网络服务合同纠纷浅析

网络服务合同纠纷浅析（精选8篇）

篇1：网络服务合同纠纷浅析

山东豪才律师事务所房地产类

浅析《前期物业管理服务合同》山东豪才律师事务所于德华1

浅析《前期物业管理服务合同》

内容摘要：物业管理在我国，是跟随着房地产行业的兴起而产生的新兴行业务，从深圳开始到目前，只有20年左右的时间。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明，物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时，这一新兴产业因我国的房地产行业的现状和法律的构架，以及这一新兴产业的良莠不齐，导致现实生活中矛盾纠纷不断，前期物业管理更是处于比较混乱的状态，本文主要是讲述因《前期物业管理服务合同》产生纠纷需要解决的问题。

关键词：前期物业管理主体法律关系司法实践中法律责任.一、前期物业管理的概念、法律关系的主体。

因《前期物业管理服务合同》产生的纠纷，首先必须弄清楚《前期物业管理服务合同》的实质与合同的当事人。前期物业管理是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业，进行物业管理。

根据相关的法律、法规的规定，《前期物业管理服务合同》的主体是：建设单位与物业公司。但是实践过程中，建设单位所聘用的物业公司与每个业主也会签订一个《前期物业管理服务合同》，那么就会存在一个问题，在物业公司与与业主签订的前期物业服务管理合同的主体是什么？是物业公司受建设单位的委托与业主签订的合同，还是物业公司作为主体与业主签订的另一独立的合同？有一种观点是认为，物业公司与建设单位签订的“《前期物业管理服务合同》”是委托合同，物业公司与业主签订的“《前期物业管理服务合同》”是受建设单位的委托签订的，主体应该是建设单位与业主。但是笔者认为，建设单位与物业公司签订的《前期物业管理服务合同》与物业公司与业主签订的《前期物业管理服务合同》是两个独立的法律关系。建设单位与物业公司之间不是委托关系，而是聘用关

系。

因为建设单位与物业公司签订的“《前期物业管理服务合同》”，是建设单位根据相关的法规、规章行使在业主委员大会未成立之前选聘物业公司的权利。对物业服务方面的约定也只是要求物业公司要达到的服务标准的限制，实质是一个聘用合同并不是委托关系。因为根据《合同法》的规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。而建设单位与物业公司签订的《前期物业管理服务合同》处理的是业主的事务而不是建设单位的事务，不符合合同法中关于委托合同的规定，因此不是委托关系，而是聘用的关系，而物业公司与业主签订的前期物业服务合同不是物业公司受建设单位的委托而签订，其主体就是物业公司与业主。

二、《前期物业管理服务合同》产生纠纷，业主维权主要存在的问题。

当前出现物业管理问题的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展，致使物业管理市场不规范，物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清，合法权益得不到保护，政府的监督管理缺乏法律依据，大量矛盾纠纷得不到解决。

现在业主维权主要存在以下几种误区：

A、业主常常混淆建设单位与物业公司之间的法律关系。

1、物业公司的设立的方式使业主混淆了《前期物业管理服务合同》的主体。

2003年9月1日国务院颁布的《物业管理条例》中约定了住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。前期物业管理公司，是在业主委员会成立之前，主要由建设单位进行招投标选聘，而且现实中，建设单位往往是自己成立物业公司，对自己的小区进行管理，不进行招投标，致使业主往往分不清真正的法律主体，以为物业公司是建设单位设立的，是同一法

人代表就是同一公司，会把对建设单位的矛盾转嫁到物业公司的身上。比如：小区的配套设施不健全、迟延房屋权属证书的办理、房屋的质量暇疵等，以此拒绝交纳物业服务费。

2、法律关系主体的混乱使业主混淆了《前期物业管理服务合同》的主体。

如本文关于《前期物业管理服务合同》主体的阐述，因为法律关系主体的不明确，导致业主认为物业公司是建设单位委托进行管理，其与物业公司签订的《前期物业管理服务合同》的主体应当是建设单位，多因为建设单位在《商品房买卖合同》中的违约行为拒绝交纳物业费。

B、已经出台的法规政策没有涵盖物业管理的全部内容，整体性、连续性、实践性较差，可操作性不强、致使业主维权的法律法规依据错误。

现在业主与物业公司大部分的矛盾还是集中在物业管理费用收费的内容与服务上，但是现行的法律、法规、政策之间就前期物业管理收费问题存在矛盾。根据国务院《物业管理条例》的规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。

根据这条的规定，在没有其它约定的情况下，业主从房屋交付之日开始交纳物业服务费，没有交付之前由建设单位承担。但是，山东省政府颁布的《山东省城市住宅小区物业管理办法》规定：住宅小区业主委员会成立前，物业管理工作由开发建设单位负责，费用由开发建设单位承担。此条规定明显的与国务院《物业管理条例》相抵触，虽然，根据宪法的相关规定，国务院的《物业管理条例》是上位法，当下位法与上位法相抵触时，以上位法为准。但是，大多数的业主只关注与自己有利的规定，忽略了宪法的有关规定，以此为理由拒不交纳物业管理费。这两种是现在普遍存在的两种错误的理解。

根据《前期物业管理服务合同》，业主能够追究物业公司责任的应该是主要是服务的质量、内容是否与合同约定的一

致。现在大部分的业主在拒绝交纳物业管理费的主要原因还是物业公司的服务质量达不到合同的约定。但是，在司法实践中这一理由存在举证难的现象。因为物业服务是长期的、连续性的行为，可能物业公司的确在服务的过程中存在达不到与《前期物业管理服务合同》约定的服务标准的行为，但是，这个证据即使固定下来也只能证明物业公司在短期内的确存在违约的行为，不能证明在整个物业管理服务期间这一违约事实一直存在。比如，司法实践中有的业主在维权的诉讼过程中提供物业公司服务不到位的照片或者录像，像卫生打扫的不干净，绿地没有很好的维护等，但是往往司法机关不会采纳，因为这些行为只是暂时的、短暂的行为，有可能存在刚将这些景象固定下来之后，物业就将卫生打扫了，绿地也维护了。

三、物业公司的困境。

本文以上的观点，反映现在的物业公司存在一种现象，就是物业费收取困难。正是因为业主对《前期物业管理服务合同》的各种法律关系、主体的错误理解及现在维权的困难性，业主往往以拒绝交纳物业管理费消极对待。而物业公司收取不上物业费就没有办法支撑公司的运转，往往也会出现物业服务质量的下降的情形，而前期物业管理是在没有成立业主委员会之前的一种物业服务，这种情况产生就缺少了像业主委员会这种组织在业主与物业公司之间进行沟通。如此恶性循环，势必造成两者之间的矛盾激化。使得整个市场更加混乱。

三、物业管理制度立法完善。

鉴于现在物业管理制度、市场、法制等方面存在的问题，业主与物业公司矛盾的激化，及业主在维权过程中存在的问题，笔者认为：第一，加强《物业管理条例》的贯彻落实；第二，各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜，制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论。尽量做到与上位法的统一；第三，加强对物业公司的管理制度，相关部门应出具基本的服务标准，可以作为服务质量的参考。

（共计：3183字）

篇2：网络服务合同纠纷浅析

摘要：随着我国社会主义市场经济制度的建立和发展，住房制度改革的深化，商品房市场逐步确立和完善，居民自己购买房屋已成为普遍现象。与之相适应，传统的行政福利型房屋和单位自行管理已逐渐为现今的专业化物业管理所取代。物业管理作为房地产经营管理的一种专业化、社会化、企业化的模式已渐渐走入千家万户，为人们所接受。在物业管理中，调整业主和物业管理企业关系的重要依据是物业服务合同。正确认识物业服务合同的性质和内容，明确业主和物业管理企业的权利和义务，是正确解决物业纠纷，保障业主利益的关键。

关键词：物业管理

一、物业服务合同的性质和特征

物业服务合同，是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务，业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务，是建立业主和物业管理企业关系的法律文件，提供了当事人双方活动的范围和准则，是业主的权利保障书，在整个物业管理活动中处于核心地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项，对每位业主都很重要。

1、物业服务合同的性质

在我国传统的计划经济体制下，实行的是福利分房，由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋，也有各单位自己投资建设，由单位安排专人管理房屋的情况，都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系，处于被管理和被领导的地位。

随着住房制度的改革，房屋所有权转归个人所有，享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利，为全体业主提供服务。根据合同，物业管理企业提供相应的服务，而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说，物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人，是平等的主体，享有相当的权利和义务。「1」 两者之间成立的是民事法律关系，适用民事法律关系的基本原则：平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以，物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同，适用合同法的一般原则。

2、物业服务合同的特征

(1)物业服务合同是典型的民事合同，它不同于委托合同，是合同法十五种有名合同之外的无名合同，是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容，协调物业管理企业与业主之间的关系，是关系人们生活居住的重要合同。在稿的《中国民法典草案建议稿》中，增加了物业管理合同，其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同”，将它定性为委托合同。但是在全国人大常委会法制工作委员会发布的《中华人民共和国国民法(草案)》合同编则仅增加了保证合同一章，并未对物业服务合同作出规定。我个人认为，基于物业服务合同的典型性和重要性，而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单，应该在合同法中增设物业服务合同，以规范和指导物业管理企业和业主的行为，保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时，则可适用合同法的一般规定。

(2)物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。「2」现代社会高速发展，要求实现社会化大分工，每个人精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成，知识专业化，行业分工化，提高了效率，降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能，利用自己的技术为业主服务，行使管理权。业主是物业的所有人，基于所有权对物业管理企业进行监督。

(3)物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中，物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修，小区环境卫生清洁和保安等服务，业主支付费用，双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符，充分反应了其双务性的特点。

(4)物业服务合同是有偿合同，要式合同。

3、物业服务合同是否委托合同

有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由委托人处理委托人事务的合同。「3」 物业管理企业受业主聘任，为业主提供服务，代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看，物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务，物业服务合同与委托合同存在极大的.不同，不能将物业合同归属于委托合同。

(1)委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，受托人以委托人的名义处理委托事务，产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人，有自己的经营方法，在业主将小区委托于其管理时，它以自己的经营费用，自己的名义开展业务，并独立承担对外法律后果。

(2)委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同，除合同约定的条件成就外，物业管理企业不得随意解除合同;业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过决议后才能解聘物业管理企业，也必须满足合同解除的相关条件。

(3)委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为，物业管理企业提供服务，业主支付报酬，是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式，有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案，是典型的要式合同。

二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由

篇3：浅析公交服务纠纷的协调处理

1 服务纠纷的分类

服务纠纷按照不同的当事人和矛盾的激化程度,可以分为不同的类型。

(1)按当事人分类。服务纠纷的当事人,一方肯定是公交员工,另一方可以是乘客,也可以不是乘客。因此,服务纠纷按矛盾的当事人可以分为与乘客的纠纷和与非乘客的纠纷。

(2)按矛盾激化程度分类。服务矛盾的激化程度不同,处理过程和处理结果也不同。一般可以分为现场处理的纠纷和异地处理的纠纷。现场处理的纠纷矛盾激化程度较轻,经现场协调处理后,可立即恢复公交营运;异地处理的纠纷矛盾激化程度较重,现场难以协调处理,公交车运行难以立即恢复,处理时间较长。

(3)按矛盾不同内容分类。服务纠纷按不同的矛盾内容可以分为多种类型,如:公交员工殴打乘客的纠纷,乘客殴打公交员工的纠纷,乘客乘霸王车的纠纷,扰乱公交营运秩序的纠纷……等。

2 与非乘客的纠纷处理

非乘客纠纷的当事人一般是交通参与者,虽然公交员工与交通参与者不存在服务关系,但因为发生纠纷后会直接影响对乘客的服务,因此,可以视为服务纠纷。

(1)纠纷中的交通参与者类型。

按照不同的交通参与方式,与公交驾驶员发生道路交通纠纷的交通参与者有三种类型:

1)行人。在行人中,青壮年人与老年人和少儿比、男人与女人比更容易为交通问题争执,发生纠纷。

2)非机动车驾驶人。在非机动车驾驶人中,电瓶车已成为交通纠纷的高发人群。由于电瓶车车速快、制动性能差,容易发生交通事故,公交驾驶员要注意主动避让,避免矛盾发生。

3)机动车驾驶人。在机动车驾驶人中,由于私驾车和新手大量上路,公交驾驶员既要注意适当避让,也要对新手的技术不娴熟给予适当的宽容。

有时会因违反交通规则,或抢道通行,或逼车让路、或停车挡道,从而引发矛盾纠纷。

(2)纠纷责任区分。

由于城市交通拥挤,交通参与者都希望有更加优先的路权。越是道路资源不足,就越容易争抢路权,容易发生交通矛盾和纠纷。

1)公交驾驶员责任。

一是不文明行车。表现为抢道飙车、互相逼车、开霸王车等行为。甚至公交车互相之间抢道抢站,开斗气车。

二是与行人争道。对行人过马路礼让不够,说气话、粗话,引发行人堵车头,产生纠纷。

三是下车争吵。个别公交驾驶员性情急躁,对影响其安全行车的不文明行车行为或违反交通规则的行为气不过,停车理论,甚至下车与他人争吵,引发纠纷。如,非机动车行驶在快车道上,给公交车行车、靠站带来很大安全隐患,有的公交驾驶员为出气停车与对方争吵,引发纠纷。

2)交通参与者责任。公交驾驶员的职业特性,决定了他们是有较高的交通安全知识素养的群体。与公交驾驶员相比,大多数的行人、非机动车驾驶人的交通安全知识素养较低,小车驾驶员中的新手交通安全知识的素养也相对较低。当一些非机动车驾驶人、小车驾驶新手在行车中感到自己被公交车“逼”了,或感到公交车有意“挡道”,不是以交通法规的知识来衡量和处理,而是凭着感觉挡在公交车前找驾驶员讨说法;不仅不能认识到自己的挡道行为本身是违法的,还“理直气壮”地阻扰公交车的正常运行。

3)难以区分的责任或双方共同责任。由于城市道路拥挤,高峰时期堵车,抢道强行,互不礼让,容易引发一些矛盾。如果双方当事人都不能够冷静处理,使矛盾激化,由此产生纠纷。

(3)纠纷处理要点。

公交服务中与非乘客的矛盾纠纷,一般都是车辆运行过程中的交通矛盾纠纷。在纠纷发生后,处理中要注意以下几点:

1)公交驾驶员要有尽快恢复车辆运行的意识,主动礼让,避免矛盾进一步升级。

2)面对阻扰公交车运行、情绪激动的对方当事人,不下车,少接触,保持空间距离。

3)在无法协调处理的情况下,应尽快报警处理。

4)对严重干扰公交车营运秩序的当事人,应提请公安机关按照治安法规追究对方法律责任,同时保留追究对方赔偿营运损失的权利。

需要说明的是,有的公交驾驶员在遇到阻扰公交车运行的当事人,往往喜欢自己下车理论,尽快处理掉,认为报警处理更慢,结果是欲速则不达,甚至是事与愿违,矛盾进一步激化。而实际上,通过报警处理,既规范、有效,又节约时间。

3 与乘客的纠纷处理

在公交服务中与乘客发生的服务纠纷,按照责任对象的不同,可以分为公交员工责任的服务纠纷和乘客责任的服务纠纷。不同人员的责任,处理的方法完全不同。

(1)公交员工责任的服务纠纷。

公交员工责任的服务纠纷,是由于个别员工素质低,服务态度差,在与乘客发生矛盾后,采取过激行为对待乘客,甚至虐待或殴打乘客,从而引发服务纠纷。

1)员工责任的服务纠纷的类型和成因。根据服务对象不同,纠纷可分为三种类型。一是公交员工与老年人的纠纷,表现为公交员工对老年人服务态度不好,在与老年人发生矛盾后,辱骂甚至虐待老年人,老年人的家人知道后,找到公交员工“算账”,发生纠纷;二是公交员工与少儿的纠纷,表现为公交员工对比较顽皮的乘车少儿,在训斥无效后,虐·待少儿或强行让少儿离车,少儿回家哭诉后,家长找到公交员工“算账”,发生纠纷;三是公交员工与其他乘客的纠纷,表现为公交员工服务态度差,与乘客服务矛盾后,殴打乘客或采取其它过激行为,发生纠纷。

2)员工责任的服务纠纷的处理方法。对这种服务纠纷的处理,公交企业应当有明确的态度,只要不涉及到乘客对公交员工的人身伤害,公交员工都不应当殴打和虐待乘客。由于员工责任的服务纠纷属于恶劣的服务问题,后果严重,影响极坏,公交公司在核实情况后,应当果断处理。一是应当向乘客表示诚恳的道歉;二是依法赔偿乘客的相关损失;三是严肃处理公交员工;四是配合公安机关对殴打乘客的公交员工的处理。

(2)乘客责任的服务纠纷。

实际上,公交营运中发生的服务纠纷,大多数是乘客为主要责任的。由于公交员工每天服务成千上万的乘客,难免有个别低素质的人不文明乘车,甚至违法违规,引发服务纠纷。这种情况对公交员工来讲并不罕见。由乘客引发的服务纠纷,其成因和处理方法一般有以下三种:

1)乘客严重违反“公交乘车规则”。由政府(或政府部门)颁布的“公交车乘车规则”明确了乘客应遵守的规则和禁止乘坐公交车的前提条件,如:乘车应按规定投币、刷卡,禁止携带危险品乘车,禁止携带超标准(重量标准和尺寸标准)行李乘车……等。个别低素质乘客违反乘车规则,并拒绝接受公交员工的劝阻,激化矛盾,造成公交车难以正常行驶。对此,一般应根据乘车规则中明确的处理办法,通过报警处理。特别是不按规定投币刷卡、乘坐“霸王车”的现象时有发生,公交员工在劝阻无效的情况下,应报警处理,防止矛盾的恶化。

2)乘客阻挠公交车运行的纠纷。在公交服务中,有时会发生乘客阻扰公交车正常行驶的情况。一是个别乘客公德意识较差,在对服务、票价等方面因素不满意时,又不愿意通过投诉等正常渠道解决,而采取阻扰公交车正常行驶的偏激行为;二是个别乘客酗酒乘车,难以劝阻,不能自控,或嫌人多拥挤,或嫌行车不稳,无理取闹,甚至阻挡公交车行驶,造成公交车无法正常运行。往往在重大节假日的下午,酗酒乘客容易出现。面对这类服务纠纷,公交员工应及时报警,通过公安机关处理,尽快恢复营运。

3)乘客殴打公交员工的纠纷。在公交营运中,偶尔会发生乘客殴打公交员工的事件,有的是酗酒乘客,有的是霸道乘客,有的是有犯罪前科的乘客。虽然这些乘客都会有一些动手的“理由”,但殴打公交员工的违法行为都是不能容忍的。一是因为打人本身就是违法行为;二是因为公交驾驶员肩负着广大乘客的安全,在驾车中遭受殴打容易危及全车乘客的生命安全。发生公交员工被打的纠纷,应当报警,主要依靠公安机关依法处理打人者。

(3)员工遭受乘客殴打纠纷处理的注意点。

尽管乘客殴打公交员工的纠纷极少,但影响极大。如果公交公司态度不积极,处理不恰当,会在公交员工中产生极大的负面影响。对此,公交公司应当态度坚决,从维护员工的合法权益出发,积极参与纠纷的处理。

1)公司干部深入处理现场。在公交员工报警并向公司报告后,公司要尽快派干部赶赴现场,调查了解情况,配合公安机关处理。在公安机关,打人者一般盛气凌人,特别是自恃有后台的打人者气焰比较嚣张。而被打的公交员工处于弱者地位,很需要有公司干部在场,帮助调整情绪,消除孤单感和无助感,给予信心。在处理过程中,公司干部应尽可能始终在处理现场,代表员工表达诉求。

2)坚决维护公交员工的合法权益。不仅要求追究打人者的法律责任,而且要求追究打人者的经济赔偿责任。如果打人者是公务员、事业单位人员、国有企业职工,还可以通过与打人者单位联系,对打人者施加行政压力,甚至通过新闻媒体曝光、向纪检信访部门反映问题等途径,在问题处理中争取更加有利的位势。

3)积极做好相关思想工作。遭受殴打的员工,不仅个人思想负担重,而且家人情绪也深受影响。公司领导应主动上门看望、慰问,给予鼓励,宽慰家人。如果员工受伤住院,不仅公司领导应探望慰问,还可以动员其他员工集体去慰问,让受伤员工感受集体的温暖,抚慰受伤的心灵,消除自卑感。同时,也让广大员工感受公司对员工的关怀。

公交服务纠纷虽然少,但社会影响大,应当积极稳妥地处理好。特别是公交员工被打的服务纠纷,在企业内部影响很大,广大员工都在观望公司的态度,等待处理的结果。纠纷的处理直接关系到公司干部在员工中的形象,关系到公司的凝聚力。因此,纠纷的处理既涉及员工的权益和利益,也涉及到企业的潜在利益,必须以坚决、积极的态度争取最有利的处理结果。

城市公交为广大乘客提供出行服务是一个永恒的行业主题。公交在客运服务过程中直接面对乘客,服务态度、服务用语及至服务设施、服务标志都关乎到公交形象和影响。为广大乘客提供良好的出行服务,要从感性到理性上加深对服务中出现的争执、投诉、纠纷、事故等的认识,并努力化解产生的服务矛盾。虽然服务矛盾的产生是多因素的,但作为公交主体,首先要从自身方面规避服务矛盾的发生。基于此,本刊从2010年1期开始,连续编发了朱洁撰写的《公交服务矛盾的产生、分类及其化解》、《浅析公交服务争执的协调处理》、《浅析公交服务投诉的协调处理》、《浅析公交服务纠纷的协调处理》等文章(《浅析公交服务事故的协调处理》将在第5期刊发),并作了引导阅读(导读),以期进一步探讨公交优秀最核心的“为乘客提供优质服务”这一课题,建设人民群众满意的公交。

篇4：浅析物业服务合同的完善

关键词 物业服务合同 业主委员会 行政权

一、物业服务合同的有名化

物业服务合同并不在《合同法》所列举的 15 种有名合同之列，尽管它是复合性合同但仍然是无名合同。而对于无名合同的适用规则问题，无名合同可以适用合同法总则以及分则的相关规定，也可以参照适用最为接近的有名合同或者适用总则的相关规定。但相较于有名合同的适用问题，无名合同的法律适用就显得确定性不足。尽管目前学界对于物业服务合同的委托合同、复合性合同性质的认知已渐成共识，但反对的声音也一直未曾停息，导致法律实务方面物业服务合同的法律适用也是仁者见仁、智者见智，这样一种结果的出现既损害了法律的严肃性，有有悖于法制统一的目的，在一定程度上也威胁着和谐稳定的社会秩序。故此，将物业服务合同的有名化，使得其法律适用问题有一个行之有效的衡量标准，为实务操作提供制度支持和保障就显得弥足珍贵。

笔者认为将物业服务合同有名化的现实基础已然存在，而在大陆法系的国家中，将随着社会法制化程度不断深入而出现的新类型的合同，通过特别立法使其典型化、有名化的做法已被普遍运用，值得借鉴。

二、完善业主委员会的法律地位

业主委员会性质问题，一直是学界争论的焦点，曾有“社会公益团体说”、 “法人组织说”等，无论哪种学说都曾试图赋予业主委员会成为独立的法律主体。

但自《物业管理条例》颁布以来，其性质已经明确，即业主委员会是业主大会的执行机构，法律性质应当属于非法人组织。在具体的司法实践中，业主委员会的法律地位大多被实用性的认为它是否可以以自己的名义起诉或者应诉。一般而言，业主委员会并不天然享有诉讼权利，而是必须有业主的明确授权，作为受托人参与诉讼。所以，尽管 2003 年最高院曾经批复承认过业主委员会独立的诉讼主体资格，但最终由于其缺乏能独立承担责任的财产，这一观点在并未被广泛接受，而且笼统的赋予业主委员会的独立诉讼主体资格，有违诉讼平等的嫌疑，也确实有不当之处。但不容忽视的社会现实是，正是由于业主委员会的法律地位处于较为尴尬的局面，无法充分发挥其应有的作用，业主的自治权也就很难实现。一些弱势的业主委员会甚至成为物业服务企业的傀儡，当然也有个别强势的业主委员会，公然忽视物业服务合同，另辟蹊径，武力解决问题。为避免物业服务纠纷成为影响社会稳定的大问题，赋予业主委员会一定的诉权，以法律的手段来解决问题也是必由之路。笔者认为在一定程度上赋予业主委员会有限的诉讼主体资格不失为一个不错的尝试和探索，如赋予其原告的诉讼主体资格但却限制其作为被告的诉讼角色出现，尽管如此，对于业主委员会作为原告的角色出现时，也应当限制在一定的范围之内，可以规定其行为不得参与物业管理无关的活动，一旦其行为超越物业管理活动的范围就将其认定为越权的无效行为。

从利益衡量的角度来讲，目前虽然存在理论和制度上的阻碍，但仍应谋求一得当途径保护业主的合法权益。当然笔者也一再强调鉴于业主委员会诉讼主体资格的制度原则上的缺失，法律在赋予其诉权的同时一定要加以限制，防止诉权被恶意扩大化的利用，反过来损害业主的利益。具体立法操作可以从以下角度来加以规范：明确业主委员会诉讼主体资格的范围、规定相应诉讼主体资格的启动程序、简历监督机制和问责机制都可以在立法中进行借鉴。

而当下我国的地方性立法与实务操作层面逐渐接受了业主委员会参与诉讼的现象，当然业主委员会独立的诉讼主体资格也是有一定的理论依据的，其在性质上可以归属于权利保护当事人，所谓权利保护当事人是指为保护他人权益而参与诉讼也具有当事人的地位，也就是将依法对特定权利事项享有管理权或者处分权的人归入当事人范围。究其原因，业主委员会设立目的在于保护全体业主的合法权益，是业主合法权益的代言人，依法代表全体业主对物业管理和服务活动实施管理和监督，具有一定程度上公共权利管理者的身份。而从程序当事人的角度来分析，业主委员会独立的诉讼主体资格有利于扩大司法救济的途径，能更充分的保障业主的诉权，只是在一定程度上诉权有被滥用的嫌疑，这种理论还处于初始阶段，尚未涉及法律规范的层面，而笔者也认为前一种理论依据也就是权利保护当事人学说，能赋予业主委员会独立诉讼主体资格更多的现实合理性。

三、严格规范行政权的介入

由于物业服务合同的特殊性，导致物业服务合同受到较多的公权力的干预，尤其是行政权的介入。当然行政权的介入确有其一定的合理性，但物业服务终究是业主的私事，但凡事项不涉及社会公共利益，就不应当进行较多的行政干预，即使介入也最好以指导或者监督的形式来进行，但《物业管理条例》却出现了大量的强制性规定，在一定程度上不利于业主行使自治权，故此需要严格规范行政权的介入。

笔者认为规范行政权的介入可以从以下方面来着手：（1）在前期物业服务合同中，行政权应充当“平衡角色”，相对于房地产开发企业和物业服务企业的优势地位，此时行政权应充分参与到诸如物业服务企业的选聘、物业费的收费幅度等事关业主切身利益的事项，充当好业主的保护伞；（2）规定行政权的具体行使程序，首次业主大会的召开要确定具体指导的部门和程序并负有相应的问责机制，如此才能使业主大会在公正的环境成立，走上良性的运行轨道。（3）行政权对于物业服务的介入应注重监督手段的运用而非直接行政干预，可采取事前监督、日常监督、事后监督等手段的综合运用，已达到良好的效果；（4）物业服务企业更替阶段要加强行政权的介入，以保障新企业的及时进入，保证业主日常生产生活的正常进行。

篇5：浅析合同诈骗罪与合同纠纷的区别

合同诈骗罪与合同纠纷是两种不同性质的现象，但二者的客观表现却有着相同或相似之处合同诈骗犯罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取当事人财物，数额较大的行为。

合同诈骗罪与合同纠纷是两种不同性质的现象，但二者的客观表现却有着相同或相似之处。合同中的一方当事人没有履行或者没有完全履行合同，使对方受到损失，并且一方在签订合同时可能有某些欺骗性的因素，则前者是合同诈骗罪，而后者是合同纠纷，二者有着本质的不同。然而，在实践中，区别二者分界限往往是比较困难的，二者的根本不同点，在于行为人有没有履行合同的诚意，也就是说是否具有非法占有对方当事人财物的目的。如果没有这一非法占有的目的，只是因为在履行合同过程中，因遇天灾人祸或市场变化等不可抗力的客观因素，使当事人没有能力继续履行合同的，只能定性为合同纠纷。比如，在签订合同时有虚构事实或隐瞒事实的行既可能是合同诈骗犯罪的一种形式，也可能是合同纠纷中的民事纠纷。又如，合同签订后不履行合同的行为，既可能是行为人出于经营困难造成的，也可能是行为人见利起意，在履行中滋生非法占有的目的而拒绝履行自自己的合同义务，也就是说既可能是合同纠纷，也可能是合同诈骗罪。

合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同。合同纠纷，以当事人的违法行为为前提，其侵害的是合同产生的债权。而合同诈骗罪，行为人实施诈骗行为，其侵犯的是财产所有权。两者区分的关键是行为人有无履行合同的诚意亦即是否具有非法占有对方当事人财物或骗子取对方当事人财物的目的。对行为人主观目的认定是非常困难的，例如虚设担保固然是合同诈骗的种手段，但不能据此认为凡是虚构担保的行为都是合同诈骗罪。行为人虽然虚设了担保，但目前是为了通过合同的履行来实现商业上利润的，则仍属于合同纠纷的范围。行为人签订合同后，事实上没有履行，但没有履行并不一定是合同诈骗，可能是行为人的经营困难造成的。

可以从以下几个方面对两者进行区分：（1）主观方面：行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构隐瞒事实真相，以达到非法占有他人财物的目的，还是有部分履行合同的能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事法律行为以过到谋取一定利益的目的。（2）履行能力，行为人不具备履行合同的实际能力和担保，还是有部分履行合同的能力和担保。（3）欺骗手段的程度。行为人是隐瞒真相、虚构履约能力还是只在数量，质量等方面有某些不实之处。（4）履行合同的行为。订立合同后，行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获得非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有较积极的态度，既取得一定的利益，同时又承担一定的义务。因此，对两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的民事法律行为而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，必须从是否具有履行合同的能力，是否采用欺骗手段以及履行合同的行为，违约后的表观等几个方面分析、判断。

1、行为人有无实际履行能力

实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为。（1）在司法实践中，应如何判断行为人是否具有履行合同的实际能力呢？下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力：①行为人在签订合同时即己具备履行合同所需要的资金、物资源共享或技术力量。②行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法地筹集到履行合同所需要的资金和物品。③ 即使行为人不能按照合同规定实际履行合同义务时，自己或他人能够提供足够担保（包括代为履行和赔偿损失）。

行为人明知自己没有履行合同的实际能力，而且也根本不去创造条件履行合同，非法将他人财物占为己有的，应以合同诈骗罪论处。但是仅仅以此根据去判断，也会有失偏颇。因为履

行合同能力的有无和大小是受主客观各种因素制约的，并且处于一种可变状态。⑵因此正确区分合同诈骗罪与合同纠纷是非常复杂的，必须从案件的主客观方面进行全面的分析，行为人是否存在非法占有他人公私财物的目的，对二者的区分是至关重要的。

2、行为人是否采取了欺骗手段

利用合同进行诈骗的人，其手段一般是①无中生有，编造成虚伪的事实。如，根本没有对方所需要的货物、货源，却谎称有货，能及时供应；②有意隐瞒真相，以假充真。如，假冒经理、采购员等身份，甚至伪造银行凭证等证件使对方上当。③规避法律，利用对方的疏忽或不熟悉合同法，伙同对方代理人，代表人在合同条款中大做手脚，通过这些手法，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的实质。

在合同纠纷中，一方当事人也会有某 些虚假的成分或者可能存在某些欺骗因素，只是在履行合同中违反合同的个别条款，但行为人客观上有一定的履约能力。

3、行为人是否有履行合同的实际行为

一般来说，凡是有履行合同诚意的，在合同签订以后，总会积极创造成直接经济损失条件去履行合，即使不能履行，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，根本不会有履行合同实际行动的，即使有履行合同的行为，也只是象征性的为了骗取对方信任。签订合同后得到的财物一到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍，根本不履行合同，或作与合同毫不相干的其它用途，根本无力偿还，对于这种情况，不论其有无履行合的实际条件，均以合同诈骗罪论处。

4、标的物的处理情况

在行为人己经履行了合同义务的情况下，行为人己经合法取得了依法转移的财物所有权，当事人对其处分，虽然无实际意义。但若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度上反应了他当时的主观心理态度。不同的心理态度，对合同标的地处置也必然不同。合同诈骗罪由于具备非法占用他人财物的故意，因此，行为人一旦取得了他人财物的控制权，则通常将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不采算归还。

5、行为人的违约后有无承担责任的表现

一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行辩解，以减轻自己的责任。在自己违约确凿后，会有承担责任的表现，并有一定的承担行为，而利用合同进行诈骗的人由于明知在自己根本不可能履行合同或全部不能履行合同，也根本没有履行合同或全部履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人往往会想方设法逃避承担责任，使对方无法挽回自己遭受的损失。

篇6：法律服务合同纠纷

案例分析： 本案涉及的主要法律问题是如何确认网络服务合同的成立这一法律问题。网络服务合同是一种较为特殊的合同，从严格合同的意义上而言，易趣网与用户之间的这份《服务协议》是一份格式合同，其具有以下特征。首先，双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确。作为网络公司，其提供平台、进行服务、收取费用，而作为用户，则愿意接受此种服务。其次，合同未经双方合意，系由一方单方拟定。这是格式合同最显著的特点，即合同由一方根据自己的意愿单方拟定，相对方不能更改，要么全部接受合同的条款，要么全部不接受合同的条款，相对方只有选择接受或不接受合同条款的权利，而没有选择更改合同条款的权利。再次，在网络服务合同中，一方的身份和性质难以确定，因为网络服务合同是自动生成的，只要用户浏览了网络公司拟定的《服务协议》，按确认键同意后，双方的权利义务关系即成立，故在此情况下，用户一方的身份和性质就不能确定，用户在浏览《服务协议》之后，可能会成为确定的一方当事人，也可能成为匆匆一看客。最后，网络服务合同与传统的构成要件有着显著的不同。各国合同法对合同的形式都有着一定的限制，根据我国合同法关于合同形式的规定，可以对合同的形式作这样的理解，一是除即时结清的合同以外，一般须订立书面合同;二是法律法规规定了必须采用书面形式的，应当采用书面合同;三是合同需经双方协商，且需有双方签名盖章。而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的，为此，我国合同法又进一步规定，书面合同可以是合同书、信件，也可以是数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有效表现的形式。因此，作为一种特殊的合同形式，网络服务合同具备了合同的特征。

在网络服务合同中，要完全划清要约与承诺的界限有一定的困难，从网络服务合同的成立要件看，网络服务合同的成立应该符合了合同成立的要件，但要注意三个方面的问题。

第一，以电子形式出现的要约的法律效力问题。对此，各国法律一般都对要约的形式没有加以限制，通常情况下只要要约人有意思表示愿意和对方订立合同，不管是口头、书面、电话、电子信息等方式表现，都应当认为是有效的。我国法律对要约的形式也未加以规定。而美国的《电子商务示范法》明确规定，要约和承诺可以E-mail的方式发出。

第二，以电子形式出现的要约的生效问题。对要约的生效问题，我国和大陆法系国家均采取到达主义观点。我国合同法第十六条明确规定“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，受件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入受件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。本案易趣网的《服务协议》是向不特定的人、不特定的系统发送的，其发出的要约只要到达任何一个系统，均应视为到达，要约也就成立。

篇7：网络服务合同

地址：_________

乙方：_________

地址：_________

一、声明：

本合同由_________（以下简称甲方）与向甲方申请服务的乙方_________（以下简称乙方）签订。

二、服务内容：

甲方向乙方提供服务类型为：_________，服务价格：_________元／年；

三、服务期限：

甲方收到乙方服务款后两个工作日内开通服务。服务期：自正式开通之日起一年。

四、甲方的义务：

1．_________网络将严格遵照相应的服务内容为乙方提供规定时限内的服务；

2．若因_________网络设备或技术故障造成服务暂时中断，_________网络将以故障所造成的中断时间双倍顺延乙方的服务时限（即：中断1小时补偿2小时）；由于_________网络原因给乙方造成其他直接经济损失的，甲方的最高赔偿额不超过乙方已支付的服务租用费；

3．甲方每周对客户数据备份一次，如系统出现故障导致网站当前数据丢失，将以备份数据进行恢复。特殊情况下，备份数据无法恢复，甲方将以延长服务时限1周做为补偿；

4．乙方委托甲方申请注册的域名如未能生效，甲方将如数奉还注册费用；如因甲方原因造成乙方正式生效的域名失效后被他人抢注，赔偿将以乙方当年向甲方所缴纳的域名运行管理费为限；

5．甲方保证乙方注册的域名所有权归乙方所有，乙方对此域名享有独立的处置权。若乙方需转移域名，甲方将协助乙方完成域名转移工作。

五、乙方的义务：

1．乙方应保证所提交的资料真实，有效。

2．乙方应依本合同的约定支付服务费，按时为域名和邮箱，自助建站等续费，甲方不负有提前通知的义务；

3．乙方有义务维护自己域名和邮箱，自助建站上的数据，口令，密码的完整性和保密性。因乙方维护或保密不善致使相关信息泄露或由于第三方盗用乙方帐号和密码进行各种操作而造成的直接和任何间接损失，由乙方自行负责。

六、关于虚拟主机的双方义务和权利：

1．服务承诺，甲方责维护主机，操作系统，网络连接，确保系统平均正常运行时间大于_________％。同时乙方要遵守甲方的相关规定。为了绝大多数客户的利益，乙方对单个客户的系统占用资源和流量有权进行必要的限制。为了保证乙方的数据更加安全，请乙方也及时自行备份数据。

2．不支持_________，_________等大量占用系统资源的交互式程序；乙方网站如要提供电子公告服务，需要依法在当地电信／通讯／新闻管理机关备案并获准开展电子公告服务的批准文件传真至我公司才可开通。

3．禁止发送垃圾邮件，下载及性内容；如果乙方安装或自行开发的（_________）程序占用系统资源超大，甲方将对乙方给与警示，并会对系统资源进行限制，直至乙方网站符合甲方系统运行规则，当然乙方也可选择将网站进行升级或转出。

4．为了保证绝大多数乙方的权益，甲方提供的空间不支持做聊天室，广告交换服务，（包括网站排行榜），及所谓的美丽图库，软件下载，mp3下载等不法信息。

七、免则条款：

以下原因导致的结果，甲方不承担任何责任：

1．乙方在线填写订单到本站收到乙方付款之前的时间，域名被他人先行注册；

2．因信息填写不正确引起的所有权纠纷与使用问题；

3．由于乙方原因导致的损失或责任，包括未能按时缴纳域名运行管理费；

4．鉴于计算机及互联网的特殊性，因黑客，病毒，电信部门技术或政策调整等引起的事件，或甲方为进行服务器配置，维护而短时间中断服务，或由于internet上通路的阻塞造成乙方服务器访问速度下降，不属于甲方违约，因此造成乙方损失的，甲方不承担责任；

5．甲乙双方任何一方因为不可抗力和事件影响网络正常运营，从而全部或部分不能履行本合同或迟延履行本合同的，双方互不承担责任；

八、其他约定：

1．乙方申请的信息资源只能供自己使用，不得转让或出租。由于转让或出租造成的不良后果，乙方将承担直接和连带责任；

2．乙方需严格遵《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》等有关法律法规和行政规章制度；

3．乙方需遵守互联网既定法规与国际惯例，不得向发送恶意的，挑衅性的文件或垃圾邮件。甲方有权在事先不通知的情况下予以暂停服务和要求违规者立即改正，关闭或转出网站；

4．乙方利用网站从事违犯国家政策法规的活动时，甲方有权停止提供服务；

5．因电信线路故障或国家政策调整等原因造成的暂时性服务中断，甲方不承担相应责任；

6．本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效用。

九、争议解决：

本合同于其履行过程中如发生争议，双方应本着友好合作的精神协商解决。协商不成，双方同意提请_________仲裁委员会仲裁。

甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________

授权代表（签字）：_________授权代表（签字）：_________

篇8：浅析网络点击合同的法律规制

一、点击合同的定义

在电子商务活动中, 特别是在B2C的网络交易活动中, 商品或服务提供者会与成千上万的消费者或用户签订合同, 这时, 为了节约交易成本、提高交易效率, 商家通常在交易中通过事先拟定合同条款, 当消费者网上购物、申请免费邮箱或在线下载软件时, 要求消费者填写个人资料并点击“同意”按钮后才能完成交易或享受服务, 这就是点击合同。

点击合同是一种电子化的格式合同, 它是电子商务发展之后的产物。点击合同经历了由传统的格式合同到拆封合同再到点击合同的形式演变过程。格式合同是指由一方当事人事先制定的, 并适用于不特定的第三人, 而第三人不得加以改变的合同。[1]拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件产品时, 经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款, 主要应用于计算机软件的销售中。[2]

在交易电子化以后, 为了进一步简化交易, 在网络交易中开始将拆封合同予以电子化, 即采用点击合同。点击合同是指在电子交易的过程中, 提供商品或服务的一方为了重复使用而预先以电子数据信息的形式拟定, 规定双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的条款内容, 另一方通过计算机互联网点击并完全接受该条款内容以确立交易关系的协议。[3]点击合同通常在两种交易活动中使用, 一种是以有形的商品为标的物的商品交易活动, 这种交易一般是有偿的, 如在京东商城购买日用品、在当当网上买书等;另一种是以无形的信息、服务或软件为标的物的服务活动, 这种交易一般是无偿的, 主要包括在线下载软件、申请免费邮箱等活动, 用户通过点击同意按钮即可在线享受服务。

可见, 点击合同是传统的格式合同发展到一定阶段的产物, 适应了商品交易电子化的需要, 在新时代下呈现出独特的优势, 具有交易过程的虚拟性、要约和承诺存储的多层次性、意思表示的不可更改性等特点。点击合同与拆封合同一样, 都是通过消费者一定的行为 (打开或点击) 完成合同的订立过程。但二者的使用范围不同, 拆封合同只用于软件等商品买卖活动, 点击合同适用于买卖活动与非买卖活动, 包括商品等有体物的买卖活动, 又包括下载免费软件、使用免费邮箱等无偿服务活动, 因此其适用范围大于拆封合同。

二、点击合同存在的法律问题

点击合同为用户或消费者进行网络交易活动提供了便利的条件, 如购买商品、下载软件、申请邮箱等。但在实践中, 网络公司通常会利用其优势地位在点击合同中制定不公平、不合理的格式条款, 如隐私权条款、免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款等, 给用户或消费者强加不公平的义务。下面, 笔者将从腾讯QQ、网易、淘宝等网络服务提供商制定的格式条款出发, 结合我国法律的相关规定, 找出其中存在的法律问题及立法的不足之处。

(一) 点击合同的内容:

格式条款的单方附从性以及不公平条款提请注意方式的隐蔽性剥夺了消费者的知情权和自由选择权

在现实的网络交易中, 很多商家利用其优势地位, 故意钻法律的漏洞, 制定明显不利于消费者的格式条款。有的商家规定了单方变更或终止合同的条款, 如2010年“3Q大战”中腾讯公司单方停止软件服务的依据就是QQ软件中《软件许可及服务协议》第2.1条款的规定, 其单方解释认定了奇虎360软件为“外挂”软件, 从而有理有据地停止了对用户的服务;有的商家规定了不公平的免责条款, 如注册淘宝用户时出现的《淘宝网络服务许可协议》第6.1条款规定:“淘宝对淘宝平台服务不作任何明示或暗示的保证, 包括但不限于淘宝平台服务的适用性、没有错误或疏漏、持续性、准确性、可靠性、适用于某一特定用途”;有的商家明确规定了法律选择条款, 如迅雷7中的《软件许可协议》5.2条款规定:“若用户和迅雷之间发生任何纠纷或争议, 首先应友好协商解决, 协商不成的, 用户在此完全同意将纠纷或争议提交迅雷所在地法院管辖”;有的商家虽然规定了隐私条款, 但违背了合理使用用户信息的规定, 等等。这些不公平的格式条款明显偏向商家, 将不公平的义务强加给消费者, 严重侵犯了消费者的自主选择权。

笔者通过对淘宝、迅雷、网易等网络服务提供商提供的合同条款进行仔细地分析, 发现这些公司在不公平条款提请注意的方式上也存在很多问题。如迅雷7的《软件许可协议》中, 对用户的隐私权条款、免责条款、法律选择条款等关乎用户切身利益的规定都没有以粗体、大号字或加下划线等形式突出显示, 用户很容易忽略掉其中不公平的内容, 从而威胁到自身的利益。还有《网易通行证服务条款》中的规定字体细小 (通篇采用小五号的字体) , 内容冗长, 用户在注册邮箱时不易阅读, 有的用户甚至未加阅读就直接点击“同意”按钮, 这时商家很容易钻法律的空子设置不公平的条款侵犯消费者的权益。此外, 在注册淘宝用户时, 《淘宝网络服务许可协议》是以超链接的方式设置在填写资料页面下方的, 用户只能点击该链接才能查看条款内容;且该协议字体细小, 以“同意协议内容”为默认方式, 用户稍不注意就会忽略协议的内容, 这样就给商家设置不公平的条款提供了可乘之机。

(二) 点击合同的订立方式:极大地限制了用户的自由, 无法保障用户对要约、承诺的撤回、撤销权

通常情况下, 提供服务或从事商品交易活动的商家会事先拟定对自己有利的格式条款, 并利用技术手段将用户的选择权缩小 (同意或不同意) , 以最大化自身的利益。比如在注册网易邮箱时, 用户只有点击“同意接受服务条款”完成注册才能享受邮箱的服务;在注册淘宝用户时, 《淘宝服务协议》以超链接的方式置于页面下方, 并以“同意接受协议内容”为默认方式, 用户只能选择同意才能完成注册;在下载迅雷后, 系统会默认在用户的电脑中安装迅雷播放器、迅雷影音等相关插件, 如果用户拒绝, 就会提示用户如果不安装会导致软件无法运行等等。正如美国学者乔治·派克所说:“所有这些使用电子资源的协议 (包括点击合同) 的一个共同特点就是它们均是极其单方面的。也就是说, 你在订立这些内容固定的协议时, 要么全部接受, 要么全部拒绝 (take it or leave it) 。”[4]

由于点击合同采用数据电文的方式订立, 数据电文传输的速度很快, 尤其是在商家设置了自动回复系统时, 商家的服务器会在收到用户答复的同时发出合同订立的通知。因此, 用户在事实上不可能行使合同法赋予的要约、承诺的撤回权和撤销权。

(三) 点击合同的履行:交易过程的虚拟性导致交易的风险较大, 且举证责任不公导致消费者难以行使求偿权

根据我国《合同法》第十条的规定, “当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式”。点击合同作为一种合同形式, 当事人在缔约时也应具有相应的民事行为能力。但点击合同的一个特点是交易过程的虚拟性, 当事人不进行面对面的协商, 只能在网络这个虚拟环境中模拟“面对面”的交易方式, 由消费者通过不断的点击行为与商家的代理人 (网络服务器) 进行交易。在网络环境中, 商家无法知晓对方的年龄、精神状态, 也无法从对方提供的授权委托书和印鉴中判定对方有无相应授权, 即使商家要求消费者输入身份证及出生年龄等个人信息, 仍难以防止身份造假。这样会影响交易安全, 大大打击商家网上交易的积极性, 进而阻碍电子商务的发展。

三、规制点击合同的建议

根据我国现行立法, 点击合同存在的问题一般是按照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对格式条款的规定来解决的, 除此之外, 我国《消费者权益保护法》第七条、第八条和第三十二条也作出了相关规定。但网络点击合同作为新型的格式合同, 具有不同于传统格式合同的特点, 因此光靠现行法律的规定是不足以解决问题的。为了解决点击合同存在的问题, 促进电子商务健康的发展, 现结合国际上先进的立法经验提出以下建议:

(一) 点击合同订立前:

从技术上对交易双方进行身份认证, 并明确经营者对其资信公开和合同内容的提请注意义务, 切实维护交易安全

1. 身份认证:建立官方管理的互联网认证机构

美国建立了一种认证机构, 这种认证机构有三种类型:官方机构管理型、民间合同约束型与行业自律型。[5]由于我国目前电子商务发展还不成熟, 有的学者认为应当建立一个由官方管理的互联网认证机构, 当用户进入电子商务市场时, 由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份, 签发一份“电子证书”, 其中包括身份证明、网上交易种类、支付能力证明等, 以后该用户进行任何交易都要附带这份电子证书, 用来说明他作为电子商务主体的合法性。同时, 也把交易对方是否认真核对电子证书作为其主观是否善意或者是否己尽必要注意义务的判断因素之一。电子证书的功能相当于工商行政管理部门颁发的营业执照, 这份电子证书同样要经认证机构的定期审核, 以保证其有效性。

2. 内容审查:经营者公示和提请注意的义务

日本对点击合同订立前经营者的义务做出了相应的规定。日本《访问交易法》第3条规定, “经营者在开始进行访问交易之前, 对于消费者必须明确提供经营者的姓名或企业名称、商品或服务的种类。在消费者申请购买所推销的商品时, 经营者必须向消费者交付有关书面文件”。《访问交易法》第4条对书面文件的内容做出了具体规定, 具有可操作性, 充分保障了消费者的知情权, 有利于维护交易安全。

我国可以参考日本的做法, 结合我国当前立法不足的现状, 在合同法中明确商家公示、提请注意的义务以及消费者审查合同的权利 (在涉及大宗交易时, 应要求商家提供合同的书面文件) , 这样可以为消费者维权提供可靠的法律依据。此外, 为了从源头上防止不公平交易的发生, 我国行政机关特别是工商行政管理机关应当积极地行使职权, 对网络商家制定的格式条款的订立、修改实行备案制度, 可以提供格式合同范本为网络交易提供指引。同时, 还应当建立对点击合同条款的预先审查制度, 充分发挥行政监督的职能, 对发现商家有违反公平、诚信原则的行为可以直接赋予行政机关一定的裁量权, 有效地保障消费者的知情权和公平交易权。

(二) 在点击合同订立时:在立法上明确网络用户明示同意的标准, 保证用户根据其意志订立合同

美国统一州法委员会于1999年制定的《统一电子交易法》对格式条款的内容、注意方式、同意的形式都做了细致的规定。如《统一电子交易法》第12节规定了明示同意的标准:“如果消费者主动去了解合同条款或在有审查合同条款的机会时阅读合同条款达到以下程度时, 视为消费者明示同意合同条款: (1) 自动表明同意合同或合同条款; (2) 消费者有目的性的行为或合理的声明足以使电子代理人通过行为或声明了解消费者同意合同条款的意思表示。”我们应该借鉴美国的做法, 在《合同法》或《消费者权益保护法》中做出适当的修改, 明确消费者在点击合同中明示同意的标准, 确保当事人根据真意订立合同, 这样可以充分保障消费者的自由选择权和公平交易权, 也有利于减少商家的交易风险。

(三) 在点击合同订立后:通过设立在线投诉网站和善良理性基础上做出的司法判例来解决纠纷

1. 建立在线投诉网站

美国为解决网络交易的纠纷引入了在线争议解决机制, 即争议解决的全部或主要程序都在互联网上进行的争议解决方式。在争议解决的过程中, 当事人之间及当事人与争议解决机构之间不进行面对面的会面, 从争议解决程序的发起到进行裁判或协商, 甚至有关费用的支付都通过网络技术来实现。该机制的具体运行程序是:当电子服务合同的格式条款出现争议时, 用户可以向在线争议解决机构发出申请书, 由该机构就被诉的格式合同条款结合相关的调查研究做出权威的解释, 通过在线调解和在线仲裁的方式解决纠纷, 最后由有关的司法权威部门设置一个裁决机构做出有约束力的判决, 引导案件快速有力地解决。这种解决争议的方式不仅方便有效, 还有利于保护当事人的隐私。[6]

我国的电子商务发展水平还不成熟, 法官的专业素养还不足以应付大量的网络纠纷案件, 可以借鉴美国在线争议解决机制方便快速的特点, 建立权威的在线投诉网站, 即在各个地方设立分支机构, 当用户在网站上投诉时, 投诉资料会被自动地转发到被投诉电子商务经营者所在地的分支机构处, 由该机构代表用户与经营者协商解决纠纷。该方式使用户不再费时费力去寻找电子商务经营者的住所地, 只需要在网站上投诉即可, 大大减轻了用户的诉讼成本, 客观上有利于监督经营者依法办事。等到我国电子商务发展水平和法官的专业素养足以独立处理网络纠纷案件时, 建议借鉴美国的做法, 引入在线争议解决机制, 在线解决纠纷, 这样有利于节约司法资源, 降低用户的诉讼成本。[7]

2. 最后的救济:司法判例

美国的电子商务发展水平很高, 在解决网络交易纠纷方面建立了完善的司法体系, 美国作为一个判例法的国家, 做出了很多经典的司法判例, 对以后的判决产生了深远的影响。1998年, 美国加州北区联邦地方法院于Hotmail Corporation.v.Van Money Pie, Inc.一案中, 就做出了首例确认点击合同效力的判决。

我国司法机关可以借鉴美国的做法, 根据点击合同的特殊情况灵活地处理纠纷, 对于举证责任分配不合理的问题, 应该采取与一般举证责任不同的举证原则。首先, 在当事人能够举证时, 适用一般的举证原则。如果根据合同情形当事人不可能举证, 则要求对方当事人举证, 也就是适用举证责任倒置原则;如果当事人不承担举证责任, 也不能否认对方的请求, 则推定对方的请求成立;其次, 对于网络合同的一些特殊主体, 如网络服务商, 由于其在交易活动中处于优势地位, 应该明确规定其举证责任, 一方面使举证主体承担与自己从事的业务相应的责任, 另一方面以利于诉讼纠纷的解决;最后, 由于这种证据的特殊性以及存储器存储空间的有限性, 我们只能要求举证主体在其能力的范围内以及有效的时间范围内承担举证责任, 也就是要求举证人只对自己服务器能够存储的合同内容负责举证, 而不对合同的生成负责举证。比如可以根据服务商的服务条件要求, 参照我国其它的法律规定, 规定一个合理的期限, 使当事人的举证责任更合理, 也利于当事人举证责任的承担。

四、结语

在电子商务的环境下, 点击合同满足了网络交易快捷、方便的要求, 但由于大多数商家在利益的驱使下制定不公平条款侵犯消费者的合法权益, 影响了电子商务的发展。只有借鉴国外的先进经验, 结合我国电子商务还不发达的具体国情, 建立起一套完整的规范电子格式合同的法律体系, 才能平衡商家和消费者之间的利益, 有利于形成自由、公平、有序的市场环境, 促进社会主义市场经济的健康发展。

摘要：随着信息技术的发展和电子商务的普及, 一种电子化的格式合同——网络点击合同开始在网络交易领域广泛应用。点击合同的出现满足了交易便捷化的需求, 但在实践操作中, 很多商家或企业利用其优势地位在点击合同中制定不公平的格式条款, 严重侵犯了消费者的知情权和自由选择权。文章通过对腾讯QQ、淘宝和网易等网络服务提供商的点击合同条款存在的问题进行具体分析, 借鉴国外的立法经验, 提出规制我国网络点击合同的合理建议, 有利于保障消费者的合法权益。

关键词：点击合同,不公平条款,合法权益,规范

参考文献

[1]高富平.电子商务法律指南[M].北京:法律出版社.267.

[2]林在志, 钟奇:网络时代的格式合同——论拆封合同与点击合同[J].国际贸易问题, 2001年第2期.60.

[3]杨妙华:试论网上点击合同的法律问题[J].学术论丛, 2009-6, (26) :36.

[4]George H.P ike:Shrink-wrap, C1ick-wrap, Now Browse-wrap, Information Today, Mar2004:15转引自张馨.点击合同的行政监管.华中科技大学硕士学位论文[D], 2005, (5) .

[5]齐爱民, 万暄, 张素华.电子合同的民法原理[M].武汉:武汉大学出版社.2002;89-91.

[6]唐厚渊.论电子商务法的功能等同原则[J].重庆邮电大学学报 (社会科学版) , 2009 (2) :29-34.