法律刑事案件案例分析

第一篇：法律刑事案件案例分析

案件个人法律分析书

法律分析书(形式内容省去)

第一部分：是想自诉还是刑事附带民事诉讼

一、能否自诉

总观点：若故意伤害达不到轻伤标准的，则无法自诉。故若想走刑事自诉途径，则必须先申请司法鉴定(华东政法大学司法鉴定中心有此资格)，获得轻伤及以上的坚定结论。

相关规定：

根据我国刑事诉讼法第170条规定和有关司法解释，自诉案件范围有以下几类： (一)告诉才处理的案件(绝对自诉)

所谓告诉才处理的案件，指由被害人及其法定代理人、近亲属等提起诉讼，人民法院才予以受理的案件。告诉才处理的刑事案件具体包括以下：

1.刑法第246条规定的侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

2.刑法第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案。

3.刑法第260条第1款规定的虐待案。

4.刑法第270条规定的侵占案。

(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件(部分简易案件)

所谓轻微刑事案件是指犯罪事实、情节较为轻微，可能判处3年以下有期徒刑以及拘役、管制等较轻刑罚的案件。应当注意的是，这类案件强调被害人的举证责任，自诉能否成立在一定程度上取决于被害人等有无证据或者证据是否充分，如果被害人等没有证据的，人民法院将不予受理。如果被害人等提出的证据不充.分，不足以支持其起诉主张的，人民法院将裁定驳回自诉。被害人有证据证明的轻微刑事案件具体包括以下：

1.刑法第234条第1款规定的故意伤害案。通常这类案件被称为轻伤案。 备注：就结果的严重程度而言，则有3种形态，即轻伤、重伤或死亡。如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级或虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。

2.刑法第245条规定的非法侵入住宅案。

3.刑法第252条规定的侵犯通信自由案。

4.刑法第258条规定的重婚案。

5.刑法第261条规定的遗弃案。

6.刑法分则第3章第1节规定的生产、销售伪劣商品案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

7.刑法分则第3章第7节规定的侵犯知识产权案，但是严重危害社会秩序和国家利益除外。

8.属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

以上八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑事处罚的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。

(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。(公诉转自诉) 依据有关司法解释，所谓公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，是指公安机关或人民检察院已作出不予追究的书面决定的案件。即公安机关、人民检察院已经作出不立案、撤销案件、不起诉等书面决定。

二、能否刑事附带民事诉讼

总观点：不行。因为本案尚未刑事立案，没有附带民事诉讼的前提。

第二部分：能否采取刑事强制措施

总观点：拘留的前提是有明确犯罪事实和确切的犯罪证据，所以若不能证明属于第二类自诉的话，则获得公安机关执行拘留的可能性不大

依照《刑事诉诉法》的规定，公安机关对犯罪嫌疑人可以依法采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种强制措施。适用条件如下：

一、拘 传

公安机关可以将需要拘传或经传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。拘传时应当出示《拘传证》，并责令其在《拘传证》上签名(盖章)，并摁指印。拘传持续的时间不得超过12小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候审

(一)公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：

1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审，不致发生社会危险性的;

3、应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病，或者是正在怀孕，哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女;

4、对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的;

5、提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的;

6、犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的;

7、移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。

(二)被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、犯罪嫌疑人聘请的律师有权申请取保候审。

(三)取保候审的方式包括保证人担保和保证金担保。对同一犯罪嫌疑人，不能同时采取保证人担保和保证金担保。

(四)保证人必须具备法定的条件，并经公安机关审查同意。保证人必须填写《保证书》，并在《保证书》上签名或盖章。保证人必须履行法定的保证义务。被保证人违反应当遵守的规定，保证人未及时报告的，公安机关查证属实后，对保证人处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(五)保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。

(六)保证金由犯罪嫌疑人或者其亲友、法定代理人、单位向公安机关指定的银行专户交纳。

(七)被取保候审的犯罪嫌疑人必须遵守下列规定：

1、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

2、在传讯的时候及时到案;

3、不得以任何形式干扰作证;

4、不得毁灭、伪造证据或者串供。

(八)犯罪嫌疑人在取保候审期间违反规定的，公安机关可以依法决定没收部分或全部保证金，并根据情况责令其具结悔过，重新交纳保证金，提出保证人，变更为监视居住或提请逮捕。对没收保证金决定不服的，犯罪嫌疑人可以向上一级公安机关申请复核。

(九)犯罪嫌疑人在取保候审期间，没有违反有关规定的，在解除取保候审的同时，公安机关应当将保证金如数退还给犯罪嫌疑人。

(十)取保候审最长不得超过十二个月。

三、监视居住

(一)公安机关可以依法对犯罪嫌疑人监视居住，适用的条件同取保候审相同。

(二)在监视居住期间，犯罪嫌疑人可以会见其共同居住人及其聘请的律师。

(三)监视居住最长不得超过6个月。

(四)被监视居住人必须遵守下列规定：

1、未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所;

2、未经执行机关批准不得会见共同居住人及其聘请的律师以外的其他人;

3、在传讯的时候及时到案;

4、不得以任何形式干扰作证;

5、不得毁灭、伪造证据或者串供。

(五)被监视居住人违反应当遵守的规定，公安机关可以依法提请批准逮捕。

四、拘 留

(一)公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，有下列情形之一的，可以先行拘留： (犯罪行为确定)

1、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;

2、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;

3、在身边或者住处发现有犯罪证据的;

4、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;

5、有毁灭、伪造证据或者串供可能的;

6、不讲真实姓名、住址、身份不明的;

7、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

(二)执行拘留时，必须出示《拘留证》，并责令被拘留人在拘留证上签名(盖章)、摁指印。

(三)对于被拘留人，公安机关应当在拘留后24小时内进行讯问，发现不应当拘留的，应立即释放。

(四)拘留后，除有碍侦查或无法通知的情形外，公安机关应在24小时内通知被拘留人家属或单位。

五、逮捕

(一)公安机关对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即提请人民检察院批准逮捕。人民检察院批准逮捕后，公安机关应当立即执行。

(二)执行逮捕时，必须向被逮捕人出示《逮捕证》，并责令被逮捕人在《逮捕证》上签名(盖章)、摁指印。执行逮捕的侦查人员不得少于二人。

(三)对被逮捕人必须在逮捕后24小时内进行讯问，发现不应当逮捕的，应立即释放，并将释放理由书面通知原批准逮捕的人民检察院。

(四)对于犯罪嫌疑人执行逮捕后，除有碍侦查或无法通知的情形外，公安机关应当在24小时内通知被逮捕人家属或单位。

第三部分：诉讼目的必须明确：是想获得赔偿，还是想让人受点惩罚? 第四部分：现存问题：侵权行为人是否可以明确并能找到? 第五部分：综合建议：以人格权纠纷中的健康权纠纷案由起诉

第二篇：票据纠纷案件的法律分析

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票据纠纷案件的法律分析

【摘要】本文从一起票据案例入手，重新分析了其中的法律问题，指出：应当区分票据记载事项的变造和更改，二者有不同的法律后果;未记载收款人名称不影响支票效力;持票人应以背书连续证明其票据权利，付款人及其代理付款人付款时，应当审查支票背书的连续，未审查即为有重大过失，应当承担责任;应区分票据关系，票据法上的非票据关系和民法上的非票据关系，明确当事人请求权的依据，才能更好判断当事人的请求是否应当得到支持。

【关键词】支票变造更改背书连续票据关系非票据关系

一、案情

原告：上海铁路西站综合服务公司。

被告：中国农业银行普陀支行。

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被告：中国农业银行嘉定支行。

被告：上海丰庄饲料厂。

1993年7月5日，原告上海铁路西站综合服务公司(简称服务公司)为偿付与上海建民食品加工部货款，签发金额为人民币382.20元的中国农业银行上海分行的转帐支票一张，未记载收款人名称就交付了支票。7月7日，有人持该支票到被告上海丰庄饲料厂(简称饲料厂)购买饲料，此时，该转帐支票的大小写金额均为人民币7382.20元，并且未有任何背书。被告饲料厂收下支票当日，在背书人与被背书人栏内盖下自己的印章作为背书，再以持票人身份将支票交给中国农业银行嘉定支行江桥营业所，由该所于当日通过中国农业银行普陀支行西站营业所从原告服务公司银行帐户上划走人民币7382.20元，转入被告饲料厂帐户。同年7月底，原告服务公司与开户银行对帐时，发现帐上存款短缺7000元，经双方核查，发现该转帐支票金额与存根不同，已被改写。经协商无果，原告服务公司向上海铁路运输法院起诉，称转帐支票金额已被涂改，请求确定该票据无效，并判令被告饲料厂承担原告经济损失7382.20元;支票金额有明显涂改痕迹，两农业银行被告未按规定严格审查，错划款项，造成原告经济损失，也应承担责任。

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被告饲料厂辩称：收下支票后经财务人员审核，没有发现有涂改或可疑之处，又是通过银行按正常途径收款的，自己无责任。

被告中国农业银行嘉定支行辩称：银行对转帐支票的审核手续为印鉴是否相符、日期是否有效以及大小写金额是否一致，经审核，该三要素符合。而发生存根与原件不一致的情况，银行不负责任。

被告中国农业银行普陀支行辩称：收票时经多人仔细审阅，支票大小写金额均无涂改痕迹，故自己无责任。

二、审判

上海铁路运输法院受理此案后，依法对此案进行了审理。审理中，被告饲料厂无法证明谁是其前手，即谁是饲料的购买者，以及支票变造的时间与变造者。一审法院认为：该转帐支票背书人与被背书人均是上海丰庄饲料厂，并已被变造为7382.20元，故应认定该转帐支票因被更改金额而无效。为此，原告服务公司多支付的7000元应由被告饲料厂返还。原告在原支票上开具的382.20元应由原告承付。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《上海市票据暂行规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于1993年12月8日判决：

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被告上海丰庄饲料厂返还原告服务公司转帐支票7000元人民币。

判决后，被告上海丰庄饲料厂不服，向上海铁路运输中级法院提出上诉。其主要上诉理由为：(1)此涂改票据金额属刑事案件，原审不应直接审理;(2)自己已严格审核该支票，又是在收到该支票的款项后再发货的，故其无过错;(3)两银行都未审查出该支票已被涂改，故不能草率认定支票已被变造，要求技术鉴定。

二审中，经上海市公安局刑事技术鉴定专家鉴定，认为该转帐支票上金额字迹均系消褪后书写所形成。

上海铁路运输中级法院认为：饲料厂所取得的转帐支票字迹被消褪，金额大、小写均被变造，根据《上海市票据暂行规定》第十七条规定，应为无效票据，持票人因此而取得的利益应予返还。持票人不能证明该票据已经过几手而取得，故造成背书不连续的责任在上诉人饲料厂。本案所涉刑事犯罪，不影响服务公司行使票据利益返还的权利。原审判决并无不当，上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于1994年5月15日判决：

驳回上诉，维持原判。

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三、分析

虽然这是一起发生在《票据法》实施之前的案例，但在一些法律网站中，该案例仍被广泛引用：或是简单将案件发生时间修改为在票据法实施之后，直接用《票据法》来分析该案;或是虽然不改变时间，但在“责任编辑按”中说明“用《票据法》的规定分析本案，也能得出同样结论”。而这两种作法给出的结论是一致的，就是认为法院的判决正确，即该票据为无效票据，原告服务公司多支付的7000元应由被告饲料厂返还，原告在原支票上开具的382.20元应由原告承付。但本文作者认为，以现在的法律规定和理论来看，上述结论是错误的，原因就在于混淆了票据记载事项的变造和更改，没有弄清票据背书不连续、票据付款之后的法律后果，以及票据关系和票据基础关系的区别。因此，对于该案例，仍然有重新分析的必要。

(一)该转帐支票是否因金额的变更而无效

在前述法院判决中，一审法院认为该支票“被变造为7382.20元，故应认定该转帐支票因被更改金额而无效”，二审法院则认为“饲料厂所取得的转帐支票字迹被消褪，金额大、小写均被变造，应为无效票据。”似乎法院并没有区分票据记载事项的更改和变造，而是认为票据金额无论是被更改，还是被变造，均导致该票据的无效。那么《票

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据法》对此又是如何规定的呢?《票据法》第九条规定：“票据上的记载事项必须符合本法的规定。票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明。”第十四条规定：“票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责;在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”由此可见，票据记载事项的更改和变造的法律后果是不同的。记载事项的更改，可分为票据金额、日期、收款人名称的更改和其他记载事项的更改。对于前者不得更改，更改将导致票据无效。而对于后者，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明，也就是说后者的符合法律规定形式的更改不影响票据的效力。记载事项的变造，根据《票据法》的规定，可分为签章的变造和其他记载事项的变造。而无论何种变造，都不因此而导致票据无效。“票据在变造之前和变造之后都有效。这时的问题是当事人之间的责任问题。”因此对于本案所涉及的支票金额，认定其性质属于被更改还是被变造，所导致的法律后果是不同的：若是被更改，则该支票无效;若是被变造，则不影响该支票效力，仅仅涉及当事人之间的责任问题。那么，该案中支票金额的变更到底属于更改还是变造呢?“票据的更改是指有更改权限的人更改票据上记载事项的行为”，“没

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有合法权限的人在已有效成立的票据上变更票据上签名以外的记载内容的行为，为票据的变造。”可见区分票据更改还是变造的关键在于变更票据记载事项的人是否有权进行该项变更。在本案中，很明显，变更支票金额的人并非是原记载人，没有变更权限。所以该变更支票金额的行为当属票据变造行为无疑。而且二审中，经上海市公安局刑事技术鉴定专家鉴定，认为该转帐支票上金额字迹均系消褪后书写所形成，也非常符合票据变造的特征。

综上，该支票金额由原来的382.20元变更为7382.20元，属于票据金额被变造，不影响该转帐支票的效力，该转帐支票仍然有效。变造产生的法律后果是：在变造之前签章的人，对原记载事项负责;在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。

(二)未记载收款人名称是否影响支票效力

在本案中，原告服务公司未记载收款人名称就交付了支票，这是否会影响支票的效力呢?《票据法》第八十四条规定：“支票必须记载下列事项：(一)表明‘支票’的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)出票日期;(六)出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的，支票无效。”第八十六条第一款规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”由此可

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见，支票的收款人名称并非是支票的绝对必要记载事项，支票上未记载收款人名称并不影响支票的效力。故本案中的转帐支票仍为有效票据。

(三)原告服务公司要求被告上海丰庄饲料厂返还其转帐支票7000元人民币是否有法律依据

首先，被告上海丰庄饲料厂是否享有票据权利。虽然上海丰庄饲料厂实际上占有该票据，但根据我国票据法的规定，其是否是合法的持票人?这就需要了解我国票据法是否承认无记名支票和空白背书。对于无记名支票，法律并没有明确规定。与此相关的内容包括上述《票据法》第八十四条、第八十六条第一款。根据第八十六条第一款的规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”这里用的是“可以”，而不是“必须”或者“应当”。那么是否可以将其理解为可以补记，也可以不补记而成为无记名支票呢?《支付结算办法》给了一个否定的回答。该办法第一百一十九条规定：“支票的金额、收款人名称，可以由出票人授权补记。未补记前不得背书转让和提示付款。”虽然从理论上讲，该规定的效力如何值得商榷，国际上一般也都承认无记名支票，但从我国实务来看，金融机构仍然是以《支付结算办法》的规定为依据的。关于支票的空白背书，《票据法》也没有提及。该法第九十三条第一款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”

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而关于汇票背书的第三十条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条对此作了扩大解释：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”由以上规定可以推知，在本案中，上海丰庄饲料厂必须在该转帐支票上补记自己为收款人，方能有效行使票据权利。而实际上，上海丰庄饲料厂是在背书人与被背书人栏内盖下自己的印章作为背书的。因此导致该转帐支票背书不连续，上海丰庄饲料厂不能以此证明自己的票据权利。

其次，原告服务公司是否有权要求被告上海丰庄饲料厂返还7000元人民币。既然被告上海丰庄饲料厂并不享有票据权利，那么原告服务公司是否可以据此要求被告上海丰庄饲料厂返还7000元人民币呢?回答是否定的。第一，从票据法上的票据关系来看，票据权利包括付款请求权和追索权，本案中作为出票人的原告服务公司显然对作为持票人的被告上海丰庄饲料厂不享有票据权利。另外，该票据已经付款，原有票据关系消灭。所以，从票据法上的票据关系，原告不能找到请求的依据。第二，从票据法上的非票据关系来看，原告也没有请求被告偿还的依据。票据法上的非票据关系产生的请求权包括持票人对出票人或承兑人的利益返还请求权，票据的正当权利人对因恶意或重大过失而取得票据者的票据返还请求权，以及有关票据复本和誊本的发

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行返还请求权等。显然，上述权利也不适用于本案的原告对被告上海丰庄饲料厂行使。第三，从民法上的非票据关系来看，原告和被告上海丰庄饲料厂之间也不存在原因关系、资金关系或票据预约关系，也没有其他的债权债务关系(也不符合民法上不当得利的构成要件)。所以，原告原告服务公司要求被告上海丰庄饲料厂返还7000元人民币既没有票据法上的依据，也没有民法上的依据。

(四)原告损失应由谁进行赔偿

实际上，本案原告之所以蒙受损失，在于付款人的错误付款行为。《票据法》第五十七条规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条规定：“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的‘重大过失’”。本案中，付款人的重大过失首先体现在没有审查背书的连续，其次才是对变造的金额未能识别的问题。所以，本案中原告的损失应由付款人承担。当然，若能找到变造人，付款人可以要求变造人赔偿。需要说明的是，不管是付款人对原告损失的赔偿，还是变造人对付款人损失的赔偿，都不是基于票据法上的关系，而是民法上的关系。

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 公司设立登记的程序

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  ××合同公证书 http://s.yingle.com/y/gs/1098989.html 对特定

持

股

人

转

让

股

份

的

限

制

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  银行支票的填写 http://s.yingle.com/y/gs/1098987.html 有限责

任

公

司

监

事

会

如

何

组

成

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 如何办理注销营业执照

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 公司名称变更登记须知

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 银监会明确申请设立企业集团财务公司条件 http://s.yingle.com/y/gs/1098977.html

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 公务员可以兼任法定代表人吗

http://s.yingle.com/y/gs/1098967.html

 股份有限公司记名股票(权)转让方式的探讨 http://s.yingle.com/y/gs/1098966.html

 法院认定公司印章由法定代表人掌管 http://s.yingle.com/y/gs/1098965.html

  减资股东会决议 http://s.yingle.com/y/gs/1098964.html 浅议破产立法中的破产主体和破产原因 http://s.yingle.com/y/gs/1098963.html

 商业票据印刷亟待解决的问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098962.html

 破产案件的裁定和公告

http://s.yingle.com/y/gs/1098961.html

  股份的特征 http://s.yingle.com/y/gs/1098960.html 企业营业执照变更后还需要变更什么 http://s.yingle.com/y/gs/1098959.html

  由谁担任定代表人 http://s.yingle.com/y/gs/1098958.html 公司股

份

回

购

与

回

赎

规

则

http://s.yingle.com/y/gs/1098957.html

 转让股权解除合同书范本2018最新不退税

http://s.yingle.com/y/gs/1098956.html

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 能否同时担任两个定代表人

http://s.yingle.com/y/gs/1098955.html

  什么是光票托收 http://s.yingle.com/y/gs/1098954.html 在公司设立登记申请书的住所一栏中，应该填写公司注册地址还是公司营业地址 http://s.yingle.com/y/gs/1098953.html

 转账支票的填写及其注意事项

http://s.yingle.com/y/gs/1098952.html

  如何认定个人合伙 http://s.yingle.com/y/gs/1098951.html 国有

股

权

转

让

程

序

规

定

http://s.yingle.com/y/gs/1098950.html

 关于破产管理人的法律规定

http://s.yingle.com/y/gs/1098949.html

 确定股权转让价格应注意的问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098948.html

  破产债权范围 http://s.yingle.com/y/gs/1098947.html 合伙企

业

营

业

执

照

注

销

须

知

http://s.yingle.com/y/gs/1098946.html

 对法定代表人的管理及约束

http://s.yingle.com/y/gs/1098945.html

  什么是合伙企业 http://s.yingle.com/y/gs/1098944.html 股份有

限

公

司

设

立

募

集

方

式

http://s.yingle.com/y/gs/1098943.html

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 公司运营]如何变更法定代表人

http://s.yingle.com/y/gs/1098942.html

 股东代表诉讼的力量

http://s.yingle.com/y/gs/1098941.html

 被背书人受理银行本票的注意事项 http://s.yingle.com/y/gs/1098940.html

 如何确定公司的法定代表人

http://s.yingle.com/y/gs/1098939.html

 股东变更登记提交材料

http://s.yingle.com/y/gs/1098938.html

 担保物权及用益物权包括什么内容 http://s.yingle.com/y/gs/1098937.html

 营业执照注销所需资料

http://s.yingle.com/y/gs/1098936.html

 国有资产监督管理机构的设置模式和定位 http://s.yingle.com/y/gs/1098935.html

 股份转让协议书范文2018最新是否有效

http://s.yingle.com/y/gs/1098934.html

 确立电子票据法律地位

http://s.yingle.com/y/gs/1098933.html

 新颁合伙企业登记办法增知识产权条款 http://s.yingle.com/y/gs/1098932.html

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 春节送礼无发票如何维权

http://s.yingle.com/y/gs/1098931.html

 破产清算法律程序2018最新

http://s.yingle.com/y/gs/1098930.html

 税务代理委托书范本

http://s.yingle.com/y/gs/1098929.html

 股份有限公司监事会制度研究

http://s.yingle.com/y/gs/1098928.html

 银行汇票贴现的限制

http://s.yingle.com/y/gs/1098927.html

  合伙企业入伙条件 http://s.yingle.com/y/gs/1098926.html 银行支

行

票

据

承

兑

纠

纷

案

http://s.yingle.com/y/gs/1098925.html

 法律对股份有限公司的董事会

http://s.yingle.com/y/gs/1098924.html

 《机动车交通事故快速处理协议书》填写说明 http://s.yingle.com/y/gs/1098923.html

 票据质押若干问题研究

http://s.yingle.com/y/gs/1098922.html

 哈尔滨市积极推进政策性破产工作 http://s.yingle.com/y/gs/1098921.html

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 破产免责制度沿革论

http://s.yingle.com/y/gs/1098920.html

 设立国有独资公司的条件

http://s.yingle.com/y/gs/1098919.html

 分公司设立登记提交材料规范

http://s.yingle.com/y/gs/1098918.html

 关于法定代表人任职资格

http://s.yingle.com/y/gs/1098917.html

 入伙人对入伙前合伙债务问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098916.html

 验资证明一般包括哪些内容

http://s.yingle.com/y/gs/1098915.html

 黑中介从事非上市公司股权转让

http://s.yingle.com/y/gs/1098914.html

   保付支票的效力 http://s.yingle.com/y/gs/1098913.html 瑕疵股权转让效力 http://s.yingle.com/y/gs/1098912.html 事业单

位

法

定

代

表

人

的

权

利

http://s.yingle.com/y/gs/1098911.html

 合资外贸公司经营的业务范围有何新的变化 http://s.yingle.com/y/gs/1098910.html

 企业法人与法定代表人的定义

http://s.yingle.com/y/gs/1098909.html

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 公司营业执照被吊销后的法律后果 http://s.yingle.com/y/gs/1098908.html

 法定代表人授权委托书

http://s.yingle.com/y/gs/1098907.html

 公司营业执照被吊销的法律责任

http://s.yingle.com/y/gs/1098906.html

 股份有限公司的设立要件

http://s.yingle.com/y/gs/1098905.html

 外商投资公司的清算义务免除情形 http://s.yingle.com/y/gs/1098904.html

 怎样计算股份有限公司董事表决权的票数 http://s.yingle.com/y/gs/1098903.html

 背书人不能获得汇票的情形

http://s.yingle.com/y/gs/1098902.html

 股份有限公司创立大会

http://s.yingle.com/y/gs/1101507.html

 《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定

(二)》(对外贸易 http://s.yingle.com/y/gs/1101506.html

 国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101505.html

 关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101504.html

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 有限责任公司出资期限

http://s.yingle.com/y/gs/1101503.html

 财政部关于债权转股权工作中资产评估若干问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101502.html

 公司破产申请和受理

http://s.yingle.com/y/gs/1101501.html

 对公司清算法律程序2018最新的详述

http://s.yingle.com/y/gs/1101500.html

 外商投资企业经营范围变更登记的依据 http://s.yingle.com/y/gs/1101499.html

 股东大会的召开时间

http://s.yingle.com/y/gs/1101498.html

 【企业解散清算】公司解散清算后股东责任的承担 http://s.yingle.com/y/gs/1101497.html

  董事 http://s.yingle.com/y/gs/1101496.html

【商标维权】中国将建企业海外商标维权投诉协调机制 http://s.yingle.com/y/gs/1101495.html

 任意性规范推助国资监管能力

http://s.yingle.com/y/gs/1101494.html

  职工安置协议书 http://s.yingle.com/y/gs/1101493.html 有限责任公司股东转让股权程序规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101492.html

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 关于固定资产进项税额抵扣问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101491.html

  市财政局 http://s.yingle.com/y/gs/1101490.html

股权质押合同书范本2018最新是否需要办理备案 http://s.yingle.com/y/gs/1101489.html

 关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101488.html

  隐名股东的类型 http://s.yingle.com/y/gs/1101487.html 公司

清

算

事

务

及

程

序

http://s.yingle.com/y/gs/1101486.html

 关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定 http://s.yingle.com/y/gs/1101485.html

 一场上世纪初的商标维权案始末

http://s.yingle.com/y/gs/1101484.html

  行使取回权申请书 http://s.yingle.com/y/gs/1101483.html 公司

资

金

借

贷

之

限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1101482.html

  股份有限公司开业 http://s.yingle.com/y/gs/1101481.html 由借款

纠

纷

案

谈

分

公

司

的

设

立

http://s.yingle.com/y/gs/1101480.html

 新有关公司解散的法规

http://s.yingle.com/y/gs/1101479.html

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 股权转让合同书范本2018最新中主要包括哪些条款 http://s.yingle.com/y/gs/1101478.html

 关于同意中国制药企业投资有限公司收购河北丰华制药有限公司部分股权批复 http://s.yingle.com/y/gs/1101477.html

 认定公司无民事行为能力(或限制民事行为能力 http://s.yingle.com/y/gs/1101476.html

 规定离职后的竞业禁止义务有哪些规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101475.html

 求助股份转让协议书范文http://s.yingle.com/y/gs/1101474.html

2018最新书

 董事长的职权有哪些

http://s.yingle.com/y/gs/1101473.html

 国家税务总局关于做好1999出口货物退(免)税清算工作的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101472.html

 东海积极开展商标维权

http://s.yingle.com/y/gs/1101471.html

 国家食品药品监督管理局药品注册司关于药品变更生产企业名称和变更生产场地 http://s.yingle.com/y/gs/1101470.html

 股权转让中的法律风险及防范

http://s.yingle.com/y/gs/1101469.html

 股权转让诉讼主体的相关问题

http://s.yingle.com/y/gs/1101468.html

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 【申报程序】山师附中班级组织学生外出申报程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101467.html

 【申报程序】2018年吉林省专业技术资格评审申报程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101466.html

 外商投资建设工程设计企业管理规定实施细则 http://s.yingle.com/y/gs/1101465.html

 股份有限公司的董事会

http://s.yingle.com/y/gs/1101464.html

 建议增加有关股东诉讼的规定

http://s.yingle.com/y/gs/1101463.html

 【公司解散】论公司解散与清算法律制度的立法完善 http://s.yingle.com/y/gs/1101462.html

 发展改革委价格司负责人就成品油降价答记者问 http://s.yingle.com/y/gs/1101461.html

 房地产开发公司设立条件

http://s.yingle.com/y/gs/1101460.html

 广西人民代表大会常务委员会关于批准废止《南宁市企业兼并条例》等八件地方 http://s.yingle.com/y/gs/1101459.html

 【公司解散】企业法律新第十章公司解散和清算 http://s.yingle.com/y/gs/1101458.html

 报告正文包括的主要内容

http://s.yingle.com/y/gs/1101457.html

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 我国公司监事制度研究

http://s.yingle.com/y/gs/1101456.html

 【外企清算】商务部关于外商投资企业解散和清算工作的指导意见 http://s.yingle.com/y/gs/1101455.html

  财政部 http://s.yingle.com/y/gs/1101454.html 有限责

任

公

司

对

外

投

资

规

定

http://s.yingle.com/y/gs/1101453.html

 公司被吊销营业执照后的法律问题及处理 http://s.yingle.com/y/gs/1101452.html

  公安部 http://s.yingle.com/y/gs/1101451.html

股份有限公司在什么情况下可以收购本公司的股份 http://s.yingle.com/y/gs/1101450.html

 证券结算风险基金管理办法

http://s.yingle.com/y/gs/1101449.html

  股票发行条件 http://s.yingle.com/y/gs/1101448.html 中国证监会上市部关于加强上市公司主要股东变更审查工作的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101447.html

 股份有限公司发起人对公司的设立责任 http://s.yingle.com/y/gs/1101446.html

 国家工商行政管理局关于非公司企业法人规范登记有关问题的答复2000.12.08 http://s.yingle.com/y/gs/1101445.html

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 有限责任公司注册要求

http://s.yingle.com/y/gs/1101444.html

 设立集团公司的有关政策规定

http://s.yingle.com/y/gs/1101443.html

 中小股东依法转让股权的权利

http://s.yingle.com/y/gs/1101442.html

  商务部 http://s.yingle.com/y/gs/1101441.html

破产申请中清算责任人如何进行申请 http://s.yingle.com/y/gs/1101440.html

 关于同意珠海中业信托投资有限公司收购中国人民保险公司武汉市分公司证券部 http://s.yingle.com/y/gs/1101439.html

 设立外资企业的基本原则

http://s.yingle.com/y/gs/1101438.html

 股份有限公司记名股份转让

http://s.yingle.com/y/gs/1101437.html

 【公司清算法律程序2018最新】完善我国公司强制清算制度的法律思考 http://s.yingle.com/y/gs/1101436.html

 被吊销营业执照的企业清算制度探讨 http://s.yingle.com/y/gs/1101435.html

  股票发行办法 http://s.yingle.com/y/gs/1101434.html 关于中国航空

集团公司

所属飞机

http://s.yingle.com/y/gs/1101433.html

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  验资的适用范围 http://s.yingle.com/y/gs/1101432.html 发起人

转

让

股

份

有

怎

样

的

限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1101431.html

 浙江2102家房地产企业被吊销执照

http://s.yingle.com/y/gs/1101430.html

 国有独资公司监事会的设立和组成 http://s.yingle.com/y/gs/1101429.html

 关于废止《〈深圳经济特区企业清算条例〉实施细则》的决定 http://s.yingle.com/y/gs/1101428.html

  司法解释二 http://s.yingle.com/y/gs/1101427.html 国有控股公司

与一般公

司的区别

http://s.yingle.com/y/gs/1101426.html

 公司解散时清算组的组成及权利

http://s.yingle.com/y/gs/1101425.html

 法人行为能力问题探讨

http://s.yingle.com/y/gs/1101424.html

 我国法律对董事总经理忠实义务的规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101423.html

 有限责任公司的技术股是否可以转让 http://s.yingle.com/y/gs/1101422.html

 建议增加股东可申请法院解散公司的法规 http://s.yingle.com/y/gs/1101421.html

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 广西壮族自治区关于推行企业兼并的暂行办法 http://s.yingle.com/y/gs/1101420.html

 成为有限责任公司发起人的条件

http://s.yingle.com/y/gs/1101419.html

 关于企业兼并破产中不予核销银行呆坏帐损失抵扣营业税问题报告 http://s.yingle.com/y/gs/1101418.html

 《》对职工合法权益规定

http://s.yingle.com/y/gs/1101417.html

 那些人不能担任董事

http://s.yingle.com/y/gs/1101416.html

 《破产法》中关于公司破产清算的规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101415.html

  企业清算审计 http://s.yingle.com/y/gs/1101414.html 国家税务总局关于股权分置改革中上市公司取得资产及债务豁免对价收入征免所 http://s.yingle.com/y/gs/1101413.html

 股权转让的条件和程序

http://s.yingle.com/y/gs/1101412.html

 【申报程序】进出口货物申报程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101411.html

  浅议公司清算审计 http://s.yingle.com/y/gs/1101410.html 上海市人民代表大会常务委员会关于废止《上海市外商投资企业清算条例》的决 http://s.yingle.com/y/gs/1101409.html

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 企业法人被依法吊销的八种情形

http://s.yingle.com/y/gs/1101408.html

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第三篇：关于房屋居间合同案件的法律分析

摘 要 近年来,我国房地产产业发展迅猛,二手房中介服务行业也伴随取得了长足的发展,其通过信息搜寻、传播等手段为房屋需求双方快速交易搭建了一个平台,有力地推动了房地产市场的繁荣,成为房地产市场中不可或缺的组成部分。同时,作为一种新兴行业,由于市场监管不到位、行业缺乏自律及相关法律规定诸多空白,房地产中介行业中的问题也日益地暴露出来,因居间合同引发的纠纷日益增多,对房地产市场和社会的和谐稳定产生了不良影响。

关键词 房屋居间合同 案件 法律分析

中图分类号: D926文献标识码:A

一、居间合同案件的总体特点与趋势

l、收案数目居高不下,与房产纠纷类案件数量众多相呼应。这一现象反映了近儿年来我国房地产产业发展迅速,人们对二手房中介服务行业需求增长的现状。

2、调、撤案件占据绝大部分,但调、撤案件的比例不断下降,案件调解难度逐渐加大。

3、原告绝大多数为居间人即受托人,诉讼请求主要是要求委托人支付佣金或违约金,但也开始呈现出复杂、多样的特点。

4、该类合同中充斥着大量格式条款,这也为众多的法律纠纷埋下了伏笔。

结合上述趋势预测,随着房地产市场的持续繁荣和房地产产业的不断发展,人们对于二手房中介服务的需求将不断扩大,但由于该类合同的法律规定尚不健全,案件裁判的许多标准尚不统一,2010年及以后的居间合同案件仍将居高不下,案情也将更加复杂,法院裁判的难度也会不断加大。

二、居间合同案件审理中的难点

通过对这两年司法实践中居间合同案件的分析可以发现,该类案件越来越复杂,且在案件的审理过程中存在诸多争议,司法实践中亦有不同法院作出了不尽一致的判决,存在同案不同判的现象。现将该些案件审理中亟待明确的难点问题分析如下:

(一)认定居间是否成功的标准不统一,从而导致对居间报酬给付条件的标准难以统一。

居间成功的标准就在于促成“合同成立”,但审判实践中对于如何认定“合同成立”存在不同的观点和做法。一种观点是只要买卖双方签订买卖合同,就可以认定中介公司促成合同成立,居间行为履行完毕,应当认定中介机构居间成功,委托方应当按约支付居间报酬;另一种观点认为,房地产居间合同是一种特殊的居间合同,买卖合同的签订不代表交易一定能够完成,中介机构全面规范履行居间义务也是其获取佣金的必要条件。因此,应全面审查合同未能履行的责任及居问人在此过程中是否依据诚实信用原则,按照法律规定和行业规范全面履行了居间义务。

(二)“跳中介”的行为难以认定。

居间人基于对委托人的信任付出大量劳动却得不到相应回报,委托人的行为无疑违背了诚信原则,然而对于认定当事人行为是否属于恶意“跳中介”存在难点。尤其在居间协议签订之后,买卖房屋的上下家以居间协议履行存在瑕疵或标的房屋不符合要求为由而解除居间协议时,很难判断买卖双方是否恶意。在这种情况下,买卖房屋的上下家后来签订的房屋交易合同虽得益于居间人的居间行为,但居间人对于委托人的不正当行为在取证上存在困难,不容易保护居间人的报酬请求权。

(三)居间合同中格式条款的效力认定意见不统一,从而导致同类案件裁判结果不同。

居间合同一般采用格式条款的形式,居间人在设立合同条款时,会提前考虑到各种风险可能,以合同条款预防风险的发生,比如不订约支付违约金条款、独家委托条款等等。至于这些条款的效力,有人认为,这些格式条款系中介公司事先单方拟定,双方未就内容进行充分协商,限制了委托人权利的行使,加重了委托人的责任,应认定无效。有人认为基于合同自由原则,委托人在签订居间合同时是知晓这些格式条款存在的,委托人选择同中介公司签订居间合同也完全是自己意思自治的结果,且目前二手房交易市场尚不规范,交易中诚信缺失,委托方为追求自己利益最大化而损害中介公司利益的现象普遍存在,因而这些格式条款的内容并不违反法律规定,不应否认其效力,否则将会打压中介行业发展的积极性。

(四)居间活动支出的必要费用难以细化。

由于对于必要费用如何计算法律没有明确规定,其具体数额则一般由法院酌定,从目前的司法实践来看,对于居间费用的判决,不同法院存在不同的判决结果。

三、如何解决这些难题

(一)认定居间成功及确定居间报酬给付条件的标准。

目前审判实践中,存在大量买卖双方签订房地产买卖合同但最终未能履行的情况,根据法条规定,我们可以看出居间成功的标准就在于促成“合同成立”,但是如何认定“合同成立”从而确定在什么情况下应该支付居间报酬存在争议。要解决这个问题,首先要明确居间的性质,笔者认为,房地产居间合同作为一种特殊的居间合同,买卖合同的签订不代表交易一定能够完成,中介机构全面规范履行居间义务也是其获取报酬的必要条件,因此应当全面审查合同未能履行的责任及居间人在居间过程中是否依据诚实信用原则按照法律规定和行业规范全面履行了居间义务。如果中介机构已经全面履行了居间义务,促成双方签订买卖合同,此后的履行不能并非中介机构的责任,那么委托人不能以合同未履行为由拒付中介报酬。

(二)对“跳中介”行为的定义以及对该行为责任的界定。

“跳中介”是指委托人与系争房屋的买受人在利益的驱动下,在居间人介绍双方认识或在达成协议后以标的房屋不符合要求或居间服务不符合标准为由甩掉居间人,私下达成交易或委托其他中介公司进行居间,逃避支付居间报酬的行为。对于“跳中介"行为的责任界定,笔者认为关键要看中介公司提供服务的范围以及交易双方协商的程度,具体而言应综合考察中介公司是否积极提供中介服务、委托人是否利用中介公司提供的信息私下与出卖人订立合同、委托人有无恶意逃避支付佣金的义务等等 。如果居间人只是与房屋买受人签订看房确认书,没有协商过其他交易条件,或是进行过协商,但交易条件并没有固定,那么当事人跳中介的行为并不应该认定为恶意,此时委托人无需向原中介公司支付居间报酬,但如果原中介公司为此付出过劳动,那么一般只需支持委托人向原中介公司支付必要的劳务费用。如果中介公司与房屋买受人不仅仅签订了看房确认书,而且三方对房屋买卖交易条件进行有效协商并最终签订了三方居间协议,此时委托方无正当理由拒绝居间公司的服务私下与买受人签订交易合同或者委托其他中介公司进行居间服务的行为应认定为恶意,委托人应向居间人支付全部的居间报酬,防止居间人的合同目的因委托人的不当行为而落空。

(三)对于居间合同中格式条款效力的认定。

在审判实践中,居间合同中如果注明“在委托期限内不得存在任何反悔不再出售或不再购买等行为,否则构成违约,仍应支付相当于报酬的违约金”,笔者认为这样的格式条款加重了买卖方责任并对买卖双方是否签订买卖合同的意思自治的权利作出了限制,违反了合同自愿原则,同时也有悖于合同法关于居间人未促成合同成立不得请求支付报酬的规定,认定该格式条款无效。而对于独家委托协议约定委托期限内委托人不得擅自取消该项委托或另行委托第三人,否则构成违约,仍应支付居间人相当于报酬的违约金这样的格式条款则不简单认定无效。一般认为,与委托合同类似,居间合同的订立以委托人与居问人之间的相互信任为前提,因而居间关系成立并生效后,如果一方对另一方产生了不信任,应当认为其有权解除合同。但是,得随时解除合同的权利是否为委托人的“主要权利”并以此为据认定独家委托协议中的条款排除了委托方“主要权利”因而无效,仅此似乎还欠说服力,但可以肯定的是,提供该条款的一方限制了对方的权利。因而,更好的做法是结合委托书文本,看格式条款提供方在订立合同时是否采用足以引起对方注意的文字、符号、字条等特别标识并按照对方的要求对该格式条款予以说明,且在诉讼中提供格式条款一方能否举证说明其已尽合理提示及说明义务。如果提供格式条款一方举证不能,且相对方申请撤销该格式条款,法院予以支持更为妥当。

(四)居间活动支出的必要费用。

必要费用的给付数额,法律并没有规定一个具体标准,笔者认为居间人可以就自己担付的费用请求委托人返还,或者双方可约定先有委托人预付,多退少补,但委托人负担的费用以“必要费用”为限,即居间人为居间活动的进行而必需且合理地支出的费用,超出这一限度的费用支出则由居间人自行负担。为此,居间人在要求委托人负担费用时有义务说明费用的支出项目以及必要凭证,否则委托人可以拒绝承担费用。从目前的审判实践来看,《合同法》所规定的“从事居间活动支出的必要费用”这一表述过于笼统,不够清晰,缺乏可操作性,笔者也认为目前的居间收费过于混乱,应出台法律加以规制。

四、对策与建议

在一些较为发达的国家和地区,80%左右的房地产交易是通过房地产中介撮合促成的,可见房地产中介的存在对房地产市场的发展的重要性。与国外这些发达国家和地区相比,我国房地产中介行业尚处于早期的摸索阶段,不可避免存在一些负面现象。以下提出一些简单的对策和建议,旨在为规范房地产中介市场秩序、化解房地产中介纠纷、维护当事人合法权益、促进房地产市场稳健发展提供思路。

(一)立法补充和完善。

我国目前仅有《中华人民共和国房地产管理法》、《合同法》、《关于房地产中介服务收费的通知》等几部简单的法律法规对房地产中介服务行业进行规范,虽然各地行政部门也相继出台了一些办法、条例之类的地方性法规,但其效力、范围远不能满足中介市场发展的需要,不能有效规范市场行为。这就需要立法机关尽快制订、出台专门规制房地产中介服务的法律法规,针对现实中出现的各种情况进行规定,改善目前这种同案不同判的混乱情况,真正做到司法公平。

(二)强化职业素质,制订中介机构从业人员的职业道德规范。

我国目前房地产居间活动缺乏行业的统筹规划和行业自律,致使一些房地产中介机构及工作人员为片面追求利润,不讲职业道德,损害中介行业的健康持续发展。因此,可以通过制订中介机构从业人员职业道德规范来提高相关人员的职业水平和道德素质,以此减少房地产交易活动中纠纷的发生。

(三)加强信息共享,促进标准统一。

在房地产居间合同案件的审理过程中存在诸多争议,但由于解决这些争议的标准尚不统一,司法实践中普遍存在不同法院同案不同判的现象。要解决这个问题,除了做出统一的法律规定外,在各个法院之间进行信息共享、统一裁判标准就显得极为重要,这也有利于避免当事人利用不同法院的判决损害他人合法权益,真正实现法律的目的。另外,针对某些地区还存在的管辖地域争议,应认真贯彻“便于当事人进行诉讼、便于人民法院行使审判权”的两便原则 。

(四)加大法制宣传力度。

通过开展法律讲座、社区普法等各种法制宣传活动增强广大居民对于房屋中介服务相关法律规定的认识,树立证据保全的意识,提倡依法参与居间活动。

(作者:华东政法大学研究生教育院08级民商法硕士研究生)

注释:

张宁.陶某与上海中原物业顾问有限公司居间合同纠纷案--房屋居间合同中规避"跳单"条款的效力和"跳单"行为的认定.案例交流.(15),上海市第二中级人民法院研究室2009年12月10日编.

常怡主编.民事诉讼法.中国政法大学出版社,1999年第3版,第95页.

第四篇：公司法律纠纷案件分析与应对

一、案件总体情况 经统计，截至2015年，公司所属各单位(主要是施工单位)发生的案件中，数量最多的是材料款纠纷和工程款纠纷，分别占到案件比例的26%和25%，然后依次为工伤赔偿(劳动争议)纠纷、侵权纠纷、机械和设备(部件)租赁合同纠纷、临时用地纠纷等。

标的额超过200万元的重大案件约占全体案件数量的19%，在重大案件中，62%以上都是工程款项纠纷，12%是材料款纠纷。

二、具体成因分析及应对

(一)材料款纠纷 1. 材料款纠纷成因

材料款纠纷的数量众多，经查核实，九成材料款纠纷都是因业主资金链断裂，导致我方没有足够的资金及时支付货款，引起纠纷。只有极少数材料款纠纷是因为对方送货不及时，影响施工进度，我方严格按照合同约定扣除违约金，对方不服起诉，引起纠纷。

材料款纠纷的起因往往是简单的资金链断裂所致，其本身权利义务并没有争议，欠钱的法律事实也十分清楚，表现我方一时履约能力的不足。为防止该纠纷的发生， 我方应当做好资金的运用和协调，积极履行支付义务，避免违约行为的产生。此外在合同订立时，也可以为我方支付材料款增加条件，比如已经广泛采用的需收到对方全额发票为条件进行最终支付等。我方也可以在缔约时将付款周期延长，从而为资金的周转预留一定空间。此外，我方也可以利用优势地位，在合同中约定我方价款的给付条件为业主相关计量款到位等等，从而规避开业主资金断裂所造成我方延期支付的违约风险。

2. 材料款纠纷应对与预防 材料款纠纷发生之后，对方主要的诉讼请求为材料款本金，此外还有附加对我方违约金和延期利息的请求。我方一定要主动应诉，将损失降到最低。在发生材料款纠纷后，我方一方面要通过协商，在履行主要义务即支付所欠材料款本金的基础上，取得对方的理解，从而免除其对违约责任和逾期利息的请求。在实践中，达成分期付款的协议，并及时付清第一笔欠款往往可以取得预期效果。另一方面，对方的主张都是以合同约定为基础的，所以在材料采购合同的制定之时，就要强化合同管理人员的法律意识，从条款上限制对方权利救济的空间。在法律审核的环节中，把好关，从条款上进行严格的审查，剔除加重我方违约责任的约定，或者将我方违约责任的计算方式调底，避免我方届时因延期支付而承担违约责任过重，在诉讼程序中处于被动局面。

此外，材料合同中还要把握住对质量缺陷和价格调差控制。质量缺陷导致供方履约瑕疵的，往往不难判断。但是有些材料的质量瑕疵往往在交货时看不出来。需要投入到使用过程中，甚至经过一段时间后才能显现出来。而且有些材料的质量可能没有问题，但是投入使用的效果或性能的发挥却有可能出现缺陷。所以在合同中，一定要对材料的性能，用途做出明确约定。从而使得材料特定性能的发挥，用途的实现成为合同内容的一部分，一旦相关要求不满足，即可追究对方的违约责任。同样，对于一些订做材料的采购，也一定要在合同明确订做目的，订做标准，订做用途，这样一旦定做材料没有满足订做的目的用途等等，也可以此为由追究供方违约责任。

材料价格波动也是产生纠纷的起因之一。一般材料合同以签订时的价格为准，不予调差。材料价格上调时，供方往往希望补充合同的方式，寻回差价。甚至是恶意中止或延迟合同履行，从而将材料另卖。因此，我方在合同条款中，尽量利用优势地位，加重供方的违约责任的承担，提高对方的违约成本，从而迫使供方按期履约。而当材料价格下跌时，我方也可以利用优势地位，灵活约定材料价格。比如在某些材料采购合同中，就可以约定价格按照交货日当天的某某网行情标准予以计价，以每次交货的确认单、结算单按季度结算等等。从而将材料价格下跌的风险也予以规避。

(二)工程款纠纷 1. 工程款纠纷成因

工程款纠纷的数量在全公司的诉讼中也占到相当大的比例，分为我方作为被告的案件和我方作为原告的案件两类。

(1)工程款纠纷中，我方作为被告的案件约占85%左右。其中，40%以上的案件是业主资金断裂给付不足，导致我方同分包队伍之间因未及时给付工程款引起的，在这之中又有80%是小规模分包队伍对我方的起诉。因为一般业主资金断裂给付不足，导致我方资金压力增大，未能及时付清工程款项时，合作时间长的分包队伍和一些规模大点的分包队伍为了继续合作，会选择了等待，而一些小规模的分包队伍由于自身资金紧张等原因，急于要回工程款，往往会选择起诉。另有约20%的案件是因为我方同对方在最终结算上未达成一致，导致部分工程款未按时支付，而结算的争议又未解决，最后分包队伍将我方告上法庭。其他约25%的案件是分包队伍本身经营不善，意图多要工程款弥补损失，而恶意将我方告上法庭。

但是，在我方作为被告的案件中有50%以上工程款纠纷是因为我方选择的分包队伍将工程再分包(含转包)，但对再分包单位的结算支付不到位，造成再分包单位对我项目部的起诉，也就是层层分包的工程款纠纷。此类纠纷产生的原因：一是由于层层分包，导致在经营结算上不统一，分包单位和实际施工单位对结算结果不满意，造成起诉;二是有些分包单位与我项目部结算完卷钱走人，并未向实际施工人结算并支付工程款，导致实际施工人只能向我方追讨工程款;三是分包队伍的信息渠道十分灵通，了解到我方同业主的结算和分包队伍同我方的结算不一致，反过来要求我方按照同业主标准进行结算，而我方不同意导致的纠纷。经粗略统计，大包项目所造成的纠纷约占到层层分包的工程款纠纷的将近一半，而且数额都比较大。大包项目由于实际上操作和后期跟踪的难度，也是案件统计中的一项难点。尤其遗留案件，因时间较长，很多单位法律人员也难以言清。这将是下一阶段集中收集的重点。

(2)工程款纠纷中，我方作为原告的案件数量并不多，约占15%左右，主要是起诉业主的，但标的额都很大。其中一些是纯粹的欠款没有争议的;还有一些是对工程拖延和材料成本上涨造成的工程成本上升是否补偿引起了争议，目前业主出于手续的复杂性和考虑审计的情况，不给调价，所以引起纠纷;第三是由于各种变更得不到业主认可导致的纠纷。

2.工程款纠纷应对和预防

按照风险点的不同，主要分结算无异议的、我方同分包单位的、我方同再分包单位的三种纠纷情况加以阐述。其余案件再单独阐述。

(1)结算无异议仅因延期支付所导致的纠纷处理同材料款纠纷，一方面要提前在合同中降低我方延迟支付工程款的违约责任，另一方面尽量避免支付的延迟，或者在纠纷发生后，及时应对，避免损失的进一步扩大。

(2)在我方和分包单位的纠纷中，由于纠纷的双方就是当初合同订立时的双方，因此有一定的合作基础和业务上的信任，纠纷的预防和应对往往可以通过最初缔约的合同下手，从权利义务的源头维护我方利益。我方同分包单位纠纷主要体现在工程量结算上，因此，首先在合同中，我方一定要明确价款支付的条件、依据，比如双方签认的工程量结算单;并将分期付款的依据也加以列明，比如工程按分部分项的计量结算单结算支付等。因为一旦没有出具结算单，那么工程款都不构成支付的条件，也就不涉及到延期支付的违约责任和利息问题，可以降低我方未及时支付工程款的法律责任。第二，在合同中，一定要明确结算的方式和依据。明确双方怎样进行结算，以什么为依据进行结算，避免出现在结算上的扯皮，导致最后价款额度的纠纷。工程中，我方对分包单位的计量结算依据往往和业主对我们的计量依据不一致，甚至工程造价的计算方式都不一致，这也正是我们可以通过管理来提升利润的地方。所以分包合同一定要明确计量条款，防止分包单位用业主的计量条款扯皮。分包合同是双方签订的，只要我们约定好计量和结算方式，那约定内容对双方都有约束力。第三，在合同中要明确工程量及其他的变更和相关人工、机械、材料调差的调整和计算。正是因为我们对分包单位和对业主的计量依据不一致，在施工条件发生变化的时候，比如机械，土方等发生变化后，分包单位的成本就会发生变化，工程量发生变化时，我方和分包单位具体的投入和产出也不一致。因此在合同中要对变更和相关调差做出明确规定，以免扯皮。

项目管理人员一定要培养法律意识，注重现场工程计量的证据收集，比如台班签单，分部分项工程验收计量单等等，从而作为支持我方实施结算的依据。

对于因自身经营不善意图从项目部获得弥补的分包单位，往往从合同条款上已经钻不出空子，而是采取恶意扯皮、闹事等方式索取，我方更要注意证据的收集，不留给对方扯皮的空间，并加强分包单位的选择及平时的工程计量和质量管理，防范于未然。

(3)我方同再分包单位的纠纷是两个法律上完全没有合同关系的主体间产生的，我方和再分包单位是通过层层分包联系在一起的，彼此之间没有缔约的权利义务关系。工程的再分包虽然是违法的，但再分包单位施工验收合格后，法院对其获得工程款的请求是支持的。因此再分包单位一旦起诉，我方也面临相应的法律风险。首先，我方应当明令禁止分包单位将工程再分包;其次，我方应当将该明令禁止条款写到合同中，尤其要约定出现再分包情况下分包单位要承担的违约责任，督促分包单位自觉遵守;第三，我方在现场管理中也要注意对层层分包的监督，在管理过程中注意核实现场施工人员的身份，及时杜绝层层分包现象。在分包队伍的管理中，要强化对分包队伍的信用评价，并选择信用评价好的队伍;同时一定要约定质保金条款，并实施到位，把一部分工程款扣下来，待到时机成熟时再给付，可以作为未来工程款纠纷的缓冲。

在发生因层层分包所造成的工程款纠纷时，项目管理人员一定要有清醒的法律意识，首先冻结相关分包单位的质保金或剩余尾款;其次要做好工程量的清算，理清分包关系和工程结算量;最后要确保工程款给付到实际施工人，不留隐患。

对层层分包的处理也是目前工程款纠纷中的难点，在下一阶段要进行更有针对性的研究。

3.简析大包项目工程款纠纷和我方同业主的工程款纠纷。 (1)大包项目是指我方名义中标，但不参与管理，由他方以我方名义成立项目部，从事施工建设。产生纠纷的原因：一方面项目部是由他方施工单位组建的，财务大权掌握在他方手里，但对方却可以用项目的名义从事各种经营活动，而项目部从法律上讲又是我方的派出机构，所以我方要对其行为承担连带责任，法律风险巨大。另一方面由于没有现场监管，实际存在多少层分包不清楚，一旦真正施工人远远超过名义上的分包人，且都对我方提出工程款要求，则我方会卷入诸多的工程款纠纷。不过最近几年，尤其是2012年起，大包项目在公司范围内已经杜绝，在新建工程新发案件中也已绝迹。目前处理的大包项目工程款纠纷主要都是前些年的遗留问题。

(2)我方和业主发生的工程款纠纷数量极少，但都是金额较大的纠纷。既包括我方履行建设工程义务，却因为业主资金等问题，迟迟没有收到工程款，而将业主告上法庭。也包括我方因为工期顺延，材料成本上涨，导致工程成本增加，而对业主提起索赔，此类情况的争议点在于对材料调差的认可，目前所发生案件还在积极争取材料调差纳入工程造价并获得仲裁委的支持。还包括由于各种变更得不到业主认可而导致的纠纷。因我方同业主订立的合同往往很难有协商修改的空间，合同条款对我方的要求也显苛刻所以我方更需要在合同签订后加强对履行风险的提示和关注。一般建设合同都将材料价格波动的风险转嫁给施工单位承担，但是如果在履行过程中能够证明工程的延误是由业主原因造成，那么因此产生超出订立合同时所预计的材料波动，仍然有可能转嫁回业主承担，这就需要提高法律意识，仔细研究合同内容，在施工过程中，或和业主的信息往来中有针对性地收集相关证据资料，寻找业主方过错并及时提出索赔。 (三)工伤赔偿(劳动争议)纠纷

在案件中为确认劳动关系进而获得工伤赔偿而引起的劳动争议纠纷也占到相当比例，主要是分包队伍甚至是再分包队伍雇佣的人员，在施工作业中，受到人身损害，要求获得赔偿，从而引起的纠纷。还有少数是因为分包队伍人员在休息期间，在工地附近从事无关工作造成了自身人身损害，事后分包队伍对受损害人的赔偿不足，而且一般采取连哄带吓的方式，马虎了事，或者一拖再拖，逃避责任，由于受损害人无力负担医药费用，也拖不起，考虑我方支付能力和企业的性质，便将我方项目部或施工企业告上法院，争取落实赔偿数额。

对于该种纠纷，我方一定要继续加强施工安全的管理，尤其是要加强现场作业中的分包队伍劳务人员的安全防护和管理，防范人身伤亡等事故的发生。一方面，我方合同管理人员要善于运用合同的法律效力，从合同上加强对分包队伍安全管理的约束和激励，可以在分包合同中明确分包队伍的安全责任，采取罚金、安全施工保证金等方式督促分包队伍加强自身安全管理，使得分包队伍在不尽职履行安全管理职责时，就要付出经济上的代价。另一方面，我方在人员管理中，一定要加大对分包队伍的监督，让他们和工人签订合同，从而确定他们之间的劳动关系，为我方卷入工伤赔偿纠纷建立一道防火墙，在工伤发生之后，让分包队伍作为用工方来承担用工单位的责任。工伤赔偿纠纷和为确认劳动关系进而获得工伤赔偿而引起的劳动争议纠纷中所涉及的劳动关系实际上是分包队伍和受损害人之间的成立的，法律纠纷产生后，我方的解决思路一般是在抗辩中明确劳动关系的主体，免除我方的责任，或者让分包队伍自己去和受损害人沟通，解决。但是，在发生人身损害的情况下，我方的答辩理由并不一定能得到法院的支持，此种工伤赔偿纠纷有20%是对方得到了司法上的支持，法院将我方混为雇用单位，使得我方不得不承担相应赔偿责任。虽然事后我方可以将该赔偿责任转嫁到施工队伍来承担，但是一旦施工队伍早于纠纷判决之日撤场，结算支付完毕，该笔赔偿费用则很难全部或部分转嫁到施工队伍身上，最后只能由我方项目部承担。这部分可能造成损失的风险需要在纠纷处理和合同条款设置中加以防范，首先在纠纷处理中，负责人员一定要有法律意识和法律的头脑，纠纷发生后第一时间通知项目经营结算人员暂停对涉案分包队伍的一切清算，避免出现分包队伍逃避责任时，我方无法对其主张追责的情形;第二，在合同条款设置中，为分包单位增加工程款支付的条件，比如约定如工地发生工伤事故的，一定要等工伤纠纷处理完毕后，才可进行最终结算支付;或将返还分包单位安全生产保证金的时间约定为一切纠纷处理完毕后。

此外，由于农民工本身是在我方承建的工地上进行作业，在司法实践中，很容易被不熟悉施工行业的法官误认为是我方工作人员，这样即使受损害人的伤亡由施工队伍承担，但安全责任事故的行政责任和管理责任也是我方避免不了的，因此分包单位的安全防护和监督也要是我方管理中要重点关注的。

(四)侵权纠纷

此类纠纷包括财产损害纠纷和人身损害纠纷两种(也存在两种损害混合的情况)。

1、财产损害纠纷产生的原因主要是我方的一些施工行为(如爆破、挖掘、污染、运输等)造成了当地居民或其他方的财产损失，其中约有16%的案件是周围居民的房屋损坏。

预防此类纠纷就必须要加强现场的施工管理，对于各种施工行为的影响及可能产生的后果要有全面和清楚的认识，然后事先做好相应的防护和处理方案并严格执行。对于无法避免而发生的损害，要及时收集并保存相关证据，分清责任，以便发生纠纷时我方能提出有力抗辩。至于施工过程中导致当地居民房屋损坏的纠纷，由于施工和损坏的因果关系非常难界定，当地居民也很难拿出有说服力的证据，因此目前的解决方式主要以协商为主，法院也倾向于调解。

2、人身损害纠纷产生的原因：一是因为施工现场一些警示标志放置不科学，防护措施较少，导致当地居民误入施工场地造成人身损害;二是工程建设完毕，未验收，未通车，当地老百姓贪图近道，偷偷进入工程道路桥梁所引起的事故损害;三是当地居民擅自使用我方施工便道或其他原因造成的交通事故损害。

人身损害纠纷发生后，当事人无论是基于何种理由，均将我方项目部列入被告，提起诉讼。虽然很多损害是因为当事人擅自闯入施工现场或便道，或违反了我方的施工管理秩序造成的。但是由于某些场合，我方缺乏完善的阻挡硬件配备，无法有效阻止当地居民进入，从而导致对方有侥幸心理，进入施工场地而受到损害。因此，我方应当积极加强现场管理，首先采取各种有效防护措施阻止外来人员进入施工场地或未开通的道路工程;其次，要保存好现场设有警示、禁入标志的证据，万一发生事故，可以作为我方抗辩事由。

(五)机械和设备(部件)租赁合同纠纷

此类纠纷也占有小部分比例，机械租赁合同纠纷并不多，主要是租赁台班的计算出现争议，以及租赁设备的所有权人出现争议，将我方纳入共同被告，争夺租赁费用。设备(部件)租赁合同纠纷主要是设备(部件)丢失或损毁，对方要求赔偿所致，主要争议点在于丢失的数量和磨损程度是否构成损毁。该种类案件中标的金额超过200万的重大案件只有一起。

要预防此类纠纷，我方在同对方缔结租赁合同时，首先要确定对方的合法主体地位，确定对方是不是合格的出租人，比如对方是否享有租赁物的所有权等等，我方在明知或应该知道对方不是机械所有人的情况下签订合同并给付租赁费，是要承担一定过失责任的。其次，我方一定要在合同中明确租赁费计算和结算的依据，以台班进行结算的，一定要注意台班签字手续的齐全。第三，合同中要明确约定使用折旧的承担，和发生意外(灾害)造成损毁的风险承担，避免发生意外后临时扯皮。同时应加强项目的机械设备管理，对于租赁的机械设备的使用、保管、维修等要有详细的制度规定并严格执行，以避免出现损失。

在纠纷发生后，机械设备(部件)租赁管理人要加强法律意识，保存好台班记录和设备交接记录等凭据，作为保障我方权益的有力证据。

(六)临时用地纠纷

此类纠纷主要是因临时用地后的土地复耕问题引起的。我方施工所临时占用的土地一般都选取没有过多农用价值，地理位置便宜的土地。复耕的需求也不高。而且由于土地使用之后，复耕需要花费更多的物力人力，所以也往往采取给付补偿金或雇佣当地人组织复耕的方式解决。但当地人组织的复耕往往不达标准，给付补偿金也满不足了当地村民的需求，所以引起纠纷。根据目前的实际情况，为预防此类纠纷，建议项目部放弃补偿金和雇人复耕的方式，转而考虑在与村民签订临时占地协议时，直接在协议中约定由被占用土地的村民自行恢复土地，费用由项目部在占用土地到期或村民自行复耕完成时一次性支付，并明确约定复耕的标准和复耕费用所包括的内容。

其他种类法律纠纷，数量占比较小，在此不一一赘述。 以上研究成果旨在根据法律案件纠纷情况分析公司经营管理所面临的法律风险点，并加以针对防范，不足之处，敬请指正!

法律部 2015年12月

第五篇：离婚案件中房产如何分割法律问题分析

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离婚案件中房产如何分割法律问题分析

在离婚案件中房产如何分割法律问题分析 —上海房地产专业律师团队以案说法

随着社会经济的发展，房产的物质价值和社会价值对一般国人来说其重要性自不言喻，房产已成为公民的主要财富载体。因此在离婚案件中的住房已成为当事人力争取得的焦点。如何有针对性地依法采取适当措施保护、维护自己对于房产的权利，这些是基本的法律常识，了解这些知识无论对于婚嫁的年轻人还是他们的家长，都是很有必要的。在讲这些问题之前，我们要明确一个法律范畴，法律上讲的婚姻是指夫妻双方进行了结婚登记，颁发了结婚证，这样就是合法的婚姻关系，至于是不是举办了结婚仪式，共同居住则与婚姻的效力无关。另外，按我国婚姻法第十七条规定，夫妻在结婚后获得的财产包括房产是共同财产，如果双方离婚一般要对共同财产进行分割，对个人财产不进行分割。当然实践中可能房产的具体情况比较复杂，下面本律师团队结合我们操作的实际案例介绍一下这方面的法律知识。

一、在结婚前，一方全部出资资购买的房产，如果离婚，这如何分割

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呢?

请看案例一。2001年张某(男方)曾经是某外企工作的白领，收入颇丰，在婚前自己一次性付全款购买的一套商品房，后来他与陈某(女方)喜结良缘，共同生活了5年，后女方提出离婚，男方也同意，但就房产问题没有达到一致意见，双方诉讼至法院，后法院认定此房产是男方张某的个人财产在离婚诉讼中不进行分割，对双方共同生活期间的其他财产依法进行了分割。

说明：按我国婚姻法第18条规定一方的婚前财产是个人财产，同时按最高法院司法解释这样的财产“不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”由于我国以前曾有司法解释规定夫妻个人的财产在经过一段时间后可转化为共同财产，但这样的规定目前已经废止，这样的个人财产转化为共同财产的情况已经不会产生的。因此无论本案中张某夫妻共同生活多长时间，张某在2001年个人购买的房产仍不会转化为共同财产。需要强调的是，目前有些老年人再婚时其实也涉及类似法律问题，如有的老年人在丧偶后要再婚，但又顾虑自己的房产会因双方生活一段时间后变成双方共同财产，如果离婚再面临分割，其实按前面讲的法律原则，这一情况不会出现。

另外，上面讲的案件涉及到的是私产房，如果是公产房，则情况可能就不同了。请看另一案例，男方赵某婚前承租了一套公产房，后与女方李某结婚，双方共同生活了五年，期间因为家庭经济条件一般也并没有购买这个房产的产权，后双方因家庭琐事产生矛盾，男方起诉离

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婚，女方同意离婚，但提出要求获得此房产的承租权，后法院经过审理判决此房产归女方承租，给男方适当补偿。同样是房产也是婚前获得的，为什么这个房产在离婚时就分割了，这要详细分析。首先，这两个房产的性质不同，前面第一个案例中张某的房产是私产房，产权属于公民个人所有，后边赵某的房产是公产房产权属于国家所有，赵某获得的只是这一房产的承租权、居住权。其次，这两个案件适用的法律规定不同，前一案件适用的是婚姻法，后一案件中适用的是最高法院的一个司法解释《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》，这一司法解释规定，“婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的” 双方均是可以主张承租权的。也就是说这样的情况下的承租权双方可以分割，“承租方对另一方可给予适当的经济补偿。”从这个案例中可以看出离婚案件中对于房产的分割，要详细分割，看似相同的房产，仅是细微的变化，案件的结果就大相径庭，如果有了这方面的争议必须仔细小心，否则失之毫厘，差之千里，如有这方面的法律问题，事先咨询律师是非常必要的。

二、贷款购买的房产在离婚时涉及到的分割问题。 这样的案件有很多，但情况却不同，主要有这样几种：

第一种情况：夫妻一方是产权人，且是婚后购买或是接受赠与或其他方式获得，有房屋所有权证，且与他人无产权争议，包括与当事人的其他家庭成员亦无产权争议，即不存在就房产产生的未清偿银行贷款。如，夫妻双方结婚多年，家境殷实，在婚后一次性付款购买了一

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套房产(现房)，由于是一次性付全款，并且很快获得了产权证。这样的房产由于是在婚后获得的，按婚姻法相关规定，是夫妻共同财产，在离婚诉讼中该房产可按有关规定进行分割，首先要看房产的具体价值，这个价值如夫妻双方协商不成，可通过有关机构进行鉴定。对此最高法院有相关司法解释可以参考。这样当然在诉讼中因为涉及协商、竞价、拍卖、作价、鉴定(评估)、变卖、举证期限或其他诉讼程序问题，当然要适用民事诉讼法的有关程序规定，这些当事人可与自己的律师或是其他法律行业人士咨询。

另一种情况值得注意，有些房产，虽是有产权证，有证据证明是夫妻共同财产，但是存在贷款未还清楚的情况，应该讲这样的房产并不是有全部的产权的，在离婚时分割起来可能更有特点。如：有一对夫妻在婚后购买一套房产，首付是30万元，另有贷款50万元，后来还款共达到15万元，其中还款本金是10万元、利息为5万元，现双方离婚房产市场价值为150万元。这样的房产如果分割就应该就此房产现价值减去存在的债务(贷款)再分割，即现价值150万元-未还贷款(总贷款50万元-已经还贷款本金10万元)即： 150-40=110万元，按这个价值双方进行分割，可以协商、竞价、拍卖、作价、鉴定(评估)、变卖。

第三种情况。如夫妻在婚后购买一房产，但由于当时家庭经济条件不是很好，购买时是与男方的另一亲属共同购买的，产权是夫妻双方与

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这个亲属共同拥有的，这样的房产虽是夫妻一方或双方名下的房产或是其他财产，但涉及到夫妻之外其他家庭成员的利益，即这一房产是家庭共同财产，这种情况下，就不是离婚案件可解决的问题了，因为离婚案件的当事人是夫妻双方，任何第三方均不可以当事人身份参与诉讼，故此类案件当事人可对照《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条规定制定诉讼策略，该条款规定：“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理;或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”当然，如果不是夫妻一方或双方名下的房产，但可能是夫妻与家庭成员共同的房产，当然可考虑通过析产诉讼，确定有关夫妻双方所占的份额，再在离婚诉讼中进行分割。

第四种情况，这是目前实践中遇到的比较多的问题。有一委托人苏先生在婚前以个人名义与开发商签订合同购买一商品房价值180余万元，其中有部分贷款，婚后按期还款(按婚姻法第17条规定，在婚后夫妻双方的收入肯定为共同收入，如果将此收入用于还房产的贷款，肯定应该视为用夫妻共同财产来还款)。后其与罗女士结婚生活三年后女方诉讼离婚，房产分割问题也在诉讼中产生争议。从这一案件中看出按婚姻法第18条规定，此房产是在婚前购买，肯定应该属于男方苏某的个人财产，这是肯定的。由于房地产市场的发展，房产增值，因此房价可能在几年中增值很多，如果涉及离婚案件可能就对

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这个增值部分会有分歧。后上海有关法院是这样认定的：夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋并按揭贷款，产权登记在自己名下，该房屋仍为个人财产，同样的，按揭贷款为个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质，因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。就是说，本案中如果苏先生在婚后还款是50万元，则视为夫妻双方共同还款，如离婚应该给其妻子25万元的补偿。向苏先生这一类情况，有些其他省市的法院有不同的判决方式，如考虑到房产的价值的增值因素，同样就增值部分给其妻子适当补偿等，对这样的案件目前最高法院没有具体司法解释，我们认为根据公平原则以及等额互溢理论对增值部分应结合案件具体情况计算出增值率后按比例分配是公允的。如果当事人有这样的案件应该在案件中充分论证分配的合理性和公允性以保护自己的合法权益。

三、如果离婚后没有房产居住，怎么解决。

如果离婚案件的当事人在诉讼中无法得到房产的所有权或是承租权，怎么办?应该来讲，这种情况在诉讼中可能会遇到的，例如我们讲的第一种情况就是。这时可考虑按最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(一)第二十七条规定制定诉讼策略，该条第二款规定“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”在实践

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中如果出现这样的情况，一般法院会考虑适当要求一方给对方部分困难补助，当然数额是有限的，目的是只对一方暂时无法居住的情况进行适当解决。

以上是本律师团队结合实际案例关于离婚诉讼中对于房产如何分割(“公产房”并不是简单的分割问题)的相关法律问题分析，仅供参考，在实际诉讼中的很多问题，应考虑在诉讼中要避免“走入误区”的情况发生，具体讲，法律是一门科学，涉及离婚诉讼的实体法律或司法解释很多，究竟如何解决具体问题，建议在诉讼前与有关专业人士进行沟通咨询，以设定相应的离婚方案。

  托收注意事项 http://s.yingle.com/l/gj/721855.html 技术

性

贸

易

壁

垒

定

义

http://s.yingle.com/l/gj/721854.html

 国际贸易基本结算方式的选择与适用 http://s.yingle.com/l/gj/721853.html

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  美国关税政策 http://s.yingle.com/l/gj/721850.html 中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则 http://s.yingle.com/l/gj/721849.html

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 积极应对退证查询货物享受关税优惠 http://s.yingle.com/l/gj/721847.html

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反

倾

销

看

化

工

贸

易

现

状

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 出口商在国际保理业务中的风险及防范 http://s.yingle.com/l/gj/721841.html

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 国际债务的相关知识都有哪些

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 关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定 http://s.yingle.com/l/gj/721837.html

 目的港无人提货法律问题

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 风险控制之赊销风险

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易

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易

结

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发

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方

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 关于从国外调取民事或商事证据的公约 http://s.yingle.com/l/gj/721815.html

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http://s.yingle.com/l/gj/721813.html

   论货物原产地规则 http://s.yingle.com/l/gj/721812.html 不清洁提单怎么办 http://s.yingle.com/l/gj/721811.html 关于对(国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定)的说明 http://s.yingle.com/l/gj/721810.html

  出口税 http://s.yingle.com/l/gj/721809.html

对境外形成的证据强制要求履行公证认证问题的 http://s.yingle.com/l/gj/721808.html

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口

关

税

15

日

起

恢

复

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  海关关税术语 http://s.yingle.com/l/gj/721804.html 处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题 http://s.yingle.com/l/gj/721803.html

 国际贸易结算货币有哪些

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 关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商 http://s.yingle.com/l/gj/721801.html

 审理国际贸易行政案件若干问题的规定 http://s.yingle.com/l/gj/721800.html

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易

结

算

票

据

的

种

类

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  一次索赔的预防 http://s.yingle.com/l/gj/721778.html 海运

询

价

的

4

个

窍

门

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  混合关税 http://s.yingle.com/l/gj/721776.html

关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定 http://s.yingle.com/l/gj/721775.html

 国际货运常用的单证

http://s.yingle.com/l/gj/721774.html

 国际贸易结算的方式

http://s.yingle.com/l/gj/721773.html

 国际商事仲裁示范法

http://s.yingle.com/l/gj/721772.html

    关于运费追讨 http://s.yingle.com/l/gj/721771.html 无记名国债 http://s.yingle.com/l/gj/721770.html 国际结算的方式 http://s.yingle.com/l/gj/721769.html 前海注册公司

需要符合

哪些条件

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关

税

的

会

计

核

算

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 技术性贸易壁垒在义乌的现状及对策 http://s.yingle.com/l/gj/721765.html

 国际贸易结算中票据的涵义

http://s.yingle.com/l/gj/721764.html

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 关税的基本纳税方式有哪些

http://s.yingle.com/l/gj/721762.html

 国际贸易结算的方式包括哪些

http://s.yingle.com/l/gj/721761.html

 关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排 http://s.yingle.com/l/gj/721760.html

 2000年国际贸易术语解释通则

http://s.yingle.com/l/gj/721759.html

 国际贸易巨额诈骗案仍无明晰结论 http://s.yingle.com/l/gj/721758.html

 汽车运输与物流术语中英文

http://s.yingle.com/l/gj/721757.html

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