工程款利息的给付

工程款利息的给付（共8篇）

篇1：工程款利息的给付

问：我单位承包了某建筑工程公司的一项路面工程，工程竣工并验收合格后，在2002年末交付使用，经双方决算，该工程总价款为46万元。建筑公司除了预先支付我单位10万元外，还欠我单位工程款36万元，多次追要未果。由于欠款快超过两年诉讼时效，我单位准备起诉，但在合同中，并没有给付利息的约定。请问律师：我单位是否有权索要利息，拖欠工程款的利息应如何计算？

答：我们认为你单位在索要工程款时，应同时主张利息。对于工程欠款的利息，应当从工程欠款发生时开始计算。

在建设工程施工合同中，双方通常约定按工程形象进度给付工程款，所以造成许多工程欠款案件，难以确定工程款的具体给付日期。在2005年1月1日起实施的最高人民法院的司法解释中规定：“工程欠款的利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

在本案中，虽然双方未在合同中约定工程款利息的给付。但由于该工程实际交付使用，所以从交付之日起，以36万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，计算工程款利息，直至该工程款给付完毕为止。

律师提示：对于工程欠款纠纷的案件，我国法律规定的诉讼时效是两年，如果有证据表明在该期间内，债权人向欠款人主张了权利，诉讼时效重新计算。

篇2：工程款利息的给付

高利贷为获取高额利息，把本人的弟弟告上法庭，欲利用法庭诉讼的合法形式掩盖非法目的。2011年4月11日，本人的弟弟为了偿还案中原告的债务，以我名下一辆日产车作为抵押，向一名邝姓男子借款20000元。此事我在2011年10月21日获知，2011年10月22日到荔湾区东沙派出所报案。报案时我向该派出所笔录警员说明我弟弟因为向原告人借款，无力偿还，原告人通过当时介绍我弟弟向其借款的原广州银行龙津支行的信贷员得到我父亲的电话，原告人于是不断打电话骚扰，甚至恐吓我父亲，迫使我父亲付款的情况。但被该派出所笔录警员告知此事只是经济纠纷，他们不予笔录。

我父亲自1990年代起因经营需要，在现名为广州银行龙津支行的银行开具银行账户一直到现在。我父亲和弟弟与该行该名信贷员都非常熟悉。正是该名信贷员与本案原告串通，在明知我弟弟没有偿还能力的情况下，仍然介绍我弟弟向本案原告借款。原告和该名信贷员利用我弟弟的愚昧无知，利用我父亲的软弱和爱子心切，使用不断打电话骚扰，甚至恐吓的手段，达到向我父亲和弟弟赚取高额利润的卑鄙目的。原告甚至用暴力手段协迫我弟弟签下一份没有任何合同的借据2万多元。我弟弟因担心家人恐慌，也因为对报警是否有用信心不足，所以并没报警。

我弟弟先后与原告签订两份借款合同，总额11万，合同内没有利息说明，但我弟弟实际只收到原告支付的9万元。我弟弟先后已还款12万多，贪婪的原告还继续向我弟弟索要钱款。

篇3：工程款利息的给付

2009年3月, 工程验收合格后, 同年3月28日进行了工程竣工结算, 并签署了《工程竣工结算书》。

原告依据该竣工结算书, 要求被告支付工程款500万元, 同时请求法院责令被告按银行同期贷款利率承担拖欠工程款的利息, 自2009年3月28日算至被告清偿之日, 现暂算至起诉之日为人民币48万元。

被告辩称:双方对工程质量问题未能达成一致意见, 是双方不能进行工程结算的原因。该案工程款不能及时结算的原因, 责任不在被告, 因此, 原告请求给付利息的诉请不能得到支持。

请问被告是否应该承担下欠工程的利息?利息从何时起算?

律师视点

关于原告向被告发包人主张所拖欠工程款利息的诉讼请求, 理应得到法律的支持。

1、2008年12月22日, 该涉案工程就竣工了。

2、2009年3月16日, 被告方组织多方进行竣工验收, 验收结论质量合格。

3、从2009年3月16日始, 被告就占有、使用该工程了。此时工程实际交付给了被告。

4、2009年3月18日施工单位提交了竣工结算报告和结算书。

5、2009年3月28日, 双方进行了竣工结算。

6、最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第1款规定:

利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或约定不明的, 下列时间视为应付款时间:

(1) 建设工程已实际交付的, 为交付之日;

(2) 建设工程没有交付的, 为提交竣工结算文件之日;

(3) 建设工程未交付, 工程价款也未结算的为当事人起诉之日。

篇4：加害给付中利益的保护

关键词：产品缺陷；侵权责任法；产品质量法；合同法

一、问题的提出—一个案例引发的思考

案例：甲采购了一台电视机，价值5000元。买回家后三天，由于电视机本身的质量问题，导致了爆炸的发生，造成人身损害，以及房屋损坏共计5000元，同时，给电视机的购买者造成了5000元的精神损害。

在解决上述案例时，我国可以依据《合同法》、《侵权责任法》、《产品质量法》的规定进行赔偿，然而，上述规定的赔偿范围却是不一样的这不仅造成了实务中的不统一，理论界同样存在争议。

基于此，笔者提出如下问题，以确定合理的解决方式：

1、产品质量至损性质上的归属？履行利益抑或固有利益。

2、如何竞合？

二、一事不再理与请求权保护利益范围

在诉讼法中，诉讼标的是其中非常复杂的一项理论。该理论之所以如此复杂，很大程度上是由于请求权竞合制度无法与“一事不再理”制度相协调，二者之间存在矛盾所造成的结果。在不同的诉讼标的理论下，不论是当事人的利益，还是法院是否受理某一案件，均存在不同程度上的差别。

（一）“旧实体法说”能否解决二者之间的矛盾？

就旧实体法说而言，不同的请求权产生不同的诉讼标的，因此，在加害给付中，存在两种诉讼标的，一是因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，二是基于违约责任而产生的请求权。在这种理论项下，由于二者的诉讼标的不同，并不构成“一事”，当然可以两次起诉，主张两种损害赔偿请求权。然而，此种解决方式存在如下两方面问题：首先，在竞合之部分，两诉均可以主张，如何剥夺其中一诉关于竞合之部分的请求权，以保证不违背填补损害之基本原则，此问题一。其次，如果权利人将其中的一项请求权转让给第三人，则第三人是否可以和原权利人一起，向义务人主张两次请求权？如果不可以，依据何在，如果可以，那么又违背了填平损害之基本原则。[1]总之，在这种学说的指导下，有可能会损害侵权人的利益。

（二）“新实体法说”能否解决二者的矛盾？

新实体法说实际上否认了在请求权竞合当中多个请求权的存在，而只承认一个事实只能产生一个请求权。因此，在这种情况下，实际上只有一个诉讼标的，因此当事人只能起诉一次。然而，此种学说也存在不小的问题。首先，从实体请求权角度来说，该学说无法协调只存在一个请求权与各种请求权之间的不同之间的矛盾；其次，在该学说的指引之下，只能起诉一次。然而，不论基于何种请求权，都不能完整的填平利益损失，会对被害人的利益造成损害。

（四）综述

综上所述，上述问题看似一个诉讼法上的矛盾，但是对上述进行分析以后，实则是请求权竞合本身的问题，此时我就有必要对民法中的竞合理论进行分析。

三、如何竞合？—我国法现行的请求权竞合与修正

（一）自由竞合说能否适应加害给付制度中利益的保护？

根据我国合同法122条的规定，在损害事实发生后，当事人既可以选择违约损害赔偿请求权，也可以选择其他的请求权。在理论上，学者将该条文总结为自由竞合说。该学说认为，侵权行为和违约行为所产生的请求权是相互独立的，需要对其构成要件进行独立的判断，两个请求权，债权人不妨单独行使，一项权利因行使而消灭，另一项权利因目的达成而自动失效。[2]

该学说是关于请求权竞合最早的学说，也是目前理论最为成熟的学说，该学说的优势在于，承认两个不同类型的请求权，是对民法债编关于契约与侵权二分法之承认。同时，赋予债权人多项请求权，债权人可以择一行使，有利于当事人的保护。但是，该学说存在问题，不少问题：首先，如果债权人将其所拥有的两项债权中的一项转让，是否可以分别向债务人主张？其次，对合同法122条的规定做反向解释，可以得出当事人在选择一项请求权进行行使，而不能主张两次。然而，违约请求权说保护的是不包括精神损害的固有利益和履行利益，而侵权责任则不能涵盖履行利益，二者保护的范围并不相同。在上述利益均发生损害时，在我国现行的理论项下，是无法填平损失的。

（二）比较法——能否改造我国请求权竞合制度？

在加害给付这种多种利益不完全竞合的条件下，自由竞合说显得非常的不合理。为了修正上述理论的缺陷，在比较法上，存在着多种关于竞合理论的论述。

1、请求权相互影响说。此学说在承认两个请求权的基础之上，认为请求权之间可以相互作用，合同法上的规定可以适用于基于侵权行为而发生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权相互作用所发生的不协调或矛盾。在相互影响的法律效果之下，在主张产品责任之时，受害人不仅可以向主张固有利益之损害，同时还可以向对方主张产品自身的损害。反之，在主张债务不履行责任时亦然。[3]这样的理论能够填平损害，保护被害人的利益。但相互影响说的缺点也是比较明显的。由于存在多个请求权，仍然存在被害人转让请求权，仍然会导致同一目的的两个请求权双重行使的问题发生。其次，相互影响的范围并没有统一学说加以规制，这导致在实务中相互影响的范围不能够明确，从而扩张了法官的自由裁量权。

2、请求权规范竞合说。此学说是基于上述两种学说的缺点而新发展起来的一种学说。从严格意义上了来说，本学说并不是关于“请求权竞合”的学说。其实质是否定了在一个法律事实中出现多个请求权的可能性，而认为在此种情况下，只产生一个请求权。竞合的并不是请求权本身，而是产生请求权的基础规范。在法律效果上，该学说继承了相互影响说的内容，认为被害人可以同时主张多个请求权规范的法律效果。[4]该学说克服了上述两种学说中关于同一目地的两个请求权多次行使的矛盾，建议起一套与民诉法相适应的体系。然而，该学说同样存在问题：首先，按照“民法”的规定，每一个请求权规范产生一个独立的请求权，这样的逻辑是顺理成章的，如何能脱离法条，而产生出一个“抽象”的请求权，此处不无疑问。

四、综述—问题之解决

综上所述，虽然请求权规范竞合于相互影响说从某种程度上还有问题无法解决，但是，这两种学说正是从制度层面解决了侵权或违约不能涵盖固有利益或履行利益保护的问题，从这种角度来说，这两种学说对于解决这一问题，是有所助益的。虽然我国还不承认上述两种学说，[5]但是笔者认为，应当引进这两种学说，以解决加害给付中保护不周延的问题。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]姚瑞光，民事诉讼法论[M]，北京：中国政法大学出版社，2011，p242.

[2][德]卡尔.拉伦茨，德国民法通论（上）[M]，王晓晔等译，北京：法律出版社，2013，p352.

[3][德]汉斯—约阿希姆.穆泽拉克，德国民事诉讼法基础教程[M]，周翠译，北京：中国政法大学出版社，2005，p87.

[4]韩世远，合同法总论[M]，北京：法律出版社，2011，，p719，p720.

篇5：工程款利息的给付

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如果合同对违约责任进行了约定，施工企业不但可以得到违约金，还可以得到工程款利息。那种违约金和工程款利息不可兼得的观点是错误的，因为违约金是用来赔偿损失的，而工程款利息是工程款本身产生的法定孳息，它本来就是施工单位的，应和工程款一并归还。工程款利息并不是施工单位的损失，不属于违约责任。

篇6：工程款利息的给付

息的，该如何处理？

原创：建设工程法务通（ID：杜玉明律师团队）建筑丨拆迁丨罪与罚实说建设领域的法律问题本期探讨主题：承包人向发包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，该如何处理？《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。以上是合同法就违约赔偿的相关规定，包括违约金、损失赔偿金、定金。一般来说，这三者不能并存，当事人只能选择其中一个主张权利。那么，在建设工程施工合同中，承包人是否可以同时主张逾期支付工程款的违约金和利息呢？ 对这个问题，最高院没有规定。地方法院有规定，但意见相左。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第36条规定：“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（二）》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。” 根据北京高院的规定，合同约定可以同时主张逾期付款违约金和利息的，二者可以并存，但二者之和高于损失30%的，为“过份高于”；无约定或约定不明，承包人应当证明损失大于违约金或利息中的任何一项，否则不支持违约金和利息并存。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一（2012）3号）第二十一条规定：“承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。”浙江高院的规定直接否定了同时主张逾期支付工程款违约金和逾期利息的可能性。应该说，北京高院的规定更加贴近实际，也更有利于保护守约方的合法权益。这里我们需要注意，以上两个法院规定的都是约定的利息不能与约定的违约金同时主张，或者主张权利受到一定的限制。但如果建设工程施工合同没有约定迟延支付工程款应当支付约定利息，而是约定了每迟延支付一日，按迟延支付工程款的万分之五的标准支付违约金。此时，承包方是否可以主张发包方同时支付工程款利息和违约金？ 我们认为答案应是肯定的。因为，《解释》第十七条规定的工程款利息是法定孳息，发包方支付逾期工程款的法定孳息并不会免除发包方基于合同约定应当承担的违约责任。这一实务上的技巧对施工方非常有利，因为施工方可以在施工合同中约定违约金，而不约定利息。这样，一旦发包方迟延支付工程款，施工方可以既主张违约金，又主张利息。通过这样的约定，施工方一方面可以获取更多的利益，另一方面也会促使发包方基于风险考虑而减少其违约行为。但要注意的是，约定的违约金一定不能过高，以防止法院依职权调整违约金比例。这里需要顺便说明一下的是，在施工合同中，经常会出现对违约方予以罚款或者处罚的字眼。那么，这个罚款或者处罚在法律上属于什么性质？ 对此，各地法院意见基本一致，即罚款或者处罚属于违约金性质。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）第二十七条规定：“建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。” 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一（2012）3号）第十九条规定：“建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释

篇7：工程款利息的给付

2015 年起施行的《行政诉讼法》第73 条规定, 人民法院经过审理, 查明被告依法负有给付义务的, 判决被告履行给付义务。即在原有的六种判决类型[1]基础上, 增加了一般给付判决这一判决形式。这意味着我国给付行政发展到了历史新阶段, 为行政诉讼相对人提供了更为全面和有效的救济。

尽管我国行政诉讼法发生了可喜的变化, 但这一规定仍存在不少问题。首先, 在现行法背景下如何理解一般给付判决? 再者, 许多学者在讨论一般给付判决增加时, 总会不由自主地将一般给付判决和给付诉讼划上等号, 将其推导为我国给付判决诉讼的建立。那么, 一般给付判决与给付诉讼能否直接等同? 此外, 由于立法的粗陋, 我国一般给付判决客体仅包含积极给付中的财产性给付, 忽视了其中很重要的一部分内容———消极给付, 不利于公民的权利在受到国家公权力的侵害时得以全面救济。为加强对公民权益的保障, 立法上应适当扩大一般给付判决的客体范围。

二、一般给付判决之概述

( 一) 一般给付判决的概念

博登海默如是说: “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念, 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[2]因此, 明确一般给付判决的概念, 有助于进一步厘清一般给付判决和给付诉讼的关系, 准确地界定一般给付判决的客体范围。

广义的给付判决, 包括一般给付判决和课予义务判决。一般给付判决, 是指法院通过审理, 查明行政机关依法负有给付义务的, 判令其向行政相对人为一定财产性给付或具体行政行为之外的非财产性给付的判决。课予义务判决是德国法上的概念, 是指法院判令行政机关向原告作出原来拒绝作出或未作出的具体行政行为的判决。两者均以实现相对人公法上请求权为目的, 区别在于给付的客体范围不同。一般给付判决的客体限于具体行政行为以外的其他给付, 包括财产性给付和具体行政行为以外的非财产性给付。而课予义务判决的对象为行政机关基于行政权的行使而作出的具体行政行为。因此, 该判决的作出仅针对行政机关应为具体行政行为却怠于作为或拒绝作为的情形。[3]简言之, 如果行政相对人请求法院判决行政机关作出某一事实行为或给付财产性利益, 这属于一般给付判决客体的范畴;若是请求行政机关作出某一具体行政行为, 则属于课予义务判决的客体范围。譬如, 行政机关向行政相对人甲支付抚恤金的判决为一般给付判决, 而要求行政机关授予行政相对人乙开办医院的行政许可的判决则为课予义务判决。一般给付判决的增加扩大了相对人的权益保障范围, 弥补课以义务判决的救济空白。可以说, 一般给付判决对课予义务判决具有补充作用。[4]

( 二) 一般给付判决的立法背景

一般给付判决的产生是我国给付行政发展到一定历史阶段的产物。德国公法学者福斯多夫在《当代服务主体的行政》中提出, 生存照顾乃现代行政之任务。[5]许多国家逐渐在立法上承认公民获得国家的给付是一种法律上的权利。行政机关如果拒绝违法拒绝给付或怠于给付, 与违法的干预行政一样会侵犯公民的权益, 公民对此类违法行为有权寻求救济。[6]向公民提供社会保险和社会救助是我国政府一项重要的职责。如果公民依法应当享受社会保障, 而行政机关没有提供, 可向法院提起诉讼, 要求行政机关给付相应的待遇。[7]随着类似案件的增多, 审判实践亟待立法上增设相应的判决形式。一般给付判决因此应运而生。

一般给付判决的增加对我国行政诉讼法的完善具有重要意义。其一, 弥补了我国判决种类的不足, 有利于对公民权利进行全面保障。一般而言, 法院在行政诉讼审判过程中, 要根据诉的种类作出相应的判决。倘若缺乏相应的判决形式, 法院在面临此类行政侵权行为时便难以下判。即便想给予行政相对人及时的救济, 也苦于没有法定救济形式而无能为力。[8]随着我国从管制行政走向福利行政, 要求政府给付一定财产性利益、作为和不作为的案件层出不穷。而增设一般给付判决, 能够使这类纠纷得以解决。其二, 符合诉讼经济原则, 客观上节约司法资源。作出一般给付判决的案件通常与财产性给付有关, 行政赔偿纠纷案件更是如此。在过去, 法院先将行政纠纷中的行政行为确认违法, 相对人再申请行政赔偿, 最后再通过行政赔偿案件的执行加以给付。这极大地浪费了司法资源, 不利于及时救济行政相对人的权益。[9]而通过设置一般给付判决能够直接达到行政机关向行政相对人给付一定财产性利益和行为的目的, 满足诉讼经济的要求。

三、一般给付判决与给付诉讼之争论

根据现行《行政诉讼法》及相关司法解释, 我国并未对行政诉讼进行分类, 仅粗略规定了行政诉讼的判决形式及其适用条件。然而, 一些学者[10]认为, 我国《行政诉讼法》规定了不同的行政诉讼判决, 标志着我国已将行政诉讼类型化。因此, 一般给付判决的增加, 可推导为给付诉讼的建立。那这一观点是否合理呢? 在探讨之前, 首先需要对行政诉讼的类型有初步了解。

给付诉讼是行政诉讼的类型之一。台湾学者蔡志方所认为的行政诉讼类型, 是指习惯上仍遵循一定之方式、形式或类型, 原告始得就其所受侵害, 请求行政法院提供救济, 而行政法院亦仅能就法定之诉讼种类所相应得以救济之方法为裁判。此种诉讼方式或裁判形态之格式化, 谓之“行政诉讼之种类”。[11]对原告来说, 行政诉讼类型是由原告被法律保护的权益决定的, 什么样的权利及谁的权利受保护, 相应地就可以提起与之相匹配的诉讼; 对被告来说, 诉讼类型是由行政行为的种类及通过诉讼而设立的监督手段的种类决定的, 前者如行政处罚案件、行政许可案件等, 后者如撤销之诉、履行之诉等; 对法院来说, 诉讼类型又是与其判决的类型相对应的。[12]根据历史背景的不同, 行政诉讼被划分为不同类型。例如, 德国《行政法院法》将行政诉讼的诉讼类型分为撤销之诉、义务之诉、一般给付之诉与确认之诉。[13]台湾地区现行“行政诉讼法”第3 条规定: “前条所称之行政诉讼, 是指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。”[14]

将一般给付判决的增加视为给付诉讼的建立, 笔者实难苟同。行政诉讼类型与行政判决之间不是一一对应的关系, 即对某一类型的诉讼可能会有多种不同形式的判决, 而同样形式的判决完全可能出现在不同类型的诉讼中。譬如, 以广义上的行政给付诉讼为例, 它是相对人请求人民法院作出要求行政主体作出某种给付的诉讼, 这种给付可能是具体行政行为、事实行为及金钱给付。在法院审查后, 如果支持原告的诉求, 则作出给付判决; 如果不予支持, 则会作出驳回判决。因此, 不能以行政诉讼判决形式的不同作为界定行政诉讼类型的标准, 而应以原告的诉讼请求为标准, 通过行政诉讼的类型化的实现得出最终的行政判决。此外, 上述推理方法也忽视了不同诉讼类型最根本的差异。不同的诉讼类型的起诉条件、审理规则、举证责任、适用范围和判决形式都存在区别。然而, 根据我国《行政诉讼法》和相关司法解释, 法院在作出不同判决的时候, 在起诉条件、审理程序等方面都适用几乎完全相同的规则。从严格意义上来讲, 我国并不存在实质上的类型化的行政诉讼, 充其量只能说存在几种类型诉讼的萌芽。[15]行政诉讼类型的建立, 需要立法上对不同类型的起诉要件、审理规则、适用范围等方面加以明确区分, 并非对判决形式进行分类就得以构建。因此, 一般给付诉讼的增加不能视为一般给付诉讼的确立。

四、一般给付判决之应有范围

根据给付对象的不同, 一般给付判决的客体范围可以进一步划分为积极给付和消极给付。积极给付为法院判令被告为行政处分以外的某种积极给付。与之相反, 消极给付则为法院判令被告禁止作出某些对原告不利的行为, 甚至包括尚未作出的行为。目前, 在我国仅有抚恤金、最低生活保障待遇等财产性给付纳入客体范围之列, 行政相对人在面临行政机关的其他侵害时便显得救济不足。因此, 我国立法上应当借鉴德国、日本及台湾地区的有关规定, 界定一般给付判决的客体范围, 加强对相对人权益的保障。一般给付判决的客体范围可归纳如下:

( 一) 积极给付

1. 财产性给付。财产性给付是一般给付判决最为常见的客体, 其对象主要包括金钱或具有交易价值之物。此类给付主要基于原告的财产性给付请求权。该请求权的产生原因主要包括: 一、法律规定。譬如, 我国《行政诉讼法》便规定了行政相对人享有的抚恤金、最低生活保障待遇和社会保险待遇的财产性给付请求权。当然, 请求权不限于此, 社会弱者也可以依据《社会救助暂行办法》享有向政府请求给付救助的权利等。[16]二、公法上不当得利返还。例如行政相对人请求行政机关退还多缴纳的税款。三、公法上无因管理。四、损失补偿。例如请求发放土地征收补偿款。五、行政合同。行政合同是行政主体为了履行管理职责而与行政相对人所签订的权利义务协议。法院经过审查后, 发现行政机关因行政合同而负有给付报酬或违约金的义务, 则判决行政机关给付相应的财产。

2. 行政事实行为给付。一般给付判决的客体明确排除了行政机关的行政行为, 因此, 行政事实行为给付成为此类判决非财产性给付的典型代表。台湾地区的“行政诉讼法”第8 条就将非财产性给付限定为“作出行政处分以外之其他非财产上之给付”。判决行政机关提供信息、准予原告听证、除去违法状态, 甚至生存照顾均属于此类给付的客体。将行政机关的事实行为纳入一般给付判决的客体范围, 是因为尽管行政行为是行政权行使最为常见的表现, 但随着行政权的日益扩张, 事实行为已深入到公民的日常生活之中。尤其值得关注的是, 随着信息时代的来临, 行政机关及时发布公共信息也成为公众知情权实现的必然要求。[17]

3. 规范颁布给付。规范颁布给付是指根据法院裁判, 规范制定者应当颁布或补充相应低于法律的规范。理论界对此争议较大。通过考察大部分国家和地区的相关规定, 可以发现规范颁布基本被排除在一般给付判决客体范围之外。[18]“这一漏洞令人担忧, 因为公民和团体的权利不仅会由于个别决定被拒绝, 而且也越来越多地由于未颁布相应规范而受到侵害。特别是在基本权利保护领域内, 对一个为公民授益的规范颁布的停止行为, 常常相当于一种来自国家权力的侵害行为。”[19]我国目前仅有对现行规范性文件进行审查的规定, 却没有赋予相对人规范颁布的给付请求权。从权利救济的完整性考虑, 我国的《行政诉讼法》应当考虑将规范颁布给付归入一般给付判决的客体范围。

( 二) 消极给付

1. 停止作为给付。即法院判令行政机关禁止作出某种已经或正在进行的事实行为。其中, 最主要的事实行为是信息行为, 即声明、警告、评价或传播数据、发表一个报告或公布一份名单等。[20]在信息时代, 行政机关通常选择采取公共警告、信息披露等规则手段代替行政行为进行社会治理。诚然, 正确作出的信息行为无疑能够维护社会大众的权益, 但一旦行政机关所传递的信息失实, 将严重侵害使因信息遭受不利主体的权益, 故有必要赋予相对人要求行政机关停止作为的权利。例如, 质量技术监督部门通过新闻媒体宣传某产品不符合国家质量标准, 该产品制造商认为该信息失实, 损害到其自身合法权益时, 可以提起行政诉讼, 请求行政机关不得再作出妨害其商誉的宣传行为。[21]此外, 停止作为的请求权也包括请求行政机关不为一定公害行为, 譬如军用机场附近的居民可请求空军指挥机关不要在特定的区域作低空飞行演练等。[22]

2. 预防性不作为给付。即法院命令行政机关禁止作出有侵害相对人权益可能的行政行为。[23]与停止作为给付不同的是, 其针对的对象是尚未作出的行政行为。这是基于某种担忧———一旦行政行为作出后, 撤销、确认违法判决等事后救济都难以及时发挥作用, 而有提前保护的必要。此类给付请求提出的前提是, 行政机关的行为必须足够具体显示出相当的威胁性。[24]为预防危害结果的发生, 德、日等大陆法系国家的行政诉讼理论及实务均承认预防性不作为给付的存在。[25]因预防性不作为给付是在行政行为作出之前, 司法权便提前介入, 这可能对行政权的正常运转有损, 所以适用该判决时有一定的限制。例如, 适用的时间仅限于行政行为即将作出或已经作出即将进入执行的阶段; 适用的范围是一旦实施将会造成无法弥补的后果的行为, 包括限制人身自由的行政措施 ( 如行政拘留) , 行政行为 ( 如行政机关批准建设的垃圾场将对周围环境造成巨大的破坏) 和事实行为 ( 如质量技术监督部门即将发布的影响企业声誉的信息) 等。[26]可见, 预防性不作为给付是极其特殊的一种给付, 使公民在遭受行政权侵害之前及时消除不利影响。

五、结语

篇8：年金给付调整的问题分析

[关键词]养老金；给付；调整

一、引言

年金，是指在定期或不定期的时间内，发生的一系列现金流入或流出。如分期付款赊购，分期偿还贷款、发放养老金、支付租金、提取折旧等都属于年金收付形式。按照主要给付形式来划分，可分为公共年金、私人年金以及商业年金。

截止到2012年，中国的内地总人口为13.5亿，其中，0—14岁人口达2.2亿，占总人口数16.5%；15—59岁适龄劳动人口为9.4亿，占总人口数的69.2%；60岁及以上人口为1.9亿，占总人口数的14.3%；65岁及以上人口为1.3亿，占总人口数的9.4%[1]。而根据国际上通行的标准，当一个国家60岁以上老年人口占人口总数的10%，或65岁以上老年人口占人口总数的7%，即意味着这个国家的人口已进入老龄化，而中国在这两个指标上已分别超出4.3和2.4个百分点。因此，在人口老龄化必将对中国社会保障体系中养老保险体系部分带来重大冲击和挑战的同时，我们必须发展基本养老保险之外的私人年金与商业年金市场，为国民提供更完善的养老保障。

二、公共年金给付调整的分析

年金制度所指称的给付项目通常包括老年退休给付、残障给付以及遗属给付，本文所要讨论的以我国老年年金给付制度为主。

（一）影响我国调整基本养老金给付因素如下：

1、经济因素：

（1）物价上涨与通货膨胀将导致退休人员生活水平的绝对下降。假定退休者退休时的物价水平为1，物价每年上涨幅度为I，那么这名退休者在退休n年后的物价水平将达到（l+i）^n；如果退休者的养老金给付额始终维持不变，那么n年后同样给付的养老金其实际购买力只相当于退休时的1/（1+i）^n。

（2）全社会收人水平的提高将会导致退休人员生活水平的相对下降.假定一个国家经济的边际增长率每年平均达到10%，物价每年分别上涨5%、8%和10%，那名义价值的增长率将分别达15%、18%和20%。这意味着人们的货币收人水平必须分别比上年增长15%、18%和20%以上时才能维持原来的生活水平。现在我们假定人们的货币收入水平能达到这样的标准，那5年以后，人们的货币收人水平将分别为目前的2.01倍、2.09倍和2.48倍，以此类推，20年后将分别为目前的16.37倍、27.39倍和38.34倍。[2]

2、社会因素：

（1）从经济角度来看，调整基本养老金的给付水平的目的是让退休人员能够分享到社会经济发展的成果，这也来源于他们对社会发展的劳动贡献。在推动社会发展的再生产过程中，下一代的劳动者是以上一代的劳动者（即现在的退休者）所提供的积累起来的劳动为基础的。

（2）从社会的角度来看，调整基本养老金给付，是为了实现社会安定和家庭和谐。人一到老年，就会逐渐成为利益获取上的弱势者，社会进步和发展的速度越快，若不对退休的老年人的养老给付进行适度的调整，容易引发社会上老年群体的不满， 进而影响整个社会的正常秩序。

（3）从民生的角度来看，要想保障人的基本生存权利，那么必然要对基本养老金给付进行调整。在现代社会，无论是东方还是西方，都已然形成一种共同的理念，那就是—个人在生活陷入困境时可以要求国家和社会提供必要的帮助，国家和社会也有责任向遭遇困难的社会成员提供帮助。国际劳工局第102号公约（1952年颁布）曾对此作出过规定；1994年第67号建议书—《收人保障建议书》再次要求：“社会保障待遇标准应该随着主要收人水平或生活费用的任何变化而重新审查。”

（二）因为大多数国家在调整养老保险给付时都是依据相关经济指标的变动进行的， 所以许多人也都把养老保险给付的调整称之为指数化调整。

1、指数化调整的两种基本类型

第一种是物价指数化调整。即随着物价指数的变动，养老金给付也相应浮动。当物价指数上升时，老年人的养老金收人也随之增加。从理论上说，当物价指数下降时，退休人员的养老金收人也随之减少。但实际情况是，养老给付具有明显的刚性特征， 因此很少向下调整养老金。

第二种是工资指数化调整，即随着在职人员工资指数的变动，养老金给付相应浮动。如果在职职工的工资指数上升时，退休人员的养老金收人也相应增加；相反，当在职职工的工资指數下降时，退休人员的养老金收人也随之减少，当然后者并不常见。

2、指数化调整的效应比较

在经济处于动态变化的条件下，物价指数与工资指数的变动是不同步的，这两种不同的指数化调整模式对以下两个方面带来的影响也各不相同。

（1）对退休人员的影响。若在较长时期内，物价涨幅大于工资增长水平，那么按价格指数调整则可能提高劳动者的退休金收入替代水平，当然，与在职人员相比，退休金的增长速度快于工资增长速度，退休人员相对生活水平会提高，故对退休者有利；如果按工资指数进行调整，收人替代率水平则将保持稳定，与在职劳动者相比，其相对生活水平没有下降，但是实际收入会下降。当然，养老金按不同指标进行调整的政策效果会因不同的经济环境而各不相同。

（2）对养老金的财务收支计划的影响。如果是在物价涨幅大于工资指数增幅的情况下，那么对于采用物价指数化调整的国家而言，养老金支出量会随着物价指数的上升而增加，但是以工资为纳税（费）基数的养老基金收人，却会因工资增长缓慢或没有增长而增加有限，形成支大于收的局面。要想维持养老金收支平衡，就需要提高养老保险税（费）率，将养老金支出增加的负担转嫁给在职职工，这势必影响企业和在职职工的利益。

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3、我国养老金给付调整原则：

通过研究我国养老金给付现状和给付调整机制，为了保证养老金给付调整能朝着正确方向发展，在调整我国养老金给付时应遵守以下原则：

（1）基本养老金不仅要与物价指数挂钩，还要时刻关注社会平均工资水平变化。

（2）给付的调整要确保退休人员的基本生活水平与我国生产力发展水平相适应。

（3）保持退休人员的经济地位相对稳定。[3]

三、私人年金给付的调整

私人年金是指给付带有私人性质的年金，比如个人账户和企业年金。后者主要是企业对于雇员的一种保障与激励，是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上，依据国家政策和本企业经济状况建立的、旨在提高职工退休后生活水平、对国家基本养老保险进行重要补充的一种养老保险形式。在本文中将着重于分析影响企业年金调整的因素。

1、一般来说，企业年金的分配方式有：

（1）针对所有员工的统一福利计划。

（2）根据雇员工龄和退休前的工资水平确定。

（3）将参加者的工作年限与工资收入相乘，再乘以一个系数（百分比形式）来确定退休金。

（4）按养老金收益情况和服务年限计发。

实行待遇确定制（DB）的企业年金一般由雇主单方缴费，但是有时雇员也需要向企业年金计划缴纳其工资的一定百分比，由雇主弥补剩余的部分。这种方式优点是收益很明确，晚年生活有所保障，缺点是物价上涨过快和通货膨胀时保障不可靠，且刚性大，使企业承担较重负担重。

实行缴费确定制（DC）则先确定缴费比例，由雇员和雇主或只由雇主缴费，计入雇员的个人账户。到雇员退休时，就可以根据个人账户中积累的总额，包括本金、利息和投资分红等，一次性或分期支取年金。这种计划是完全积累式的，基金的运营通常也由寿险公司或其他金融机构负责。[4]

2、企业年金的给付方式。

主要包括三种：一次性给付、定期给付和年金化给付，目前我国的企业年金政策规定的是，计划参与企业年金计划的职工在退休时可自由选择一次性给付和定期给付的方式领取企业年金待遇。年金化给付方式是指在缴费确定型的企业中，参与了年金计划的职工退休时，可向商业保险公司购买一份养老年金保险产品，动用的是年金基金积累，用保险为自己不确定的余命的退休金提供保障。

3、企业年金调整的影响因素：

（1）政府是否立法健全。在市场经济背景之下，政府应该健全企业年金法律体系，加强对企业年金运营的监管。

（2）企业本身的经济实力。企业年金的建立需要企业承担一定金额的职工养老保障，因此保障水平的高低与否与企业本身的经济实力有关。

（3）企业职工对企业年金的重要性认知与正确观念的建立。[5]

（4）个人账户积累总额的影响。

4、澳大利亚逐步调整的超级年金制度。

在澳大利亚，从18岁到70岁（自2013年起延长到75岁），月收入超过450澳元的雇员都可以加入超级年金计划。该年金计划实行的是完全积累的、信托型的个人账户。

随着经济发展，超级年金的强制缴费比例也在逐步上调，专家估计到2019年6月底，该比例将会达到雇员工资的12%。超级年金领取年龄目前最低的为55岁，到2025年将延长到60岁。与此同时，税收优惠也分层级设立：第一等级是年度缴费额25000澳元以下的，享受优惠税率15%；第二等级是那些收入25000澳元以上的人群，根据所得税税率征收。所得税的由投资产生的收益中按照15%的税率收取。等到领取年龄后，个人领取的养老金全部不用交税，但提前支取的话会需要补缴相当大额度的税金。

四，商业年金市场亟待发展

目前，中国商业养老年金保险增长乏力，市场规模较小，截止到2006年，我国个人养老年金中保险保费收入达到237亿元，而团体养老年金保险保费收入也仅仅为389亿元。我国并不存在发达国家实行的强制性市场，商业养老年金保险市场主要是自愿性个人和团体市场，通过直接购买行为形成。

如下图一所示，在我国“三支柱”（即政府养老年金、企业养老年金和个人养老年金）的制度框架下，商业年金保险的地位日益重要。不仅能作为个人养老金计划来使用，构成“第三支柱”重要组成部分，还能发挥保险机制的功能，分摊风险损失。

1、商业年金保险产品的定义与特征

商業年金保险是商业寿险公司为筹集资金投入市场运作、获取盈利而卖出产品，属于商品范畴。对于商业保险，财政部财企[2003]61号文件规定：“职工向商业保险公司购买财产保险、人身保险等商业保险，属于个人投资行为，其所需资金一律由职工个人负担，不得由企业报销。”即购买商业年金保险产品则没有税收上的优惠。商业年金保险产品均指标准化产品，商业保险公司在承揽业务时，必须严格按照在保监会备案的保险产品条款约定的保险责任为客户提供服务。商业年金保险合同的当事人则是保险人和投保人，被保险人则是合同的关系人。保险人和投保人之间是保险合同关系，受《保险法》的约束，保险人的运营管理主要受保监会的监督和管理。[6]

2、自愿性年金市场发展不足的原因

（1）需求方面：

一是人们仍然存在持有具有一定流动性货币资产的预防性需求， 以备应急支出，如长期医疗护理开支。由于年金保单在给付阶段不具有回赎性，会降低退休者的资金使用弹性。

二是遗赠动机，若遗赠动机进入效用函数，遗产效用水平明显，人们购买年金保险的意愿将更差。

三是逆向选择问题普遍抬高了年金保险成本，挤出了一部分低风险的潜在年金保险购买者。

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四是消费者对年金保险本质缺乏了解，对相关的金融消费知识掌握较少。

五是很多人没有树立长寿风险意识，抱有侥幸心理，目光短视等。

（2）供给方面：

一是社会养老保障对商业年金市场构成一定程度的“挤出”效应， 特别是低收入者购买保险的主观意愿不强，社会养老保险与商业养老保险存在某种程度的替代。

二是“逆向选择”造成了年金保障对象多是高风险的长寿者人群， 而且年金保险市场“道德风险”比传统寿险市场要大，年金受益人有更强动机追求长寿，这将增加年金保险人的给付压力，因此保险人提供年金保险的意愿会不及传统寿险那么强烈。

三是在人口长寿趋势下，年金保险人将会面临聚合长寿风险，这是由人口平均寿命延长带来的整体人群的长寿风险，年金保险人无力依靠自己的力量解决，这抑制了保险人的供给意愿。

四是缺乏与年金保险合约期限相匹配的长期资产工具，保险人面临再投资风险，其资产与负债管理难以做到平衡等。此外，政府对年金保险提供的税收激励不够也是自愿年金市场发展受到抑制的一个重要原因。[7]

3、商业年金市场发展的必要条件

（1）政策条件：要对养老保障体系进行结构调整，同时全面系统的财税体制改革也是商业年金发展的必要基础。

（2）经济条件：良好的宏观经济条件是商业年金可持续发展的必要前提。

（3）技术条件：要注重对年金市场的运作与监管，包括提升社会保障体系管理技术中年金市场管理水平，其中信息化水平的提升则是重中之重。

（4）法制条件：年金市场的发展需要公平、公正、公开、有效的法制条件。

4、商业年金调整的影响因素包括：政府妥善的引导，可以给予一定额度的税收减免优惠；保险机构成本：包括内外部管理成本和业务获取成本；企业和个人家庭的参保财力：如企业在其他社会保险项目的缴费率太高则会加重企业负担；最后，加强年金市场的监管力度也能推动年金市场的合法与有序经营。

综上，近年来，我国的养老保障制度取得了巨大成就，但目前的社会养老保险保障水平较低，扩大覆盖面的工作也进展缓慢，作为第二支柱的企业年金制度和作为第三支柱的商业年金市场也由于一系列障碍，发展前景不容乐观。因此，在继续推进基本养老保险制度和企业年金制度改革与发展的同时，也要高度重视第三支柱的发展，发挥各种形式的年金对社会保障制度的积极作用。

参考文献

[1]孙祁祥，王国军，郑伟.中国养老年金市场未来发展战略与政策建议：2013—2023年[J].审计与经济研究，2013（5）.

[2]李连友.略论养老保险给付的调整[N].湖南商学院学报，2000年5月06期.

[3]马兰，杜佩莲.对我国养老金给付调整问题的思考[N].广州市财贸管理干部学院学报，2005年第1期.

[4]郭娜.论企业年金制度的建立与完善[M].经济管理，2015年1月.

[5]程娇，浅议我国企业年金发展存在的问题及对策[M]社会观察，2014年8月.

[6]郭俊，析企业年金与基本养老保险、商业年金保险产品的区别[J].上海保险，2006年08期.

[7]陈凯，个人商业养老年金：主要问题与发展方向[J].中國保险，2014（11）

[8]图一：刘万，账户年金化与商业年金保险的发展[J].经济评论，2009年01期.