与股权转让相关的问题

与股权转让相关的问题（共6篇）

篇1：与股权转让相关的问题

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与股权转让相关的税收问题

与股权转让相关的税收问题

根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，纳税不是股权转让合同生效及办理股权转让变更登记的必要条件，但根据我国《税收征收管理法》及其《实施细则》、《企业所得税法》及其《实施条例》、以及《个人所得税法》等法律法规及部门行政规章的规定，股权转让所得是应当纳税的。

根据规定，股权转让的税收问题可分为三种情况，即个人（包括个人独资企业和合伙企业）、居民企业、非居民企业三种情形，现分别予以论述。

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一、个人（包括外国自然人）股权转让时的所得税缴纳问题

除《税收征收管理法》及其《实施细则》、《个人所得税法》等规定外，目前涉及股权转让收入个人所得税征收问题的规定主要有：《国家税务总局关于企业改组改制过程中个人取得的量化资产征收个人所得税问题的通知》（国税发[2000]60号）、《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）、《国家税务总局关于个人股权转让过程中取得违约金收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2006]866号）规定、《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2007]244号）、《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号，以下简称“285号文”）、《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（国家税务总局公告2017年第27号，以下简称“27号文”）等。《国家税务总局关于联想集团改制员工取得的用于购买企业国有股权的劳动分红征收个人所得税问题的批复》（国税函[2001]832号）中有关国税发[2000]60号。

根据这些规定，当个人有转让股权（不包括上市公司股份转让）时，应当缴纳的是个人所得税，税率为20%，由纳税人向发生股权变更企业所在地的国税机关缴纳。

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当股权交易各方签订股权转让协议并完成股权转让交易后，向企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权转让变更登记手续。

股权交易各方已签订股权转让协议但未完成股权转让交易的，企业在向工商行政管理部门申请股权变更登记时，应填写《个人股东变动情况报告表》并向主管税务机关申报。

个人转让股权的应纳税所得额为转让股权的收入额减除股权原值和合理费用后的余额，应纳税所得额乘以20%的税率即为个人应当缴纳的个人所得税数额，其计算公式为：股权转让应缴纳的个人所得税＝（股权转让收入－取得股权所支付的金额－转让过程中所支付的相关合理费用）×20%。

个人转让股权所得税按照公平交易价格计算并确定计税依据。如有下列情形之一且无正当理由的，可视为计税依据明显偏低：

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1.申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；2.申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的；3.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格的；4.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的；5.经主管税务机关认定的其他情形。

在这种情况下，主管税务机关可采用以下方法核定：

（1）参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，净资产额须经中介机构评估核实；（2）参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入；（3）参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入；（4）纳税人对主管税务机关采取的上述核定方法有异议的，应当提供相关证据，主管税务机关认定属实后，可采取其他合理的核定方法。

可以低价转让股权的正当理由是指：1.所投资企业连续三年以上（含

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三年）亏损；2.因国家政策调整的原因而低价转让股权；3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；4.经主管税务机关认定的其他合理情形。

对于原股东取得转让收入后，根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：应纳税所得额＝（原股东股权转让总收入－原股东承担的债务总额＋原股东所收回的债权总额－注册资本额－股权转让过程中的有关税费）×原股东持股比例。其中，原股东承担的债务不包括应付未付股东的利润（下同）。对于原股东取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入＋原股东清收公司债权收入－原股东承担公司债务支出－原股东向公司投资成本。

纳税人再次转让所受让的股权的，股权转让的成本为前次转让的交易价格及买方负担的相关税费。

全体股东以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，原股东取得

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股权转让所得，按“财产转让所得”项目征收个人所得税。原股东根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配：应纳税所得额＝（原股东股权转让总收入－原股东承担的债务总额＋原股东所收回的债权总额－注册资本额－股权转让过程中的有关税费）×原股东持股比例。原股东根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配：应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入＋原股东清收公司债权收入－原股东承担公司债务支出－原股东向公司投资成本。原股东承担的债务不包括应付未付股东的利润。

股权成功转让后，因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税，由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。如果股权没有转让成功，取得的违约金收入不用缴纳个人所得税。

股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现，转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权，是另一次股权转让行为。即按两次股权转让行为缴纳个人所得税；股权转让合同未履行完毕，因执行法院判决或者仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权，不用缴纳个人所得税。

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职工个人以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税，但个人将股权转让时，应就其转让收入额减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。暂缓征税的前提是集体所有制企业改制为股份合作制企业，暂缓征税的分配方式，是在企业改制时将企业的所有资产一次量化给职工个人。

二、股权转让人是居民企业（包括内资和外资企业，但不包括个人独资企业和合伙企业））时的企业所得税问题。

除《税收征收管理法》及其《实施细则》、《企业所得税法》及其实施条例等规定外，目前涉及居民企业股权转让收入征收企业所得税问题的规定主要有：《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税[1995]48号、《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发［２０００］１１８号，简称１１８号文件）、《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）、《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》(国税发〔2002〕119号)、《国家税务总局关于执行〈企业会计制度〉需要明确的有关所得税问题的通知》（国税发［２００３］４５号）、《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》(国税函〔2004〕390

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号)、《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）、《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）等规定。

根据这些规定，居民企业转让股权收入应当缴纳企业所得税。其应税所得为企业股权转让收入扣除为取得该股权所发生的成本的余额。企业所得税的税率可分为三种情况：

1、税法规定法定税率为25%，不分内资企业和外资企业；

2、国家需要重点扶持的高新技术企业税率为15%；

3、小型微利企业税率为20%；均应向股权变更企业所在地的国税部门交纳。

企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

在一般的股权买卖（包括转让股票或股份）中，股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质所得。

企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。企业持股比例未超过95%，应按一般的股权买卖确认股权转让所得并缴纳企业所得税。

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企业进行清算或转让全资子公司以及持股９５％以上的企业时，股权转让收益或损失＝股权转让价－股权成本价。其中，股权转让价，是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面分属为股权转让人的实有金额为限）属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本价，是指股东（投资者）投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。

企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。

股权投资所得涉及按税率差补税问题，即投资方企业适用的所得税税率高于被投资企业适用的所得税税率的，除国家税收法规规定的定期减税、免税优惠以外，其取得的投资所得应按规定还原为税前收益后，并入投资企业的应纳税所得额，依法补缴企业所得税；而企业股权投资转让所得或损失涉及按适用税率缴税问题，即应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。被投资企业对投资方的分配支付额，如果超过被投资企业的累计未分配利润和累计盈余公积金而低于投资

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方的投资成本，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应缴纳企业所得税。

三、股权转让人是非居民企业时的企业所得税问题

除《税收征收管理法》及其《实施细则》、《企业所得税法》及其实施条例等规定外，目前涉及非居民企业股权转让收入征收企业所得税的规定主要有：《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2007]244号）、《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》（国税发〔2009〕3号）、《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）。

根据这些规定，非居民企业转让股权所得是指非居民企业转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场上买入并卖出中国居民企业的股票）所取得的所得，应当向发生股权转让的企业所在地的国税部门缴纳企业所得税，税率20%。

非居民企业应自合同、协议约定的股权转让之日(如果转让方提前取得股权转让收入的，应自实际取得股权转让收入之日)起7日内，到

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被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关（负责该居民企业所得税征管的税务机关）申报缴纳企业所得税。非居民企业未按期如实申报的，依照税收征管法有关规定处理。

股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额。如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等，股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额，不得从股权转让价中扣除。

股权成本价是指股权转让人投资入股时向中国居民企业实际交付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。

在计算股权转让所得时，以非居民企业向被转让股权的中国居民企业投资时或向原投资方购买该股权时的币种计算股权转让价和股权成本价。如果同一非居民企业存在多次投资的，以首次投入资本时的币种计算股权转让价和股权成本价，以加权平均法计算股权成本价；多次投资时币种不一致的，则应按照每次投入资本当日的汇率换算成首次投资时的币种。

境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境

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外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：股权转让合同或协议；境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；税务机关要求的其他相关资料。

境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。境外投资方（实际控制方）同时转让境内或境外多个控股公司股权的，被转让股权的中国居民企业应将整体转让合同和涉及本企业的分部合同提供给主管税务机关。如果没有分部合同的，被转让股权的中国居民企业应向主管税务机关提供被整体转让的各个控股公司的详细资料，准确划分境内被转让企业的转让价格。不能准确划分的，主管税务机关可选择合理的方法对转让价格进行调整。

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非居民企业取得股权转让所得，符合特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，应向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合特殊性重组规定的条件，并经省级税务机关核准。

四、关于土地增值税的征收问题

从土地增值税的征税对象上看，股权的转让行为并不能成为土地增值税的征税对象。但根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）、《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）的规定，对单纯的股权转让是不征收土地增值税的，对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。

无论房地产开发企业还是非房地产开发企业将所投资形成的投权进行处置转让时，由于股权已不对应其初始投资所形成的房地屋产权或土地使用权，所以不应当征收土地增值税。但是对被投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

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 最新倒卖文物罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954786.html

 最新武装叛乱、**罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954785.html

 最新倒卖车票、船票罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954784.html

 最新接送不合格兵员罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954783.html

 最新过失损坏易燃易爆设备罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954782.html

 最新劫持船只、汽车罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954781.html

 最新违规制造、销售枪支罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954780.html

 最新商检失职罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954779.html

 最新重婚罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954778.html

 最新拐卖妇女、儿童罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954777.html

 最新战时拒绝、逃避征召、军事训练罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954776.html

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 最新雇用童工从事危重劳动罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954775.html

 最新煽动分裂国家罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954774.html

 最新暴力干涉婚姻自由罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954773.html

 最新冒充军人招摇撞骗罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954772.html

 最新动植物检疫徇私舞弊罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954771.html

 最新失职造成珍贵文物损毁、流失罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954770.html

 最新国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954769.html

 最新不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954768.html

 最新破坏选举罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954767.html

 最新行贿罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954766.html

 最新遗失武器装备罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954765.html

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 最新资助恐怖活动罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954764.html

 最新擅离、玩忽军事职守罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954763.html

 最新过失提供不合格武器装备、军事设施罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954762.html

 最新武装叛乱、**罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954761.html

 最新诽谤罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954760.html

 最新非法制造、出售非法制造的发票罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954759.html

 最新战时拒不救治伤病军人罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954758.html

 最新虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪立案标准及认定 http://s.yingle.com/y/zm/954757.html

 最新非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954756.html

 最新非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954755.html

 最新隐瞒、谎报军情罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954754.html

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 最新破坏生产经营罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954753.html

 最新战时自伤罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954752.html

 最新骗取出口退税罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954751.html

 最新破坏广播电视设施、公用电信设施罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954750.html

 最新绑架罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954749.html

 最新擅自出卖、转让军队房地产罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954748.html

 最新背叛国家罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954747.html

 最新遗弃武器装备罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954746.html

 最新聚众哄抢罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954745.html

 最新报复陷害罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954744.html

 最新出版歧视、侮辱少数民族作品罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954743.html

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 最新遗弃罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954742.html

 最新资助危害国家安全犯罪活动罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954741.html

 最新煽动军人逃离部队罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954740.html

 最新串通投标罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954739.html

 最新武器装备肇事罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954738.html

 最新诬告陷害罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954737.html

 最新虐待罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954736.html

 最新战时故意提供虚假敌情罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954735.html

 最新雇用逃离部队军人罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954734.html

 最新重大责任事故罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954733.html

 最新私分国有资产罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954732.html

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 最新重大劳动安全事故罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954731.html

 最新隐瞒境外存款罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954730.html

 最新虐待被监管人罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954729.html

 最新非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪立案标准及认定（http://s.yingle.com/y/zm/954728.html

 最新战时残害居民、掠夺居民财物罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954727.html

 最新伪造、变造、买卖部队公文、证件、印章罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954726.html

 最新滥用管理公司、证券职权罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954725.html

 最新铁路运营安全事故罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954724.html

 最新帮助犯罪分子逃避处罚罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954723.html

 最新盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954722.html

 最新武装叛乱、**罪立案标准及认定（2018）http://s.yingle.com/y/zm/954721.html

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篇2：与股权转让相关的问题

案情：

2011年4月10日，天津市滨海新区人民法院向工商机关送达协助执行通知书，要求将A公司股东黄某和王某的股权转让给股东张某，并附法院生效的判决书一份。

关于股权转让的生效判决应当如何执行，登记人员对此存在3种不同意见。第一种意见认为，应当按照《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》（工商企字〔1999〕第143号）的规定，要求当事人提出变更申请，当事人逾期不提出申请的，工商机关对其进行行政处罚。第二种意见认为，应当依据协助执行通知书的内容直接变更股权。第三种意见认为，应当采用折中的方法处理，先通知当事人提出变更申请，如果当事人逾期不申请变更，再直接依据协助执行通知书的内容变更股权。笔者同意第三种意见。

分析：

做好协助法院执行转让股权工作是工商机关防范“两个风险”的重要内容之一。协助转让股权是个错综复杂的问题，处理方法不可一概而论。在实践中，转让股权的企业存在中外合资、合作经营、合伙等不同类型，有的是向企业股东以外的人转让股权，有的转让股权是用于抵偿金钱给付债务。笔者认为，不同情况对工商机关协助法院执行股权转让有不同的要求，应当结合案件的具体情况确定实际操作程序。

一、确定协助执行的形式要件

依据《民事诉讼法》第二百二十七条“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，工商机关应当协助法院执行。可参考的操作依据是《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》（工商企字〔1999〕第143号）。这个答复在协助转让股权问题上规定了工商机关要依申请变更而不能直接变更的工作原则，书面要求企业申请变更是一个应当履行的程序。

虽然《公司登记管理条例》和《内资登记材料规范》已经进行了修改，但是《关于公布国家工商行政管理总局规章、规范性文件清理结果的公告》（工商办字〔2010〕247号）明确将上述答复规定为“保留的规范性文件”，表明其现行有效。

根据《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》的要求，企业申请变更时应提交原任或新任法定代表人签署的申请书、新股东会的决议、修改后的章程和新董事会的决议。在本案中，A公司公司章程规定修改章程需要转股股东的同意，而本案转股股东怠于履行股权转让，因此受让方不能提交“修改后的章程”。

针对这种情况，工商机关援引《公司法》第七十四条：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”这条规定，破解了本案形式要件上的难题。同时，依据《内资企业登记提交材料规范》的要求，要求A公司在申请变更时提交变更登记申请书、法院判决（裁定）书、公司章程修正案（盖公司印章）和新股东资格证明，顺利为A公司办理了变更登记。

二、明确协助执行的具体内容

一般情况下，依据最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》和国务院法制办公室对甘肃省人民政府法制办公室《关于行政机关根据司法机关的协助执行通知作出的行政行为是否属于行政复议范围的请示》的复函，工商机关协助法院执行转让股权的行为不属于行政诉讼或行政复议的受理范围。然而，上述规范性文件同时指出，在行政机关扩大协助执行范围或违法采取措施造成当事人损失的情况下，该执行行为就可以被诉讼或者复议。

具体到本案，法院起初送达的协助执行通知书中只是要求把A公司股东黄某和王某的股权转让给股东张某，其依据的法院判决结果也未明确具体股权比例和出资额。因此，在实际操作过程中，工商机关与法院进行沟通协调，行使对司法部门的建议权，使法院通过裁定的方式补正判决内容，重新签发协助执行通知书，明确执行范围和执行措施。

笔者认为，工商机关应对人民法院生效的判决书和协助执行通知书的内容是否明确股权比例和出资额等问题进行必要审查，避免在判决生效后因被执行股权出现增资、减资、变更等变化导致执行错误，有效降低执行风险。

三、慎重选择协助执行的处理方法

工商机关是否协助法院执行股权转让会产生不同的法律后果。笔者认为，在没有明文规定如何操作的情况下，应当分析比较不同行为的法律后果，选择较为稳妥的处理方法。

1.按照有关规定，书面要求企业申请变更；企业怠于申请的，对其处罚但不直接核准变更。如果工商机关采取这种处理方法，有可能被法院依据《民事诉讼法》第一百零三条和第一百零四条的规定对工商机关处以30万元以下罚款或者对主要负责人及直接责任人员予以拘留。在此期间发生的股权受让人的损失（如股权被变更或股权价值减损等），股权受让人可以以不履行法定职责为由要求工商机关赔偿。

2.按照有关规定，书面要求企业申请变更；企业怠于申请的，对其处罚后直接核准变更或不处罚直接核准变更。

如果工商机关采取这种处理方法，如前所述，该行为不属于行政诉讼或行政复议的受理范围。工商机关的审查不是实体审查，依据最高人民法院与国家工商总局等部门联合出台的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》第二十条的规定，在协助执行工作中，工商部门对法院的判决和协助执行通知书中的内容不进行实体审查。如果由于法院的原因造成执行错误，给被执行人造成损失，可以执行回转；不能执行回转的，由法院承担赔偿责任。

值得注意的是，根据最高人民法院办公厅《关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》（法办〔2006〕610号）的规定，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。

参照这一规定，工商机关在协助执行时，可以书面告知公司股东。公司股东提出质疑的，工商机关可以向法院提出审查建议，从而体现行政行为的合理性。综上所述，笔者认为选择第二种执行方式风险更小。

四、协助执行的其他问题

在本案中，股权受让方张某是A公司法定代表人，有营业执照和公章，可以按要求提交材料。如果本案申请强制执行的是未持有营业执照和公章的股东，在企业（其他股东）不配合的情况下无法提交上述材料，此时应当如何处理呢？笔者认为，如果受让方因企业不配合而不能提供上述材料的，工商机关可以对企业作出处罚，企业仍不申请变更的，直接核准变更或者不经处罚直接核准变更。

在实际工作中，应准确把握“依申请”的形式要件，不能因行政相对人是企业，就认为依申请只能是依企业的申请。股权受让人正是因企业不配合才不能提供相应材料，无法实现判决结果，才申请法院强制执行。也就是说，恰恰是因为企业（或其他股东）不配合，法院才需要工商机关协助法院执行股权转让。

如果把股权受让人的申请或者说是法院的协助执行通知书看做“申请”，则可以在不违背《行政许可法》原则的基础上协助执行，工商机关的执行行为也就成了司法权的延伸。这正符合最高人民法院和国务院法制办公室对行政机关协助人民法院执行行为不属于诉讼或复议范围的答复精神。

篇3：与股权转让相关的问题

在上述背景下, 保险公司与银行之间的股权并购开始增多, 金融集团的模式初步显现, 由此也引发了许多问题。

现状

2003年我国产生了第一个保险公司并购银行案例——平安保险公司并购福建亚洲银行, 成为第一家拥有保险、证券、基金、信托等业务的金融集团。此后保险公司与银行之间的并购案呈现逐渐增加的态势。2007年下半年, 国务院原则同意商业银行入股保险公司;2009年平安保险公司又收购了深圳发展银行, 工行、交行、建行、北京银行成为首批投资保险公司股权试点银行。尤其自2010年以来, 多家银行控股保险公司, 抢滩保险行业。2010年北京银行收购首创安泰人寿、交行收购中保康联、工行收购金盛人寿获得批准;2011年初建行宣布收购太平洋安泰人寿, 2月农行入股嘉禾人寿正式签约。至此, 五大商业银行均已完成控股保险公司的布局。可以预见, 大型保险公司、商业银行纷纷通过收购中小银行或保险公司, 扩大金融业务经营领域, 构建金融集团, 以增强自身的竞争实力, 是不可避免的发展趋势。

优势

保险公司与银行合作, 主要采用营销协议、战略联盟和金融集团等模式。目前, 保险公司与银行的业务合作以营销协议为主要模式, 但由于银行拥有渠道优势, 通常比保险公司有更强的议价能力, 这就迫使保险公司之间进行手续费交替攀升的恶性竞争, 过高的中介费使得保险公司通过银保营销协议渠道获得的利润微乎其微。而保险公司与银行所形成的战略联盟更多的只是停留在形式上, 银行很少参与保险产品的开发和设计, 双方合作仅体现在保险公司利用银行的渠道销售保险产品, 双方协议以短期居多且缺乏稳定性。因此, 采用营销协议和战略联盟这两种松散的合作模式, 并不能有效地整合双方的资源, 难以体现双方的优势互补。

相比较而言, 只有保险公司与银行合并成金融服务实体, 完全整合双方的产品、渠道、服务、系统等资源, 才能真正实现银行与保险的协同效应。如果保险公司通过新建自身的银行进而构建金融集团, 那么就会要求保险公司必须拥有大量的专业人才和经验, 不仅要耗费巨额资本, 而且新建的银行也没有成熟的分销网络可利用。因此, 在实践中保险公司或银行很少采取这种形式构建金融集团。特别是在近年来国家对金融业混业经营逐步放开、出台一系列支持政策的背景下, 越来越多的保险公司和银行采取了收购其他银行或保险公司股权的形式, 建立金融集团。保险公司与银行通过股权收购, 合并成金融集团的优势:一是可低成本、快速地进入新的金融业务领域;二是可充分利用银行、保险的销售渠道和网络, 共享客户资源, 为客户提供一站式金融服务, 降低经营成本, 扩大销售规模;三是信息系统和业务系统可实现高度一体化, 提高经营效率;四是可提升被收购公司的管理水平, 促进金融业发展壮大。

主要风险

1.预期协同风险

保险公司与银行之间的股权联合, 可降低保险公司的经营成本、扩大销售规模, 增加银行中间业务收入, 实现经营协同效应。但是, 这种经营协同往往被其他非协同完全抵消, 保险业务过高的风险拨备和相对较低的风险资产回报率, 使其与银行业务难以共存。在实际操作中, 被银行收购的保险公司很难独享银行的渠道。随着保险业银保渠道竞争日益激烈, 银保代理费率也在逐年提高。在渠道优先的竞争中, 银行会选择代理费和手续费较高的保险公司与其合作。银行销售保险的渠道利用不存在排他性, 其收购保险公司所预期的经营协同效应很难实现。

2.并购后整合风险

保险公司与银行并购后进行整合, 需将双方原有的管理、生产、营销、企业文化等有机地结合成一个整体, 并迅速有效地运转。并购后整合不力所导致的并购失败, 通常占并购失败的50%以上。可见, 将双方的各方面有机结合在一起并非易事。保险公司与银行虽然同属金融行业, 但不论是产品设计、业务经营模式, 还是企业文化、人力资源、管理理念等, 均存在很大差异, 整合的难度非常大。如1998年花旗集团并购旅行者集团, 创造了当时历史上最大规模的并购纪录。合并后的花旗集团虽然一直致力于将保险业务纳入集团体系的尝试, 但是因保险业务在产品设计、承保服务、理赔管理等方面的专业性和复杂性, 再加上文化理念上的差异, 银行业务与保险业务很难融合, 花旗集团最终只能让其独立运作, 与银行的销售渠道完全分离。继2002年出售旅行者财险公司之后, 2005年花旗集团再次出售旅行者寿险和年金公司及几乎所有的国际保险业务, 从此正式退出保险领域。

3.经营风险

保险和银行具有不同的业务特性, 经营风险有较大差异, 盲目并购、贸然进入新领域可能会导致严重的后果。如2001年德国安联保险公司以240亿欧元收购德累斯顿银行, 期望借此顺利开拓个人和公司养老金业务及资产管理业务等潜在市场, 以成就其全能型金融霸主的地位。但是, 安联保险公司收购德累斯顿银行后, 发现银行经营风险对自己来说是一个全新课题。欠德累斯顿银行贷款的许多小公司在当时国际经济不景气的环境下纷纷宣告破产, 安联保险公司最后不得不用自有资金弥补银行经营的亏损, 从而导致自有资本金下降, 信用等级随之被下调。2002年, 安联保险公司亏损25亿欧元, 其中9.72亿欧元来自德累斯顿银行。德累斯顿银行的持续亏损, 使得安联保险公司背上了沉重的包袱。双方的合并是安联保险公司首次混业经营, 它忽略了保险与银行实行综合风险管理的难度和复杂性。

建议

目前, 我国越来越多的保险公司和银行通过股权收购方式构建金融集团, 金融业正逐步从分业经营向混业经营转变。发达国家金融混业经营已运行多年, 应吸取它们的经验教训。发达国家的金融业一方面实行混合经营, 涌现了许多全能型的金融集团;另一方面, 更加专业化, 通常是某集团的核心竞争力和市场地位主要体现在某一类金融业务上。因此, 现阶段我国大型金融企业不应盲目地拓展业务领域, 而要根据自身的核心竞争力进行并购, 在并购时要充分估计混合经营的风险, 加强风险控制。

篇4：与股权转让相关的问题

摘要长期股权投资是指通过投资取得被投资单位的股份。本文通过阐述长期股权投资的取得与处置两个相关问题，分析其中的问题并提出了解决方法。

关键词长期股权投资取得处置

一、长期股权投资的取得

（一）会计准则及后续相关规定的会计处理：

1．单体报表：

（1）同一控制下合并取得，强调“得到”：以被投资方的所有者权益账面价值的份额作为长期股权投资，以付出的作为调整项，两者之差调整“资本公积-资本溢价”，资本溢价不足冲减的，应当调整留存收益。

（2）非同一控制下合并取得，强调“付出”：以付出的对价作为长期股权投资，得到的份额与付出的对价的差不在个别报表中调整，而放在合并报表中进行调整，但付出的账面价值与公允价值的差则应确认营业外收支。

（3）母公司购买子公司少数股权所形成的长期股权投资，应当按照《企业会计准则第2号--长期股权投资》第四条的规定确定其投资成本。

（4）对新设子公司长期股权投资的追溯，母公司也一律按合并以外的方式对该子公司进行账务处理。

2．合并报表：

（1）同一控制下合并取得的长期股权投资：

①因同一控制下企业合并增加的子公司，应视同合并后形成的报告主体自最终控制方开始实施控制时一直是一体化存续下来的，经营成果应持续计算，因此，在编制合并利润表时，应当将该公司合并当期期初至报告期末的收入、费用、利润、现金流量纳入合并利润表和合并现金流量表，而不是从合并日开始纳入合并利润表。②编制同期比较报表，同期子公司权益全部转入资本公积。

（2）非同一控制下合并取得的长期股权投资，得到与付出的差额分别计入商誉或营业外收入；

（3）购买子公司少数股权：根据《企业会计准则解释第2号》规定，母公司在编制合并财务报表时，因购买少数股权新取得的长期股权投资与按照新增持股比例计算应享有子公司自购买日（或合并日）开始持续计算的净资产份额之间的差额，应当调整所有者权益（资本公积），资本公积不足冲减的，调整留存收益。即母公司购买子公司少数股权一律按合并以外的方式对该子公司进行账务处理。不再区分是否同一控制这一前提。

（二）现行规定存在的问题探析：

1．资本公积的会计科目解析和核算不是很合理

（1）概念解析不到位：新准则会计科目解析中是这样描述资本公积的：“本科目核算企业收到投资者出资额超出其在注册资本或股本中所占份额的部分。

直接计入所有者权益的利得和损失，也通过本科目核算。”其中，“投资者出资额超出其在注册资本或股本中所占份额的部分”的说法笔者认为有很大问题：

①在同一控制下的企业合并的单体报表中，付出投资额比较的对象不是注册资本或股本，而是子公司的全部所有者权益，故会计科目解析中的表述是以偏概全的。

②在同一控制下的企业合并的合并报表中，由于一体化存续原因，子公司的合并前的留存收益应转入“资本公积-股本溢价”，这样的核算显然与资本公积的概念表述有很大的出入。

（2）资本公积核算内容很庞杂：凡是与公允价值、关联交易或者投资收益沾上边的，也无论是资产负债表，还是最近的利润表（其他综合收益），都少不了它的影子，它是新准则中核算最繁杂、最神秘的一个会计科目或报表项目，其核算的内容远远超出它主要作为准资本（资本公积-股本溢价）的角色，现实中大量的资本公积不是在核算资本溢价的，而是放在其他资本公积中，资本公积如此核算难免有主次不分、喧宾夺主之嫌。

2．購买子公司少数股权的核算方法不是很合理：因购买少数股权增加的长期股权投资成本与按照新取得的股权比例计算确定应享有子公司自购买日（或合并日）开始持续计算的可辨认净资产份额之间的差额，全部调整合并所有者权益。这对之前的合并是同一控制下的合并而言，合并前后对投资的计价是不统一、不协调的：合并时采用子公司所有者权益账面价值，合并后却采用子公司可辨认净资产公允价值，然而在现行准则下两者对会计的处理却是大相径庭的，混在一起，难免会误导投资者等相关报表的使用者，失去了会计信息质量的可比性和可理解性。

二、长期股权投资的处置

（一）准则及后续相关规定的会计处理：

1．单体报表：

（1）丧失控制权下处置子公司的投资：处置投资部分确认损益；剩余投资部分应分情况按成本法、权益法及根据金融工具核算。

（2）不丧失控制权下处置子公司的投资：原投资部分，继续采用成本法核算；处置投资部分确认损益。

2．合并报表：

根据《企业会计准则解释第4号》、《企业会计准则讲解（2010）》的要求，分别作如下处理（摘要）：

（1）丧失控制权下处置子公司的投资：

①确认基础：以合并日子公司可辨认净资产公允价值为基础持续计算；②对于剩余股权，应当按照其在丧失控制权日的公允价值进行重新计量；③处置收益=处置股权取得价款+剩余股权公允价值-按原持股比例计算应享有被投资方自购买日开始持续计算的净资产份额+被投资方其他综合收益中与投资方持股相关的部分；④商誉要转出，合并报表中不再有商誉。

（2）不丧失控制权下处置子公司的投资：

①确认基础：以合并日子公司可辨认净资产公允价值为基础持续计算；②处置差额=处置价款-子公司持续计算的可辨认净资产*处置比例，调整投资收益，确认资本公积，资本溢价不足冲减的，应当调整留存收益。③原商誉不变。

（二）现行规定存在的问题探析及相关建议：

1．丧失控制权下处置子公司的投资在合并报表中的表述是多余的。《企业会计准则讲解（2010）》是这样表述的：“在合并财务报表中，对于剩余股权，应当按照其在丧失控制权日的公允价值进行重新计量。处置股权取得的对价与剩余股权公允价值之和，减去按原持股比例计算应享有原有子公司自购买日开始持续计算的净资产的份额之间的差额，计入丧失控制权当期的投资收益。与原有子公司股权投资相关的其他综合收益，应当在丧失控制权时转为当期投资收益。”其实这里讲到的投资收益应该已经在母公司单体报表中体现了，不必在合并报表中多此一举，应删除，以免误导相关报表的使用者。同时，这一表述是没有区分是在同一集团内进行的，还是集团外进行的，因此笔者觉得是不合理的。因为在同一集团内处置子公司产生的投资收益在合并时是不存在的，应抵销的。

2．按照现行准则规定，长期股权投资的处置无论是以前合并时是同一控制下企业合并还是非同一控制下企业合并，也无论在丧失控制权下处置股权还是在丧失控制权下处置股权，都强调了公允价值。而付出股权的公允价值与账面价值的差额根据规定是要确认投资收益的，但问题是并非所有的股权转让是带来现金流的：

（1）股权与其他非货币性资产交换：只要账面价值与公允价值存在差异，在这交换过程中会产生收益，但不产生或产生少量现金流，故其产生的收益显然是“透支”的。因为它既有应纳税的资金流出的压力，更有让股东分红的资金压力（因为现行规定产生的这一收益是可以作为可供分配的利润来分配给投资者作为股利的）。

（2）股权换股权（股权置换、交叉持股）：只要账面价值与公允价值存在差异，一般情况下尤其是上市公司产生的收益通常是很大的，但在这种交换过程中涉及的现金是少量的，这同样会面临严重的纳税和分红压力。即使满足了特殊性的税务处理，可延缓纳税（递延确认股权转让所得），但仍会股东分红带来严重的资金压力，因为换来的股权是不可能在短期内变现的，但付出股权的公允价值与账面价值的差在会计上是要确认投资转让所得的，应计入投资收益中。

股权置换和股权与其他非货币性资产交换，都没有产生现金流量，其产生的收益是没有足够的现金流来支撑的，其产生的收益显然是透支的。这也不难联想到我国资本市场的长期股权投资引入了公允价值计量方式之后，即使股市中的一些上市公司经营的状况没有任何的变化，许多上市公司利用交叉持股（股权置换），也会产生很大的收益。为防范范企业风险，遏制这种靠卖股权、卖资产透支盈余的现象以及为规范证券市场，投资者和经营者更应注重企业的经常性收益和经营性现金流，尤其在股利分配时应重点考虑的。

篇5：金融资产公司债权转让的相关问题

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金融资产公司债权转让的相关问题

信达、华融、东方、长城四家金融资产管理公司成立运行以来，运用多种投资手段对不良资产进行处置，其中主要有债权转让、资产重组、打包处置、债务重组、诉讼追偿等方式，在各种转让方式中，债权转让方式占到各种方式的近一半，由于金融不良债权转让行为缺乏完整统一的法律规制，受让人的范围如何限定?受让人实现债权受阻后可否向金融机构主张权利?有探讨的必要。

一、受让人的范围

随着不良资产处置的深入，债权转让具有的风险一次性移转、成本低、效率高的特点，逐渐成为资产处置的首选，在债权转让程序中，受让人的范围如何限定?2017年7月4日，国家财政部专门向四家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(财金〔2017〕74号)“下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”实践中，游离于法律政策边缘的几类

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主体，须加以探讨。

1、自然人作为主体。从四家金融资产管理公司转让债权的结果来看，受让主体主要是机构投资者，受让主体能否是自然人?目前，相关法律、法规没有做出明确规定。存在的担忧是，如果允许自然人作为受让主体，自然人有可能成为国有企业的债权人、股东，自然人购买债权的目的的隐蔽性，以及自然人追索债务的方式让人担忧，可能给国有资产带来不稳定因素。金融资产管理公司担负着“化解金融风险、保全国有资产、支持国企改革”的政策性任务，最大限度实现债权是其首要任务，即使不通过直接受让，通过别的途径，自然人同样可以成为国有企业的债权人、股东，而且法律、法规没有禁止性规定，1999年出台的《个人独资企业法》及修改后的《公司法》，已经将“机构”和“个人”之间的界限变得越来越模糊。所以，对自然人买受金融债权应给与肯定，资产公司可以在出售债权时设定一些限定条件如设定“限售条款”等来规制自然人的炒买炒卖行为。

2、地方政府作为买断方。当前，面临社会矛盾的高发期，地方政府为了维护社会稳定、安置职工等目的参与债权买受行为，政府的做法无可厚非。政府买断行为的法律效力存在不确定性，政府的职责限于参与其职责范围内必须的民事活动，而不在于参与经营活动盈利，无论政府作为经营实体的债权人还是股东，买受行为自身都存在风险，与政府职责相违背，政府参与经营活动，也使政府背上既当运

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动员又当裁判员的嫌疑。虽然“灌云不良债权整体打包项目”、“鄂州不良债权整体打包项目”都获得社会广泛关注，长远看来，为了建立有限政府，政府应退出竞买行列。

3、债务人作为受让人。在公开竞买的条件下，债务人能否成为受让主体? 实践中并不常见，理论上也很少探讨。笔者认为，如果是一般债务转让，债务人不可能作为买受人，债权人和债务人可以通过债务减免达成协议。但在公开竞买情形下，买受主体除去几类禁止主体外，其他主体均可参与，债务人当然不为例外。债务人通过公开竞买的方式自己或通过代理人买受债务，从成本上考虑，是相当经济的，也符合国有资产的保值目的，买断的性质，应为债务的抵销，适用《合同法》的规定。有观点认为，还应赋予债务人竞买时享有优先权，笔者认为，优先权须由法律设定，法律没有规定，设定优先权没有依据。

二、受让人能否向金融机构主张权利。

2004年6月，因债权转让合同纠纷一案，中国农业银行武汉市汉口支行(以下简称汉口支行)不服湖北省武汉市中级人民法院一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。该案简要案情如下：2000年6月14日，农行汉口支行与中国长城资产管理公司武汉办事处(以下简称长城公司)达成债权转让协议，汉口支行将经法院生效民事判决确认的债权500万元及利息转让给长城公司，长城公司支付了该债

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权的转让对价500万元。签订协议时，汉口支行隐瞒了该债权已超过法定申请执行期限的事实，致使长城公司受让的债权清收无望。长城公司以汉口支行的行为构成民事欺诈为由诉至法院，要求确认双方签订的债权转让协议无效，汉口支行返还长城公司500万元，并赔偿占用期间的利息损失。法院审理后认为，汉口支行与长城公司签订债权转让协议时，隐瞒了所转让债权已超过法定申请执行期限的事实，致使长城公司受让的债权不能得到法律保障而清收无望，损害了长城公司的利益，汉口支行的行为对长城公司构成民事欺诈。判决：确认长城公司武汉办事处与农行汉口支行所签订的债权转让协议无效;并赔偿占用期间的利息损失。湖北省高级人民法院受理此案后，向最高人民法院请示。2017年6月17日，最高人民法院以〔2004〕民二他字第25号函对上述案件作出答复：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”该答复明确认定了不良资产剥离的实质是根据国家政策而实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。明确了资产管理公司与国有商业银行因政策性金融资产转让协议引发的纠纷不具有可诉性。

另外，对资产管理公司已将虚假“债权”再行转让给第三人的，第三人据此向不良资产剥离银行追偿而诉至法院时应否受理的问题，《最高人民法院关于人民法院是否受理金融管理公司与国有商业银

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行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》中并没有明确规定，但有观点认为，根据合同的相对性原则，后债权的权利不能也不应该大于前债权，即对于前债权，根据最高人民法院的答复不具有可诉性;那么，对于后债权，则同样不具有可诉性。对此，笔者也持赞同意见。但是，根据民商法的公平原则，如果法院直接裁定驳回第三人的诉讼请求，又确实存在一定程度上剥夺了第三人的救济权利。因此，笔者建议，对于此类情形，首先应由财政部在对上面“其他限制转让的债权”进行解释时列入其中，从源头上杜绝此类案件的发生;其次由法院先行调解，尽力争取在第三人与资产管理公司之间达成等额调换项目的协议，如果调解不成，再判决解除其与资产管理公司的债权转让协议，恢复原状。

三、受让人可否向银行主张民事侵权问题

在资产公司将呆帐处置后，投资人在实现债权的过程中若无法实现预期利益(即购买债权时所反映的全部帐面利益或部分帐面利益)时，可否以银行剥离呆帐贷款的债权债务关系消灭为理由或者以呆帐贷款有虚假瑕疵为理由起诉银行侵权，请求银行赔偿其损失呢?笔者认为，银行剥离呆帐贷款不构成民事侵权：

首先，银行主观上无过错。过错，是指合同当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。

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银行是依据国家有关政策剥离呆帐的，只要银行剥离的贷款属于呆帐性质，符合当时的剥离政策，银行就没有过错。有关政策并无要求国有银行向资产公司告知形成呆帐贷款的具体原因，国有银行不负告知呆帐贷款形成原因的义务。投资人以原债权银行没有告知形成呆帐贷款的具体原因而诉银行过错的，法院不应支持。

其次，投资人没有损害事实。损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。投资人的合法权益应是这笔债权本身，且这笔债权本身就是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，是否侵害了其合法权益，应看是否危害了该债权的存在，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款 “不能收回”、“经确认已经无法收回” 的本质属性。

第三，投资人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。投资人在购买债权时，明知“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款” 而故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚，其决策失误盲目投资，不能实现预期目的应自负其责。

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其四，银行在剥离过程中无违法之处。行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章作出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和资产公司的利益，并不必然的引起对资产公司和投资人承担民事责任。

总之，银行无论剥离何种原因形成的呆帐，都不会构成民事上的侵权。即使从买受人的角度来分析，也可以做出合理解释。

首先，投资人包括一些律师事务所持其专业技能来购买不良资产，应当对购买的不良资产情况有一个基本了解，明知是“呆帐”贷款非要购买，其行为显然带有投机射幸性质，由此产生的风险当然由其自己承担。

其次，投资人在向债务人追偿债务时，即若出现银行应列为当事人的情况，按照合同相对性原理，投资人只能向资产公司主张权利，由法院依《合同法》的有关规定处理民事纠纷，尔后由国有银行与资产公司之间再解决有关问题。

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再次，对于因购买不良资产债权合同无效或购买债权合同被撤销，购买债权投资人所付出的价款，可以通过合同诉讼方式予以实现。

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篇6：与股权转让相关的问题

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一起债务纠纷案件谈债权转让的相关问题

原告F公司诉称：某纸业公司与F公司间因买卖关系欠F公司货款240万元。2004年11月17日纸业公司与F公司协商，将其对C报社享有的160万元债权转让给F公司，双方签订了债权转让协议书。纸业公司于2004年11月30日用特快专递将该债权转让协议及向C报社发出的债权转让通知邮寄给C报社，C报社于2004年12月1日予以签收。后F公司因向C报社索要欠款未果，向法院起诉，要求判令C报社给付欠款160万元。

被告C报社辩称：未收到纸业公司发出的债权转让通知，故该债权转让协议对C报社不具有约束力;C报社在与纸业公司的业务中共发生货款总额为915万元，现已清偿完毕，纸业公司对C报社已无债权，故其转让债权的行为无效，应驳回F公司对C报社的诉讼请求。

法院审理查明：纸业公司与C报社存在多年买卖关系，共发生货款总额915万元。2004年11月23日，L区法院向C报社送达履行到期债务通知书一份，要求C报社代纸业公司向纸业公司的债权人H公

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司履行到期债务110万元。C报社于同日与H公司协议以房产抵偿上述债务并实际履行。2004年11月30日纸业公司将其与F公司达成的债权转让协议及债权转让通知书用邮政特快专递邮寄给了C报社，C报社已于2004年12月1日在该特快专递详情单上用本单位“收发专用章”盖章予以签收。截至2004年12月1日，C报社尚欠纸业公司货款100万元。2017年3月31日，C法院向C报社送达履行到期债务通知书一份，要求C报社代纸业公司向纸业公司的债权人T公司履行到期债务100万元。C报社于同年4月与T公司协议以房产抵偿此笔债务并实际履行。法院认为，纸业公司将其对C报社享有的债权转让给原告的行为有效。但纸业公司将对C报社享有的到期债权160万元转让给F公司的债权转让协议书对债务人C报社发生法律效力时，该数额超过纸业公司对C报社的债权，C报社只能在尚欠款100万元范围内予以清偿。据此，判决中C报社给付F公司100万元。

本案的焦点问题，一是如何认定债权转让行为对债务人发生法律效力，二是债权人与受让人之间转让协议对债务人发生法律效力的范围。

按照我国《合同法》的规定，债权转让，又称债权让与或合同权利的转让，是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权在全部让与时，受让人取代原债权人成为合同关系的新债权人，原债权人脱离合同关系;在部分让与时，受让人作为第三人

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将参加到原合同关系之中，与原债权人共同享有债权。债权转让必须具备以下要件才能有效：第一，必须有有效存在的债权;第二，债权的转让人与受让人必须就债权让与达成合意;第三，转让的债权必须具有可让与性;第四，必须有转让通知。本案的两个焦点问题实质上是债权转让要件中“有效存在的债权”和“转让通知”的问题。

一、关于如何认定债权转让行为对债务人发生法律效力的问题

《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从该条规定可以看出，合同法对债权转让的生效要件采用通知主义原则，且通知方式为不要式。由此，只要受让人能够证明债权转让已经通知了债务人，就应当认定该转让行为对债务人发生了法律效力。

本案中，F公司举出的证据具有证明C报社收到债权转让通知的效力：1.债权转让协议书及债权转让通知各一份，证明纸业公司将其对C报社享有的160万元转让给F公司;2.国内特快专递邮件详情单二份，长春邮政速递局证明一份，盖有“C报社收发”红章的邮件详情单三份，证明纸业公司与F公司签订的债权转让协议书及债权转让通知已用特快专递于2004年11月30日邮寄给了C报社，在该特快

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专递详情单上已注明内有“债权转让协议书及债权转让通知书”各一份，C报社已于2004年12月1日在该特快专递详情单上用本单位“收发专用章”盖章予以签收，长春邮政速递局的证明证实该邮件确已投递给C报社。因《合同法》对“通知债务人”这一要件未规定法定形式，所以，尽管C报社辩称其未收到纸业公司发出的债权转让通知，但法院仍能够认定其收到了这一通知，并认定债权转让协议对C报社在有效债权范围内发生了法律效力。并且，因合同法对履行通知义务的主体也未作规定，所以，不论是债权人还是受让人向债务人通知，均发生法律效力。

二、关于债权人与受让人之间转让协议对债务人发生法律效力的范围

债权人转让的债权必须是“有效存在的债权”是债权转让的又一要件，也是本案所涉及的另一焦点。本案中，债权人纸业公司与受让人达成债权转让协议的时间为2004年11月17日，但债务人C报社收到债权转让通知的时间为12月1日，所以，C报社于11月23日根据L区法院向C报社送达的履行到期债务通知书的要求，代纸业公司向纸业公司的债权人H公司履行的到期债务110万元在债权转让对C报社发生效力时已非有效债权，此时的有效的债权为100万元。故尽管纸业公司与F公司的债权转让协议转让的债权为160万元，尽管2017年3月31日，C报社依据C法院送达的履行到期债务通知书向

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纸业公司的债权人T公司履行的到期债务100万元，但法院仍判决C报社要向F公司偿还该100万元。法院判决的法理依据：一是有效的债权转让行为一经通知债务人，债务人只能对受让人履行，其对受让人享有的仅是债务人应享有的基本抗辩权;二是纸业公司与F公司间的债权转让协议对债务人C报社在有效的债权100万元发生了法律效力，C报社有义务向受让人F公司清偿。

三、对本案的再思索

本案中，被告C报社由于对债权转让通知书的法律效力理解有误，误以为债权转让通知书的法律效力没有法院的执行文书的法律效力高，最终导致其代纸业公司向其债务人履行到期债权的给付行为没有被法院所认可。在本案中，不存在债权让与通知书与法院的执行文书哪个法律效力更高的问题，而是哪个文书最先对债务人发生法律效力的问题，被告C报社先收到债权转让通知书，则意味着纸业公司将其债权已全部转让给原告F林产品公司，此时纸业公司已不对被告C报社享有债权，也即意味着被告C报社在收到C法院的《履行到期债务通知书》时，纸业公司对被告C报社没有到期债权可言，被告C报社理应提出执行异议来向C法院申明此情况，不必再履行此笔债务。

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被告C报社在履行了C法院履行到期债务通知书的要求代纸业公司支付了100万元后，又被法院判决再对原告F林产品公司履行100万元债务的给付义务，被告C报社因此多支付了100万元的债务，从中受益的是纸业公司，纸业公司构成不当得利，被告C报社可起诉纸业公司索要自己多支付的100万元债务，理由如下：

1.纸业公司在将自己对C报社的160万元债权转让给F林产品公司后，已不再对C报社享有债权，在此种情况下，C报社仍代纸业公司向其债权人A公司进行清偿，使得纸业公司本应自己支付的债务没有支付，纸业公司从中获得利益。

2.本案法院判决C报社给付F林产品公司100万元的债务，使得C报社本已对纸业公司的债务清偿完毕后，又须重新清偿纸业公司转让给F林产品公司的债务，C报社从中受到损失。

3.正是由于C报社代纸业公司向其债权人A公司进行清偿该笔债务后，使得本应由纸业公司自己支付给A公司的债务不必支付，纸业公司的受益与C报社的受损二者之间存在因果关系。

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