怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件（精选6篇）

篇1：怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人。人包括自然人、法人，存款包括个人存款和机构存款，所以公众包括法人。且本罪只要求行为针对社会上大多数人，并不要求实际从社会上大多数人得到资金。但由于现代法人的发展，法人规模越来越大，其成员构成规模也越来越大，法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者认为，关键问题是行为的性质是否金融业务活动。如果行为属金融业务活动，而对象又为特定少数人，则可以依刑法的“但书”出罪。

怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。对于后者，依《金融违法行为处罚办法》规定，金融机构办理存款业务，不得有下列行为：

（一）将存款用于帐外经营活动；

（二）擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款；

（三）明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立帐户存储；

（四）擅自开办新的存款业务种类；

（五）吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额；

（六）违反规定为客户多头开立帐户；

（七）违反中国人民银行规定的其他存款行为。其中第（一）项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，后几项行为行政法规中也没有被规定为犯罪，不宜作为犯罪。所以具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款不构成本罪。只有不具有吸收公众存款资质的，能够构成本罪。

怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

目前存在的非法吸收公众存款的形式很多，如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款，典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。一些合法的

组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动，如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，构成犯罪的，应以本罪论处。

金融活动表现为资金的流动，因此对金融秩序的扰乱也表现为量化的标准。需要说明的是，“扰乱金融秩序”，既可以作为本罪的社会危害性量化的标尺，同时也是对非法吸收或者变相吸收公众存款行为的性质的说明，非法吸收或者变相吸收公众存款行为的本质正是一种扰乱金融秩序的行为。

篇2：怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

【关键词】非法吸收公众存款罪;主体;立法建议

一、自然人和单位都可成为本罪的主体

本罪的行为主体既可以是自然人也可以使单位，即不具有吸收吸收存款资格的自然人和单位非法吸收公众存款的都可以构成本罪。但是，具有吸收公众存款资格的金融机构能否成为本罪的主体，理论界和实务中存在不同的观点。

（一）金融机构不能成为本罪的主体，即否定说

有学者指出，根据罪行法定原则，本罪是一种法定犯，因为刑法条文中并未有金融机构成本罪规定，因此金融机构不是本罪的主体，又有学者认为本罪是一种行政犯，即本罪应结合相关的金融监管法律法规进行认定，支持金融机构不是本罪主体的观点有以下理由：

1.非法吸收公众存款罪是行政犯，但是，刑法以空白罪状的形式加以规定，认定本罪必须依据相关行政性的规定。依据我国1995年公布的《商业银行法》第七十五条，对于商业银行违反规定提高利率以吸收存款，也没有作出刑事追责的考虑。另外，根据我国《金融违法行为处罚办法》第十五条，通过此办法可知立法者认为，有吸收存款业务的金融机构，如果违规提高利率只能以一般违法论处，事实上也并没有做刑事规制上的安排。

2.非法吸收公众存款罪是一种法定犯，支持此观点的学者认为，对于本罪，应结合国家金融管理相关法律、法规进行。易言之，有权吸收公众存款的金融机构能否构成本罪，也应根据国家金融管理相关法律、法规确定。由此，学者认为，根据我国现行的金融管理法律、法规的规定，具有吸收公众存款资格的金融机构不属于本罪的主体范围。

笔者认为，上述两种观点有一脉相承之处，即经过国家相关机关批准，有经营存款业务的金融机构，违规提高利率吸收公众存款的行为，不属于刑事法律调整的范畴。

（二）金融机构能否成为本罪主体，应区别对待

实践中，以是否具有吸收公众存款业务经营权为标准，可将金融机构分为两类。即无吸收公众存款资格的金融机构和有吸收公众存款资格的金融机构，有些学者将其分为身份人犯罪和非身份人犯罪。

1.无存款资格的金融机构，如典当行、投资公司、等金融相关机构，这些金融机构违法向公众吸收存款，当然可以构成本罪。但是，有些金融机构，如财务公司，依照中国人民银行于1996年9月27日公布的《企业集团财务公司管理暂行办法》，此类公司可吸收存款，但吸收存款的主体范围仅限于其内部成员单位，如国未经中国人民银行批准而吸收公众存款的，应以本罪论处。

2.有吸收公众存款资格的金融机构违规提高利率行为的社会危害性不足以纳入刑事规制范围。理由：第一，拉存款、擅自提高利率的行为，对于具有吸收公众存款的金融机构而言，是建立在国家权力前提之下的，只不过是超越了该权利，但是，无吸收公众存款资格的单位吸收公众存款行为，没有任何权力基础，后者的社会危害性明显大于前者;第二，违规提高利率存款和正常吸收存款两种行为，对于金融机构而言，都是一种有序的金融活动，始终都处在一种安全状态。

上述说法都不乏有其合理性，但是笔者认为，也存在不妥之处，笔者会在后文进一步阐释。

（三）金融机构可构成本罪，即肯定说

如上所述，金融机构可分为有吸收公众存款款经营权的金融机构和无存款经营权的金融机构，二者都可成为本罪的犯罪主体，经营范围包括存贷款业务的金融机构，因为主管机关批准了该存款业务，所以是不会成立“非法吸收公众存款”型的犯罪，但是，如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款，扰乱了金融秩序，以本罪论。即使经有存贷款业务的金融机构，未经批准亦不能以存款之外的名义向社会公众吸收资金，否则构成本罪。此种说法为笔者所认同，《刑法》规定本罪的主体可以是单位，金融机构也当然属于“单位”的范畴，那么金融机构也自然能成为本罪的主体。笔者认为，金融机构应是本罪的主体，理论与实践基础在于：

1.我国现行法律并未将金融机构排除在非法吸收公众存款罪之外，根据《刑法》第一百七十六条第二款，本罪的主体也并不当然排除具有吸收公众存款的金融机构，此外，国务院《取缔办法》也并未把有吸收公众存款经营权的金融机构采用不正当手段吸收存款排除在本罪的“非法吸收公众存款”的行为方式之外。

2.依照现行法律，金融机构构成非法吸收公众存款罪是有法条基础的，根据2003年12月27日的《商业银行法》第七十四条，商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款的，发放贷款构成犯罪的，作出了依法追究刑事责任的规定”。笔者赞成本罪是一种法定犯，《刑法》虽没有做出直接规定，但是，金融机构可以成为本罪的主体也是没有任何法律障碍的。

3.本罪保护的法益是我国的金融管理制度或金融监管秩序，金融机构为争揽客户，采取违反相关法律法规，擅自规提高利率等方式吸收公众存款或在存款事先支付利息等手段吸收公众存款，这将破坏金融机构之间的公平竞争秩序，打破利率的统一，影响货币币值稳定等，给社会经济的健康发展带来巨大的风险。从地位的平等性及私法域空间的自由性来讲，市场主体之间的平等是经济发展的必然要求，金融机构如商业银行一样，应与其他市场主体（如单位或自然人）享有同等的市场经济下的权利和义务，同样可以在此私法域空间内展现自己的经济魅力。笔者认为，在民事法律关系中主体是要保持平等的，对于刑事法律关系来说也要遵守同样的原则。那么，有吸收公众存款业务经营权的金融机构如果采取违规提高率，吸收公众存款不定罪处罚，势必有损于市场经济的平等原则，让人们产生厚此薄彼的嫌疑。笔者认为，将有权吸收公众存款资格的金融机构入罪应从严把握，虽然其与自然人和其他没有吸收公众存款资格的单位等民商事主体地位平等，但二者在市场经济中发挥的作用及其各自组织的成立程序和条件有别。根据《金融法》的相关规定，商业银行的设立要具备较为雄厚的经济基础，还要经过国家金融监管机关的批准，经营过程还要受到银行业监督管理委员会等机构的监督。因此，对其入罪标准及量刑规则应与没有吸收公众存款资格的自然人和单位区别开来。如果要求有吸收公众存款资格的金融机构与无吸收公众存款资格的自然人和单位都适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，依法追究刑事责任，这又会造成事实上的刑法不平等。一个有吸收公众存款资格的金融机构，从其吸收存款人的数量及金额来看，一旦有违规提高利率吸收公众存款行为就可能被入罪。但是，对于自然人或其他单位来说，其吸收公众存款的金额、频率及人数都不能与前者相比，这样将会导致前者的入罪率要远高于后者。所以，笔者建议，既然本罪的现有规定不能满足有吸收公众存款资格的金融机构的需要，那么法律就应为这一主体增设一个罪名，比如“金融机构违法吸收公众存款罪”，并为其设计相应的构成要件和量刑规则。

二、本罪的“结果犯”与行为犯”之争

（一）行为犯观点

我国《刑法》第一百七十六条第一款规定，笔者认为本罪系行为犯的范畴，即只要行为人具有吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，扰乱了国家的金融秩序，即可构成本罪。

（二）结果犯观点

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条关于犯罪金额及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，除了《追诉标准的规定》上述的规定外，还规定了第（四），“非法吸收或者变相吸收公众存款，造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当依法追究刑事责任”。根据上述规定，我们有理由认为本罪系结果犯。

笔者赞同本罪系“结果犯”的观点，并且笔者认为，在司法实务认定过程中，是否构成本罪，最终应以行为人具体吸收公众存款的数额进行认定。第一，因为本罪系刑法条文中“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的个罪，既然是经济秩序犯罪，那么适用行为人吸收公众存款数额的大小来出罪和入罪，再合适不过;第二，就本罪而言，保护的法益及扰乱金融秩序是一个抽象的概念，至于行为人吸收公众存款到什么程度才能构成本罪，法律条文并未给予本罪明确的界定标准。因此，采用数额定罪标准就是连接本罪与其保护法益之间的桥梁，一言以蔽之，如果行为人吸收公众存款的数额愈大，当然也就对国家的金融秩序影响越大。所以，以具体数额来认定是否构成本罪也是以上所述“结果犯”的应有之义。

三、有吸收公众存款资格的金融机构构成如何归置于本罪

正如前述，相对于普通的自然人和单位，有吸收公众存款经营权的金融机构在以下几个方面与前者是不平等的。第一，资本实力。一般情况下，后者依法经过国家法律程序严格批准设立，自然有较强的资本基础;第二，风险控制能力。因为后者是经过依法设立的，那么其自成立伊始就具备着自己的一套较强风险控制体系;第三，社会监管。后者要收到来自于国家银行业监督管理委员会的日常监督，此外还会有其他国家单位及社会大众对其业务的规范性监督。从概率上来讲，具有吸收公众存款资格的金融机构相对于普通的单位和自然人实施本罪的概率要小很多。

据此，笔者认为，以违法擅自提高利率等方式吸收公众存款的金融机构，在未来的《刑法》修改中增加对此行为的规制，建议：

（一）《刑法》条文中罪名的再设置

重新为有吸收公众存款资格的金融机构设立罪名，如“违法吸收公众存款罪”，这样既能区别与非法吸收公众存款罪，又能在“违法”和“非法”在概念上区别两个罪名。

（二）入罪条件之“数额”要求方面

根据违法吸收公众存款的数额及对金融秩序扰乱的程度进行界定，比如以吸收的具体数额的，然而传统的非法吸收公众存款罪的数额标准要比有吸收公众存款资格的金融机构入罪的标准高，至于高多少，应根据行为人对于扰乱金融秩序的程度具体规定。

（三）“违法吸收公众存款罪”在量刑层面上的设计

依据我国《金融法》、《证券法》等相关条文规定，从事金融行业的主体应具备相应的专业知识，单位内有些岗位还需具有一定的专业背景，特别是专业能力要求高的职位还要通过国家相关的资格考试（如证券从业资格考试），所以，相对其他行业，金融行业的入门要求高，所以其违法成本也就自然提高。因此，笔者建议，首先，可在《金融法》、《商业银行法》等附属性刑法条文中进行规定，比如，一旦单位构成犯罪，可先吊销其从事本行业从业资格，同时处于较其他一般意义上的自然人量刑较低的刑罚。因为具备从业资格的金融工作人员相对于其他行为人的特殊预防程度较低，并且其再犯可能性较小，如果再犯，则可适用“违法吸收公众存款罪”和“累犯”的规定。故此，笔者建议，同等条件下，对有吸收公众存款资格的金融机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑要低于传统的非法吸收公众存款罪。

参考文献

篇3：非法吸收公众存款罪的认定问题

依照我国目前的经济发展状况, 民营企业、中小企业要想增强竞争力, 就必须改进技术、改善管理、扩大投资, 但这些投入远远超出了它们的能力范围。比如: 到商业银行贷款, 上市发行股票或者公司债券, 要想通过这些渠道融资, 企业需要获得相关监管机构的准许, 还需满足多项条件, 这使得企业望而怯步, 进而转向民间融资。虽然民间融资产生的负面影响已经逐渐凸显, 但是国家金融管理部门还未将其纳入监管范围。现实中, 一些中小企业隐瞒实际情况, 虚吹高利率, 高回报, 对投资者的承诺无法兑现, 引起群众的集体上访事件, 影响社会稳定。

二、非法吸收公众存款罪的构成要件

( 一) 非法吸收公众存款罪的客体

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融秩序, 所以, 界定某一行为是否构成非法吸收公众存款罪, 需满足以下条件: 第一, 行为必须违反国家金融法规。何为“存款”?“存款”在金融学上是指存款人将资金存入金融机构, 由金融机构定期向存款人支付利息, 存款人得到收益的一种经济活动。有学者认为, “非法吸收公众存款罪中的“存款”应该从资本货币经营的意义来理解, 指的是存款人能依自己的意愿存取, 吸取资金, 并利用吸取存款予以放贷的行为。” (1) 也有学者认为, “行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度, 就可以认定行为已经违反了国家金融监管秩序, 有损合法金融机构的正常融资, 影响到国家的币值稳定与宏观调控, 进而可以认定为扰乱了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否实际投入到了货币资本的用途当中, 甚至导致公众存款遭受了实际的财产损失结果等, 并不是犯罪成立的必要条件, 只作为量刑情节考虑。” (2) 笔者认为, 是否对金融秩序造成扰乱, 非法吸收到的存款的用途是一个重要的判断因素。应当看存款是否实际投入到了货币资本的运作当中, 如果单纯的将吸收到的存款用于企业的日常经营, 不会对金融秩序造成破坏, 不构成非法吸收公众存款罪。

( 二) 非法吸收公众存款罪的主体范围

金融机构是否属于非法吸收公众存款罪的主体范围之内, 存在“肯定说”和“否定说”两种主张。张明楷教授认为:“经营范围包括存贷款业务的金融机构, 因为存贷款业务获得了主管机构批准, 一般难以成立前述第一种情形的犯罪, 但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的, 因为严重扰乱了金融秩序, 应以本罪论处”; 笔者也赞同“肯定说”, 理由在于: 其一, 刑法条文并没有明文规定排除金融机构; 二, 金融机构如果从事非法经营也会破坏金融管理秩序, 同样具有严重的社会危害性。市场经济主体地位平等原则不仅体现在民商事领域, 在刑事法领域也应当严格遵循。

( 三) 非法吸收公众存款罪的客观方面

司法解释对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为列举了四种情形, 其中包括: ( 1) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; 但这里要注意的是即使经过有关部门依法批准了也可能成立非法吸收公众存款罪。 ( 2) 向社会公众及社会不特定对象吸收资金; 这里的“公众”不同于我们日常生活中理解的“公众”, 它是指大多数人或者不特定的人。判断是否为“公众”有两个标准:第一人数众多, 范围广, 但是并不能仅看数目多少; 二是不特定性, 即面向的是不特定多数人。笔者认为, 不能仅仅因为集资对象人数多就轻率的将其认定为“社会公众”而必须要求构成犯罪的行为人必须面向社会上的不特定多数人公开集资。如果集资人仅仅是家庭内部成员或者单位的同事之间集资, 无论集资数额和人数多少都不应当认定其行为构成非法吸收公众存款罪。

( 四) 非法吸收公众存款罪的主观方面

非法吸收公众存款罪是否应当限定在行为人具有贷出资金的主观目的, 学者之间有不同观点。有学者认为可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯, 亦即只有当行为人主观上有将吸收的资金贷出从而进行货币资本的经营的目的才有可能成立此罪, 相反, 如果企业没有发放贷款的目的, 只是将吸收来的资金用于解决生产经营中的资金问题, 则不成立此罪。

三、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分

两罪的显著区别在于是否有“非法占有为目的”。对“非法占有目的”的认定, 不能仅根据行为人是否能够返还集资款的结果或者仅根据行为人对集资款的用途进行推定。笔者认为: 应当明晰集资款无法返还的原因, 只有当行为人恶意携款潜逃, 从事违法犯罪活动, 或者用于购买奢侈品, 肆意挥霍, 才能说明行为人具有非法占有目的, 如果只是因为经营不善暂时亏损或者破产而导致集资款无法返还则不能认定为具有非法占有目的。

注释

1刘媛媛.论非法吸收公众存款罪的认定---以民间融资和非法吸收公众存款的区分为基础[J].货币银行, 2011.11.

篇4：非法吸收公众存款罪的司法认定

关键词：非法吸收公众存款罪 公开性 吸收资金 信息

在互联网金融的大背景下，随着我国市场经济体制改革进入深水区，“小微”和“三农”企业创业融资需求增大，而商业银行过高的贷款门槛导致中小企业为谋求出路和发展不得不求助于民间融资，这就容易堕入非法吸收公众存款的陷阱，进而扰乱国家对金融秩序的监管，给社会带来不安定因素。虽然国家加大了对非法集资行为的监管力度和打击力度，但非法集资案件仍频发，且手段不断翻新，给司法实务带来很多疑难问题。本文拟对“吸收资金的信息”进行深入探讨，以期对司法实务有所裨益。

一、法律对非法吸收公众存款罪的规定

根据我国《刑法》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为是非法吸收公众存款罪，这种采取“以定义解释定义”的方式并未体现该罪的本质属性。最高人民法院于2010年12月印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将该罪归纳为四点，明确该罪的非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，[1]进一步明确该罪在司法认定上需要具备的客观行为要件。最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年3月印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）诠释了“向社会公开宣传”、“社会公众”等内涵，有利于对上述语义的理解以及实务操作，但是对客观行为要件中“吸收资金的信息”等内容的含义并未深入探讨，导致在司法实践中出现新问题、新情况时，各地、各部门对内涵的把握标准不一致。

二、司法解释对“公开性”的规定

“公开性”在司法解释中体现为向社会公开宣传。公开宣传的途径有“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，内容为“吸收资金的信息”，宣传者的主观方面表现为明知而故意和明知而放任。因此，“公开性”强调宣传手段公开和对象不特定，对象不特定是指面对大家，不加隐瞒，[2]有别于面向亲友、单位职工，手段公开是指对群众说明讲解，使群众相信并跟着行动。[3]同时，“公开性”对宣传的内容和传播者的主观态度有具体规定。

司法实践中，传播途径的含义相对明确，除了前文所述途径之外，网站、微博、公众号、电子邮件等互联网方式以及口口相传、以人传人等能显现公开和不特定对象的宣传方式均为公开宣传。宣传者的主观态度、动机和目的可以通过其实施的行为推定，宣传者对主观态度、动机和目的的叙述判定。但对于宣传内容，即“吸收资金的信息”的内涵，在司法实践中还需要进一步的诠释和明确，以便更好的推定宣传者的动机、目的，进一步判定行为者的行为是民间借贷行为、非正规但合法的融资行为还是非法吸收公众存款行为。

三、“吸收资金的信息”的内涵

我国《刑法》及相关司法解释均未明确“吸收资金的信息”涵义，司法实践中，对何为“吸收资金的信息”有不同的认识和做法。笔者试从语义、集资者、信息接受者角度对“吸收资金的信息”进行界定。

（一）“吸收资金的信息”的语义含义

从语义学角度来看“吸收资金的信息”，信息是主语，吸收资金是修饰词。结合非法吸收公众存款罪，“信息”指用符号传送接受符号者预先不知道的报道，[4]即通过信息载体向接收消息者传递消息，信息流动的方向从“已知者”流向“未知者”。“资金”指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱，[5]在此一般特指企业、公司等工商业经营需要的成本。“吸收”指物体将外界的某些物质吸到体内，[6]结合本罪，就是集资者将外界资金集合起来。因此，笔者将非法吸收公众存款罪的“吸收资金的信息”定义为，集资者因实际经营需要或假借经营需求，向消息接受者传达聚集外界资金的消息。吸收资金信息作为信息的一种，应当具备信息的一般特征，并且具备吸收资金信息的特有属性。

1.“吸收资金的信息”的一般属性

吸收资金的信息作为信息的一种，具备信息的基本属性。第一，依附媒介传递、共享。信息宣传需要媒介，作为非法吸收公众存款罪的信息，也需要依附载体向外界传递、与外界共享，即前文所述的媒体、推介会、传单、手机短信等传统途径，网站、微博、公众号、电子邮件等互联网方式。依附媒体也和公开宣传对象不特定性的内容一致，体现出公开宣传的手段特征和“吸收资金的信息”的语义特征相吻合。第二，可感知、能加工。信息内容可被外界接受、识别、加工，非法吸收公众存款罪的信息，作为集资者向外界宣传的内容，应当具备感知的属性，被信息接受者感知并理解该信息，同时为了达到集资的目的，信息可被加工，以便更大范围地传播、更快地达到集资的目的。第三，有一定时效，价值具有相对性。吸收资金的信息在集资时间段内有效，超过该时间段就失去效力。同时，该信息对于不同的人群价值不等，对于无投资需求的人，该信息的价值相对有投资需求的人价值要低。第四，信息的真伪不定。因为个人的认知能力存在差异，对于相同的信息，不同的人存在不同的理解。实务中，大部分的吸收资金的信息均为虚假信息，但是并不能从实然推定应然，认为吸收资金的信息具有虚假性。

2.“吸收资金的信息”的特有属性

吸收资金的信息相对信息有特殊之处，即内容仅限聚集外界资金。集资者因实际经营的需要或者假借经营需要的方式向社会外界宣传聚集资金，根据《意见》，信息内容为吸收资金的信息，对于未体现这一特征的其他信息不能认定为该罪的信息。同时对于信息内容要动态、整体地看待，将信息的内容放在集资过程中动态地看，以便发现该信息是否和吸收资金之间有联系。

（二）“吸收资金的信息”的主体含义

1.集资者角度下的“吸收资金的信息”

在司法实务中，集资者为了达到集资的目的，会对宣传的内容夸大甚至虚构，内容多为是保本付息、项目有保障、高返利比例等方面，体现非法吸收公众存款罪的利诱性，不体现利诱性的吸收资金的信息就不能界定为“吸收资金的信息”，笔者认为这是对“吸收资金的信息”的过度解读。

从集资者角度看，向社会公开宣传吸收资金的信息是为了扩大集资信息传播的范围，以便更顺利、更快的吸收到资金。为实现此目的，集资者或者宣传人员会对吸收资金的情况进行说明，如吸收资金的原因、金额、期限、存付款方式、预期收益、去向等信息，体现的是资金的信息，并不一定要体现利诱性的信息。同时，我们要通过信息的表象看实质内容，如集资者采用销售投资理财项目的方式，承诺将资金投入实体企业并给予投资人固定、高额的收益，但是并未对吸收资金进行直接宣传，其后对实体企业及其产品进行的公开宣传是否能认定为吸收资金的信息？从表面看宣传的内容是企业和产品，并未宣传资金，但是本质上集资者宣传的内容是资金的去向，应当认定为吸收资金的宣传。

2.信息接受者角度下的“吸收资金的信息”

从信息接受者角度看，吸收资金的信息转变为投资的信息，因此吸收资金的信息要有投资性，让信息接受者察觉到吸收资金的信息实为投资信息。因此，吸金的信息，因内容相对专业或存在不为大众理解的内容，信息接受者并未察觉到信息的投资性，从信息接受者的角度看，不能认定为“吸收资金的信息”。

司法实务中，是否需要信息被信息接受者接受之后才认定“公开性”，笔者持反对观点，根据司法解释，宣传者的主观方面表现为直接故意或者间接故意。要求信息传递出去，并未对信息接受者有相应的要求，因此，接受者并未接受到具有投资性信息的情况亦属于公开。此外，关于是否要让信息接受者意识到投资的预期收益要高于银行存款或者同期理财的问题，存在不同的观点，笔者认为上述内容体现的是利诱性，不是公开性的内容，不能因司法实务中大部分宣传信息存在利诱性就倒推宣传信息应当具有利诱性。

注释：

[1]韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》，载《人民检察》2014年第9期。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第472页。

[3]同[2]，第1541页。

[4]同[2]，第1519页。

[5]同[2]，第1801页。

篇5：怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

近年来，由于国内企业融资手段和渠道相对单一，特别是对于一些中小企业而言，通过民间借贷的方式融资已成为其重要发展手段。但由于企业资金需求较大，其借款方式、范围极容易超出法律允许的界限，稍有不慎就会深陷非法集资犯罪的深渊。

媒体和法律界对于民间借贷和非法吸收公众存款界限和关系话题的讨论早已是老生常谈，但是，从司法判例的角度讨论两者区别和特点，对辩护律师而言或许更有现实意义。在此类民刑交叉的复杂案件中，辩护律师如何充分挖掘有利于被告人的有效辩点，如何说服法官，为被告人争取最大的利益，如何以精细化办案态度对待案件，或决定了案件的成败。魔鬼藏于细节，奇迹源自较真，实务判例提供了可以无限放大的细节，供办案律师研究和参考。

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法实务中，由于我国金融体制的严格监管，直接以吸收储户存款的名义融资的犯罪方式其实并不多见，民间更常见的是以借款、保底投资的形式吸收公众存款。

笔者通过中国裁判文书网、无讼、北大法宝司法案例库等平台查阅，在50331份与非法吸收公众款罪有关的案例文书中，有31000多份案例文书与民间借贷有关。

2015年8月最高法颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷规定》），从一定形式上肯定了企业间借贷的合理性，规定法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，只要不违反《合同法》第52条和相关规定，借贷合同合法有效。

此法规一改我国此前对企业间借贷的否定态度（如央行1996年颁布的《贷款通则》），此法规有两个要点：第一，借款的目的必须是用于维持企业运转，而不是用于资本运营（如转贷、资本投资等）；第二，单位内部集资、借款的范围如果仅仅限于职工等类似特定、封闭范围，则不够成非法集资活动。

在司法实务案例中，这两条规则又是如何被适用的？

一、将吸收的资金用于生产经营，是否就一定不够成非法吸收公众存款罪？ 民间借贷是基于人情纽带产生的资金互助行为，资金往往用于生活、生产；而非法吸收公众存款的目的常常是将所吸收资金用于发放贷款，从事货币、资本的经营。

关于借款的用途是否会影响借款的性质，国内刑法学界亦有学者认为：非法吸收公众存款罪的必要特征之一就是将吸收存款利用于资本运营，相关判例如浙江省乐清市人民法院审理的张某乙等非法吸收公众存款、洗钱案，被告人向13人共借款4千余万，全部用于高利转贷，被判非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

此规定与2015年的《民间借贷规定》一起，是否说明借款的用途会决定性的影响借款行为的性质？通过国内大量非法吸收公众存款罪的案例来看，答案是否定的：比如在山东青岛市中级人民法院审理的隋志先非法吸收公众存款罪一案中，被告人隋志先向15人签订借款合同，吸收资金共计2.9亿余元，用于偿还银行贷款和维持企业经营。

至案发前，甚至有1.9亿余元本金无法归还。本案被告人虽然有充分证据证明其借款目的是用于企业运营，但依然被定罪。（单位犯罪负责人，获缓刑）同样案例还有安徽省六安市中级人民法院审判的王焕明非法吸收公众存款罪、骗取贷款、票据承兑罪一案、绍兴市上虞区人民法院审判的虞阿米非法吸收公众存款罪一案、山东省胶州市人民法院审判的李某某非法吸收公众存款罪一案等案例，被告人都将所筹资金用于维持企业运转，但依然被定罪，可见，借款的用途并不会影响非法吸储行为的性质。

从理论上也可以解释此类判决，因为非法吸收公众存款对金融管理秩序的侵害，不仅仅发生在所筹集资金的用途上，还包括非法吸收不特定公众存款的过程中。但是，从辩护律师角度而言，该情节依然是一个非常重要的辩点，因为借款的用途很大程度上影响了被告人行为对金融管理秩序的破坏程度，可以作为从轻或者减轻处罚的重要依据。辩护律师在办案时应该着重搜集、固定此类证据（如银行流水、进货购物发票、聊天记录、证人证人等），为当事人轻判寻找依据，或作为被告人无罪辩护的重要辩点之一。

二、借款范围固定在村民、职工、亲友间，是否一定不够成犯罪？ 从法律条文上看，村民、职工、亲友的确是一个相对固定特定的群体，但是从司法实践和精细化办案的原则出发，深入到每一个案例，情况比法律条文复杂很多，实务中，向一个表面上看似固定的群体借款，但仍被定罪的不在少数。此类案件中，辩护律师若做无罪辩护，应如何证明被告人的借款对象是在职工、亲友间？如何证明借款群体的封闭性、固定性？

民间借贷：先认人，再认钱

先看无罪案例，江苏省高法在审理张勇、周贤山被判非法吸收公众存款罪一案中，通过再审认定，被告人因开工厂资金短缺和周转困难，以个人或厂的名义分别向不同的亲戚、工厂职工、同村村民以高息等方式筹措资金，其行为不属于“向社会不特定对象吸收资金”，不符合非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，不应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

笔者认为，认定本案无罪最重要的关键词就是“分别”，被告人不是通过向社会公开发出借款要约或口口相传的方式借款。“分别”一词很大程度上证明了被告人与借款对象之间的私人关系，借款属于一种资金互助行为，而非资金买卖，即所谓“先认人，再认钱”。

更有意义的无罪案例，还有福建莆田秀屿区人民法院审理的林金杯非法吸收公众存款罪一案和上海市黄浦区人民法院审理的吴丙非法吸收公众存款罪一案，在这两个无罪案件中，辩护律师提供了充分的证据，证明被告人的宣传手段是通过当面沟通和电话一对一交流向借款对象提出借款，不存在通过媒体、推介会、传单或口口相传的形式扩散信息，被告人和借款对象都有一定的社会关系基础，如朋友、同村村民等，范围相对固定、封闭，不具有开放性，为证明这些事实，辩护律师提供了借据、担保合同等民间借贷常有的证据，还有相关证人证言以证明借款事实和社会关系，另还有电话通信记录、银行流水、会计账目等相互印证，即使被告人最终因经营不善导致部分借款无法归还，造成了表面上的社会危害，但依然获得无罪的判决。

非法吸收公众存款罪：只认钱，不认人

但是，同样是在村民、亲友等外表看似固定、封闭的群里借款，如果不是通过“一对一”的方式沟通借款，而是通过“口口相传”“公开宣传”的方式，则会因为此种集资方式的违法而被定罪。

所谓“口口相传”，即有自己直接对他人的宣传，也有他人对他人的间接宣传，在真实案例中，被告人如果通过此种方式融资，其吸收公众存款所针对的对象，往往不会区分认识或不认识存款人，即所谓“只认钱不认人”。

比如福建省龙岩市中级人民法院的张某某非法吸收公众存款案、河南省洛阳市中级人民法院审理的沈某某非法吸收公众存款罪一案、山东省微山县人民法院审理的黄某甲等非法吸收公众存款案、安徽省枞阳县人民法院审理的朱某某非法吸收公众存款案、河北省南皮县人民法院审理的张自学等非法吸收公众存款案，被告人都没有通过一对一的方式分别借款，而是在村民、亲友群体内发出一个需要借款的信息，然后让村民、亲友通过口口相传的方式，散布其融资需求。这种行为，就突破了被告人的人际交往圈，借款的原因不再是亲友间的互助，而是较纯粹的资金运营和交易，如果达到一定数额，即使其将借款用于生产经营，也对国家的金融秩序造成了一定损害。因此，就构成了犯罪。

另外，即使是在人数较少，人群相对固定、封闭的亲友间一对一借款，如果明知亲友的资金来源于不特定的社会公众，也会涉嫌构成此罪。

如前文所述的隋志先被判非法吸收公众存款罪一案中，隋志先所借款对象主要为人数并不多的亲友，控方也未提供充足证据证明隋志先采用公开宣传手段融资，但是根据证据，隋志先明知其借款对象龚建军、尹军、张雷等人向他人大量吸收资金，转借给隋志先赚取利息，数额特别巨大，隋志先却视而不见，依然借款，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二项中“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”、第三项中“

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”之规定，构成非法吸收公众存款罪。

判例是将法律条文回归到司法实践的最直接、最细节体现，专业的刑事律师在办理此类非法集资案件中，不论是借款用途，还是借款范围，都应该从细节入手搜集、固定证据，因为理论和法律条文往往是抽象、概括的，而案件现实却是具体、复杂而繁琐的。

篇6：怎样正确认定非法吸收公众存款罪的客观要件

一、我国民间借贷合同效力的立法现状

(一) 相关法律规定过于分散

民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构法人或者与其他组织之间的借贷, 系民间信用的一种形式。我国对民间借贷合同没有进行专门的立法规制, 而相关的法律法规繁多且分散, 加之法律效力参差不齐, 致使“我国对于民间借贷的法律不但不成体系, 过于简单, 显得支离破碎, 而且各部分之间衔接松散, 制度功能不彰”。 (1)

目前, 我国关于民间借贷合同的法律规范主要散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 (1991年) 、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》 (1996年) 、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》 (1999年) 、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》 (2011年) , 以及国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 (1998年) 、中国人民银行《贷款通则》 (1996年) 、银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》 (2008年) 等法律、司法解释与部门规章中。其中, 民法规范认可民间借贷合同合法性, 并给予相应的法律保障。但具体到相关法律规定, 《民法通则》只规定合法的借贷关系受到法律保护, 并无具体的解释性条款, 太过原则化;《合同法》虽有借款合同一章, 但其仅局限于自然人之间的借贷合同, 对自然人与企业、企业与企业之间的借贷关系未作规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释, 也仅是从解决民事纠纷的角度对民间借贷作了简单、概括性规定。我国《刑法》则具体规定了非法吸收公众存款罪、非法集资罪等罪名, 其侧重打击关联犯罪, 以降低非法借贷的社会危害性。而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等行政法规、规章从稳定金融秩序出发, 对民间借贷采取严格限制的态度, 政策性较强。这些相关法律规则一方面认可民间借贷合同的法律地位, 但又过于简单分散与不协调, 模糊了司法实务中对其合法性的认定标准, 凸显了我国建立民间借贷制度的急迫性。

(二) 立法的滞后性

对于日益兴盛的民间借贷现象, 立法部门的反映相对冷淡或者说稍显迟钝。现实情况是, 民间借贷合同的相关法律法规已经滞后于民间借贷的发展现状。这种滞后性体现在两个方面:其一, 上述涉及民间借贷问题的法律基本诞生于上世纪90年代, 经过20余年的经济发展和社会变迁, 这些法律条款已不能很好地适应民间借贷的现实状况, 因此有必要对其进行适时的修改。然而遗憾的是, 这一工作至今尚未展开。其二, 我国没有专门针对民间借贷的单行法, 《放贷人条例》在我国处于缺位状态。 (2)

而国际上许多国家和地区对民间借贷均有专门立法规制, 如英国1990年制定的《放债人法》、日本1968年出台的《放贷业务法》、我国香港地区1980年实施的《放债人条例》等。其中, 我国香港地区对民间借贷实行市场准入制度, 《放债人条例》第7条对经营放债业务主体进行限制:“ (1) 任何人士如有下列情形, 均不得经营放债业务: (a) 未领有牌照; (b) 在牌照所指定楼宇以外之任何地方经营业务;或 (c) 不遵照持牌条件经营业务。 (2) 牌照必须符合所规定之表格。”并且《放债人条例》第23条第1款规定:“除非放债人持有牌照, 否则不得追讨贷款等”。可以看出, 香港地区对放债人的放债资质、业务范围甚至经营场所均实行严格的规制。而我国法律对民间借贷概念尚未予明确, 根据相关分散的法律规定, 可以推定自然人之间、自然人与非金融机构法人或者与其他组织之间的借贷属于民间借贷范畴。但我国未实行严格的准入制度, 大部分人可以参与民间借贷活动, 加之缺乏专门法律规制, 导致民间借贷市场乱象丛生。香港《放债人条例》同样禁止高利借贷行为, 其第24条规定“任何人士 (不论放债人与否) 贷款或提供贷款, 其实际利率如超过年息六分 (年利率60%) , 即属违法”, 则“有关偿还贷款或支付贷款利息之借约, 与任何就该借约或贷款而给予之抵押, 均不得予以执行”, 并且可判罚款十万元及监禁两年。若违反该条例第25条第3项规定 (即年利率超过48%) , 可仅以此为理由, 推定假设事项交易属于苛索, 即该交易具有敲诈属性。香港地区实际上对放债业务规定了两个不同层次的利率上限, 违反不同利率限制则承担不同性质的法律责任。这样可以平衡借贷双方的权利义务, 降低高利贷行为发生。针对我国目前民间借贷市场的无序状态, 香港地区的立法经验值得借鉴。

二、民间借贷合同效力认定之立法缺位

随着民间借贷之风愈演愈烈, 大量的民间借贷案件涌入法院, 且涉案标的也越来越大。以某基层法院近五年的立案标的数据为例, 其中2009至2011年度民间借贷案件立案标的基本持平, 平均额度为2500万元左右, 但该法院2012年与2013年民间借贷案件立案标的相较于前三年度的平均立案标的分别增长了66% (4150万元) 、184% (7100万元) , 实践中涉案标的达100万元以上的案件已屡见不鲜。根据《民法通则》、《合同法》及相关司法解释, 为了保护交易安全及促进经济发展, 我国对合法的民间借贷予以保护。我国《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪, 结合最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法吸收公众存款罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款罪在数额、人数及损失三个方面设置的追诉标准。 (3) 可以看出, 我国法律对民间借贷的态度仍然较为谨慎, 根据最高人民法院制定的追诉标准, 民间借贷在法律性质上容易被定性为非法吸收公众存款罪。这种罪与非罪之间暧昧不明的关系, 导致民间借贷与非法吸收公众存款行为在司法界定上模糊不清, 由此可能带来严重性后果。

根据我国刑法对非法吸收公众存款罪的规定及犯罪构成四要件理论, 案例一中项某某吸收公众存款行为 (以民间借贷方式筹集资金的行为) 侵犯的客体是国家吸收公众存款的管理秩序;客观上以民间借贷方式向不特定对象吸收存款, 并造成不能按时偿还的后果;主体上, 项某某系完全刑事行为能力人;在主观上, 明知其行为 (以民间借贷方式吸收或者变相吸收公众存款) 会扰乱国家金融秩序, 却故意 (希望或放任) 为之。所以, 项某某的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件, 系属犯罪行为。但刑法并未对债权人与项某某之间的民间借贷合同效力问题进行评定, 而民事上也缺乏相关的立法规定, 以致司法实务中对非法吸收公众存款案件中的民间借贷合同效力问题存在较大争议。

项某某与林某某均以民间借贷方式向不特定对象筹集资金用于生产经营, 严格意义上讲, 两被告在人数、数额上均达到非法吸收公众存款罪的追诉标准, 但仅项某某因非法吸收公众存款被定罪, 而林某某所涉案件却以民间借贷纠纷处理, 这是由立法、司法多方面的因素所致, 此不赘述。比较两个案例, 虽然项某某的融资行为被定性为刑事犯罪, 但法院对单个民间借贷合同效力未予评判。需从立法规范角度, 对非法吸收公众存款案件中的民间借贷合同效力进行剖析。

由于现行的法律规定过于简单且态度不明, 民间借贷合同效力尤其在非法吸收公众存款罪语境下的合同效力认定出现立法缺位现象, 致使司法实务界对此争论不休。在司法实践中, 有的法院在债务人构成非法吸收公众存款罪后, 就认定其与债权人签订的借款合同无效。有的法院发现债务人涉嫌非法吸收公众存款罪尚处于刑事侦查阶段, 则对正在审理的相关民间借贷案件作出中止审理决定, 待侦查机关对债务人的借款行为定性后, 再决定是否继续审理。

但对于非法吸收公众存款罪语境下的民间借贷合同效力认定问题, 还是要溯源于立法层面。《民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受到法律保护。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定:“公民之间的借贷纠纷, 公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷, 应作为借贷案件处理。”由此可见, 我国虽然没有专门的民间借贷法律制度, 但法律对合法的民间借贷关系予以保护。对于民间借贷合同效力的认定, 《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确“只要双方当事人意思表示真实, 即可认定有效”, 同时也限定了四种无效情形。 (4) 所以, 在认定民间借贷合同效力上, 除了企业借贷合同及上述“四种情形”法定无效外, 只要借贷双方具备相应民事行为能力, 意思表示真实, 且不违反法律或社会公益, 即可认定有效。根据上文所述, 非法吸收公众存款行为涉及的数额、人数或损失达到规定的标准才能定罪, 即量变引起质变, 但刑法规制的是非法吸收公众存款造成危害后果的借款总括行为, 并未否定当事人之间的单个借贷合同效力。民间借贷合同属于合同法的规范范围, 我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形, 其中第 (五) 项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。而最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第十四条规定:“合同法第五十二条第 (五) 项规定的强制性规定, 是指效力性强制性规定。”但法律未对效力性强制性规定予以阐释, 根据我国学者的解释, 效力性强制性规定是指违反强制性规范的私法上的行为, 在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规范。若违反该规定, 当事人进行的民事行为 (如签订合同) 在私法上会受到消极影响, 或无效或效力待定等。与其相对应的是管理性强制性规定 (取缔性规定) , 违反该规定后, 当事人所预期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁, 但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。 (5) 台湾学者史尚宽认为, 效力性强制性规定着重于违法行为之法律行为价值, 以否认其法律行为效力为目的;而管理性强制性规定着重于违反行为之事实行为价值, 以禁止其行为为目的, 即指对于违法者加以制裁以防止其行为, 非以之为无效者。当然许多强制性规定, 可能同时兼具管理性强制性规定与效力性强制性规定双重属性。因此, 当一个法律行为违反强制性规定时, 可能发生四种法律后果: (1) 行为无效且受到公法上的制裁; (2) 行为无效但无需受到公法上的制裁; (3) 行为有效且不受公法上的制裁; (4) 行为有效但受到公法上的制裁。 (6) 由此可见, 私法与公法属于不同评价体系, 公法上受到制裁与私法上受到制裁并不是一一对应的关系。就是说, 行为人的行为受到私法上否定时, 并不当然会受到公法的制裁。同样, 行为人受到公法制裁时, 也不表示其行为定会受到私法上的消极影响。当然, 行为人的某个法律行为会受到私法与公法的双重否定性评价, 例如拐卖妇女儿童行为。

本文探讨的是在非法吸收公众存款罪下民间借贷合同效力认定问题, 案例一中, 项某某非法吸收公众存款行为被刑法禁止并受刑法处罚, 而债权人与项某某之间单个民间借贷合同效力是否被刑法否定性评价所涵盖, 由于法律未予明确规定, 导致出现有效说和无效说的争论。虽然理论上对二者的内涵区分较为明确, 但在司法实践中, 对于效力性强制性规定与管理性强制性规定仍然难以界定。为了避免出现这种争论, 需要立法者在立法层面作出相应的明确规定, 以解决司法之现实困扰。

三、民间借贷合同效力认定标准的建构

(一) 现有民间借贷合同效力学说述评

案例一中项某某因非法吸收公众存款行为被依法定罪处刑, 但项某某的犯罪行为是否直接导致其与债权人之间的单个借贷合同无效, 在司法实务界存较大争议。

1. 合同无效说

司法实践中“先刑后民”原则是合同无效说的理论支点之一, 认为刑事评价天然涵盖民事评价。所以, 借款人行为若构成犯罪, 则借贷合同就失去效力, 两者是非此即彼的关系, 否则会出现刑民冲突。有观点认为, 单个借贷行为与非法吸收公众存款行为具有关联性, 属于犯罪构成的一部分, 则当事人签订借贷合同行为不再是普通的民事行为。刑法作为最强烈的强制性规定, 犯罪行为损害的不仅是当事人利益, 同时损害国家利益, 所以借贷合同应认定无效。还有观点认为, 《民法通则》第五十八条第 (六) 项与《合同法》第五十二条第 (三) 项规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为与合同无效, 所以项某某的借款行为系“以合法形式掩盖非法目的”, 相应的借贷合同无效。在司法实践中, 浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院及浙江省公安厅2013年下发的《关于当前办理集资类刑事案件使用法律若干问题的会议纪要 (三) 》第十条明确规定:“审理民间借贷纠纷案件时, 如果相关刑事判决已经生效, 且讼争借款已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的, 为避免刑事、民事判决矛盾冲突, 原则上认定合同无效。”并且涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的, 担保合同一般应认定为无效。但这仅是地方高院出台的指导性文件, 未上升至法律规范层面, 全国法院的认定标准并不统一。

而且合同无效说的观点会产生这样的悖论:在不考虑数额、损失情况下, 项某某向不特定29人借款, 当事人双方意思表示真实, 没有违反刑法, 则借贷合同有效;而一旦项某某再向第30人借款时, 则会因触犯非法吸收公众存款罪导致其与前29人的借贷合同无效。这显然与民事主体责任独立性原则相违背。刑法规制的是非法吸收公众存款的总括行为, 而单个借贷行为具有独立性, 刑法禁止性规定不能直接否定当事人意思表示的真实性。若按照合同无效说的理论, 案例二中林某某的行为业已构成非法吸收公众存款罪, 其与债权人之间的借贷合同均应认定无效。

2. 合同有效说

合同有效说的观点认为刑民并行互不矛盾, 项某某非法吸收公众存款罪的行为虽被刑法禁止, 但刑事评价并不绝对涵盖民事评价, 即双方单个民间借贷行为依然有效。刑事与民事代表不同的价值取向, 两者属于不同的评价范畴。对民间借贷合同效力的评判属于民事范围, 其评判标准应当适用民事法律规范。非法吸收公众存款行为侵害的是国家金融管理秩序, 其从保障国家利益出发, 受公法评价;而民间借贷属于社会资金融通手段, 其从保护个人利益出发, 受私法评价。根据对效力性强制性规定与管理性强制性规定的论述, 法律行为受到公法的处罚不一定会导致私法上的否定性评价。因此, 在非法吸收公众存款罪下对借贷合同效力判断, 应当从民事法律角度去考虑, 即从当事人双方签订的借贷合同是否符合日常习惯, 是否违反法律、行政法规的强制性规定视角来评定, 侧重保护善意相对人的合法权益。案例一中, 项某某与债权人单个借贷行为不违反民法规范, 更没有违反刑法强制性规定, 而是其以借贷方式大规模向不特定人吸收公众资金扰乱国家金融秩序的行为被刑法禁止。刑法规制的是非法吸收公众存款的总括行为, 民法仅涉及单个借贷行为评价问题, 刑民评价对象不具有同一性, 所以对项某某的刑事评价不能直接否定其与债权人之间的借贷合同效力。

司法实践中, 最高人民法院公布的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中对非法吸收公众存款罪下单个借贷合同的效力进行了确认。原、被告于2008年签订了一份借款协议, 第一被告陈晓富向原告吴国军借款人民币200万元, 并由第二被告王克祥与第三被告德清县中建房地产开发有限公司提供连带责任保证。原告履行了出借义务, 但因第一被告拖欠其他债权人款项无法及时偿还且数额较大, 已无力归还原告借款, 遂依照借款协议, 原告要求第二、第三被告承担连带责任并诉至法院。三被告对借款及担保的事实无异议, 但第二、第三被告认为本案讼争借款涉嫌非法吸收公众存款, 在未确定本案借款性质时, 应当中止审理。若第一被告陈晓富涉及犯罪, 则保证人应免除保证责任。一审、二审法院均认为债务人虽然以非法吸收公众存款罪被追究刑事责任, 但除非原告与被告陈晓富恶意串通或违法其他法律行政法规效力性强制性规定, 否则不当然影响民间借贷及相对应的担保合同效力, 故仍然认定双方借款合同有效。从民法精神出发, 应最大程度上尊重当事人的意思自治。不可否认, 大规模地向不特定社会对象借款, 如果行为人主观存在恶意或者借款本息超过其偿还能力, 不仅扰乱了国家正常的金融秩序, 还会造成严重的负面影响, 故刑法规制亦有其必要性。

(二) 民间借贷合同效力标准构建

应该说, 刑事犯罪与民事行为不具同一性, 受两个不同法律体系调整, 刑民可以实现并行。从保护交易安全维护善意相对人利益的角度出发, 认定非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的合法性更符合法治精神。

合同有效成立, 应具备三个基本要件:一、行为人具备相应的民事行为能力;二、当事人意思表示真实;三、不违反法律和社会公益。司法实务中对非法吸收公众存款情境下的借贷合同效力存在较大争议, 这是由于争议双方对单个借贷合同是否违反法律或者损害社会公共利益认识的不统一。我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形, 其中第 (五) 项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”相应的司法解释对“强制性规定”阐释为“效力性强制性规定”, 但法律未对效力性强制性规定的内涵作出解释, 尤其在非法吸收公众存款罪语境下的民间借贷合同是否违反法律、行政法规强制性规定没有明确规定, 以致司法实务上争论不休。为了解决这种争论, 保障司法裁判的统一性, 建议从立法层面考量, 对民间借贷合同效力认定标准进行构建。

1. 明确非法吸收公众存款罪单纯管理性强制性规定的属性

刑法对行为本身进行否定性评价, 其目的在于防止其所规制的行为发生, 其具有强烈的管理性强制性规定属性。

从民法意思自治基本原则出发, 项某某或林某某与债权人之间的单个借贷行为仅能引起相应的民事法律关系, 在合理的利率范围内, 属于合法借贷。而且刑法未对非法吸收公众存款罪中的单个借贷合同效力进行评价, 依照罪刑法定原则的精神, 单个民间借贷行为不能构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。但在司法实务中, 仍然有很多人持“合同无效说”的观点。在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第十四条规定中, 对《合同法》第五十二条第 (五) 项规定的“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。所以, 可以从有关效力性强制性规定与管理性强制性规定的理论出发解决现实司法困境。非法吸收公众存款行为被刑法所禁止, 属于管理性强制性规定, 行为人若违反该规定, 会被刑法所否定并受刑事制裁, 但该规定是否具有影响私法上预期效果的效力性强制性规定属性值得探讨。根据上文所述, 一个法律行为违反强制性规定可能会出现四种法律后果, 受到公法处罚时不一定影响行为人私法上的预期效果, 即债务人被以非法吸收公众存款定罪入刑时并不必然导致其与债权人之间单个借贷合同无效。但由于立法的不明确性, 导致司法上出现障碍, 若明确刑法对非法吸收公众存款罪的规定系单纯管理性强制性规定属性, 可以巧妙地解决民间借贷合同效力是否被刑事评价天然涵盖的问题。此时, 民间借贷合同效力问题归属民事法律评价范畴, 并从是否违反效力性强制性规定角度认定合同的效力。

因此, 从保护民商事合同效力和市场交易安全出发, 建议通过立法明确非法吸收公众存款罪的单纯管理性强制性规定属性, 以区别合同法中规定的效力性强制性规定, 并可避免司法实务中出现争议。

2. 合理规定利率上限以明确归责原则

若立法上明确非法吸收公众存款罪下民间借贷合同效力不受刑事评价影响, 则对于债务人与债权人之间的借贷合同效力可以从民法的效力性强制性规定角度予以认定。

近年来, 民间借贷市场异常兴盛, 其中高利率是重要诱因, 但债务人所负高利债务若超过其偿还能力, 容易使其背负非法吸收公众存款罪的风险。而且高利贷对社会稳定及金融秩序有着许多危害性, 因此, 民法公平公正的基本原则要求对高利贷行为进行立法规制。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行利率, 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。”而该规定仅仅是不保护超出四倍利率外的利息, 对发放高利贷行为人根本不具有真正惩罚性。由于法律缺乏相应的制裁, 司法实践中, 对发放高利贷的行为只能听之任之。因此, 导致现实中民间借贷利率畸高, 而进入到司法程序的法律后果仅是对超过四倍利率的部分利息不予保护, 高利贷发放者的违法成本基本为零。

由于我国没有高利贷罪, 所以只能从修改现有民事法律的角度出发, 构建相对合理的民间借贷法律归责原则。结合《合同法》第五十二条、第五十四条有关合同无效与可撤销情形的规定, 可以对民间借贷利率设定两个利率上限作为借贷合同可撤销或无效的认定标准。首先, 参考域外立法经验, 设定一个明确的利率上限 (如年利率30%, 系人民银行同类贷款基准利率五倍左右) 作为合同无效的评定标准, 若当事人双方约定的利率超过此限度的, 属于违反“法律、行政法规强制性规定”的情形, 合同当然无效, 债权人仅可要求债务人返还本金。其次, 保留现有的规定, 即民间借贷的利率不得超过人民银行同类贷款基准利率的四倍, 以此作为合法民间借贷的利率上限。在此范围内民间借贷依法受到保护, 若当事人双方约定的利率超过人民银行同类贷款基准利率四倍而未达年利率30%的, 可以依照《合同法》第五十四条规定, 以矫正显失公平、欺诈胁迫等不当民事行为出发, 赋予借贷当事人可撤销的权利。以目前试点的小额贷款公司为例, 其经营状况表明, 三倍左右的利率已经基本覆盖了风险, 总体实现了盈利。 (7) 所以, 四倍基准利率与年利率30%的上限设定基本符合我国民间借贷的实际利率范围。通过两个利率上限的设定, 对民间借贷合同无效或可撤销情形的民事归责原则进行立法建构, 可以从民事法律层面规范高利贷行为, 并降低借贷产生的风险。总之, 通过对民间借贷利率两个上限的规定, 可以实现双赢的局面, 在可持续发展下实现利益最大化, 又可以对高利贷行为进行否定性法律评价。

摘要：随着以民间借贷合同名义而进行的非法吸收公众存款活动日益猖獗, 对于民间借贷合同效力的认定, 必须要明确刑法对非法吸收公众存款的规制系单纯管理性强制性规定, 刑事评价不能天然涵盖民事评价, 两者评价的对象不具有同一性。从保护债权人利益与交易安全出发, 对合法的单个借贷合同应认定其效力, 保障债权人行使相应诉权。并通过重新建构合理利率上限, 结合无效及可撤销合同的相关规定, 引导民间借贷市场发展, 降低高利贷风险。

关键词：民间借贷合同,效力认定

注释

11 李政辉.论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索[J].法治研究, 2011 (3) :67.

22 窦鹏娟.民间借贷市场发展的法律障碍与制度回应[J].海峡法学, 2013 (2) :79.

33 该解释对最高人民检察院、公安部于2001年作出的<关于经济犯罪案件追诉标准的规定>中的人数从“30户”改为“30人”, 降低了非法吸收公众存款罪的认定标准.

44四种无效情形为: (一) 企业已借贷名义向职工非法集资; (二) 企业以借贷名义非法向社会集资; (三) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; (四) 其他违反法律、行政法规的行为.

55 崔建元.合同法[M].五版.北京:法律出版社, 2010:105.

66 贾邦俊, 刘阳.非法吸收公众存款罪下借款合同效力探析[J].西部法学评论, 2013 (1) :46.