劳动合同法律风险

劳动合同法律风险（通用8篇）

篇1：劳动合同法律风险

倒签劳动合同的法律风险

孙某2013年3月应聘到济南某医疗器械公司工作，当时双方未签订劳动合同。2013年8月，该公司与孙某签订劳动合同，将劳动合同起始期限倒签到了2013年3月开始上班的那一天。

2013年11月，孙某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求该公司支付其2013年4月至8月未签订书面劳动合同二倍工资差额。

仲裁委经审理认为《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行合同约定的义务。

倒签的劳动合同，在无证据表明签订时存在欺诈、胁迫及重大误解，且不违反法律、法规强行性规定的情形下，是劳资双方对于建立劳动关系时间的真实意思表示，劳动合同是真实有效的，可视为劳动者对于合同期限的一种认可，等于劳动者放弃了主张二倍工资差额的权利。

最终，仲裁委裁定驳回孙某的请求。

(记者 金丽华)来源： 中工网——《山东工人报》

篇2：劳动合同法律风险

一、用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本

《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，企业将为此支付高昂的用工成本。《劳动合同法》规定的约束机制主要体现以下几个方面：

1、用人单位应自用工之日1个月内与劳动者签订书面劳动合同

2、用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

3、用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

二、无固定期限劳动合同订立门槛大大降低

新的《劳动合同法》其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。《劳动合同法》第14条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：

1、劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

3、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

此外，《劳动合同法》第14条第3款还规定：用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在《劳动合同法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。而且新法还规定了用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，《劳动合同法》第82条第2款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。对于这一深度的变化，企业必须早做预防，尽量阻止签订无固定期限劳动合同条件的出现。

三、试用期法律规制更严格

1、试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

3、试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

4、试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

5、违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。

四、违约金不能随便设立

在劳动合同领域，企业不能随意为劳动者设定违约金，原因在于违约金制度与劳动者的自由择业权相冲突。新法规定，劳动合同中可以设定违约金的两种情形：一是劳动者违反服务期约定的；二是劳动者违反竞业限制义务的。除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。

五、劳动者可单方走人的情形扩大

《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。

1、提前通知解除

（1）提前30天通知解除。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这种情况下劳动者走人是没有条件限制的。不论何种类型的劳动合同，也不管在何种情况下，只要劳动者提前30天通知用人单位要解除劳动合同，劳动者就可以与用人单位解除劳动合同。

（2）提前3天通知解除。《劳动合同法》第37条规定：劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。

2、随时通知解除

根据《劳动合同法》第38条第1款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

3、无需通知立即解除

《劳动合同法》赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。其第38条第2款规定以下两种情况下劳动者可以无须通知用人单位而直接解除劳动合同：

（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的的。

六、裁员时要承担社会责任

与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。即企业在进行经济性裁员时，要优先留用下列人员：

1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2、与本单位订立无固定期限劳动合同的；

3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

七、劳动合同到期终止也要支付经济补偿金

《劳动合同法》第46条规定：除人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限

劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使企业的用工成本上升。

八、违法辞退成本成倍上升

《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。由此可见，企业违法辞退员工的，员工有两种选择：一是要求用人单位继续履行劳动合同；二是劳动合同已经无法履行或者劳动者不想要求企业继续履行的，可以选择要求企业支付赔偿金，赔偿金的标准为法律规定的解除劳动合同的经济补偿金标准的2倍。因此，违法辞退的成本将成倍上升。

九、规章制度制定程序要求更严格

《劳动合同法》第4条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

十、劳务派遣用工风险增加

篇3：劳动合同法律风险

近年来,随着我国劳动力市场的深化改革,在劳动力市场的人员更新中,发生大量劳动合同解除争议。在我国境内的企事业单位及国家机关、社会团体等用工单位,遇到或面临如何减少或避免劳动合同解除纠纷的诸多困惑。因此,笔者就劳动合同解除法律制度中的劳动合同解除举证责任分担、规章制度和过失性解除、行使解除权与离职管理等问题做了分析和研究,希望能够对用人单位和劳动者在面临劳动合同解除困惑时有所帮助。

1 我国劳动合同解除法律制度中的举证责任分担

《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者、用人单位各自的劳动合同解除权。用人单位以劳动者严重违反规章制度为理由,做出解除决定,将导致劳动者在名誉和财产上均遭受损失,极易发生纠纷。一般情况下,用人单位在14种情形下可以解除劳动合同。然而,用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定,要有充分的证据予以支持,否则,用人单位将承担不利的法律后果。因此,用人单位做出劳动合同解除时需要承担举证责任。

(1)因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同。又称用人单位即时辞退、随时解除,是指用人单位无须向对方预告就可随时通知解除劳动合同。在劳动合同中,用人单位与劳动者在事实上处于不平等的地位,为避免用人单位利用其强势地位任意解除劳动合同,法律做出了限制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第39条明确规定了6种情形:严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;试用期间被证明不符合录用条件的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;被依法追究刑事责任的[4]。

(2)用人单位无过失解除劳动合同。劳动者无过失,用人单位解除劳动合同必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定了的3种情形:劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。用人单位需要注意,适用该条款解除劳动合同必须同时满足上述3个条件;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期(是指职工因患病或非因工负伤,停止工作治病休息)满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的[4]。这里所说的客观情况是指,履行原劳动合同发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。这3种情形都是在劳动合同履行过程中,客观情况发生了变化,这些原因都不能归因于用人单位或者劳动者,当然,用人单位应当对客观情况的变化事实进行举证证明。

(3)生产经营状况发生变化辞退部分劳动者。又称用人单位经济性裁员,是指用人单位出现劳动力过剩时,改善生产经营状况的1种手段。此种劳动合同解除情形,主要是用人单位为达到减员增效的经济利益而辞退劳动者,劳动者本人既无主观过失也无客观过失。为了平衡用人单位与被裁者两者的利益,《中华人民共和国劳动合同法》第41条对用人单位裁员做了限制,用人单位裁减人员方案,即需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的,需要提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取其意见后,向劳动行政部门报告,方可裁减人员。用人单位在生产经营发生严重困难时;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化,致使劳动合同无法履行时;依照企业破产法规定进行重整时;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整[4],经变更劳动合同后,仍需裁减人员时,这些裁员可能会发生劳动争议。

对于劳动合同解除争议纠纷,用人单位与劳动者双方是一种管理与被管理的关系,用人单位处于支配地位,如果用人单位不提供工资、考勤记录、加班工资或待遇发放记录、卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录及女工特殊劳动保护的管理记录等,劳动者是无法举证证明的。因此,用人单位在做出劳动合同解除通知时,必须考虑应当承担的举证责任,否则,在劳动争议纠纷中将面临举证不能的法律风险。具体来说,劳动者主张加班工资、拖欠的工资和福利待遇,用人单位否认的,用人单位应对劳动者未加班的事实、给劳动者发放工资福利的事实负举证责任;劳动者主张提供劳动安全与卫生条件或者女职工主张提供特殊劳动保护等,用人单位应对给劳动者提供相应的福利待遇事实负举证责任。因此,用人单位需要保存劳动者填写的招用记录、考勤记录及物品发放记录、培训学习规章制度的记录等,以便劳动争议发生时出示证据,最大限度地维护用人单位的劳动利益。

当然,并非劳动合同解除纠纷的举证责任都在用人单位。在劳动仲裁或劳动诉讼案件中,劳动者有责任提供发生劳动争议的初步证据。用人单位的举证责任分担是对掌握管理的与争议事项有关的证据,如果用人单位在举证期限内不能提供的,仲裁庭或人民法院将判决其承担不利法律后果。由此,劳动合同解除的事实应当由申请人对基础事实进行举证。反之,用人单位申明与劳动者解除劳动关系,必须按照法律规定对做出的解除行为进行举证。

2 完善规章制度和过失性解除劳动合同的密切关系

用人单位在处理违纪职工时,一般会让人力资源部门找出劳动纪律、员工守则、岗位职责等作为处罚依据。可是,职工违纪时,用人单位常常没有处罚的依据和约定的制度。那么,如何避免劳动合同解除引发的劳动争议,常常是用人单位感到困惑和需要思考的问题。

用人单位的规章制度是否完善在劳动合同解除中起着极其重要的作用。《中华人民共和国劳动合同法》确立了用人单位劳动规章制度的严格规范性,改变了《中华人民共和国劳动法》中关于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的规定。这一变化的重大意义在于确立了劳动纪律约定化、制度化的立法模式,否定了劳动纪律法定化和扩大化的立法模式。由此,劳动合同法在过失性单方解除情况下,用人单位必须梳理、比对及衡量劳动者的行为是否严重违反规章制度,才能做出是否解除劳动关系的决定。否则,不能随意解除劳动合同。

目前,许多用人单位的规章制度不完善,存在诸多缺陷。多数用人单位在员工守则和岗位职责中列明员工所应遵守的行为规范、应当履行的基本义务及应当具备的职业道德,要求员工遵守,但没有对员工违反这些制度后如何进行惩处做出规定。发生劳动者损害用人单位利益的事件时,有损害发生但不知如何予以惩处,从规章制度中找不到依据,用人单位无从下手。为解决问题,避免发生纠纷,用人单位应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,对劳动者行为是否构成严重违纪进行衡量,排查所谓的劳动者违纪行为在劳动合同或规章制度中是否被列入应当解除劳动合同的规范中,这些正在使用的规章制度是否合法有效并已告知劳动者。因此,笔者认为完善规章制度与过失性解除劳动合同密切相关。用人单位必须制定严密的规章制度体系,在每年度的员工培训学习时修改和完善规章制度,尽量穷尽列举各项违纪行为,让管理者在做出劳动合同解除决定时有处罚的依据,让劳动者信服用人单位书面成文的规章制度。

3 如何避免劳动合同解除中发生的法律纠纷

通常情况下,在劳动者出现违纪或违反单位规章制度时,用人单位会对劳动者做出辞退决定,当然,劳动者并不认为自己的工作行为是违纪或违规,劳动者会提起劳动争议仲裁及诉讼进行维权。对此,笔者认为用人单位的人力资源负责人必须学习劳动合同解除或者开除违纪员工的法律知识,这样既可以避免整个劳动合同解除过程中双方过于对立,又可以使用人单位避免出庭应诉。

3.1 完善用人单位的离职管理

(1)在解除劳动合同前要调查违纪事实,做到证据确凿。用人单位与劳动者对劳动争议事实存在分歧时,劳动者的自我辩解看似没有意义,但是劳动者的辩解陈述,可以让用人单位客观地了解违纪行为发生的事实。做调查时,人力资源部、工会及劳动者所在部门,要给劳动者检讨、解释或改正的机会。为确保在今后处理相同违纪行为时具有工作的连贯性和一致性,用人单位可以不直接采取开除作为惩戒措施,而是考虑警告、记过或是保留岗位暂停工作方案。实践中,用人单位如果给予劳动者改正错误的机会,不仅可以避免人才流失的成本支出,还可以省掉大量的财力和人力,更是避免矛盾激化的缓和方式。

如果劳动者不认为自己的工作行为有违用人单位的规章制度,双方劳动争议分歧大,对此,用人单位可以只做事实调查而不做事件的性质认定,给双方解决问题留有余地而不是扩大分歧。等事实调查完毕,收集相关证据后,再对劳动者行为进行定性处罚。如果违纪情况非常严重,那么就要在调查结果出来以前,先通知劳动者待岗并最终采取相应的惩戒措施。当然,调查的时间观念也要加强,不能延误时间纵容违纪员工,也不能慌乱处理,定性不准确,造成更难以处理的局面。

(2)参考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定。企事业单位中如果设有工会机构,应当在劳资矛盾发生时,事先将劳动合同解除的理由通知工会。工会认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权提出意见并要求用人单位纠正[2]。用人单位听取并研究工会意见后,应将处理结果书面通知工会。笔者认为,用人单位参考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定,可以避免很多劳动纠纷的产生。解除劳动合同决定要以用人单位的规章制度为依据,人力资源部门要将处理违纪员工的步骤和细节考虑周到,重视听取工会意见这一环节,最好在解除劳动合同前也听取律师意见,避免因一时冲动辞退违纪员工而造成不必要的诉讼发生。

(3)劳动合同解除时要保留证据。劳动案件中,一些用人单位往往忽视解除劳动合同中的一些重要细节,导致发生劳动争议不可挽回的局面。用人单位在做出解除劳动合同决定时,要注意留下证据。在宣布解除劳动合同时,要有工会工作人员、人力资源部工作人员等参会人员,或者留下电话录音、视频资料等影像证据,这点非常重要。《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定,用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本,至少要保存2年备查。因此,解除合同程序与解除合同本身同样重要,用人单位必须慎重对待。

(4)完善劳动者日常档案管理工作。用人单位在日常管理中要留下劳动者的考勤、工作业绩考核、培训考核等工作表现评估记录。如果在解雇劳动者时发现在员工的档案中没有任何评价记录,或是记录很少,而且该员工的工作表现为良好,在这样的情况下,用人单位要慎用解除劳动合同,否则会造成用人单位在潜在诉讼中处于极其不利的地位。因此,用人单位完善对员工的日常管理非常重要。

3.2 及时行使劳动合同解除权

用人单位发现劳动者违纪行为时,要及时行使解除权。虽然《中华人民共和国劳动合同法》中对劳动合同解除没有具体规定,但是《中华人民共和国合同法》中对解除合同有相关规定,因此用人单位行使劳动合同解除权适用《中华人民共和国合同法》。用人单位一经发现劳动者严重违反规章制度的行为,就可以启动调查程序,行使解除权。举例来说,2016年6月A公司接到了劳动仲裁委送达的甲某的仲裁申请书、开庭传票,甲某以A公司延长工作时间、不交社会保险费提出解除劳动合同,赔偿经济损失的仲裁请求。A公司以2014年5月甲某盗窃公司树木行为违反公司规章制度为理由提出反请求,要求解除劳动合同赔偿经济损失。在此情况下,A公司的解除是否有效》?用人单位在长达2年的时间里都没有行使解除权,而且证据不是很充足,能否得到劳动仲裁委的支持?A公司在发现甲某盗窃行为时,不及时向甲某行使劳动合同解除权,2年后在甲某提起的劳动仲裁中,才提出解除劳动合同,就陷入了一种被动状态。因此,享有解除权的一方应当在一定期限内及时行使解除权。

综上所述,正确应用劳动合同解除制度,可以避免用人单位遭受不必要的经济损失,忽视劳动合同解除中双方的切身利益,将影响用人单位乃至社会的和谐与稳定。解除劳动合同处理过程难度大,问题多,笔者希望通过以上的分析与梳理能加强用人单位对解除劳动合同的认识,帮助用人单位完善规章制度,避免解除劳动合同的法律风险,最终提高用人单位的管理效率及经济效益。

参考文献

[1]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海:上海人民出版社,2011:403-428.

[2]董保华,杨杰.劳动合同法的软着陆[M].北京:中国法制出版社,2007.

[3]廖名宗.劳动规章制度研究[M].北京:法律出版社,2009=80.

[4]互联网文档资源.《劳动合同法》与劳动关系管理详解[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/fafbb131a32d7375a41780e4.html,2012-09-27.

篇4：未签订劳动合同解雇的法律风险

王某大学毕业前即在甲公司实习，因实习期间工作表现良好，遂在2008年2月毕业后被甲公司留用继续工作，其每月照常拿工资，但双方一直未签订劳动合同。2008年12月25日，甲公司由于经营困难决定裁员，由于之前公司未与王某签订劳动合同，所以只是给了王某12月份整月工资并口头通知他不用再来上班了。后来王某听说其他同事离岗时都拿到了经济补偿，而且发现其工作期间的“五险一金”都没上，于是在2009年4月6日提起劳动仲裁申请，要求：1、与甲公司解除劳动关系，并要求甲公司支付事实劳动关系法定的双倍工资；2、由甲公司补缴其工作期间（从2008年2月到2009年3月）的社保费用和住房公积金；3、2009年1月1日至4月6日的工资。

对此，甲公司认为与王某已于2008年12月25日解除了劳动关系，此后王某未再来上班，故不应支付2009年1月1日至4月6日的工资及社保、公积金。

对于甲公司是否应支付王某2009年1月1日至4月6日的工资及社保、公积金的问题，因甲公司在本案审理过程中不能证明已与王某办理了解除劳动合同手续（无法出具《解除劳动合同证明》），故该辩解不能得到劳动仲裁委的认可，另鉴于王某系于2009年4月6日提出的劳动仲裁申请，故劳动仲裁委认定双方劳动关系系于2009年4月6日解除。因此，王某2009年1月1日至4月6日期间工资及社保、公积金应由甲公司支付及补缴。但值得注意的是，有关补缴社保、公积金的请求并非劳动仲裁委受案范围（对此各地规定不一，本案仅以北京地区为例），故对此劳动仲裁委只做调解工作，如调解不成，则会告知员工向劳动行政机关寻求帮助。

篇5：劳动合同法律风险

为此，英才网联旗下金融英才网于12月19日举办了一场主题为“年社会热点劳动争议案例解析”的沙龙讲座，特邀请北京市联拓律师事务所执业律师闫炳方主讲，通过对2013年全年社会热点劳动争议典型案例的解析，帮助企业HR对常见法律风险进行有效归纳汇总，增强HR的应对能力，降低企业运营中的隐形成本和风险。

闫炳方律师指出，无论是入职之初，还是劳动合同履行过程中，又或是解除甚至到劳资双方提起诉讼，每个环节都会涉及到涉诚信类案件的发生，而它也会给企业带来很高的诉讼风险，往往造成经济上的巨额损失。

闫律师更是和在场HR们分享了一个不久前发生的真实案例：

朱某于7月4日入职某公司，担任人事行政部经理一职，试用期工资5600元，转正后工资7000元。209月26日，公司口头通知要与朱某解除劳动关系，朱某坚持工作至9月底，9月29日公司又以快递方式通知朱某，决定于年10月3日解除双方劳动关系，收到解除通知后，朱某提起了仲裁。在审查过程中朱某主张双方口头约定的试用期是2个月，双方并未签订书面劳动合同。而公司主张试用期时3个月，双方已经签订劳动合同，但公司方表示朱某利用职位之便，将双方签订的劳动合同偷走了。双方可谓各执一词。

闫炳方律师向在场HR们提问说，如果你们是朱某，想要自身获得最大利益，那么你们主张的仲裁请求是什么?

现场有的HR认为可以申请单位支付经济补偿金，有的认为可以申请单位支付违法解除的赔偿金，还有的人则支持申请继续履行。

为此，闫律师讲解道根据劳动法中经济补偿金来计算，工作满一年，经济补偿金是一个月的工资，以朱某的情况来看，工作不满6个月，经济补偿金可获得半个月的工资，加之朱某认为企业是违法解除，那么企业最后可能要承受的赔偿金大概在7000元左右，还属于企业可接受的范围内。

闫律师继续讲道，但如果朱某是选择主张申请继续履行，那么对企业来说，将是一个高额的赔偿支付。首先在案件诉讼过程中，企业是需要向朱某支付继续履行期间的工资，而且朱某不需到公司工作，公司需另找员工接替他的工作。其次，朱某将合同偷走，公司无证据证明已签订劳动合同，那么朱某可以申请未签劳动合同的双倍工资，且在案件审理过程中，公司都需要向朱某提供双倍工资。而一般案件的审理诉讼过程在半年至一年左右，那么对于公司来说所承受的损失将是巨大的。

篇6：经济合同法律风险控制

1、要约及承诺的发出及撤回风险

（1）是否成立要约（参见附件1要约书及附件2要约邀请书）；（2）要约如何撤回（参见附件3要约撤回书）；（3）要约如何撤销（参见附件4要约撤销书）（4）是否成立承诺（参加附件5承诺书）（5）承诺如何撤销（参见附件6承诺撤销书）

2、审查签约主体是否合格

（1）对法人的资格审查。a是否依法成立；b有没有必要的财产或经费；c是否有自己的名称、组织结构和场所；d是否能独立承担民事责任，主要查看是否能够提供企业法人营业执照、企业代码证;（2）对非法人单位的资格审查。a是否按规定登记并取得营业执照;b分支机构以其所从属的法人单位的名义签订合同的,审查其所从属的法人单位的资格及其授权;（3）对外方当事人的资格审查。a该企业或组织是否合法存在;b法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；c企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件;

（4）对自然人个人的资格审查。a是否具有相应的民事行为能力;b是否可以独立订立的合同；c，不能独立签订的，能否取得该自然人的法定代理人的追认。

(5)对于特殊行业的当事人,是否能够提供生产许可证、经营许可证或相应 的资质；

特殊许可经营的行业： 必要经营资质的行业：

3、与签约主体相关的当事人的资格审查

(1)对保证人的资格审查。A是否具有民事行为能力；b保证人是否具有代为清偿主债务的能力;c保证人的限制性规定：

一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；

二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；

三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。

(2)对代订立合同的代理人的资格审查。a审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书;b其代理行为是否超越了授权范围;c审查其代理权是否超出了代理权限。

4、审查对方是否具有履约能力

根据合同标的的大小、对企业的影响程度和依赖程度考虑审查深度(1)要求对方提供或查询银行征信证明；(2)提供财务报表(3)实地考察(4)

5、审查合同名称与合同内容是否一致（1）核查合同内容性质；

（2）合同名称是否涵盖合同内容；

6、审查合同订立程序是否合法

审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：

(1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；

(2)如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；(3)如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；

(4)如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，(5)采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；

(6)采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。

(7)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；(8)签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；(9)签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；(10)签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定。

7、审查合同条款是否完备

6.1审查合同是否具备以下必备条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；

（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

6.2必备条款外，建议包含下列条款：（1）保密条款；（2）由谁负责解释条款；（3）补充条款订立方式

以上条款应做到具体、明确、切实可行。

9、注意缔约过失责任 如何界定缔约过失（1）是否为恶意磋商行为；（2）应当披露的的信息未披露；

（3）是否能利用缔约过失责任维护权益；

9、注意合同的有效性问题

（1）审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；

（2）合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定；

（3）审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范；

（4）审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定；

（5）审查合同名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。

注：合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。

10、审查合同形式是否合法。

对合同的形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。应当采用书面形式订立的合同包括：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。

10、对合同条款明确性的审查

在审查应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。（1）条款内容是否明确、具体、可识别、可履行；

（2）合同约定的程序是否明确、具体且定有时限、义务归属；（3）争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归属；

（4）条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷；（5）是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确；（6）权利义务及违约是否具备可识别性；

（7）附件内容是否明确、是否与合同正文冲突，如有冲突是否有解释顺序。

11、对合同条款实用性的审查（1）是否明确界定双方各自的责任；（2）是否设定避免争议的条款；

（3）是否明确合同中履行方式及顺序、履行地点；

（4）合同中对管辖等条款。

12、合同变更及转让阶段需做的审查

（1）合同变更协议是否采用不采用书面形式；（参见附件7合同变更协议书范本）

（2）合同变更是否履行法律规定的批准、登记手续；

（3）合同转让是否采用书面形式：（参见附件8合同转让协议书范本）

（4）合同变更是否履行法律规定的批准、登记手续

股东变更登记流程 股权转让协议流程

13、不可抗力的法律风险控制

（1)确定不可抗力事件的范围：尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等；

(2)事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；（参见附件9不可抗力通知书）

(3)出具证明文件的机构：（权威专业鉴定结构）

(4)不可抗力哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暂停履行等；(5)如何减少损失措施 a费用减免、b、保险

14、合同解除阶段的审查（1）合同解除条件是否成立；

（2）合同解除通知书是否寄送；（参见附件10合同解除协议书）合同解除通知书的送达形式：（3）是否有行使抗辩权的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有减损措施 合同解除后的减损措施有：

二、合同风险控制分则篇

1、买卖合同

(1)注意审查对合同项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数量、单价（或总价）。

(2)交货条款：交货时间、地点是否确定，不确定情况如何推定(3)付款方式是否明确(4)验收方式是否明确

(5)应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的是否衔接

（6）买卖标的转移时间是否确定（7）标的物上的知识产权归属是否明确

（8）标的物交付期限是否能确定，不能确定如何推定（9）因买受人人原因致未按期交付的风险承担主体如何确定（10）路货买卖中的风险负担责任是否明确（11）受领延迟的风险负担如何确定(12)检验条款是否约定明确，以何标准检验(13)是否满足约定的包装要求

（14）标的物存在瑕疵的的质量担保责任是否明确（15）买受人的是否尽到通知义务（通知书见附件）(16)注意安装、调试、初验、试运行和终验条款(17)注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。(18)索赔和违约责任是否符合双方约定和法律规定(19)争议解决：注意审查仲裁条款的效力问题。

(13)不可抗力条款：应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。（14）注意分期付款买卖合同的解除问题(15)注意分批交货合同的解除问题

（16）注意试用买卖、凭样品买卖那些条件下导致合同解除的问题 购房合同注意事项

（1）合同签订前重点核查开发商相关资质： a 开发商的营业执照、房地产开发企业资质证书;b一证两书：《商品房预售/销售许可证》、《商品住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。c交房一定要有新建住宅交付使用许可证》。d、房管部门统一制定的内、外销商品房预售/出售示范合同文本，可以补充协议加以修改、补充；e《新建住宅质量保证书》f《新建住宅使用说明书》

2、租赁合同

(1)、注意《合同法》对租赁期限的特别规定（《合同法》第214、215条），这是租赁合同审查的重点之一。

(2)、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料，因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出

承诺，并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的，视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到合同的效力，因此在审查时应当特别注意。

(3)、租赁标的的维护问题，《合同法》第220条规定，原则上是由出租人履行维护义务，但当事人可以约定，因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维护的特别约定，如没有，在维修义务属于出租方。

(4)、租赁合同中如有转租条款的，应审查是否明确转租需经出租人同意。此外，应根据情况提示转租的法律后果，及承租人度于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。

(5)、一部分合同采用的名称是《租赁合同》，但通读合同全部条款后会发现，改合同实质上是一个融资租赁合同，合同法对融资租赁合同有专门的规定，因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时，对融资租赁合同，通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定，因此应注意两份合同的呼应一致。

(6)、违约责任方面，应注意出租人迟延交付租赁标的，交付的租赁标的有瑕疵（包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面）的违约责任，承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。

3、建设工程合同（工程类合同）

(1)、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系，特别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额，该数额是确定的，但在付款条款中又约定了经审计后再付款，显然，这样的合同条款是相互矛盾的，因当在合同总额中写明是暂定数额，具体款项案审计结果确定。

(2)、工程类合同涉及大量的合同附件，要注意与合同的相关条款的一致性。(3)、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验收条款。此外，竣工验收又关系到交付、保修期等。

(4)、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。

(5)、对于经过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文件与合同约定是

否相符。

4、业务合作类合同

(1)、对于业务合作类合同，首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件，尤其是对特定的行业如通信类行业，必须经过特定的审批，取得从事该行业的资格，如果不具备这样的资格，可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

(2)、需要认真审查合作各方的义务，分析可能出现的违约情形，对各方的责任应界定明确。

(3)、涉及合作分成的条款应仔细审查。(4)、注意违约责任条款。

(5)、合作类合同中往往有保密条款存在，如没有的，一般可以建议增加。(6)、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制，双方会采用代理方式进行合作，对这种合作模式应注意费用的支付问题，在合同条款中不应出现“业务分成”等概念，有关费用只能以代理费等形式体现。

5、广告发布合同

(1)、发布合同因发布的媒体不同，对于合同条款的约定也有所不同，应当注意的是在电视台、电台发布的广告，必须有播出证明作为合同的附件，同时该播出证明也是支付价款的依据。

(2)、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等，则应注意审查保养、维护的约定。

(3)、部分发布合同往往和制作相联系，发布方还承担广告制作的义务，因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查（具体见广告制作合同的审查部分）。(4)、注意对违约责任条款的审查。

6、广告制作承揽合同

(1)、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求，一般这种要求应以书面形式提出，并作为合同的附件。

(2)、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定，因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。

(3)、需要认真审查的条款是验收条款，主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关，因而需要重点审查。

(4)、付款条款应联系验收条款审查。(5)、注意对违约责任条款的审查。

附件：各类合同范本

1、要约

2、要约邀请书

3、撤回要约书

4、撤销要约书

5、承诺书

6、撤销承诺书

7、合同变更协议书

8、合同转让协议书

9、不可抗力通知书

10、合同解除协议书

11、一般性商品买卖合同

12、商品房购买合同

篇7：论合同法律风险防范

本文仅从合同签订前的设立签约主体资格调查制度、建立签约主体资信调查制度、完善授权代理制度、建立企业印章管理制度;签订时的质量标准条款的审查、交货方式条款的审查、付款条款的审查、定金条款的审查、违约责任条款的审查、争议管辖条款的审查、其他事项的审查;履行的超过诉讼时效的法律风险、超过法定期限和约定期限的法律风险、交付时的法律风险、合同变更、转让的法律风险中及建立完善的证据保存制度等几个方面提出了一些关于合同管理的风险点并提出相关防范措施，可有效规避合同管理风险。

【关键词】合同管理;风险控制

合同管理是全过程、系统性、动态性的。

作为市场主体之间经济交往的主要载体，合同也因此成为企业风险的重要来源。

在合同的签订、履约以及审查、监督和控制的过程中，都可能面临着因合同而产生的问题，科学有效地管控，可有效规避合同管理风险。

本文仅从合同签订前、签订时、履行中及建立完善的证据保存制度等几个方面提出了一些关于合同管理的风险点并提出相关防范措施。

一、合同签订前的法律风险控制

(一)设立签约主体资格调查制度

我国法律规定，经营活动的主体应当取得《企业法人营业执照》、《营业执照》，具有民事主体资格和经营资格，可分为法人、非法人经济组织和自然人。

但主体资格不同其承担债务的方式也不相同，企业法人是以其注册资本为限承担有限责任;自然人、私营企业和个人经济组织的出资人需要承担个人无限连带责任。

此外，国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规对经营的禁止性规定，对某些行业的从业资格也做了限制性或禁止性规定，如果企业违反此规定，或与没有资格的主体签订此类合同，合同不但无效，还会给企业带来经济损失。

(二)建立签约主体资信调查制度

企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。

尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。

其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。

调查企业经营状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。

同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。

(三)完善授权代理制度

对企业职工签订合同授权的管理是防范合同风险的重中之重。

由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其签订合同。

这其实就是企业的一种授权行为，但是法律风险常常会出现在这里。

由于授权不规范就会产生无权代理或表见代理行为，此方面应有法律人士把关。

(四)建立企业印章管理制度

企业印章应由企业专人保管，严格按规定使用。

在企业合同上，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了行政公章或者合同专用章，该合同对该企业就有了法律约束力。

若企业因行政公章和合同专用章管理保管不善，行为人擅自利用单位印章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，除行为人承担刑事责任外，如给被害人造成经济损失的，企业也应当承担民事赔偿责任。

二、合同签订时的法律风险控制

(一)质量标准条款的审查：产品质量标准一般分为国家标准、行业标准和企业标准。

企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超过质量异议期未提出书面异议即视为质量符合约定，但国家规定有质保期的.除外。

(二)交货方式条款的审查：在买卖合同中应当明确约定企业交货地点的所在地，这关系到纠纷处理时法院的管辖。

此外，合同中应列明收货方经办人的姓名、联系方式等，这样做的目的是为了防止收货方不承认收货的事实，导致诉讼举证困难。

(四)定金条款的审查：注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。

“订金”没有定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

另外，对于超过总价款百分之二十的部分，只能作为预付款，可以要求返还，但不具备定金性质。

三、合同履行中法律风险控制

(一)超过诉讼时效的法律风险

我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外”，因此，企业应当经常关注诉讼时效问题，对即将超过诉讼时效期间的民事权利及时向法院起诉，或向对方主张权利，或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效期间的民事权利，应当采取补救措施，签订履行协议或要求对方以书面形式承诺履行义务等。

(二)超过法定期限和约定期限的法律风险

主要是指企业因超过法律规定的期限而丧失《合同法》规定的一些法定权利的行使权。

《合同法》中许多法定权利的行使都有明确的期限规定，超过该期限，行使权也就丧失了。

如《合同法》第54条规定的行使撤销权，超过一年则该撤销权丧失。

(三)合同变更、转让的法律风险

合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。

特别是货款支付问题上，必须严格按照合同约定付款。

如果对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可生效。

四、建立和完善证据保存制度

企业在合同管理过程中，要有专人收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。

对重要的电子邮件证据，应由公证机关下载保存并打印，制作成公证文书，对往来的传真件必须及时复印，复印件和传真件一并加以保存。

上述合同的原件保管不但是合同履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。

如果企业把合同的原件丢失，则会给企业索赔造成非常被动的局面，甚至会导致无法进行索赔。

五、结语

在市场经济大潮中，加强合同法律风险防范，在签订、履约以及审查、监督和控制的过程中，用科学的管控措施，超前谋划，提高履约效果，可有效规避合同管理风险，节约成本，为企业争取得最大利益。

【参考文献】

[1]李桂堂著，《合同管理是企业经营的关键》，第4期：34页-36页。

篇8：企业合同法律风险研究

一、合同法律风险概述

(一) 合同法律风险的定义

笔者认为, 合同法律风险作为法律风险的一种, 合同法律风险的定义有赖于法律风险内涵的明确和界定。法律作为一门实践性极强的专业, 与之相对应, 法律风险的内涵也多是根据其所处的环境而定, 并没有一个严格统一的定义。目前, 国内外学界对于法律风险内涵的论述主要有以下几种:

1、法律风险来自交易一方不能对另一方履行合约的可能性, 是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险。法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合约的可能性。

2、法律风险是指由于法律或法规不适用或合约不能执行而带来损失的风险。3、法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或者其他风险, 包括生产经营损失、民事索赔与赔偿, 行政与刑事处罚或制裁, 企业有形与无形资产受损以及其他的损害, 而引起企业法律风险的原因是多方面的, 诸如企业违反相关法律法规、侵犯第三方合法权益、未履行合同义务等等。

4、企业法律风险, 是指企业从产生、存续到终结的过程中, 由各种违法或者合法的作为亦或不作为所导致的, 与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性。

5、法律风险是指法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范导致的, 与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

综合分析上述法律风险观点, 笔者认为, 所谓法律风险, 是指与法律权利义务内容相关的商业风险, 是公司法律权利义务失衡导致的法律责任、实际损害的可能性。具体到企业法律风险, 则是指企业经营管理过程中, 产生于法律法规规定或当事人约定的权利义务的, 导致企业承担实际法律责任、遭受实际损害的现实可能性。实践中, 企业法律风险的发生一般产生于以下两个方面:违反义务和放弃权利, 具体可表现为:

(1) 一方违法, 对方追索;

(2) 对方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(3) 对方违法, 一方追索无效;

(4) 双方违法, 一方放弃或追索不力不当;

(5) 双方违法, 一方追索无效。

因此, 所谓合同法律风险, 是指在企业订立、履行合同过程中发生的, 与合同约定权利义务相关的, 导致企业承担法律责任、遭受实际损害的现实可能性。

(二) 合同法律风险的特征

从根本上, 合同法律风险作为法律风险的一种, 其主要取决于整体社会法律环境。一般来说, 公司化、市场化的法律越健全, 对企业依法经营的要求就越高, 不依法经营产生的法律风险就越大。

1、分布广泛性。

合同法律风险的分布广泛是由合同适用的广泛性决定的, 可以说, 哪里有合同哪里就有合同法律风险。企业经营实践中, 合同广泛地适用于经营、管理、劳动制度等领域, 是企业经营、生存发展的“生命线”。与之相对应, 合同法律风险也广泛分布于企业经营、管理和劳动制度等领域, 是悬在企业头上的一把达摩克利斯剑。

2、不可避免性。

企业合同产生法律风险难以完全避免。企业是一个组织, 其开展经营活动, 由众多不同类型合同构成, 各不同类型合同在各自内容范围内工作, 代表企业产生法律关系, 因此各不同类型合同的法律风险之“和”构成了企业的全部合同法律风险, 成为企业的整体合同法律风险。另外, 部分合同法律风险的产生是企业所无法控制的, 比如法律制度环境的变化是企业不能控制的。

3、后果严重性。

合同法律风险防范不力, 便有可能会演进成为严重的企业危机, 使企业遭受重大经济损失, 甚至可能导致企业破产、清算解散等, 使企业遭受颠覆性法律后果。

4、可防可控性。

企业合同法律风险虽不可避免, 但可防可控。一般地说, 只要有合同, 就有合同法律风险, 但合同法律风险转化为实际损害, 是一种现实的可能性, 并不意味着企业只能被动地承受合同法律风险。相反, 合同法律风险大都是可防可控的。首先, 合同法律均具有较强的规范性和透明度, 绝大部分合同法律风险是可以预见的。其次, 合同法律风险是一种危害的可能性, 在可能与现实之间防范和控制的余地很大。第三, 合同法律风险转化为实际损害, 很大程度上源于企业经营管理行为, 包括企业自身法律意识淡薄、经营决策不考虑法律因素, 甚至故意违法等;只要通过加强企业内部管理, 就能够实现有效的防范与控制。

5、专业性。

法律作为一门专业, 通常均需由具备专业法律知识的人士方能准确解读。法律的专业性决定了合同法律风险也具有专业性。合同法律风险的认知需具备专业的法律知识和经验, 合同法律风险的分析解决和防范更需由具备专业法律知识的人士进行和完成。

二、合同法律风险的分类和形成原因

(一) 合同法律风险的分类

合同法律风险的分类, 是指基于一定的标准, 将合同法律风险划分为不同的类型。通过对合同法律风险的分类, 一方面可以更为深入地理解合同法律风险的概念, 以及合同法律风险的表现形式;另一方面可以发现合同法律风险变化规律, 认清合同法律风险的特征, 从而有助于建立科学的合同法律风险评估机制和合同法律风险防范、弥补、解决方案体系。

1、刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。

从合同法律风险涉及的法律部门的不同, 可以将合同法律风险分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险等。刑事法律风险 (Criminal Legal Risk) 是指因合同行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。民事法律风险 (Civil Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担民事法律不利后果的法律风险。行政法律风险 (Administrative Legal Risk) 是指因合同行为的不规范而需要承担行政法律不利后果的法律风险。

刑事法律的否定性评价强调主观和客观相统一, 因此刑事法律风险属于违法风险。随着市场经济的发展和法制的完善, 企业经营应该越来越规范, 企业经营者也应树立守法意识, 如果依靠违法行为获取利益, 很可能被绳之以法, 甚至锒铛入狱, 进而导致企业承担刑事法律责任。

民事法律风险是企业最常见的合同法律风险, 根据合同种类的细分, 民事法律风险又可分为劳动合同法律风险、知识产权合同法律风险、投资融资合同法律风险等。民事法律风险的防范和化解, 是企业合同风险管理的重点, 也是企业合同风险管理的主要领域。

行政法律风险以违法风险为主, 即因企业合同行为违法, 而遭受行政机关处罚。由于我国行政机关级别较多, 企业合同行为涉及的行政管理部门多, 行政法律风险也是企业合同法律风险的一个重要方面。

2、外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。

从引发法律风险的因素来源, 合同法律风险可以分为外部环境合同法律风险和企业内部合同法律风险。外部环境合同法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境、交易相对方等因素引发的合同法律风险。企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的合同法律风险。

外部环境合同法律风险由于引发因素不是企业所能够控制的, 因此很大程度上需要调整企业行为以适应外部环境, 这种合同法律风险常常属于必然性法律风险, 当然对外部环境的了解, 同样有助于企业改变合同法律风险表现形式、损害程度等。

企业内部合同法律风险可以直接通过改变企业行为, 实现对法律风险形成因素的改变, 从而改变法律风险本身的发生机制。从实践来看, 企业内部合同法律风险是法律风险的重点, 是一个企业面临的法律风险最普遍的发生因素。

3、合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。

依据合同法律风险产生阶段不同, 合同法律风险可以分为合同订立法律风险、合同效力法律风险和合同履行法律风险。其中, 合同订立法律风险, 是指在合同订立过程中, 因合同订立行为瑕疵导致出现的合同法律风险;合同效力法律风险, 是指因合同效力瑕疵导致发生的法律风险;合同履行法律风险, 则是指在合同履行过程中, 因合同当事人履行合同义务行为发生的法律风险。

合同订立法律风险, 主要存在于合同订立程序、合同形式内容以及缔约过失责任等环节。其中, 合同订立程序上主要表现为是否经过合同法规定的要约、承诺程序, 是否存在程序瑕疵;合同形式内容上主要体现为合同是否采用法律法规规定的形式, 以及合同内容是否符合法律法规要求;缔约过失责任则表现为在合同缔结过程中, 是否存在合同法第42条规定的缔约过失责任情形, 如存在缔约过失责任情形, 则需承担信赖利益的赔偿责任。

合同的效力是指合同所具有的法律拘束力。法律拘束力是法律以其强制力迫使合同当事人按照其相互之间的约定, 完成一定行为的能力。合同本身并不是法律, 它只是当事人之间的合意, 但由于合同法的调整, 使当事人之间建立起了法律关系, 因而合同具有了与法律一样的效力。换言之, 合同的法律拘束力不直接来源于当事人的约定, 而是由法律所赋予的。影响合同效力的因素, 主要包括合同无效、可撤销和效力待定三种合同法规定之情形。

合同履行是合同生效后, 合同当事人按照合同的约定, 履行其义务, 如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等等, 从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立的合同所必然发生的法律后果, 是构成合同法律效力的主要内容, 也是整个合同法的核心。合同履行过程中, 最常见的法律风险有:不履行、不适当履行和迟延履行等三种情形。

(二) 合同法律风险的形成原因

合同法律风险问题的产生具有多因性, 从是否与当事人有关这个角度来观察, 可以分为企业自身原因、相对方原因和当事人以外的客观原因。对于相对方原因所致的合同法律风险, 企业往往缺乏直接的控制手段, 因而难以积极防范;而加强对企业自身原因导致的合同法律风险的认识, 对防范合同法律风险具有首当其冲的意义;当事人之外的客观原因具有一定的复杂性, 而其中的立法工作由于具有相当的组织性以及由此所带来的较强的可控性, 因此其中的疏漏将被本文作为合同法律风险形成的第二种原因。

1、企业合同法律风险防范意识不到位。

(1) 企业管理层对专业法律服务作用认识不足。目前, 一些规模较小的企业, 出于减人增效的目的, 没有聘用专业法律工作人员, 更没有设置相应的工作机构。同时, 某些大型企业虽设置有专门的法律工作机构, 但管理层通常淡漠其存在, 在人员、经费等方面投入不足, 使得相关人员对企业各方面的工作流程缺乏动态、全面和细致的了解与掌握, 不能及时发现企业法律风险问题的端倪, 更无法做到将合同法律风险抑制于萌芽阶段。

(2) 企业经营观念的偏差。现阶段, 由于市场整体生产相对过剩, 导致部分企业既不充分了解相对方的履行能力, 也不认真调查其信用状况, 而是盲目追求签约量, 热衷于做“债权人”, 认为货物卖掉了比没人买强, 卖得多比卖得少强;至于货款能否收回、何时收回, 则不甚关注, 甚至认为证据在手, 收回货款无非是时间问题。但实际情况往往是:履行能力差的相对方因缺乏履行能力、难以完成货款给付;部分有履行能力但信用低下的相对方则由于缺少必要的财务监控而得以长期避债。此外, 部分具有法人身份的相对方甚至可以通过破产程序, 使企业拥有的大部分债权彻底落空。

(三) 企业缔约过程中的过失

现阶段, 虽然绝大多数企业已深知口头合同的弊端, 但在熟人社会环境中仍有部分企业对要求订立书面合同难于启齿;或者即使合同以书面形式订立, 也往往是内容简略、缺少详备的权利义务约定;或者合同内容缺款少项, 用语模糊、歧义随处可见, 导致潜在合同法律纠纷众多。同时, 部分企业在书面合同签订后又通过协商对合同内容进行了修改或补充, 但未制作合同附件, 未形成书面修改或补充合同;至于如何充分利用《合同法》和相关法律的任意性规范尽量做出对己方有利的约定, 则不仅在部分企业的意识之外, 也往往为其知识能力所不逮。

(四) 企业合同履行阶段的误区

合同履行阶段, 企业固然需要有强烈的守约意识, 但也需注意避免矫枉过正。《合同法》中的三大抗辩权制度 (同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权) , 为当事人拒绝对方的履约请求提供了充分的法律依据。这意味着在一定条件下, 如果对方未履行或不能履行其合同义务, 则企业可拒绝对方的履行请求而不构成违约, 进而避免当事人在传统守约意识支配下盲目地履行义务, 而自身债权又不能得到实现的尴尬局面。

(五) 合同纠纷解决途径选择不当

合同纠纷的解决方法, 主要有协商、调解、仲裁、诉讼四种途径。单从债权实现的角度讲, 这四种途径存在效率和成本两个方面的区别, 而效率又最终体现为成本。实践中, 部分企业盲目惧诉, 导致许多事实清楚、证据充分但有较多人为障碍的债权纠纷久拖不决或久调不决;部分企业则不分具体情况盲目起诉, 以至赢了诉讼也无法获得清偿, 甚至入不敷出。另外, 在仲裁和诉讼的选择上, 企业往往缺乏有针对性的利弊对照与分析, 一味“轻裁重讼”或“轻诉重裁”。笔者认为, 企业选择合同法律风险纠纷解决方式的不当, 不仅导致自身债权难以及时、充分地实现, 还会导致增加不应有的成本。

(六) 法律制度设计上的疏漏

长期以来, 我国民事领域立法均遵循“宜粗不宜细”的指导思想, 导致我国相关民事法律法规存在着较多的盲点, 进而影响相关合同法律风险的防范和解决。比如, 《合同法》第73条规定了债权人代位权制度, 但未就债权人代位权制度的行使、程序、条件等进行规定;同时, 最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释 (一) 》以专章的形式对此进行了额外规定, 但上述司法解释出台后, 代位权规范在实践中似乎仍然不敷为用。有学者就曾撰文指出, 司法解释将代位权的客体范围仅仅限于具有金钱给付内容的到期债权, 将使充分保障债权实现的制度设计初衷难以彻底实现;同时上述司法解释第12条规定的提起代位权诉讼的条件实为代位权的成立要件, 而这一要件在设计上又有失详备。立法上的类似疏漏, 必然造成当事人行使和维护债权时缺乏充分依据, 亦会造成司法者对债权进行救济过程中的诸多困惑。

三、合同法律风险防范对策

企业防范合同法律风险的具体措施是针对合同的订立和履行, 给出的防范法律风险的直接操作对策。但要保证上述措施的实现, 离不开相应的企业管理作支持。对此, 笔者希望从合同管理的角度, 为企业防范合同法律风险了找到合适的管理对策, 架构起能有效地防范合同法律风险, 较为完善的管理框架, 以帮助企业实现更好地经营与发展。

(一) 完善预防合同法律风险的管理制度

制度的完善与否对合同法律风险的控制具有直接关联关系。企业在合同管理制度建设、制度设计和管控模式等方面, 应当考虑如何实现有效合同法律风险管理的目的, 在制度建设过程中, 企业应当针对合同法律风险的关键控制点, 结合企业自身特征, 通过企业合同管理基本制度、具体制度、专门性文件三个层次的规范制定, 实现有效防范企业合同法律风险的目标, 最终形成一个较完备的制度体系。

合同法律风险管理制度建设的内容有基本管理制度, 以及有关合同立项、授权委托、商务谈判、文本拟写、合同订立、履行等程序规范, 同时包括客户资信调查、客户资信评估、合同评审、授权委托管理、合同审批、审查制度、合同监印、合同统计、档案管理、合同备案、合同管理检查制度、合同会签等合同管理流程方面内容。

通常情况下, 企业可根据自身的性质与特征, 制定一个与之相适应的合同法律风险管理办法, 将合同法律风险管理办法作为企业合同管理的基本管理制度, 并由合同管理部门针对具体管理环节制定具体制度。同时, 对于合同管理实践中发现的新问题, 为了便于企业具体工作中及时解决, 还可以通过下发专门文件的形式对合同法律风险管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率。

企业基本合同管理制度是指在一定的时期内保持稳定的具有较高位阶的企业合同基本管理规范。企业基本合同管理制度通常由企业的决策机构, 比如公司董事会制定, 经理层实施。企业合同管理专项制度是指就企业合同管理的某些具体方面形成的一系列单行文件, 企业合同专项制度是针对基本制度执行过程中遇到的问题, 作出的具体规范, 如前所述, 企业合同管理制度建设, 就是以合同基本管理制度为基础, 通过有针对性地制定一系列专项制度, 从而形成一个相对完备的合同管理制度基本框架。

在落实合同基本规律制度的前提下, 具体的合同管理部门可以根据办法, 针对具体管理环节制定具体的专项制度, 可以通过下发专门文件的形式对合同管理过程中的一些具体问题提出要求或意见, 以提高工作效率, 从而达到有效管理的目的。所以企业合同管理制度便由基本制度、专项制度、专门性文件三个层次构成, 最终形成一个较完备的制度体系。同时, 企业各级合同管理部门还可以针对所属单位的具体情况、特点和存在的问题, 制订具体的程序性文件, 使本部门合同管理工作规范化、制度化, 以保证合同管理规范、有序地进行。

(二) 优化合同业务流程

市场主体签署和履行合同, 不外乎合同签订、履行以及后果等程序, 与之相对应, 合同流程管理也不外乎两个方面:一是前合同行为的管理, 包括订单计划、客户遴选、资信调查、资信审查、委托授权、招投标文件撰写、合同文本草拟等;二是合同订立后的履行管理, 具体包括合同履行的动态管理、相关资料的归集, 合同档案管理等。

1、合同签订。

合同一经签订就意味着合同的成立、生效和履行。因此, 合同签署前必须采取谨慎、严肃、认真的态度, 做好相关的准备工作, 具体包括以下程序和内容: (1) 调查。调查内容主要包括市场调查、产品调查和客户资信调查三个领域。所有调查情况, 都应当建立档案, 作为签订合同时的参考资料。 (2) 分析。即在调查的基础上, 根据所掌握的调查资料进行分析, 遴选和确定重点洽谈伙伴, 以便进行实质性洽谈。 (3) 决策。决策是指企业按照市场调查和分析, 最终做出签订合同的决定, 确定采取什么签约方式、和谁签订合同等。

2、合同签署授权委托。

合同授权委托是指企业法定代表人对外不能亲自签订合同时, 依法委托其他人代表自己对外签订合同的一种法律行为。合同授权委托管理是指企业依据相关管理制度对法人授权委托行为进行的管理。通过法定代表人授权委托的方式, 由具体业务人员负责对外业务洽谈。为了不至于使授权导致混乱, 企业应当制定授权委托管理制度, 通过制度对授权委托行为、程序进行全面管理。授权委托管理应当包括对受委托人的资格审查、授权权限和授权期限审查、对受委托人完成受委托事项情况的管理以及对授权法律文书的管理等内容。企业对受委托人的管理应当注意以下几点:第一是资格审查, 审查的目的主要是看受委托人是否具有承担办理所受委托事项的主体资格;第二是要符合合同管理制度规定的委托程序;第三是要对受委托人履行受托事项的过程进行必要的监管, 当受委托人不能履行受委托工作或者因故丧失履行受委托工作的能力时, 应当及时撤销委托。

3、合同审查。

合同审查是指合同管理部门根据业务分工和企业合同管理制度的规定, 对合同的签约主体、签约程序、合同条款等进行审查的活动。合同审查制度是由企业制定的关于合同审查方面的具体规范。不同的企业可以根据本企业的特点, 在企业合同管理制度中对合同的审查程序、内容等做出相关的规定, 不同的合同管理体制决定了不同的合同审查程序。合同的初步主要审查以下内容:签约主体的审查, 包括: (1) 工商登记事项; (2) 资信状况和经营状况; (3) 其他有关证照情况, 包括有关不动产或固定资产的产权证明、生产 (经营) 许可证、技术等级或资质认证、质量认证等。 (2) 签约程序的审查, 包括: (1) 对方签约人的自然身份状况、授权委托书真伪、印章真伪等; (2) 我方承办人履行职务的情况。 (3) 合同条款的审查, 包括: (1) 合同是否具备了一般条款; (2) 属于专业类型的合同是否遵循了具体的法规和规章订立专项条款或专业条款; (3) 合同条款所涉及的专业术语等是否遵循了国家或行业标准的要求; (4) 文字表述是否准确, 关键措词是否严谨。

4、合同履行。

合同签订后, 要使合同中的权利义务内容最终实现, 还要作好合同履行过程中的组织和管理工作。具体包括: (1) 组织落实合同任务。合同签订后, 要有专职的合同管理员负责合同的登记、统计、分类、编号和对具体执行情况的管理, 以保证合同约定的实质性内容层层得以落实, 能够如约地按期履行合同; (2) 监督、检查, 保证合同任务的实现。合同管理人员要经常深入基层, 督促各有关部门, 按时、按质、按量地完成合同中所确定的任务; (3) 交接货物。货物的交接是履行合同的重要阶段, 供方按合同规定的期限、交货方式和其他要求, 准时向需方交付货物, 不得延误, 除非合同有明确约定, 否则不得提前交货。需方要作好接收货物和验收的准备, 及时作好验收货物、支付价款等工作。

5、合同变化。

合同中止是指因一方当事人的经营行为发生了法定的事由, 另一方当事人按照规定暂时中止履行合同的行为。包括: (1) 可以主张不安抗辩权的情形。即在双务合同中应当先履行债务的合同当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行: (1) 经营状况严重恶化的; (2) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的; (3) 严重丧失商业信誉的; (4) 有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。 (2) 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人, 致使履行债务发生困难的, 债务人可以中止履行。

合同变更是指在合同没有履行或没有全部履行之前, 由于各种原因, 由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整, 通常表现为对合同某些条款的修改和补充。合同解除是指合同依法成立后, 当特定条件或原因出现时, 当事人一方或双方通过意思表示, 使合同的权利义务关系归于消灭, 从而使合同对双方当事人不再具有约束力的一种制度。

6、纠纷处理。

签订、履行合同, 期间要经过许多不同的环节, 在实际操作中由于各签约主体的认识差异, 以及市场交易环境的复杂性、多样性, 便会在不同的环节中出现不同的争议。如在合同的订立、履行、转让、变更等环节中, 就会出现合同是否成立、合同是否适当履行、合同的变更及转让是否明确等争议。对于绝大多数条款争议, 签约各方可以通过友好协商的方式妥善解决, 但是有些争议通过协商未必能够解决, 导致合同纠纷, 最终通过法律途径解决, 这也是正常的。

四、结语

合同是企业开展生产经营活动不可或缺的载体, 是企业从事经济活动的纽带, 也是企业实现经营目的、取得经济效益的手段, 合同管理客观上存在着风险, 合同风险是企业风险中最常见的表现形式之一, 在日常管理中只有积极地识别风险、采取有效的风险监控措施才是化解、缓解风险, 并规避或消减风险损失的有效途径。因此, 企业只有提高风险防范意识, 以科学的态度和方法开展风险管理活动, 才能最大限度地提高抵御风险的能力, 降低风险的损害程度, 从而保障企业健康发展。

摘要：合同是市场经济体制下企业开展交易活动的载体, 是决定企业发展的“命门”。合同法律风险, 作为企业经营活动中面临的最主要风险, 不仅会影响企业经营活动的效果, 还易导致企业遭受财产损失, 甚至出现破产、解散等极端情况。本文从企业合同法律风险的概念、特征出发, 就企业法律风险的分类、形成原因以及企业法律风险防范等进行论述和研究, 建议从完善合同管理制度和优化合同业务流程出发防范企业合同法律风险。

关键词：合同,法律风险,法律风险防范

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