贪污罪的证明与证据

贪污罪的证明与证据（共6篇）

篇1：贪污罪的证明与证据

论贪污罪的证明与证据

一、贪污罪的概念

中华人民共和国《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的行为。

二、贪污犯罪需要证明的案件要素

贪污犯罪需要证明的案件要素是指在办理贪污犯罪案件中，需要运用证据证明的案件的主要方面。根据贪污罪的法律特征，在办理贪污犯罪案件中，需要用证据证明的案件要素包括以下几个方面：

（一）贪污罪的犯罪主体

贪污罪的主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，国家工作人员的范围包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业，事业单位，社会团体中从事公务的人员；（4）其它依照法律从事公务的人员。除此以外，下列两种人员在特定条件下也可以成为贪污罪的主体：（1）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员、利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者从其它手段占有国有财产的以贪污论”。但在这种情况下侵害的对象仅限于国有财产。（2）与国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的人员。

刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的、以共犯论处。”根据这一规定，一般人员在特定情况下亦可构成贪污罪。

（二）贪污罪的主观特征

贪污罪在主观主面表现为直接故意，并以非法占有 公共财物为目地。间接故意或过失不能构成贪污罪。

（三）贪污犯罪的客体与犯罪对象。

贪污罪犯的客体是公共财产的所有权和职务行为的廉洁性。首先，国家工作人员利用其职务的便利非法占有公共财物，是违背其职务责任的行为，是对其职务行为廉洁性的严重侵犯。其次，国家工作人员采取侵吞、窃取、骗取或者以其它非法手段占有公共财物，必然侵犯了公共财产所有关系，所以，贪污罪侵犯的对象是双重客体。

根据刑法第382条规定，贪污罪侵害的对象是“公共财物”，而刑法91条对公共财产作了明确规定，即“本法诉称公共财产，是指下列财产：

（一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有财产；

（三）用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”但是刑法第382条中的“公共财物”并不完全等同于第91条规定的“公共财产的范围。因为贪污罪的主体主要是指国家工作人员，根据刑法第93条规定”，国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以国家工作人员论”。从我国当前的经济成份看“非国有公司企业”不仅指集体所有制个体所有制企业，还包括国家，国有公司，企业投资，参股份制企业，中外合资企业等。因此，贪污罪侵犯的对象除刑法第91条规定的范围外，还包括国家，国有公司投资，参股的单位财产。

（四）贪污犯罪的客观表现

贪污罪在客观上表现为利用职务上的便利，侵吞，窃取或以骗取等其它手段非法占有财务的行为，其客观方面的构成要讲由以下两个要素组成：

1、利用职务上的便利 利用职务上的便利，是指行为人利用自己职权范围内主管，管理经手公共财物的权利所形成的便利条件。首先，“利用职务上便利”要求行为人在自己职权范围内具有主管，管理，经手公共财物权力。行为人所利用的“职务”是其所从事的职能活动，并非是作为领导职务的身份。这种“职务”除了具有领导身份特征的职务外，还包括其它国家工作人员从事或者担负的管理职能的职务。所谓“主管”是指具有调拔，转移使用或者从其它方式支配公共财物的职权。例如机关领导，工厂负责人，公司经理等具有的管理内部公共财物的权限。所谓“管理”是指具有监守或者保管公共财物的职权。例如会计，出纳保管员等所具有的管理公共财物的权限。所谓“经手”是指具有领取，支出等办公财物流转事务的职权，例如公司，企业中从事购销活动的采购员，推销员等具有的领取，报销业务活动经费和出差时经手公共财物的权限等。其次“利用职务上的便利”必须是行为人在自己的职权范围内或者职务活动中，假借职务的合法形式而进行的。行为人以从事公务的合法身份非法占有公共财物的行为。在实质上是违背其职责，但在形式上与其职务活动紧密相关。例如，财会人员涂改票据侵吞公物，办事人员虚报开支骗取公共财物等。都与其以合法的形式执行职务有关。最后“利用职务上的便利”不是指一般的工作的条件机会，也不是指主体身份所带来的某些便利，而是指行为人利用其特定的主管，管理，经手公共财物的权力谋取非法占有公共财物的便利条件。如果某种权利并非直接产生于行为人的法定职务权利，而是基于行为人职权以外的原因，即使其与行为人的职务身份有某种间接联系，也不能认为是职务上的便利。例如公司财物经理利用对出纳保管现金和本单位环境条件熟悉的便利条件，夜间潜入公司，窃取出纳员保存的公司现金，即不属于利用职务上的便利。

根据刑法和有关司法解释规定，个人贪污数额在5000元以上的，或者个人贪污数额不到5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救灾款物，捐款物，赃物，罚没款物，暂扣款物，以及贪污手段恶劣，毁灭证据，转移赃物等情节的，应当依法追究刑事责任。

2、以非法手段占有公共财物

根据刑法规定，贪污罪中行为人占有公共财物的非法手段有以下几种：

（1）侵吞。这是指行为人利用职务上的便利，将由自己合法管理、使用的公共财物，非法据为己有，其具有两个基本特征：一是行为人原占有公共财物是合法的，不是以其他非法手段占有的。二是行为人将其合法占有的公共财物转为归自己所有。实践中侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理、使用的公共财物予以隐匿扣留，应当上交不上交，应当入账不入账，应当支付不支付。二是将自己管理、使用的公共财物非法转卖或者私自赠送他人。三是将追缴的款物或者罚没款物私自用掉或者据为己有。（2）窃取。这是指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方法，将自己管理的公共财物非法据为己有，也就是通常所说的“监守自盗”。采用这种方式进行贪污的对象，只限于自己直接管理的公共财物。

（3）骗取。这是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，非法占有公共财物的行为。“骗取”作为贪污罪的手段之一，其行为对象是出于他人合法管理之下而行为人又有权经手的公共财物。如出差人员采用涂改或者伪造单据的方法，虚报或者谎报支出冒领公款等等。

（4）其他非法手段。这是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的方法。例如，根据新刑法第183条第2款规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故骗取保险金归自己所有的。无论该单位财物性质如何，均应以贪污罪追究刑事责任；根据新刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有的，无论该单位财物性质如何，均应以贪污罪追究刑事责任；根据新刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，根据国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应以贪污罪定罪处罚。

三、贪污罪证据的收集应注意的几个问题

贪污罪是一种由特殊主体实施的贪利性犯罪，在办理贪污贿赂案件时，除运用一般的原则和规则收集证据外，还应当结合本罪的法律特征，有针对开展证据 收集工作。

在办理贪污案件中收集证据时，应当注意以下几个问题：

（1）要重视对书证的收集。贪污罪是一种经济犯罪，行为人贪污公共财物的行为往往要在财务账面上反映出来。因此，办理贪污案件，一定要重视对财务帐面和单据等书面证据 收集。对这些书证的收集，往往是认定贪污犯罪和使案件得到突破的关键。

（2）要注意收集有关行为人主体身份的证据。贪污罪的犯罪主体是特殊主体，一般主体不能单独构成贪污罪。要准确认定贪污罪，必须有证明行为人主体身份证据。而且，根据我国法律规定，贪污罪与职务侵占罪在行为的客观表现和主观故意上，非常相近，两罪最主体的区别在于犯罪主体不同。并且两罪的法定刑相差悬殊，贪污罪的法定最高刑高于侵占罪。这使得在两罪的区分上在司法实践中具有十分重要的意义。因此，办理贪污案件，一定要将行为人主体身份的证据作为证据收集的一个重要方面。（3）要加强有关共同犯罪的证据收集。贪污犯罪经常是相互勾结实施共同犯罪，有的甚至形成了相对稳定的犯罪团体。特别是在全球一体化的新形式下，地区与地区之间国家与之间的交往越来多。贪占转移国有资产的方式越来越复杂，涉及到的贪污共同犯罪越来越隐蔽，因此，办理贪污案件时，应当充分重视这一特点，加强相关证据的收集。

（4）要防止行为人转移物证。行为人实施贪污犯罪后，除已将赃款挥霍殆尽解外，被其非法占有的公共财物往往由其私存，私放或者私用等，这些公共财物是证明其犯罪的有力物证。当行为人发觉其行为被追查时，常常会出现隐蔽罪证或贪利等动机，转移赃款赃物。办理贪污案件，对此应当给予充分的注意，以防止行为人转移，隐匿赃款赃物，这样即能够收集到有力的物证，又可以挽回国家和集体的经济损失。不使犯罪分子在经济上得到好处。

四、贪污罪证据收集的几种方法 根据以上论述，司法实践中在办理贪污犯罪案件时，应当着重使用以下方法收集证据：

（一）调取、审查账册。

调取、审查账册即是所谓的查账，是办理贪污案件最有力，最常用的收集证据的方法。行为人只要有贪污公共财物的行为，就难免要在一定的财务账目，单据上反映出来，通过查账，可以发现贪污证据，查清案件事实。

查账，应当有一定经验，熟悉财会业务的人员进行，最好由专业司法会计进行。结合实践，笔者认为在办案中应当运用以下方法进行：

1、核对账目，记账凭证与单据。

在财务活动中，账目是根据记账凭证登记的，记账凭证应附有合法的单据，即原始凭证，在正常情况下，账目，凭证和单据必须一致，即通常所讲的“账实相符”。如果通过查账发现账目，凭证和单据三者金额不符，或者金额相符但单据不合法或记账科目不正确，就说明可能存在经济问题，只能核对出具体的问题，就可以收到有力的犯罪证据。一般情况下，对账目的审查主要是审查会计科目，记录是否合法、正确；对凭证的审查主要是审查单据是否合法，有无伪造、涂改。

2、账目与账目之间互相核对。

一般情况下，各单位的账目设置上都有总账和明细账。会计账与出纳账，银行账与现金账。这些账目之间互相联系，互相印证，在我国现行的借贷记账法的情况下，关联的账目必须相符，同一笔业务必须在两个不同的账务科目中反映出来，通过审查这些账目是否相符，可以发现有无贪污行为和贪污的具体数额，进而收集到证明犯罪的书面证据。司法实践中，对账目的审查还应当注重以下两个方面：（1）核对本单位的账目与经济来账目是否相符。在经济往来中，两个单位在发生经济上的往来后，两者对同一笔业务的反映必须是对等的，即账目、单据、金额相同，在核对中，如果发现两者一方账上有记载而对方无反映，或者金额不一致，就可以进而发现和收集到行为人的犯罪证据。（2）核对本单位的银行往来账与开户银行账目。通过银行对账单逐等核对，如果发现双方反映的不相符，就可以发现和收集到行为人的犯罪证据。

3、核对现金账与库存现金。

在财务工作中，各单位都建有现金账，以记载现金的收支，账面的现金数额与库存现金必须一致。如果两者不符，说明其中必有问题。采用此方法对账在实践中提账调账一定要突然迅速，不然会使给行为人以填充现金的可剩之机，在办理贪污贿赂案件时，可以以此发现一些与犯罪有关的原始证据。

4、核对帐目和实物。

在某些情况下，对帐目的审查还要与商品、库存、固定资产等实物核对。正常情况下，二者应当相符，如严重不符，就有可能出现开虚假发票或商品出库未记帐现象，从而收集到贪污犯罪的证据。

（二）调查询问

在司法实践中调查询问是进行贪污犯罪线索初查的主要方法之一，重事实、重调查研究，走群众路线，是我国证据制度的重要内容，在办理贪污案件时，一定要注意通过调查询问的方法发现和收集证据。调查询问应当依法进行，应提前作好充分准备、注意调查询问的针对性、政策性和策略性。要根据不同的调查对象来确定调查的方法和方式。

（三）讯问犯罪嫌疑人 贪污犯罪具有不同于一般刑事治安犯罪特点。在实践中主要体现在：

一、犯罪主体一般具有较高的地位和文化被景，反侦查能力较强、社会阅历、社会交际、经验等方面的丰富程度都与一般刑事案件的犯罪嫌疑人不同，复杂因素多；

二、一般刑事案件常常有直观的、直接的犯罪危害结果，而贪污犯罪则不同，其直接的危害结果往往不是直观、有形的。基于以上两点，使得讯问犯罪嫌疑人在整个办案中显得尤为重要。

通过讯问犯罪嫌疑人的方法发现和收集的犯罪证据，应当严格依照法律规定的程序进行，并应从贪污案件的特点出发，精心准备，讲究策略，以获得切实可靠的证据，对侦查人员来说，每讯问一名嫌疑人都是同一种犯罪嫌疑人在经验、智慧、方法、谋略上的较量。这就要求侦查人员在实践中不断地去学习，丰富自己各方面的知识，切实提高讯问技巧，确保讯问质量与讯问水平。

（四）搜查

搜查是在办理贪污贿赂案件中非常重要的一种手段，这是基于贪污犯罪的特点决定的：其

一、贪污分子非法占有公共财物后，必然要将其存放在一定处所或交由他人存放，存入金融机构，转变为其它财物形态等等。通过搜查，可以获得赃款赃物，获得证据。

二、除赃款赃物外，在行为人的处所或办公地点，往往会有证明贪污犯罪的其它证据，如隐匿的真实帐册等。如果不进行搜查，则很难获得这些证据。

在办理贪污案件时，搜查应当注意及时，有时要与讯问传唤同时。否则，一旦赃物赃款转移，会给办案带来不必要的麻烦，有时会影响案件进程与定性。搜查前要周密计划，细致部署，以确保搜查顺利进行并达到预期目地。

五、贪污罪的证据要求

司法实践中所指的证据要求，是指从办理贪污案件，从证明对象的角度，对认定贪污犯罪案件的证据要求。它包括两方面的内容：一是对证据范围的要求；二是对证据内容的要求。

（一）认定贪污犯罪案件对证据范围的要求

根据法律规定和实践证验，认定贪污犯罪必须有以下几方面的证据：

1、犯罪主体方面的证据

根据刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。认定行为人构成贪污罪，对此必须有证据证明。这方面的证据主要包括：（1）证明行为人身份、职务的证据；（2）证明单位性质的证据。除此外还要有行为人自然方面的证据。自然情况包括姓名、性别、出生年月、民族、籍贯等。

2、犯罪主观方面的证据 办理贪污案件，应当有证据证明行为人具有非法占有公共财物的主观故意。这方面的证据包括：行为人供述、账册等书证，赃款用途证据等。有些学者认为，只要有证据证明行为人非法占有了公共财物、赃物具体用途和去向，不影响对贪污性质的认定。在基层的司法实践中这种认识往往不能得到法院的认同，所以在查办贪污案件中，赃物的去向也是定罪的主要证据之一。

3、犯罪客体方面的证据

这方面的证据主要指非法占有的财物系公共财物的证据，有关行为人利用职务之便和犯罪的影响、危害后果等方面的证据。

4、犯罪客观方面的证据 贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，侵吞窃取，骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为，对此应当有证据证明。具体包括：（1）证明作案时间、地点、过程的证据；

（2）证明贪污数额的证据，证明形式上主要表现为：① 书证，如伪造、涂改的根据，不入账的收入票据。② 行为人的供述。③ 物证，如赃款赃物。④ 证人证言，如财务人员的证言等。

5、有关犯罪情节的证据

犯罪情节与量刑处罚紧密相联, 对于办案中认定的犯罪情节包括以下几个方面:（1）犯罪数额；

（2）法定从轻减轻情节；（3）法定从重情节；（4）法定免除罚情节；

（5）酌定从轻，从重重情节等等，在以上几个情节中除犯罪数额是犯罪事实的一个方面；后几个情节的证据一般包括后果危害、社会影响、认罪态度、悔改表现、自首、立功、累犯、共同犯罪中的作用等方面的证据。

（二）认定贪污犯罪案件对证据内容的要求 在办理贪污贿赂案件时，应当根据贪污犯罪的特点努力使各种形式的证据在内容上达到一定的要求。只有这样才能保证办案的质量效果。贪污案件中常见的证据形式内容要求有以下几方面：

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

在贪污犯罪案件中，犯罪嫌疑人的供述和辩解应当包括以下内容：

（1）犯罪主体方面的内容，主要包括工作单位、部门、职务、职权等。

（2）犯罪主观方面的内容，主要包括行为人的动机、目的、犯意产生的过程及有关思想变化等。

（3）犯罪客观方面的内容，主要包括行为人的时间、地点、过程；贪污财产的来源、性质、数额、形式；行为人的具体手段；贪污财物的去向、用途等。

2、书证

在贪污犯罪案件中，书证一般应包括以下几个方面：

（1）证明行为人主体身份的主要材料, 包括单位性质、行为人身份、职权等的书证；

（2）证明公共财物性质和犯罪行为的书证，包括财务账据、单据等；（3）证明赃款赃物去向的书证。

3、物证

在办理贪污案件中，为证明犯罪和挽回损失，应当尽量收集赃物等物证。

4、证人证言

在贪污犯罪案件中，通过调查询问，可以收集如下证言：（1）行为人犯罪的具体过程、手段及利用职务便利情况。（2）行为人非法占有财物的性质、数量、特征等。（3）与犯罪有关的业务往来情况。（4）发现犯罪的过程。

5、鉴定结论

对于贪污案件中的有关笔迹以及收入未入帐的票据、帐册应当通过技术签定，作出鉴定结论来固定证据 综上所述：笔者认为在基层办案实践中，只要办案人员能够依照贪污罪的证据和证明标准，根据案情的不同可以灵活运用，就能够达到较好的办案效果，提高办案质量。

篇2：贪污罪的证明与证据

覃祖文

提要: 诉讼证明过程是裁判者运用证据对案件事实进行认定的一个思维过程，证明力应该是裁判者对证据证明功能的审查判断后所体现的能够满足其证明需要的一种证明价值。在具体案件中，由证据对待证事实证明的特殊性所决定，运用证据证明待证事实是一个动态的过程，证据审查过程是证明力得以实现的载体，因此，证据的证明力在证明活动中，应通过证据审查的整个过程来体现。

一、证明力的界定

对何为证据的证明力，学术界有不同的认识，大体可分为两种意见:一是认为证明力是证据对案件事实的证明价值和功能;二是认为证明力是证据事实对待证事实的证明价值。

把证据看作是一种证明功能，实质上是侧重于证据的自然效力，是从证据本身所固有的属性出发去考察而得出的结论，因为证明功能是客观的，因此，该种观点的理论基础是证据客观性。而认为证明力是证据对待证事实所具有的证明价值，更侧重于证明主体发挥自己的主观认识性运用客观存在的证据去证明待证事实，其中隐含着证据不仅具有客观性，而且具有主观性。因此，对证明力的本质之争，也隐含着证据本身所具有的属性之争。有学者认为:“诉讼外的证据不具有主观性，诉讼中的证据必具有主观性。前者为客观证据，后者为诉讼证据。诉讼证据的初级阶段为证据材料，主观性处在矛盾的主导地位;诉讼证据的高级阶段为定案证据，客观性处在矛盾的主导地位。但是，只有主观性和客观性完全统一的证据，才是真正意义上的证据。”[1]笔者认为，这一观点较符合具体案件证据的认识规律。自然意义上的证据是客观存在的，从其本身来说是纯客观的，这是勿容置疑的，这是从应然层面上考察证据所得出的结论，但是，从实然的层面上看，作为司法裁判中的证据，还需要人的主观认识判断。证据的审查判断是一个动态过程，证据的客观性和主观性存在于证据证明这一统一体中，在这一过程中，通过内部矛盾的不断运动，证明力最终得以完全实现。诉讼中的证明，是作为主体的人运用自己的思维对客观存在的客体物证据进行审查判断，它是一个思维判断的过程，离不开人的主观思维，其具有主观性。作为主体的人判断证据最终能否证明案件事实，如果能够证明案件事实，则满足了主体的愿望，实现了证明目的，证明力也就实现了。证据是否能够证明案件事实，取决于两个方面，一是证据与案件事实的客观联系及其程度，即证据本身对待证事实的证明功能，二是人对证据本身客观真实性的认识和判断。证明力实际上就是证明主体对证据本身对待证事实的证明功能的主观判断过程和结果，在这一过程中，最初人们对证据本身的证明功能认识是有限的，不全面的，其主观的因素较多，随着认识的深化，证据本身的证明功能被人们所认识，能够达到证明主体的证明需要，证明力完全得以实现。在证明过程中，其主观性和客观性表现为此消彼长。因此，证明力应该是对客观存在的证据证明功能的认识和判断后所体现的满足证明主体需要的一种证明价值，证明力又具有主观性。

二、证明力判断的过程性

证明力的判断是一个过程。它是证明主体运用其主观认识能力，对已收集到的证据材料的证明功能进行判断，最后审查认定材料的客观真实程度，即与客观存在的证据的相符程度，以及该种证据材料与案件事实的关联程度的一个过程。因此，可以说，证明力是证明过程中证明主体对客观存在的证据功能的主观价值判断，其判断具有过程性。

1、把证明力的判断看作是证据审查过程和结果相统一的一个过程，是由证据审查的动态性特点所决定的。证据审查判断这一活动贯穿在整个诉讼过程的各个阶段，对证据的审查判断与对证据的收集，也不

能截然分开，而是互相联系，交错进行的。[2]证据的证明作用和价值也是通过不同阶段的审查来实现的，一份证据材料与待证案件事实是否存在联系，是否客观真实，是通过一系列审查过程来实现，刑事案件从案件的立案侦查开始，证据材料就可能伴随着真真假假，其对案件事实不能说毫无证明价值，也不能说都具有证明价值，是否具有证明价值，即是否真实，是否与案件事实具有客观联系，得靠不断地收集其它证据来检验，同时，对证据的客观真实性与关联性的审查也是交替进行的。证据对案件事实证明是一个不间断的过程，证明力大小的判断也是一个不间断的过程，它是通过各种不同的检验手段来确定其对案件的证明作用和价值。

2、把证明力的判断看作是证据审查过程和结果相统一的一个过程，是由证据的审查方法与审查结果的不可分割性所决定。案件事实是已经发生过的事实，诉讼证明实质上是一种多主体所进行的运用证据推求已经发生之事实的回溯性活动，其核心部分，是让知情者(经历者)的认识转化为不知情者(裁判者)的认识。对于裁判者，纠纷事实是一种“过去的事实”，不可能重演现，只能通过证据，根据事物联系的一般规律，才能有所认识。[3]裁判者不是案情的经历者，有的还得靠知情者(被害人或者被告人)的陈述，有的靠案件发生时给客观世界留下的痕迹或行为人在现场留下的物品等证据，以及人们对该痕迹及物品与案件事实联系的认识，来达到对案件事实的认识。因此，裁判的事实与客观存在的事实不可能是完全相符的，它具有或然性。证据的审查结果不可能象数学或自然科学那样的计算结果，可以进行准确的量化，而且有的可以通过公式表达出来，其计算出来的结果具有相当的准确性，其方法过程与结果具有明显的可分性。

3、把证明力的判断看作是证据审查过程和结果相统一的一个过程，是由证据认证的特定方式决定的。证据必须经过审查属实，才能作为定案的根据，证据是否客观真实，有时并非是一个简单的过程，某一份证据是否有证明价值，不是由它自身来说明的，有时甚至是靠一个证据链条来完成的，在对这一证据链的审查中，有时可能通过一系列不同的审查方法来实现，其中可进行综合的比对，发现矛盾，排除矛盾，或进行逻辑推理，或进行鉴定，或者进行现场实验。如在审查一个案件证据的证明力时，事实裁判者通过对比的方法，虽然已发现了各种证据材料间的矛盾，但此时往往还无法确定该证据是否具有证明价值或有多大的价值，要判断其证明价值，有时还可能通过对证据自身进行审查，看其是否符合客观事实，是否符合逻辑，因此，要考察证明力的大小，不完全是看其审查的结果，还要结合不同的审查方法和结果来综合确定其证明价值。

三、证明力实现的过程性及其现实意义

上述已论述，证明力作为一种证明价值，其具有主观性，这种主观认定结果又是通过各种客观的现象及客观手段或方法来进行检验的。因此，证明力的实现也具有过程性。将证明力的实现界定为一个过程有其现实的意义。

1、将证明力的实现界定为一个过程，可以解决证据概念长期存在的理论纷争。对证据概念的界定，我国证据学理论界长期以来，都存在传统理论上的“事实说”、“统一说”、“广义狭义说”及近年来的“根据说”和“材料说”的理论纷争。证据本身所具有的证明功能是证据属性相关性的重要体现，也是评价证明力的最重要的客观依据，诉讼证据是查明案件事实的根据，既然证明力的审查判断贯穿于案件事实查清的全过程，证明力的实现也是一个过程，证明力大小评定的根据是证据审查方法和结果，作为证明力存在的载体的证据本身就不可能是一个静态的概念，而是一个动态的概念，把证据界定为一个动态的概念，可以解决各个时段证据现象的属性问题，上述理论纷争能够得到合理解决。有学者提出“在证据概念问题上，我们必须走出以点带面的偏狭思维，而转向一种动态的、过程性的证据概念。”[4]这样的观点是有其充分根据的，因此，树立证明力的动态观，可以解决长期以来证据概念存在的理论份争。

2、将证明力界定为一个过程，可以避免从静态的角度看待证明力而带来的对证明力标准认识上的混乱。有的学者认为，评判证据证明力的标准是相关性标准和合法性标准。证据的客观真实性不应成为证据证明力的判断标准，因为证据的证明力是以证据的客观真实性为前提的，我们谈证据的证明力，谈的是已被确认为具有客观真实性的证据的证明力。[5]在该种观点中，虽然论者也是以证明力是一个动态概念为前提的。其实，他恰好是把证明力固定在某一时点上来理解而得出的结论，其忽视了证明力的过程性和动态性，因为证据客观真实性与关联性的审查在证据审查中是相互交替进行的，证明力是靠证据客观真实性与关联性相互交替审查这一动态过程来实现的。证据客观真实性与关联性的审查有时甚至是同时进行的，对某一证据的审查，有时既是真实性的审查，又是关联性的审查，如在物证中，相互碰撞中产生的痕迹，两件物证痕迹是否吻合，既是审查证据之间能否相互印证，以确定其客观真实性，又是审查证据之间及与案件事实是否有关联。证据是否真实和是否与案件有关联，有时是难以分出先后顺序的，这时证明案件事实就靠其审查的手段、方法和结果来实现。因此，证明力评判的标准不能撇开证据客观真实性，评判证据证明力的标准应是证据的客观真实性和关联性。

篇3：浅论贪污贿赂案件中的言词证据

一、言词证据在办理贪污贿赂案件的重要性

1. 言词证据的概念与特点

言词证据是以人的语言表述为表现形式的证据, 与实物证据相对应。在检查机关的贪污贿赂案件审理中, 言词证据因其具有证实犯罪的直接性而深受检查机关的重视, 但是, 由于这种证据是以人的口头表述为基础, 并且是由人的感知以记忆的形式存储于大脑中, 所以其稳定性不如实物证据, 这就使得被告人翻供、证人改变证词等问题严重影响了自侦案件的质量。

言词证据的特点主要包括两点, 其一, 言词证据可以更加全面的证实案件的真实性, 是人主动表述出来的, 起到对案件真实情况及时证明的作用。其二, 言词证据的使用会受到各种主客观因素的影响, 任何真实的事件在人们的表述中都会或多或少的掺杂个人因素, 此外, 还会受到人的记忆、思维、表达能力的影响, 所以, 虽然言词证据对处理贪污贿赂案件具有重要作用, 但是检查人员依然需要抱有慎重的态度, 不能轻易相信。

2. 言词证据的运用原则

在贪污贿赂案件中收集和采用言词证据还应该注意遵守以下几点原则:其一, 收集言词证据一定要及时, 以避免陈述人因为时间过长而出现记忆偏差, 影响案件的正常审理。其二, 相关检查工作人员在收集言词证据时不能够采取刑讯逼供、欺骗、威胁等非法行为, 以确保言词证据的客观性和准确性。其三, 加强对言词证据的审查工作, 注意陈述人的言词证据是否受到了其他因素的影响, 以确保言词证据的客观性。其四, 在法庭的调查阶段, 言词证据都会询问或者宣读的方式向社会公示, 在此之前一定要做好法庭的查证工作, 并以此作为贪污贿赂案件的定案工作。

3. 言词证据在办理贪污贿赂案件中的特殊性

在贪污贿赂案件中言词证据具有单一性的特点, 因为贪污贿赂人在发生贪污和受贿行为时, 身边大都没有第三人在场, 受贿人不会留下明显的犯罪证据, 这就增加了贪污贿赂案件的审理难度。为此, 在查处贪污贿赂案件时主要依靠言词证据, 其中包括受贿人自己的供述、行贿人的证言、证人的证言等, 而这些言词证据在很多情况下成为了贪污贿赂案件的唯一切入点。

在贪污贿赂案件中言词证据具有对立性, 这一特点是由贪污贿赂案件证据的单一性所导致的, 贪污贿赂案件中所涉及的犯罪主体相对较少, 在没有实物证据的情况下, 就必须用言词证据, 但是在很多贪污受贿案件中, 受贿人大都存有很强的侥幸心理, 在法庭审理中经常会出现受贿人和证人各执一词的现象, 这种单一性造成了言词证据在确定行为人的行为等方面形成了反差, 形成了证据证明上的对立与冲突。

贪污贿赂案件中的言词证据具有易变性。言词证据不可避免的受到个人主观因素的影响, 受贿人在进入刑事诉讼程序之后大都会考虑自己的财产、名誉等, 会因为恐惧而做出有罪陈述, 但是, 随着案件审理的深入, 犯罪嫌疑人和被告人会采取各种措施去摆脱刑事处罚。特别是一些社会阅历十分丰富的犯罪嫌疑人, 在案件审判时善于察言观色, 他们针对审判官的问题会采用不同的回答技巧, 以便为自己做无罪辩解。

二、在贪污贿赂案件中的言词证据使用现状

1. 我国很多犯罪案件处理人员对言词证据存在不正确的态度

一部分人过分看重言词证据在案件审理中的作用, 很多贪污贿赂案件的审理中经常会出现刑讯逼供、超期关押、非法拘捕等问题, 但是, 随着我国刑事诉讼的不断向前发展, 采用非法手段获取言词证据的方式已经不能成为定案的依据, 如果办案人员依然过度言辞证据而采取各种不正当的手段收集言词证据最终肯定会被法院排除, 相关工作人员也会受到相应的法律制裁。

另一部分办案人员只看到了言词证据的不稳定性、易变性等缺点, 认为犯罪嫌疑人、证人以及被告人的言词存在很大的主观性, 难以成为案件审理的有效凭证, 进而在案件办理过程中忽视了对这类证据的收集和整理, 影响了办案效率。尤其是在一些实物证据难以获取的贪污贿赂案件中, 贿赂人、受贿人的行为都是在极其隐蔽的条件下进行的, 如果没有言词证据就难以形成一条完整的证据链, 案件的审理难度也会进一步增加, 甚至难以定案。

2. 在贪污受贿案件中证人拒绝作证或者在法庭中随意的改变自己的证词等都影响了案件审理的正常进行

现阶段我国的刑事诉讼法中并没有严格贯彻直接言词原则, 在案件的审理过程中, 证人不出庭提供证词, 而是通过书面、录音等形式提供证词的现象比比皆是, 即使法律中规定了熟悉案件事实的公民有义务提供案件的证词, 但是对于不履行义务的行为没有做出任何限制, 对此, 侦查人员在处理案件时大都采取动之以情、晓之以理的办案方式, 让其认识到证词的重要性。加之, 我国是一个特别重视人情的国家, 人们大都担心对贪污受贿案件提供证词会影响到自己的生活和工作, 给自己以及家人带去不必要的麻烦, 在这种思维影响下, 很多都对提供证词采取回避的态度。

三、在贪污贿赂案件中收集使用言词证据的对策

1. 在贪污受贿案件的审理中, 办案人员尤其应该端正对言词证据的态度, 一方面认识到言词证据对推动贪污贿赂案件审理的积极作用, 另一方面也要看到言词证据存在的不足之处, 严格依照我国的相关法律, 采用合法方式去收集和固定言词证据

比如, 在收集言词证据时应该注意对案件审批中犯罪嫌疑人的回答细节, 从其言词中获取有效的信息, 并通过审问对话的连贯性, 判断被询问人员言词的真实性程度, 进而不断提高言词证据的客观性, 保证贪污贿赂案件审理的公正性。

2. 相关检查部门应该采用先进的技术手段去固定言词

同步录音录像作为办案的重要手段, 这种技术手段在很大程度上可以保障被告人的人权, 避免刑讯逼供等违法审判行为的发生, 同时还可以起到固定言词证据的作用, 比如在处理贪污贿赂案件时, 通过同步录音录像技术, 可以减少犯罪嫌疑人、证人、被告人等在案件审判过程中随意的更改和变换自己的证词。为此, 在采用同步录音录像的过程中, 应该注意坚持同步原则, 每次询问工作都应该进行录音录像, 避免在庭审时出现辩护方质疑录音录像真实性的问题, 此外, 还要坚持客观性原则, 侦查人员应该将录像原始内容交给审判机构, 中间不得作出任何修改和技术处理。

3. 在言词证据的收集中应该坚持直接言词原则, 尽量让证人能够出庭作证

所谓直接言词就是坚持直接审理原则和言词原则, 直接审理包含了两层含义, 一个是实质性的直接审理原则, 它强调证据的原始性, 不能够使用其他形式的证据加以代替;一个是形式上的直接审理原则, 它强调的是言词证据应该交给法官自己审查, 而不是通过他人, 这种直接审理原则属于调查方法的直接性要求。为此, 直接言词要求证人必须在法官面前以接受询问的方法进行, 而那些在审判程序之外的言词都不能作为言词证据使用, 也不能成为法官判决案件的依据, 这一原则的贯彻执行对贪污贿赂案件中证人证言的收集具有重要作用。

贪污贿赂案件中的言词证据对案件审理的顺利开展具有重要作用, 但是现阶段在我国很多审判人员对言词证据的认识存在偏颇之处, 使得很多案件的审理中出现了犯罪嫌疑人翻供、证人证词前后矛盾等问题。为此, 相关机构应该进一步加强对贪污贿赂案件中言词证据的认识, 充分利用言词证据, 推动贪污贿赂案件的公正审判。

参考文献

[1]王晓华, 乔刚.贪污贿赂案件言词证据的收集[J].国家检察官学院学报.2009 (04) .

[2]李燕.浅析贪污贿赂自侦案件言词证据的收集[J].法制与社会.2011 (04) .

[3]朱敏彦.关于建构中国刑事非法证据排除规则的理性思考[J].长沙铁道学院学报 (社会科学版) .2011 (04)

[4]谭超.非法证据排除程序在我国实施的状况浅析[J].赤峰学院学报 (科学教育版) .2011 (02) .

篇4：贪污罪的证明与证据

关键词：间接证据；直接证据；贪污贿赂

一、间接证据的特征与作用

间接证据是相对比于直接证据而言的，“凡是不能单独直接进行证明，而需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据，称为间接证据。”间接证据证明作用的发挥，离不开与其他证据的结合，而且这种结合必须是完整的、严密的。相比于直接证据，间接证据的特点主要有：

1.间接证据的特征

间接性是间接证据的主要特点，也是区别于直接证据的最大特点。间接证据区别于直接证据的原因，最重要一方面就体现在“间接”二字上。“间接”是指证据材料对案件主要事实只能非直接的进行证明，即不能体现直接性的证明作用。具有间接性特征的证据材料，只能从某一个方面证明某一具体案件的个别情节或局部事实。

间接证据的间接性，是指通过各个间接证据之间的相互联系，并且对案件各个具体事实或具体情节加以证明，以间接的方式来实现对案件主要事实进行证明的目的。因而，在证明程序上，間接证据的运用就显得更多重一些、更为复杂一些。在司法实践中，间接证据的这一特性，对其证明效力的有效发挥及对案件的及时侦破会造成一定的影响和阻碍。但是，并不能因此而否认间接证据理论与实践中的双重价值。

从间接证据的间接性可知，间接证据对案件主要事实是不能起到独立证明的作用的，其证明作用只限于案件主要事实的个别情节、片段。间接证据只有在与其他证据，包括其他间接证据相组合、联系后，依靠彼此的证明作用，形成一个完整、严密的证据体系才能证明案件的主要事实。在这个体系中，各个间接证据之间是相互离不开的，彼此依赖彼此，因而，间接证据对其他间接证据是有依赖性的，这种依赖性来自于其“间接性”。

2.间接证据的作用

突破案件的作用。是指侦查工作处于僵持状态，无法进展时，在间接证据的作用下，突破僵持状态，保证案件顺利侦破。侦查阶段中的僵持，一般是由三方面的因素所致：一是因犯罪嫌疑人不如实供述犯罪事实；二是因证人不如实作证，无法证实犯罪嫌疑人供述的可靠性；三是因侦查工作遇到其他困难和阻力，无法获取确实、充分的直接证据定案。对于这些情况，间接证据都具有加以突破的作用。有了一定的间接证据，就可以在讯问中旁敲侧击，打消犯罪嫌疑人的侥幸心理，迫使其供述罪行；还可以在讯问中教育、启发，消除证人的思想顾虑，促使其如实作证揭露犯罪。

辅助证明的作用。是指在直接证据不能完全证明犯罪事实的情况下，依靠间接证据和直接证据相互结合来证明犯罪事实。这主要表现在三个方面：①贪污受贿犯罪案件嫌疑人，利用职务之便进行犯罪的事实已全部查清，对其职务和身份是否属实，间接证据可以辅助证明。这主要是证明主体身份的各种身份证明，履历表、单位证明，委托书等书证。②贪污贿赂案件犯罪嫌疑人对犯罪的时间、地点、方式、赃物等全部犯罪事实有供述的，还需要有间接证据确定嫌疑人供述的真实可靠性。这方面司法会计鉴定和其他检察技术检验材料，有着很好的辅助证明作用。③贪污贿赂案件犯罪嫌疑人时供时翻，或行贿、受贿双方出现证据“一对一”的情况时，间接证据可以辅助证明或固定直接证据，从而得出正确的判断。

二、通过收集间接证据来发现直接证据

虽然单独的间接证据不能直接证明案件的主要事实，但它却起着发现和鉴别直接证据的重要作用。实践中，突破“一对一”贿赂犯罪的成功案例都是通过收集间接证据进而发现直接证据，最终达到突破犯罪的目的。比如，有人向我们反映他的亲属在一场经济官司中为打赢官司被迫给法官送礼五万元，这个人的证词只能是间接证据，侦查人员就要根据这一证据展开调查，去发现收集直接证据从而证实某法官是否有受贿行为。

在查办“一对一”贿赂案件中，比较常见的是行贿人承认送了受贿人财物，而受贿人却矢口否认。只凭行贿人的口供不能足以证明受贿人的犯罪事实存在，这就需要广泛收集间接证据，严密运用环环相扣的间接证据来达到证实犯罪的目的。间接证据如果抽取其中的任何一个也许只能作为一个线索，但是把它们联系起来，证据之间互相衔接，互相印证环环相扣，显露出有力的证明作用。因此要锲而不舍地收集间接证据，善于运用间接证据形成证据的锁链来证实犯罪。

三、利用间接证据认定主观要件

在贪污贿赂犯罪中，犯罪嫌疑人的主观要件对定罪具有举足轻重的作用，例如贪污要有明知犯罪对象是公共财物并且非法占有的故意，否则构不成贪污罪；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况下，主体必须有为个人谋取利益的主观故意，否则不能认定有挪用公款罪。然而，关于行为人的主观心态的证据又是贪污贿赂案件侦查中最难把握和固定的。犯罪构成的主观要件的证明，比如对于主观故意中“希望”的认定，一般无法凭直接证据来举证证明，而只能通过行为人的客观行为认定。因为“希望”作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及表现过程，目前的科技水平根本无法将其客观再现出来。而我们知道，主观意志支配着人的活动，人的活动又是主观意志的外部表现。犯罪的主观方面是支配犯罪行为的心理基础，它必将通过犯罪客观行为表现出来。从证明关系角度讲，这些客观行为对于证明行为人是否有“希望”的心理态度，无疑不具有最直接的证明力，因而只能是间接证据。据此，除口供和证人证言外，认定“希望”的唯一方法就是通过客观行为推定，例如，侦查实践中，只要证明了犯罪嫌疑人挪用公款后进行了秘密核销账目或违法平账行为，就基本可以认定具有贪污的故意。间接证据所得出的有关主观意志的推论只具有高度盖然性，从理论上讲，其中不可避免地会出现一些误差，但实践中只要用以证明犯罪的主观要件的间接证据——有关客观行为的证据确实充分，犯罪嫌疑人又不能够提出有效反证，就可以当然推定要证明的主观要件成立。

四、利用行、受贿双方的反侦查策略获得再生证据

受贿案件的犯罪主体大都有职有权，保护层厚、关系网多，案发后家属、说情者四处活动，找行贿人订立攻守同盟，找办案部门打听案件进展情况，向办案人施加压力阻挠办案，这些情况在行诉法有关传唤、拘传连续时间不得超过12小时的限制条件下，会使嫌疑人闭口不言，挺过这一限制时间传讯结束后再去活动，侦查机关要善于利用这一特点，让行、受贿双方及其家属知情人都动起来，产生新的证实犯罪的证据即派生证据。

通过间接证据抛砖引玉，为最终取得直接证据发挥作用间接证据和直接证据虽然在证明力方面存在不同，但是究其本质，它们都具有案件相关性，而且间接证据和直接证据之间也具有内在联系性。根据犯罪规律，这种内在联系性往往是突破疑难案件的转机。例如，在预审工作陷入僵局，口供难以突破的情况下，可以通过出示部分间接证据迫使犯罪嫌疑人交待案情或对其造成心理压力，最终起到抛砖引玉的作用。通常情况下，侦破刑事案件都是从收集和分析这些间接证据入手，发现侦查线索，然后确定侦查范围和方向，采取侦查措施，查获犯罪分子，并运用大量确凿的证据迫使犯罪分子交待自己的罪行。

篇5：民事证据材料的证明力

【内容提要】

本文拟从对几对相关概念的辨析着手，初步指出在我国民事诉讼中确立民事证据材料之证明能力制度的必要性，并比较两大法系中主要国家关于证明能力的规则及其成因，分析我国民事诉讼中此项制度的某些缺失和相应对策。

【关键词】： 民事诉讼 证据 证据材料 证明 证明能力

一民事诉讼中证据材料（以下简称证据材料）与民事诉讼中的证据（以下简称证据）

证据材料与证据尽管经常易于混淆且常被不加区分地使用，以致于在证据这一概念下包含了证据与证据材料两种情形，使得“证据”一词，有时是指证据，有时又是指的证据材料。而正确地看待证据材料与证据关系的问题，无疑应是民事诉讼理论中的一个基本问题。

（一）何谓证据材料

证据材料，亦称证据资料，有人认为是指“民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。”（1）也有人认为是指“凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据资料，或曰证据材料。”（2）还有人认为“所谓‘证据资料’则被理解为通过证据方法表现出来或为人所了解知悉的内容，如证人和当事人本人的证言，鉴定意见（尤其是其结论），书证所表示的信息内容，对物品或场所进行检验或者勘验的结果，等等。”总之，笔者认为以上都从不同层面揭示了证据材料的含义，说明了证据材料其作为证据的内容，意味着一定的既知事实，而既知事实与作为证明对象的待证命题或待证事实间的关联性以及用来评估证据从而从已知推断未知作用程度的证明力或证明价值等概念，都直接与对证据材料的理解紧密相关。证明材料，对于考察诉讼中证明的机制和过程都非常重要。

（二）何谓证据

证据，有学者认为是指“能够证明民事案件真实请况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。”（3）也有学者认为“

（一）从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；

（二）从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；

（三）从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。”

（三）证据材料与证据的关系

由证据材料与证据的概念可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，离开了诉讼过程中的证据材料，证据便成为无源之水，无本之木，从而无从谈起。并且，证据材料只是为了证明待证事实命题而提供的各种材料，这些材料中只有符合证据条件的，才能作为证据，成为法院认定案件事实的根据，有的不具备证据条件，即不能作为证据而使用。对某些证据材料能否作为证据采纳，取决于两个方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力属于客观存在的范畴，与客观事实存在必然的联系，而法律效力是法律证据资格的规定，是外加于证据材料的，属于证据制度之一。

不过，也有论者反对对证据材料和证据进行区分，“在坚持证据反映论的同时，笔者认为还应当坚持直接证据与间接证据的划分，同时反对证据与证据材料的划分。证据是对客观事实的反映，所有反映事实的材料都能构成证据。”但笔者不赞成这种将二者混为一谈的看法。同时该观点与其“证据的证据力即证据的形式效力”的观点自相矛盾，既然其认为“所有反映事实的材料都构成证据”，又何谈“证据的形式效力问题”？

二 证据材料的证明能力

（一）证据材料的证明能力

证据材料的证明能力（以下简称证明能力），亦称证据能力，证据资格，或称证据适格性，是指“具有可为严格证明系争事实的实体法事实之资料的能力。”也有人认为“证据力（或曰证据能力）是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。”另有人认为“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”笔者认为某种证据材料可作为证据的法律上的正当性或法律上的效力即证据材料的证明能力。

（二）证据法上的可采性

证据法上的可采性，亦称容许性，是西方国家，特别是英美国家通常的用语，它是指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中的待证事实。英美法中证据的可采性将证据分为可采纳或不可采纳，也可以称之为受容许的为有证据能力，无证据能力则不予容许。所谓某一证据材料可用为证明待证事实的能力，既是从证据的可采性上而言，也就是可容许或可被采用为证据的一种资格。所以，一般认为，证据材料证明能力即是证据材料的可采性。

（三）证明能力与证明力

证据的证明力（以下简称证明力），也称证据力，“系指证据材料作为证明待证事实上价值大小与强弱状态或程度。具体而言，即审理事实的人对

于外部原因的证据所发生的内部意识作用的力量，亦即依据证据事实对于待证事实所置信其真伪存否的力量和程度。”换言之，证据的证明力，是指证据案情事实的能力，或指证据对案件事实的证明的价值或功能。证据材料的证明能力与证据的证明力二者之间的主要区别有：其一，证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能加以审查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能性的能力转化成证明的现实性。其二，对于证据能力，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。其三，从诉讼程序上考察，设置证据能力的限制，有基于证据本身的需要，如排除、意见、传闻法则等，有出于诉讼外的基本政策的需要，如人权保障、特权权利的保护等，但意在保障证据的质量，确保法官对证明力的准确认定，有利于发现案件的法律真实，证据能力是证明力的法律屏障，一个证据材料，即使具备证据能力，如适格的证人的伪证言，但其不能真实反映案情，也就不具有证明力。

由此可见，证明能力与证明力是既对立又统一的，证明能力是证据证明力的前提条件，凡是有证明力的证据材料才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料必须先有证明能力，即先成为适格的证据，或可采纳的证据，而后才产生证明力问题。从程序上讲，先是解决证据材料的适格性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。

三 中国法中的规定

中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、合法性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证明能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有许多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为详细、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，内容过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。

长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代合法性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的合法性。更成问题的是因为意识形态的影响，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。

正因为我国民事证据法理论对证明能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证明能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证明能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证明能力作出了一些初步的规定，例如：

（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节问题上漫无边际、在无关紧要的问题上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。

五余论

证据问题是全部诉讼活动的中心问题，正如英国功利主义法学家边沁所认为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有合法性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的合法性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要借鉴吸收英美法系中内容详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

【注释】

（1）江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000

年7月第1版 第128页

（2）樊崇义 主编 《证据法学》 法律出版社 2001年3月第1版 第46页

（3）王亚新 著 《对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构》 清华大学出版社 2002年4月第1版第228页

【参考文献】

1.江伟 主编 《民事诉讼法》 高等教育出版社 北京大学出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主编 《中国审判方式改革理论问题研究》（上册）中国政法大学出版社 2000年5月第1版。

3.肖建国 《证据能力的比较研究》 中国民商法律网。

篇6：贪污罪的证明与证据

2010-06-25 00:10:00 来源: 江苏商报(南京)跟贴 0 条 手机看新闻

案情

原告李某与被告吉某系同班同学，李某、吉某等6名同学同住在学生公寓。因之前李某与吉某等同宿舍同学之间关系相处得不太融恰，2007年9月4日下午16时许，吉某与同宿舍同学李某某等四人下课后先回到宿舍，李某某准备把剩下的些许消毒液扔掉，后看到李某书架上放着的瓶装矿泉水，就提议将消毒液倒入矿泉水瓶中，捉弄一下李某，吉某表示同意。后李某某与吉某共同往李某的矿泉水瓶中滴入少许消毒液，并将矿泉水瓶放回原处。李某回到宿舍不久，就拿着矿泉水瓶子出去了，大约几分钟后，李某又回到宿舍，并说肚子痛，之后就收拾东西离去。期间，李某向学校老师报告，称其听同学讲是吉某和李某某往其矿泉水瓶中加了消毒液，后李某离校回家。次日，李某在其父母陪同下回到学校，报警后即到江苏省人民医院治疗，被诊断为消毒液中毒、食管炎。李某先后到医院就诊8次，花去医疗费3563.99元。后经派出所调解，李某某赔偿了李某医疗费1550元，但吉某一直不同意赔偿。

评析

法律上的事实是需要证据来支持的，只有当事人提供了若干直接证据并且相互能够佐证，形成完整的证据链，才能够达到足够的证明力。但在实践中，往往由于无直接证据存在，导致案件当事人对其证明力产生怀疑。