意思表示是真实和合法的，并且不违背法律、行政法规的强制性规范，当事人的约定就是合法和有效的。实践中，期货公司和客户要特别注意利用经纪合同中约定容易产生争议的问题：譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处理、客户保证金不足时保留持仓必须采用书面形式、技术故障是否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经纪合同的签订奠定法律基础。

《规定》对意思自治，尊重当事人约定的规定可圈可点。《规定》第2条明文规定：人民法院审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任，但约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。譬如第24条关于“吃点”收益的处置，按过去做法应该返还客户，但依据规定，完全可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易，客户与期货公司、期货公司与交易所可以通过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款，在客户保证金不足的情况下，并不必然导致强行平仓，是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此，《规定》顺应现代民法区分义务与责任的潮流，在当事人以责任为代价的情况下，规定的义务并不一定非要强制履行。

2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态，但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则，在期货市场得到高 3

度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。

判断任何一方是否承担民事责任，必须同时满足四个方面的要求：1.有违约事实或实施了侵权行为;2.当事人有过错(不可抗力或意外事件可免责);3.造成损失;4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。(如果因期货经纪合同引发违约纠纷，只需同时满足第

1、2项要件即应承担民事责任，由此可见违约责任是一种严格责任。) 《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的，如果客户也有过错，公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上，公司未采取有效措施导致扩大损失的，由公司对扩大的那部分损失承担责任，贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担，第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。 过错推定也是过错责任的延伸，譬如是否入市交易、是否通知追加保证金，期货公司如果无法举证证明已经履行义务，则推定存在过错，承担赔偿责任。

3、贴近市场，尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议，在许多制度上敢于突破陈规，特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素，把期货法视为商法的组成，在司法上民商合一，在内容上规定细致，大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系，这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是，《规定》借鉴《合同法》第60条：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则，把规则、细则运用到具体的案件审理之中，使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任，简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入，是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。

三、期货司法解释的创新与完善

1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说，有些行为(如对赌、私下对冲等)既是对合同的违反，又是对财产权利的侵害，都可请求法院司法保护，问题在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此，有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣，从中选择有利的诉因。 期货侵权与期货合同违约的比较

项 目 期货侵权责任 经纪合同违约责任

主观方面 一般有过错才构成 不以是否有过错为前提 是否造成损失 必须造成损失 不论是否造成实际损失 举证责任 举证行为、损失的存在 只需举证违约事实即可

赔偿范围 直接、间接损失和精神损害赔偿 直接损失加上可预见的损失

管辖法院 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 由被告住所地、合同履行地人民法院管辖 适用主要法律 民法通则 民法通则、合同法

以上比较说明：选择侵权之诉获违约之诉各有所长，侵权之诉具有赔偿范围广的优点，而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点，关键在于当事人根据实际情况相机选择。

2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承担的代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一条被运用到第9条：非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的，视为代理行为有效，期货公司不能以没有授权予以抗辩，仍然应当承担责任。具体在实际中，应当明确以下几点：(1)行为人必须是非期货公司人员(如果是期货公司人员，其行为适用职务行为的法律后果);(2)行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止;(3)行为人以期货公司的名义;(4)客户有理由认为行为人有代理权(譬如公司员工手册印有行为人的名字;行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”;行为人与公司存在人事关系;行为人以员工身份开发客户，公司明知却不表示反对或者默认的;公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等);(5)客户必须善意，无过错，如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的，由客户承担责任。(6)本人(这里指期货公司)承担法律责任。期货公司在承担责任后，另行向行为人追偿。总之，表现代理反映了市场经济条件下人们对交易安全法律保障的渴望，体现了鼓励客户交易、促进公司勤勉管理的宗旨。

3、引入居间概念。《合同法》第242条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同 5

的媒介服务，委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征：(1)居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民，就是我们通常说的“掮客”(居间人既不从属于公司，也不从属于客户，法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史);(2)居间人服务的内容是为客户、期货公司报告订约机会或者为客户与期货公司实现订约提供媒介服务，;(3)居间人按成果而不是按劳务取得报酬，一般来说，居间人只有在促成客户与期货公司签订期货经纪合同后，才有权按居间合同约定向委托人请求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立，故这种报酬具有很大的不确定性;(4)居间人独立承担居间关系产生的法律责任。

相比之下，客户与期货公司之间签订期货经纪合同，适用行纪关系，即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动，客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别： 项 目 期货居间合同 期货经纪合同

法律关系 居间人不参与期货交易关系，仅提供订约中介服务 期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系

报酬的取得 可从客户、公司双方取得报酬 仅可从客户处取得报酬 履行的义务 无义务向委托人移交事务 负有移交财产给客户的义务 法律地位、后果 独立承担居间产生的责任 期货交易的后果由客户承担

期货居间人概念的引进，扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍，为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。

4、鼓励交易，尽量让合同生效。市场经济条件下，众多商事活动都借助合同形式来进行，合同成为鼓励交易，创造财富的有力工具，轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任，其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥，丧失了社会整体效率，故现代民法尽量鼓励合同生效。 第四部分合同责任部分，已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述，体现了与《合同法》第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同，受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的，人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同，在客户交易获利的情况下，宣布合同无效反而使客户利益受损，是否变更合同或者撤销合同，取决于客户对自己利益的判断，这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。

另外，还有一些行为，但可因法律特别规定或者客户追认为有效：(1)公司分支机构超越经营范围开展经营活动的;(2)不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的，(3)不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的，但机构已按客户交易指令入市的;(4)合同约定不明，无客户指令依据的;执行非受托人的交易指令的;错误执行客户交易指令的。上述行为不再按无效处理，有些在肯定交易结果有效性的同时，规定了具体的责任承担方式，有些则赋予客户追认权，有效保护善意第三方的利益。

5、增加缔约过失责任。合同有效成立后，如一方当事人违反合同，就应承担违约责任。但在合同的缔约阶段，由于合同尚未成立，不能适用违约责任，适用侵权责任也不相宜，一些违反诚实信用原则，并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。法院在处理此类纠纷时，往往采用诚实信用原则，认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特殊的信任关系，产生了相互协助、通知、保护等义务，此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害，则应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。所以，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。对于期货公司而言，在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规，是否就一定没有法律风险呢?答案是否定的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务，应当依据《合同法》第42条第3项承担赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国，德国法学家耶林于1861年撰文指出：“法律保护的，并非仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则一方不免成为对方疏忽的牺牲品。”缔约过失责任先后写入各国民法典。我国《合同法》第42条引入缔约过失，规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则(诚实信用原则是现代民法的最高指导原则，是道德条款法律化的最佳表述，在法学界享有“帝王条款”之美誉，特别是在法律法规没有明确规定的情况下，成为指导民商事活动的主要依据)。”以上是指缔约过失责任的理论和法律基础。 项 目 期货缔约过失责任 期货经纪合同责任 责任依据 订约前的法定诚信义务 合同的约定义务

主观要件 以过错为要件(故意或过失) 过错与否不影响责任 适用阶段 订立合同前或合同无效、被撤销 合同生效后终止前 赔偿范围 适当的赔偿金 赔偿金、违约金、继续履行合同

6、明确强行平仓性质。长期以来，强平究竟是期货公司的权利、义务还是权利义务的转化形式，存在很大分歧。过去认为期货公司在客户超仓情况下有强行平仓的义务。随着市场经济“经济人”认识的深化，“对自己的交易负责”的理念深入人心，法律认可期货经纪公司可以在期货经纪合同中约定交易风险控制条件及处置措施，强行平仓不属于期货公司的义务。《规定》对客户超仓且未能及时追加保证金的，没有要求期货公司强行平仓，而是按经纪合同约定的情况处理。约定不明，期货公司强平的，客户承担法律责任。客户交易保证金不足的，符合强行平仓条件后，按合同约定客户应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，期货公司不承担责任。从客户权益出发，期货公司“应当”到“有权”的转变抓住了通常情况下谁所有谁管理的本质，合理界定了期货公司与客户的权利义务关系，非常具有可操作性。

四、思考与建议

《规定》的出台，难以摆脱《条例》的框架以及国家政策(民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策)的束缚，祝贺期货纠纷司法解释的成功颁布，并不妨碍我们对行业经验和传统的缺乏、理论与环境的不足继续思考和探讨。

1、居间经纪关系概念混淆。《规定》第10条提出居间人承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。“居间经纪关系”的表述令人费解，并无如此法律术语。事实上，经纪与居间是两个法律关系，期货经纪关系是期货公司与客户之间的法律关系，由于合同法没有相应的经纪合同对应，适用行纪合同的规定，行纪合同没有规定的，适用委托合同的规定。期货居间关系是居间人与委托人(期货公司或客户)之间的法律关系，合同法有专门的居间合同调整。因此，居间经纪关系的表述是错误的，删去“经纪”二字更为科学。

2、第20条、21条对交易指令不明确如何处理的情形产生歧义。(1)对客户缺乏品种、数量和买卖方向的，期货公司应予以拒绝。这里品种、数量和买卖方向是同时欠缺还是欠缺其中之一，容易引起争议。交易品种作为期货合约最重要的内容，是期货交易的前提，对缺乏交易品种的交易指令不应执行，所谓依据价格推算品种执行的 8

做法理论上是站不住脚的。对于缺少交易数量的，《规定》没有明确，似可理解为在保证金使用范围内交易，并符合交易风险控制的通常做法。(2)没有成交价格的，应当视为按市价交易的规定不太合理。众所周知，价格和数量是合同最重要的内容，直接影响投资者的风险控制和投资收益。期货品种每日价格波动理论上可达交易保证金的60%，对于客户缺乏成交价格的指令按市价交易处理，客户权益的不确定性风险非常大。从禁止规避民事法律的角度来说，没有成交价格的指令反而获得市价委托的结果是不可思议的。

3、居间人的范围失之过窄。第10条仅规定公民和法人才能作为居间人，事实上，大量的经济组织和非法人企业有独立的法律地位，能独立以自己的名义对外从事经济活动，都可能成为潜在的居间人，遗憾的是，《规定》似乎没有认可。

4、条文前后冲突。第50条涉及期货交易所因信息发布、指令错误等过错造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，交易所以“过错责任”为原则，只要交易所没有过错，就不应承担责任。该条但书仅仅规定不可抗力的情况下可以免责。实际上，期货市场错综复杂，许多意外事件也是没有过错的，交易所即使竭力谨慎、勤勉也很难防止偶尔的意外事件的发生，因此意外事件也应该成为免责的事由。

5、交易所的责任保证问题。《条例》第14条确定了交易所的保证责任：“交易所履行下列职能„„保证期货合约的履行”。保证期货合约的履行是否可以视为向客户的保证，这是疑问之一。保证期货合约的履行是否就等同于期货各环节的履行，这是疑问之二。期货交易、期货合约毕竟不同于一般的经济民事合同，期货市场的交易所与会员、客户之间有市场的一线监管和自律管理关系，显然不能简单套用担保法关于担保方式的规定。在期货公司不向客户履行义务的情况下，客户直接起诉交易所缺乏法理基础。正确的做法是客户起诉期货公司，期货交易所作为有独立请求权的第三人主动或依法院通知参加诉讼，交易所履行判决结果承担的义务。客户直接起诉交易所，交易所可能面临频繁应诉的被动局面，影响市场监管权力的行使。建议参照国外做法，赋予交易所一定的诉讼豁免权。

6、关于交易所规则的效力问题。《规定》第1条明确制定的依据是“根据《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等有关法律、行政法规的规定”，但是上述三个法律文件却都是法律，没有行政法规。第2条指出只要当事人约定不违反法律、行政法规强制性规定就可按合同约定处理，没有提及规章，给人感觉约定似乎可以违反证监会的 9

第四篇：暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径

——基于《立法法》维度

■省监狱管理局法制处 宋新国

一、问题的提出

1994年全国人大常委会颁布实施的《监狱法》第25条规定，被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，都是暂予监外执行的适用对象;而1996年修正的《刑事诉讼法》第214条规定，只有被判处有期徒刑或者拘役的罪犯才可以适用暂予监外执行，这就将被判处无期徒刑的罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。《刑事诉讼法》与《监狱法》对暂予监外执行适用对象的法律冲突是显而易见的。面对这一法律冲突，如何确定适用法律依据，这是监狱行刑实务一个无法回避的直接关系罪犯权益保障的问题。

需要指出，在《刑事诉讼法》修正后，各地监狱尽管对暂予监外执行适用对象在认识上有不同看法，但在行刑实践中普遍执行《刑事诉讼法》的规定，即对无期徒刑罪犯不再适用暂予监外执行。其理由主要有两条：一是“新法优于旧法”，修正的《刑事诉讼法》晚于《监狱法》，作为新法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》;二是“上位法优于下位法”，《刑事诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，而《监狱法》是全国人大常委会制定的“非基本法律”，作为上位法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》。这是否意味着，暂予监外执行适用对象问题已经得到解决了呢?其实不然。笔者认为，尽管这个问题在行刑实践中已成为“一定之规”，但并不等于它在法理和法律适用上的疑问已经消除。直观地看，这个问题只是监狱行刑实务中的一个具体法律适用问题，但从深层次看，它又是涉及基本法律与非基本法律关系的重大的宪法问题。在我国法律中，与暂予监外执行适用对象相类似的法律冲突问题并非个别现象，如，新《律师法》在律师阅卷权、会见权、调查取证权等规定上与《刑事诉讼法》的有关规定存在冲突;再如，《交通安全法》对交通警察可以当场对道路交通违法行为人作出200元以下罚款的规定与《行政处罚法》的有关规定存在冲突，这些冲突也都是基本法律与非基本法律的冲突。因此，我们应当把暂予监外执行适用对象的法律冲突问题放到基本法律与非基本法律关系这个层面上、并以《立法法》为依据加以解析，这样，才能取得科学理性的认识，继而找到正确有效的解决路径。

二、“新法优于旧法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突

《立法法》对法律适用规则作了若干规定，其中之一就是“新法优于旧法”。暂予监外执行适用对象执行《刑事诉讼法》的规定，是否遵循了“新法优于旧法”规则?寻求这个问题的答案，需要首先明确“新法优于旧法”规则适用的前提。《立法法》第83条如是规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法

规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是说，“新法优于旧法”规则适用的前提是“同一机关”。那么，全国人大与全国人大常委会是否是“同一机关”，就成为暂予监外执行适用对象法律冲突能否适用“新法优于旧法”规则的关键。

在全国人大与全国人大常委会的关系上，法学界有不同的认识。有观点持“同一机关论”，也有观点持“不同机关论”。笔者赞同后一种观点。笔者认为，全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、立法职权及立法程序上都有明显的不同。本文仅作以下两点分析：首先，回溯一下历史，就全国人大与全国人大常委会立法职权的不同作一分析。1954年《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令。”可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神，根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。其后，1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，做出新的规定。”这两次授权，赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，在实质上改变了全国人大作为唯一国家立法机关的地位。1982年《宪法》扩大了全国人大常委会的职权，其主要表现就是赋予其“制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条第2项之规定)，从而形成将基本法律与非基本法律(普通法律、其他法律)相区分的国家二元立法主体，全国人大行使基本法律立法权，全国人大常委会行使非基本法律立法权，因此，从国家立法权的沿革来看，全国人大与全国人大常委会应属不同的国家立法主体，两者并非“同一机关”。其次，从全国人大与全国人大常委会的宪法地位作一分析。全国人大与全国人大常委会都有立法权，它们是否就具有了等同或并列的宪法地位?并非如此。1982年4月12日，时任宪法修改委员会秘书长的胡乔木指出，本次修改宪法“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。”①《宪法》第57条明确规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”根据该条规定，“最高国家权力机关”仅指全国人大，全国人大行使国家最高权力;而全国人大常委会只是常设机关，不能等同于最高国家权力机关。全国人大与全国人大常委会宪法地位的不同，决定了它们是性质不同的机关。因此，将全国人大与全国人大常委会视为“同一机关”是不符合国家立法发展逻辑与现行法律规定的。既然全国人大与全国人大常委会不是同一机关，那么，《立法法》“新法优于旧法”规则就无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。

三、“上位法优于下位法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突

“上位法优于下位法”也是《立法法》所确立的法律适用规则之一。如上述，暂予监外执行适用对象法律

冲突不适用“新法优于旧法”规则，那么，它是否适用“上位法优于下位法”规则，亦即作为基本法律的《刑事诉讼法》优先适用于作为非基本法律的《监狱法》呢?对此，笔者拟从以下三个方面予以分析：首先，从法学界的观点看。对基本法律与非基本法律的关系，学界大体有两种观点。一种观点是“基本法律与非基本法律效力等同说”，如有学者认为：“基本法律与非基本法律的效力是一样的，但是制定的机关不同。”②还有学者认为：“‘基本法律’同全国人大常委会制定的法律效力相同。”③另一种观点是“基本法律效力高于非基本法律说”。如有学者认为，尽管全国人大与全国人大常委会共同行使立法权，但并不意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，全国人大制定的基本法律要高于全国人大常委会制定的非基本法律。”④监狱系统多持此种观点。还有学者根据《宪法》认为，我国的法律实际分为三个档次，第一个档次是作为国家根本大法的《宪法》;第二个档次是涉及国计民生中特殊重大事项的“基本法律”;第三个档次是与“基本法律”相对而言的“普通法律”。⑤

其次，从《立法法》的规定看。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”可见，《立法法》所规定的上位法和下位法只是指宪法、法律、行政法规等之间的层次效力，并未明确规定“基本法律”与“非基本法律”之间的效力。

再次，从司法实践看。在刘家海诉交警部门行政处罚案例中，二审法院认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分;全国人大和全国人大常委会的法律也不存在上位法与下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。因此，全国人大制定的《行政处罚法》和全国人大常委会制定的《交通安全法》之间不存在上位法与下位法的区分，两法不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形。⑥

综上所述，笔者认为，在学术上，基本法律(如《刑事诉讼法》)与非基本法律(如《监狱法》)，两者之间效力是否相同、是否存在上下位阶的问题尚无定论，见解不一;在立法上，《立法法》对基本法律与非基本法律的位阶未作任何规定，基本法律(如《刑事诉讼法》)与非基本法律(如《监狱法》)都称为法律，不能说它们是两个位阶，有上下位之别;在司法实践上，有案例并不认同基本法律与非基本法律存在上下位阶关系。因此，那种认为《刑事诉讼法》是《监狱法》的上位法的观点是缺乏法律依据的，其理由是不充分的。鉴于此，《立法法》“上位法优于下位法”规则同样无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。

四、暂予监外执行适用对象法律冲突的解决路径

笔者认为，解决暂予监外执行适用对象法律冲突可以有以下两个路径：

(一)由全国人大常委会裁决

《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”这是解决法律之间“新的一般规定”与“旧的特别规定”

冲突的规定。就暂予监外执行适用对象法律冲突而言，《刑事诉讼法》是“新的一般规定”，《监狱法》是“旧的特别规定”，两部法律在暂予监外执行适用对象上的法律冲突属于“新的一般规定与旧的特别规定不一致”情形，因此可以适用《立法法》确定的全国人大常委会裁决制度。

不过，如前述，各地监狱在处理暂予监外执行适用对象法律冲突时，普遍基于“上位法优于下违法”和“新法优于旧法”的法律适用规则，按照《刑事诉讼法》的规定，将无期徒刑罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。按照本文观点，这种做法是对“上位法优于下位法”和“新法优于旧法”法律适用规则理解的偏差与适用的失误。抑或由于这一法律冲突并未对监狱行刑实务造成多少实际的障碍与困难，因此，自《立法法》实施后，监狱实务部门始终未启动全国人大常委会裁决程序，而是多持通过修改《监狱法》以消除法律冲突的主张。

(二)修改法律

梁三利博士对解决全国人大与全国人大常委会制定法律冲突提出了个案解决与规则解决两种方法，⑦其思路对于解决暂予监外执行适用对象法律冲突亦可资借鉴。笔者认为，按照其思路，在现有法律框架内，相对于规则解决办法，以个案方法解决暂予监外执行适用对象法律冲突显然更为切实可行。具体分析如下：其一，个案解决方法。笔者认为，个案解决在具体内容的修改上，有三种方案可供选择：第一种方案，直接修改《监狱法》，将该法规定的暂予监外执行适用对象与《刑事诉讼法》的规定一致起来，即不再将被判处无期徒刑的罪犯列为暂予监外执行适用对象。这是监狱实务部门主导性的意见，也是最直接、最简单的个案解决方法。第二种方案，是否可以出于人权保障和行刑人道化的考虑，适当扩大《刑事诉讼法》所规定的暂予监外执行适用对象范围，即怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯也可以适用暂予监外执行，当然，其前提是必须具备当地群众可以接受的社会环境条件，民愤很大、被害人不谅解、群众不答应的罪犯和有现实危险性的罪犯不得适用。⑧如果此种思路具有可行性，则需将《刑事诉讼法》与《监狱法》的修改联系起来一并考虑，对暂予监外执行适用对象作出相同的修改。第三种方案，则是采纳韩玉胜教授的观点，直接修改《刑事诉讼法》，扩大监外执行的适用，将无期徒刑罪犯列为保外就医适用对象。⑨比较以上三种方案，笔者更倾向于第二种方案。此方案固然较为复杂，涉及两部法律的联动修改，但笔者认为，怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯虽然人数甚少，但她们却关系妇女儿童权益保障，⑩社会关注程度甚高、影响甚广，因此，将她们纳入暂予监外执行适用对象范围，其法律效果与社会效果可能更优。

其二，规则解决方法。这种方法并非直接解决暂予监外执行适用对象的法律冲突，而是通过修改《立法法》

第5章，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则，从而使暂予监外执行适用对象法律冲突间接地得到解决。笔者认为，鉴于现行法律确立的全国人大和全国人大常委会共通行使立法权的国家二元立法主体，又鉴于《宪法》对基本法律的界定不明晰，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则无疑是一件相当复杂与艰巨的事情。故此，本文不拟提出具体解决方法，旨趣在提

出问题，作一些理论上的探讨。

梁三利博士对此的建议是，在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条第一款后增加一款，明确规定“全国人大与全国人大常委会制定的法律不一致时，准用第一款之规定。”如此，新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突，《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突均可顺理成章地得到解决。但笔者认为，当我们把该建议适用到暂予监外执行适用对象法律冲突时，便会发现事情远非如此简单：如若准用《立法法》第83条第1款中“特别规定优于一般规定”规则，暂予监外执行适用对象的适用依据是《监狱法》;而准用《立法法》该条款中“新的规定优于旧的规定”规则，适用依据则是《刑事诉讼法》，这便会陷入一种两难的窘境，其解决方法抑或还是需要适用全国人大常委会裁决制度，由全国人大常委会对《刑事诉讼法》“新的一般规定”与《监狱法》“旧的特别规定”之间的冲突予以裁决。鉴于此，笔者认为，梁三利博士的建议只适用于特别规定源于新法的法律冲突，如《律师法》与《刑事诉讼法》、《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突;但并不能有效解决特别规定源于旧法的法律冲突，如《监狱法》与《刑事诉讼法》的冲突。因此，该建议似难以成立，至少也是不完善的。

还有论者针对全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律效力不分的弊病，认为：“《立法法》也应清晰基本法律和其他法律的位阶，明确规定基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的观点是否可行?笔者认为，如果将此观点确立为法律适用规则，全国人大与全国人大常委会制定法律发生冲突时的适用法律依据问题自然可以迎刃而解，但此观点不免有简单化之虞。例如，新《律师法》所规定的律师阅卷权、会见权、调查取证权，《交通安全法》所规定的交通警察可以当场作出200元以下罚款的规定，它们都是适应我国社会经济生活形势发展的需要，分别对《刑事诉讼法》和《行政处罚法》有关规定作出的必要且合理的调整。如果将“基本法律的效力高于其它法律”确立为法律适用规则，那么，非基本法律对基本法律所作的补充与修改，统统都将在法律适用上衰减乃至失去其存在价值，这势必影响其对社会关系的调整效果，[12]有碍于全国人大和全国人大常委会在立法领域的分工与协调，削弱法律“与时俱进”的优良品质。

总之，用规则解决暂予监外执行适用对象法律冲突，确立基本法律与非基本法律冲突的适用规则，这是涉及到《宪法》及《立法法》等的重大法律修改问题，需要科学、缜密地论证。

注释：

[1]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第669页。

[2]王向明、许崇德编著：《中国宪法讲义》，中央人民广播电台出版社1987年版，第429页。

[3]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第466页。

[4]薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位》，《西南政法大学学报》2003年第2期。

[5]崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，《人大研究》2007年第4期。

[6]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第

1期，第25～26页。

[7]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第28～29页。

[8]宋新国：《对〈刑事诉讼法〉再修改若干问题的思考—以刑罚执行为视角》，《中国司法》2007年第7期，第81页。

[9]韩玉胜：《刑事执行制度研究》，中国人民大学出版社2007年版，第82页。

[10]《妇女权益保障法》第26条第2款规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”

[11]徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功与不足》，《法学》2000年第6期。

[12]以《律师法》为例。据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自2008年6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续收到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。详见2008年6月11日《时代信报》。

参考文献：

1.梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～29页。原载《上海政法学院学报》(法治论丛)2008年第5期，第68～72页。

2.韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《宪法学、行政法学》2009年第2期，第66～77页。原载《法学》2008年第10期，第3～16页。

(责任编辑•宗 欣)

第五篇：冲突管理案例分析

1

冲突管理案例分析

案例

4个人住在同一间宿舍，小A是一个不爱瞎凑热闹的同学，偶尔和舍友互动两下，平时没与同学之间经常交流与沟通，没什么人到宿舍来找他。他喜欢早睡早起，作息时间比较有规律。但是，小B却不怎么爱读书，在校大部分时间以玩电脑游戏为主，而且他经常玩游戏到深夜才睡，偶尔放歌到深夜，或者打游戏和队友配合叫的比较大声。熄灯电脑没电后看手机小说看到深夜，第二天明天早上睡到很晚11点多才起床的。小强的性格比较外向，很多同学来串门来找他。小C是一个学习能手，尤其在理科方面，稍微念一下就融会贯通。平时也贪玩，随兴。偶尔与B一起大游戏，或者看B玩游戏。偶尔C会打开自己的台灯，看一些畅销书，同样也比较迟睡觉。由于A和B、C的作息时间存在很大差异，所以他们心里其实都觉得对方影响自己的休息，因为这事他们一直存在着矛盾，但由于他们的都采取回避策略，在初现矛盾的时候，他们也没有把对对方不满的地方直接告诉对方，但是，时间久了，因为BC过于吵闹，A的情绪开始变得有点暴躁，警告了BC。最后，他们之间的冲突没有爆发，但是，他们经常私底下对方。A指责B玩游戏到太晚了，而且在玩游戏的同时，B特别的兴奋，还时常发出声音。因此，B时常影响到他的休息。但是，A每天早上太早起床，打开电脑并且塞上耳机，以至于每天早上都没把B吵醒。由于B被A警告一下过几天又恢复常态，事情断断续续来来回回一次又一次，偶尔一两下关系紧绷了。另外B和C没有什么交流。那时候宿舍里面就神经兮兮的，四个人都不舒服，但是过几天又正常了。

一、 冲突发生的原因

(一)冲突的客观基础

由于A和B住在同一间宿舍，除非他们各自分开居住，不然他们各自的行为都会互相影响到对方，因此，他们两者存在依赖关系。这种依赖关系是双向的，这种双向依赖关系既可以引起冲突的趋势最大,但它同时又具有减少冲突的趋势，由上述案例可知，B、C和A由于作息时间存在很大的差异，而且他们两人互不体谅，互不顾及对方的利益，也就是B不能很好地体谅到C要满足玩游戏的需要，而小强也不能顾及小明的作息。因此，最终导致双方引起冲突的趋势最大化。对双向依赖导致的冲突进行管理的关键,在于在以上两种趋势之间求得一种平衡,充分利用其共同利益的一面,形成一种良性循环,实现共同的目标。双方都恰当使用回避的方法，使得冲突爆发一段时间都回归常态。

(二)冲突形成的一般原因

相互依赖性充当了冲突的催化剂，由于A和B、C互相妨碍对方的目标，也就是B由于深夜通宵玩游戏而妨碍到A休息，B又对A太早去睡觉表示不满。这样冲突就发生了。事实上,相互依赖性不是直接引起冲突的充分条件,只是引起冲突的必要条件。冲突是否发生还取决于

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其一般原因----彼此差异性。

1、认识差异

(1)双方的背景不同：不同省份，高考录取分数有差距。B家境良好，A家境一般。 (2)不同的观念：游戏是否对人有害。 3.目标差异

一个挂了很多科目，不一定看重毕业证书，A为了顺利毕业。 4.角色差异

角色期望不相容：资源例如时间的有限性是导致多种角色期望不能同时实现的最大原因(B经常跷课，早课对B来说无压力)

(三)个人内心冲突的成因

1.目标不一致

由于A习惯早睡早起，第二天有早课。所以他的目标就是希望在他休息的时候，宿舍的其他人能尽量不打扰到他的休息，而B平常喜欢玩游戏，睡得比较晚，对第二天早课表示无压力。他的目标就是可以玩游戏到深夜，同时，由于小强他玩游戏到深夜，所以他也想明天要睡到很晚才起来，也希望宿舍其他人不要太早起来打扰到他休息。但因为A和B的作息时间差别很大，所以他们双方想要达到各自的目标是不可能的。因此，他们之间发生矛盾，冲突。

2.对能力的不适当要求

对A来说，要求他迟睡是不可能的，这是他从家里带来的习惯，长期坚持，虽然说来到学校会相对迟一点睡觉，但是一般在熄灯前就爬上去睡觉了。

对B来说，大学从开始到现在都是打游戏到很迟睡觉，要求他早睡已经是很难了。

3.冲突管理风格

A和B的性格特点不同，平常面对一些问题的时候，相对比较回去地寻求解决方法，但是大多数而是采取一种回避的方式。当他们双方的内心矛盾进一步加大的时候，那么他们的冲突就很有可能发生，他们之间的冲突管理风格相对来说会延迟更大规模的冲突的发生。不会进一步加速冲突的发生，从案例可知，目前他们的模式没有进一步发生更大规模的冲突。只发生小规模的摩擦。

4.冲突形成的推动力

(1)B游戏的刺激程度。

(2)第二天是否有重要的考试或者课程 (3)A今天是否很累

(4)围观者C的激动程度

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二、冲突管理流程

(一)确定个人之间冲突管理的目标

在案例中可知，A和B的作息时间存在差异是不可避免的，他们之间的矛盾不可能让单方来做出让步来解决。也就是不可能让B不要玩游戏，晚上早点休息，或者，A为了不影响小强早上睡眠质量而晚起。因此，在解决矛盾的过程中，他们双方要么按着学校的要求，统一作息时间，要么，他们互相做出让步，通过讨论商量做出一个让双方相对满意的作息时间表。我认为，作为A应该把B吵闹时候及时，直接点出来，让他戴上耳机，保持良好的宿舍环境的习惯。作为B应该自觉在晚上熄灯时候带上耳机打游戏，并且保持安静和淡定，减少台灯亮度。只要这一良性循环呈现，两者之间作息时间的冲突讲不会是冲突。

(二)诊断个人之间的冲突

我们可以从案例中了解到，AB之间的冲突是因为两人之间的作息时间存在很大定的差异，互相抱怨对方影响各自的活动而导致的。由于他们之间的利益不能得到平衡，同时，因为他们的性格特点原因，没有一方愿意主动出来商量提出解决冲突的方法，只是冲突性质的不满和敌视。最后，为了防止他们矛盾升级，发生肢体冲突，那时候，舍友D提醒和调和，作为第三方关系人，处理那件事情。我们都清楚地知道要是他们之间的冲突不能有效地解决的话，后果会很严重，他们之间的冲突不仅会伤害到宿舍的和谐而且也会伤害到他们双方的身心健康，舍友D也身心俱疲。

(三)体会冲突中另一方的立场和感受

虽然A和B由于作息时间差异很大导致互相影响到对方的休息，最终导致双方发生冲突，但是，如果他们之间互相体会对方的立场和感受，两人坦诚地商量处理矛盾的方法，我想，他们之间居间人舍友D也不会身心俱疲，但是，从案例中可知，A和B只是通过一次有一次的小规模口角之间的冲突，如果不是D同学及时制止，结果只会使双方受到伤害最大化，甚至会让双方的同学关系、友谊关系都失去了。

(四)控制冲突中情绪方面的问题 1.尊重他人

从案例中，我觉得B要是懂得尊重他人，没有玩游戏到深夜以及在玩游戏的同时随意发出噪音的话，除非是和B一样作息习惯的同学，任何人都不能够接受，哪怕A和B的作息时间存在比较大的差异。那么，他们之间的冲突也许不会发生，更何况，A早上起来的时候应该动作较轻，看电视剧听歌都尽量减少对舍友的影响。总之而言，在平常的学习、生活中，大家互相尊重对方的话，那么，生活中的很多矛盾是可以避免甚至是控制的。

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2.倾听并重述他人的愿望

由于A不好说，B会相对主动些，导致真正的“受害者”A通常不会积极主动解决矛盾，而是相对太累的时候才一次又一次的警告，责问B。如果A在发生矛盾之前或者发生矛盾之后，A和B同学能够互相就各自的想法、需求和感受等等与对方进行交流，倾听并且重述对方的愿望，那么，也许这样会更加有利于双方解决他们之间的矛盾，甚至避免冲突得发生。

3.最终采取解决冲突的措施

尊重习惯的作用，A应该加强对B习惯的约束，不必老是憋着不放，直到某个极点时候才爆发出来。B应该自觉改正，并且(当然是希望)养成良好的作息习惯。早睡早起，虽然说现在还年轻，但是4年都这样子对身体来说也是担负不起的。A和B可以通过加强沟通与交流、通过商量来选择一个双方都满意的利益平衡点来解决冲突。而不是一次又一次的小小的警告和冷战，这种解决方法只能够治标不治本，如果没有中间人，一旦造成肢体冲突只会让双方受到更大的伤害。他们之间的冲突也不可能得到真正的解决。

三、确认冲突中的关系人

(一)相关利益人

A和B的冲突不仅涉及到他们之间的利益，同时，他们之间的冲突也会影响他们的舍友C和D，他们的冲突会破坏宿舍的平静乃至和谐，因此，相关利益人除了包括A和B外，还包括他们宿舍的两个舍友。

(二)冲突解决的策略与方法

由上述案例可知，小明和小强的冲突管理方式主要是以斗争形式的。刚开始的时候，小明与小强的冲突只是在口头上进行的，但是由于他们双方没有进行很好的沟通，做出一个合理的解决冲突的方法，最终导致双方发生肢体冲突，由于他们肢体冲突是不能有效解决他们的矛盾的，只会暂时性地发泄一下各自忍受已久的情绪，舒畅一下心情罢了。所以，到了后面，当协商无效时,他们只能找由双方都信赖的、具有一定权威的第三方人士也就是辅导员老师出面,对他们的冲突进行调解,由于辅导员在对他们进行调解的时候，他们还不能互相做出让步，互相理解，调整各自的行为，当调解无效的时候，辅导员只能对他们进行裁决，也就是通过帮他们调换宿舍来解决冲突。

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四、冲突管理的建议

(一)树立正确的冲突管理观 1.冲突管理的重要性 2.树立积极的冲突观

(1)正视冲突的存在

(2)重视双方之间的相互依赖性

3.正确理解和进行冲突管理

(1)管理，而不仅是控制或解决冲突问题 (2)冲突管理还包括积极地诱发建设性冲突 (3)要具体情况具体分析

(二)提高沟通技巧

沟通的方式是顺利沟通、消除冲突的前提,而沟通的技巧则决定了沟通双方消除冲突的程度。

1.掌握成功沟通的基本要素

(1)真诚待人 (2)相互理解 (3)彼此信任

2.做到知已知彼

(1)首先要了解对方的思维模式 (2)要充分认识自己

3.善于倾听

三种类型:被动倾听、承认式倾听和主动倾听

(1)倾听要主动

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(2)避免倾听过程中常见的障碍 A.选择性注意 B.想说多于想听 C.心不在焉

D.想”不”多于”是” E.缺乏反馈

(3)积极倾听的三项主要技能:感觉、参与和反应

A.感觉:是通过观察讲话者的非语言行为来意识到他传达的沉默信息的一种能力,非语言行为包括语调、肢体语言及面部表情. B.参与:指的是积极的倾听者用语言、声音和视觉向讲话者传达信息,来表示他正在全神贯注地倾听.这些暗示包括直接的眼神接触、坦诚的姿态、不停地点头以及适当的面部表情和语言表达. C.反应:积极的倾听者根据信息传达者传递信息的内容和感情来总结和给予反馈.这些行为鼓励了讲话者进行详细的阐述,使讲话者感觉到被理解,甚至可以提高讲话者自己对问题或所关心事件的理解.反应还包括提问来获得额外的信息、促进额外的沟通并且发掘信息传达者的情感。

(三)大学生宿舍人际冲突管理及有效对策

大学生处理宿舍人际冲突的方式多种多样,其中较为普遍的有以下几种:沟通化解 、伤害对方、回避与冷处理、反思、争执、排解压抑、等都是大学生根据自身的会及以往经验做出的处理宿舍人际冲突的方法,难免有诸多不适当不恰当之处,要想有效地处理宿舍人际冲突的方法首先要了解冲突的来源,找到冲突的原因,把握冲突的强度,在此基础上做出合理的处理方法。有效的冲突管理模型有多种, 应用最广的是托马斯的二维模型如图1：

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图1 托马斯的冲突管理模式

该模型中横坐标维度“对他人的关心”,表示冲突主体在追求自身利益过程中与对方的合作程度,也就是其试图使他人的关心点得到满足的程度;纵坐标维度“对自己的关心”,表示冲突主体在追求自己利益的过程中的武断程度,也就是试图使自己的关心点得到满足或坚持自己的程度。该模型以冲突主体的潜在行为意向为基础,定义了其冲突管理的二维模型,并组合形成了通用的竞争、回避、迁就、合作、妥协五种基本管理策略。