租凭合同标的物的风险承担问题

租凭合同标的物的风险承担问题（共10篇）

篇1：租凭合同标的物的风险承担问题

租凭合同标的物的风险承担问题

一、租赁合同标的物风险承担问题

所谓标的物的风险是指在合同成立后至终止前标的物且不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。对风险承担问题《合同法》第十三章《租凭合同》部分未作明文规定，只在第九章《买卖合同》部分做了规定，但租凭物风险转移问题与买卖标的物有共通之处，《合同法》174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的依其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”承租合同做为有偿合同其对风险转移问题未作规定，可参照买卖合同的有关规定确定关于标的物风险的承担，《合同法》142条作了原则性规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物支付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的、当事人另有约定的除外。这表明我国法律对风险承担采取的是“交付转移风险”的原则，它是建立在“交付所有权”这一原则的基础上的，因此可以说，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，标的物的所有权与风险责任同时于标的物交付时起转移，参照142条规定，承租标的物的风险承担亦应随交付而转移，其理论依据就是谁控制标的物，谁最有能力控制风险，从本案来看尽管消防部门认定火灾原因不明，标的物的毁损灭失过错不可归责于当事人任何一方，但承租方于一年前已交付被告，其理应承担风险责任。

二、承租人是否尽管保义务的问题

《合同法》222条规定：“承租人应当妥善保管租凭物，因保管不善造成租凭物的毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。根据该规定，承租人在租凭期间占有租凭物的，有妥善保管义务。承租人应以管理人的注意去保管租凭物，承租人违背此义务，应对出租人承担赔偿责任。同时，虽该法条对此未设明文，但承租人未尽善良管理人的注意义务，因失火而致租凭物毁损、灭失时，也应担责。2

篇2：租凭合同标的物的风险承担问题

(二、)我国法律对标的物所有权转移的规定

依照我国现行法律规定，标的物所有权转移的方法有两种：交付和登记。原则上交付适用于动产所有权的转移，登记适用于不动产所有权的转移。

交付即出卖人将标的物的实际控制占有转移给买受人，依靠转移标的物的空间位置来完成。交付的方法，依各国的规定，一般包括现实交付和拟制交付。我国《民法通则》第72条与《合同法》第133条对交付作为标的物所有权的转移方法做出了相同的规定，因为动产一般以占有为权利的公示方法，所以除法律有特别规定外，动产所有权依交付而转移。

登记是不动产所有权的转移方法，是不动产所有权变动的公示方法。我国《民法通则》规定“按照合同或其他合法方法取得财产，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因为物权的变动必须要有公示性，而不动产所有权的转移并不能依靠转移其空间位置来完成，或者说交付这种方式不能使不动产物权具有公示性，为了体现不动产物权公示这一原则，法律始创设了不动产登记制度，以对世人明确不动产的主人及变动情况。我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记”;第60条第3款规定：“房地产转让或者变更的，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。”根据上述法律规定，通说认为登记是不动产所有权转移的公示方法。

关于买卖合同标的物所有权的转移时间，我国《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条作出了原则性的规定，如《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”据此，买卖合同标的物所有权转移的时间应遵从三个原则确定：一是遵从约定;二是遵从法律法规的特别规定;三是除法律另有规定或者当事人另有约定的情形，一般情况下“自标的物交付时起转移”，由此可见，我国法律采取的是交付主义。

篇3：租凭合同标的物的风险承担问题

审查企业合同, 能发现国际贸易违犯公约风险与相关责任, 利用法律合同的手段来有效避免这类事件的发生。一般说来, 重点有: (1) 签订合同及其实施; (2) 准入和授权的市场情况; (3) 是合同审查相关情况; (4) 准确合法性合同条款; (5) 全面履行合同和实施问责制等。合同风险主要来源的识别, 应注意以下几点:

1.1 防范免责条款的法律风险

要巧妙地运用责任免除条款, 可避免合同带来的履行风险。例如与合同有关的不可抗力的相关规定。所谓不可抗力是指双方已签订买卖合同, 但疏忽或过失并不是由合同签订人引起的, 而是期间发生了不可预见、不可控制和不可避免的事件, 导致不能执行合同或不能按期完成合同规定的内容, 发生意外的一方可不履行或延长履行合同的约定时间。不可抗力是免除责任条款。《联合国的国际货物的销售合同公约》说, 签订合同后, 一旦出现合同签订人签约时不可预见及可不控制的困难, 导致无法履行合同的, 可免除责任。不可抗力事件发生后, 当事人有义务第一时间把后果及不可抗力告知对方, 并取得证明文件。得到消息后, 对方要及时答复。若有异议, 应趁早联系解决。

1.2 预防违约金法律风险

违约金相关条款是辨别法律风险的重中之重。违约金指在相关法律或签订的合同规定里, 由当事人一方造成过错不能绝对的按照合同或无法按照合同情况下, 必须向另一方缴纳规定数值的费用。违约金同时又是合同违约责任中最最常见的一种形式, 一般包括约定型违约金和法定型违约金两种。约定型违约金是指法规法律范围内没有规定, 由双方当事人协商规定的违约金, 而法定违约金指法律范围规定的违约金。合同规定条款中, 要特别关注违约金条款, 不能过高的规定, 更不能漏掉。

1.3 预防赔偿金相关法律风险

赔偿金的定义是经济合同当事人的某一方因失误原因违反了合同, 给对方带来危害和损失, 但是在合同里找不到相关条款提出的规定违约金及其因违约金不够补偿损失而需要支付的费用。赔偿金具有补偿性质, 是用来补偿实际的损失。赔偿金的赔付要同一时间足够下列两个条件: (1) 违约带来重大或微小实际损失; (2) 损失的相关费用远多于违约金或合同无约定违约金。一般来说赔偿金计算公式为直接实际的损失值减去违约金的费用数值。

1.4 防范商检条款法律风险

所谓商检证书, 就是指进行买卖交易的双方当事人进行是非判断、关税计算、结算和索赔办理的依据。为避免进口商拖延不决, 合同应对检验的标准、检验的期限、检凭的封单还是凭现状的检验, 及对标的物质的数量和质量等提出的不同意见和回复期限日期做出的明确规定。

1.5 防范仲裁相关条款法律风险

国贸相关的合同中, 特别要留心预防仲裁条款相关法律风险, 因为合同关系到双方在履行合同其间过程中, 一旦有问题出现了, 发生矛盾冲突, 必须通过相关仲裁机构进行解决。所以, 若忽略了规定矛盾争议相关的解决方式而选定外国的仲裁机构, 必然会对我国国情下的企业造成无法估计的经济、形象损失。

1.6 预防适用于法律风险法律

在前人进行的贸易中, 许多企业没有重视适用型法律条款的选用, 给企业带来了众多不必要的损失。当今频繁来往的国际贸易形式下, 企业必定要在交易合同中实实在在的规定适合运用的解释权益和法律。但是目前的状况是大部分我国企业不熟悉国外的法规法律, 一旦贸易过程中产生争议, 它们就难以应对, 无法利用法律武器维护自己的利益。因此说, 在签订贸易合同时, 要尽可能的选择我国企业适用的法律, 做到未雨绸缪。

2 承担国际贸易中的违约责任

2.1 违约责任的形式

(1) 预期违约是在履行合同的期限完成之前, 一方表示或以行为表示不再履行合同的做法。分默示毁约和明示毁约两种。默示毁约是指一方认为另一方无法履行预期情况时一种明确不会向债权人提供担保的违约行为;所谓明示毁约指依法签订合同后, 在履行合同届满前, 有一方拒绝履行合同的行为。在实行合同法律制度前, 明示毁约制度处于缺失状态。新《合同法》第94条及108条明确列出明示毁约制度, 让这一制度明朗化。相对于明示和默示型毁约, 守约方持有选择权, 可进行积极、消极的等待索赔。 (2) 所谓不能履行的定义是一方当事人根本不能依照任何一条义务条款来执行违约。若债务人无力或推辞执行债务, 那么债权人是有权利解约的, 并在此基础上追究它们违约的责任。 (3) 所谓延期履行的定义是在合同时期已满但并没有执行债务。 (4) 瑕疵履行, 是指债务人的完成质量不符合合同的约定。可分为违约瑕疵和损害瑕疵两种。违约瑕疵, 是债务人的完成情况只在规格、技术要求、品种等方面与不合同的约定不符, 还没有因其质量瑕疵而造成他人利益受损。这样的瑕疵, 依照《合同法》第111条债权人可以按损失大小及标的性质, 有权选择的债务人要履行维修、换替、重新做、退货、减价或减低报酬等一系列违约责任。所谓损害瑕疵的定义是债务人支付的标的物缺陷引起了人身、他人的财产遭到损害的一种行为, 它又称又称加害履行。《合同法》的第112条说到, 债务人因支付的物质本身的缺陷致使债权人的人身以及规定之外的其他相关损害时, 债务人还必须履行承担损害的赔偿。 (5) 不完全履行的定义是说除瑕疵外, 债务人没法按规定履行交易的地点、方式、标的数量而需要履行承担的债务行为, 有: (1) 部分的履行, 例如支付数量不足; (2) 不合理的履行方式, 如按照约定应当一次履行实际上却是分期的履行; (3) 不适合的地点, 没在合同规定的地点履行承担的责任; (4) 其他一系列的附随违反的行为, 例如如违反了知情权的行为等。

2.2 需要承担的违约责任

我国现行的《合同法》中最重要的制度之一便是国际贸易中的违约责任制度, 这项制度不仅促使合同当事人双方自觉的全面履行合同, 预防发生违约行为, 并且发生违约时, 能通过追究违约一方的违约责任, 使得守约一方损失得到补偿, 使违约一方受到相应制裁, 从而能够使得合同当事人的合法权益得到保护, 社会经济秩序得以维持。依据《合同法》说法, 违约责任的履行承担类型有:

(1) 实际的履行。所谓实际履行的含义指当事人不履行承担合同或不完全履行合同, 受害的那方既不想废除合同, 也不想接受受违约一方给予的金钱赔偿, 而提出要求违约当事人的一方继续履行承担规定的责任的一种形式。它的优点是更符合人的意愿, 有助于合同的实现。但也不是任何情况都需要实际履行。因此, 合同法规定:违约方没有履行承担或履行承担了非物质的债务然而却不合约定时, 受害方可以提出履行承担。非金钱物质债务的定义是合同规定的义务不依据提供的金钱数量为内容, 如在建设工程、租赁、承揽等合同中, 均是由合同的一方承担特定行为, 如提供用来建造道路、楼房或桥梁、租赁的土地及房屋、零件定做加工等工程的义务。只有在非金钱物质债务承担范围内, 才能实际地履行。此外, 我们要指出, 根据《合同法》中第112条规定:“违约方不履行合同或者履行合同不合约定时, 在履行补救措施等相关义务后, 受害方的其他损失, 应继续赔偿。”这表明, 一方当事人承担责任以后, 不排除应履行承担的其他责任, 是因为违约方虽以实际的履行作为弥补违约行为, 但违约导致的额外损失并没有获得补偿。所言说, 履行承担额外的损失, 违约方要继续履行承担相应赔偿义务。

(2) 赔偿损失。赔偿损失的含义一方违约, 对方有权利按照合同规定所受损失要求对方赔偿。包括两点: (1) 受损害一方必须有实际损失存在, 这是这种责任方式的基础前提, 反之, 则无需承担责任。 (2) 损失可以用一定的方式来衡量, 主要表现为能通过金钱计算来确定。损失也有两种方式: (1) 直接损失的含义因违约带给当事人现有的财产遭到损害和减少, 例如财产失灭、钱财的支出和毁灭损失等。 (2) 间接损失的含义指因违约的行为带给当事人丢掉将来潜在利益, 例如利润受到重创。在计算赔偿损失时应该同时考虑这两个方面。

(3) 约定违约金和还有定金。违约金与定金是两个不同的法律概念, 两者各有定义, 其最主要的区别是是否需要先行支付。所谓违约金的含义指一方由于违约行为应向对方支出足够数量金钱物质。违约金数值由双方的协商来确定, 若当事人并没提出违约金约定, 当事人对方违反合同后, 他无权向对方索要违约金的物质金钱, 只能通过其他方式追究责任。定金作为担保合同关系的保证, 实行先行交付原则, 交付成功以后合同才具有效力。违约金可事先约定, 它是一种违约责任方式, 不必进行先行交付。根据合同法第116说到:“当当事人一方既约定了违约金, 又约定了约定金, 若对方违约, 这方有权提出索要合适的违约金钱数或定金”。所以说违约金条款和定金条款不能同时适用。

3 形成转嫁风险合同防范法律体制

日前, 国际经济政治危险和社会分化矛盾等危害的普遍存在, 大到如战争、宗教冲突等大型事件, 小到企业中的劳资纠纷, 都或多或少地使企业在国际贸易来往中面临不可预知的商业风险, 这些商业风险极大地增加了贸易安全的不确定性, 再加上伴随着全球一体化带来的国际竞争愈演愈烈, 对企业来说造成损失的可能性和损失程度不可避免的越来越大。在此, 如何规避有可能面临的商业风险便显得尤为重要, 尤其是如何利用法律手段来维护好自身的权益。就目前的形势来看, 签订的保险合同是为了防范商业风险, 可将企业依法履行的风险责任转嫁到保险公司身上, 这无疑是一种可靠的、有利的风险转移办法。风险保险的转嫁有以下几种:

(1) 责任保险。责任保险的含义指一种用做被保险人应该对第三方的依法履行承担的赔偿当做保险标进行的保险行为。企业因过错、忽视、失手等行为致使对他人的人身、财产、安全损害或伤害, 必须依法承担履行的经济赔偿, 投保人应根据责任保险的方式将风险转嫁给保险人。责任保险包括产品和公众责任保险。

(2) 保证保险。保证保险的含义是指一种被保证人在给权利人提出要求后, 针对金钱资源的信用风险指数请示保险人承担履行担保的责任保险。被保证人信用可以由保险人对权利人提出担保, 并履行承担权利人相关经济损失的责任。在合同履行期间, 若被保证人无法或没有履行合同义务导致权利人遇到急剧的经济危害, 保险人应该对经济危害损失进行赔付。主要的保证保险类型有:合同保证、忠诚保证、产品质量保证等保险。

(3) 信用保险。信用保险的含义一种权利人把债务人的信用风险转向投保保险人的保险。保证保险与信用保险有区别, 保证保险合同当事人一方是保证人另一方是权利人, 信用保险则把债务人应当承担履行的责任转嫁到保险人身上。假如债务人无法依照合同履行应当承担的义务时, 保险人必须来承担应履行的赔偿责任。主要的信用保险类别有三种:出口信用保险、政治风险保险、商业信用保险。因此说我国的企业应当依照自身特点和情况, 例如国家交易中产品、来往类型和形式等, 所在的企业选择处最有利的种类保险当做转嫁商业风险规避的最保证的手段。

参考文献

[1]王利民, 崔建远.合同法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2006.

[2]马俊.国际贸易中建立企业法律风险防范机制初探[J].贵州法学, 2003 (11) .

[3]包庆华.国际贸易中现代企业法律风险与防范技巧解析[M].北京:中国纺织出版社, 2009.

[4]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社, 2010.

篇4：对买卖合同标的物风险归属的思考

关键词：交付；风险归属；现有利益

中图分类号：F713.3 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.50 文章编号：1672-3309（2012）02-118-02

买卖合同中标的物灭失的风险归属是指在因不可规则于双方当事人的原因致使标的物毁损时，其对待给付（价金的支付）是否仍然存续的问题。货物意外灭失，若货物的风险归属于出卖人，买受人无支付合同价金的义务；若货物的风险归属于买受人，买受人仍然有义务按照合同约定支付价金。

一、风险归属的主要立法例

对于风险的归属规则存在两种立法例。其一是将风险的归属与物所有权人联系起来，即物主承担风险原则，认为“天灾归所有人承担”。该观点可以追溯到17世纪的罗马法，后被法国、日本及英美法国家采用，其主要的理论基础在于权利义务对等。利益之所在，即危险之所在，所有权人为利益之享有者，那么为风险值承担者。其二是风险归属于货物实际占有人，即交付主义原则，该原则为《德国民法典》创立。德国、瑞典等国及《联合国国际货物销售合同公约》采此立法例，其主要的理论基础在于，风险控制。“把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方”。史尚宽先生认为：“盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”[1]

我国《合同法》采用交付主义，《合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。” 我国立法机关认为：“风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转是抽象的，因而以所有权的移转来确定风险移转的做法不可取。”[2]所谓“抽象”，笔者认为其意为所有之表征相对不明显。

二、对 “物主承担风险原则”“交付主义原则”的评析

物主承担风险的基础在于利益之所在风险之所在。一般来说，所有权人往往是利益的最终享有者。但是所有权人与利益享有者也非绝对一致。如在所有权保留买卖中，出卖人保留标的物的所有权。此时，由买受人承担风险实际上违背所有权人承担风险的理论基础。但如果灭失风险不在买受人，“这种随着商品经济发展而被广泛使用的交付方式就会变得毫无意义”[3]。有学者对此解释为，出卖人只是名义上的所有权人，其享受的来自所有权方面的利益是虚幻的。买受人才是真正意义上的所有权人，其享受着所有权的绝大部分利益[4]。但如何理解“名义上的所有权人”与“真正意义上的所有权人”又成为一道难题。

控制说的基本理论依据在于实际占有人更容易控制风险。但这一理论自身存在逻辑冲突。风险是无法预见、不可避免、不可克服的，不存在可控制之说。如果货物的损害是因买受人或出卖人的过错导致的，则过错行为人需要承担相应的违约责任或侵权责任，与风险的归属无关。我国立法机关以所有权表征不明显否定物主承担风险而交付移转风险理由亦不成立。所有权之表征虽不明显，但所有的物权的归属法律均有明确的界定。并且，占有亦可分为直接占有和间接占有。在间接占有的情况下，占有的表征亦不明显。

三．回归风险归属之本源——“现有利益丧失原则”

风险与利益是一致的，谁享有利益谁承担风险是一项公认的市场交易的准则。民法在规定风险归属时，应基于风险与利益一致的市场交易准则。风险发生，当事人各自丧失现有利益，可简称现有利益丧失原则。法理根据是：当事人因标的物而发生之现有利益，是当事人自己之选择，如该利益因不可归责于他人之原因而丧失，只能由当事人承担后果[5]。在确定风险时，应依据利益的归属来定。在买卖合同中，若所有权人与占有人相一致，则利益的归属较易判断，风险由所有权人同时为实际占有的人承担风险。存在争议的是“所有权”与“占有”不相一致的情况。在买卖合同中所有权与占有不一致的情况主要有所有权保留买卖和观念交付。现就其进行具体分析：

（一）在所有权保留买卖风险归属

所有权保留买卖是买卖双方约定，在一定的交易条件成熟以前，出卖人继续保留标的物的所有权的买卖。一般为，买卖达成后移转标的物占有，价款付清后移转标的物所有权。用“现有利益丧失原则”分析该风险的归属。

一是，在保留所有权买卖，标的物占有移转后，所有权移转前，出卖人享有标的物所有权，买受人享有标的物占有利益。此利益归属关系为当事人自己之选择。如标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失，出卖人丧失标的物所有权，买受人丧失标的物占有利益。

二是，在保留所有权买卖中，出卖人的义务包括移转标的物所有权、移转标的物占有；买受人的义务为支付相应的价款。对应的价款中，一部分为移转所有权之对价，一部分为占有之对价。出卖人移转占有，即履行了部分合同义务，买受人须为相应的对价给付。若因风险导致标的物毁损灭失，出卖人承担自己所有权无法移转之损害，买受人承担自己无法继续享有占有之损害。因买卖中不会对价款进行明确约定，可认为出卖人移转占有，买受人按合同分期付款，双方均完成对价给付。出现风险导致标的物毁损灭失，则出卖人不得请求保留买主给付剩余价款，买受人不得请求保留卖主返还已给付价款。

（二）观念支付中风险归属

简易交付是买受人先行占有标的物，合同生效时即发生物权变动的效力。合同订立时，标的物所有权和占有利益均归买受人享有。风险由买受人承担。

占有改定为买卖发生后，标的物所有权归属买受人，但出卖人可依据协议继续占有该物。占有改定的实质为买卖双方已从买卖关系转变为保管关系，一般为无偿保管关系。买受人成为委托人，出卖人为保管人。标的物因风险发生毁损灭失的，出卖人（保管人）丧失其依保管关系享有的占有利益，买受人（委托人）丧失其依买卖合同取得的所有权。因此，买受人（委托人）不得要求出卖人（保管人）赔偿损失。若依交付主义，标的物的占有未发生移转，由买受人承担风险，与保管合同中风险归属的规定相冲突。依利益归属来处理该类关系，能与保管合同风险归属相相契合，实现逻辑的一致性。

指示交付在我国《物权法》第二十六条有所规定，即动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。买卖合同中双方当事人达成指示交付的合意，即具备“双方明示或默示以指示交付代替之”、“双方同意该物的所有权移转义务已被履行，无需再立为现实交付”。我国《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此，出卖人与买受人达成指示交付的协议后，返还原物请求权已移转，合同中交付义务已履行，所有权移转。向第三人为指示是为合同义务。在第三人向买受人为移转标的物占有之前，所有权利益归属于买受人，因此买受人承担标的物丧失之风险。有学者认为此种风险归属“未免有失所衡”，笔者认为指示交付的合意为出卖人与买受人自愿达成，当事人根据达成的合意而所享有的利益，是当事人自己之选择，如该利益因不可归责于他人之原因而丧失，只能由当事人承担后果。本人承担自己的利益风险并无不公平。

参考文献：

[1] 史尚宽.债法各论[M].台北：荣泰印书馆股份有限公司，1980：60.

[2] 全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，1999：224.

[3] 罗伯特·霍恩等、楚建译.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社，1996：132.

[4] 王雪丹.对买卖合同风险移转规则的思考——兼论单一采用交付主义原则的不合理[J]. 江西师范大学学报( 哲学社会科学版).2004,(05):45.

[5] 李锡鹤.民商法原理论稿[M].北京：法律出版社，2009:583.

篇5：租凭合同标的物的风险承担问题

在一房二卖中, 卖房人与第一买受人签订房屋买卖合同并交付使用, 又与第二买受人进行了产权过户登记。由于我国对不动产实行的是“登记要件主义”, 所以要发生所有权转移的效力, 必须办理所有权的变更登记手续, 因此最终取得房屋所有权的只能是第二买受人即进行了产权过户登记的买受人。但是房屋一但因不可抗力而发生毁损、灭失, 根据我国《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定, 房屋毁损、灭失的风险, 在交付使用前由出卖人承担, 交付使用后由买受人承担。这样的话房屋的灭失风险依据条文的字面意思就应该由没有取得房屋所有权但已经交付使用的买受人来承担。这样规定似乎很不符合情理, 房屋没有灭失时由进行了产权过户登记的买受人取得房屋, 一但灭失就由交付使用的买受人承担灭失的风险。为了理清其中的问题, 我们首先需要明确交付的含义。

二、买卖合同中的交付

交付即对标的物占有的转移。对动产而言, 一般意义上, 占有的移转也标志着所有权的变动;对于不动产而言, 交付并不意味着所有权的变动, 不动产所有权的变动需要登记。从我国《合同法》来看, 交付一词在不同的法律语境中具有不同的含义, 《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时转移, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”, 不能仅从字面上理解为“转移占有”, 还应该包括“转移所有权”的含义。而《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证, 并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付”与“转移所有权”分开的, 可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。看来交付一词的含义在我国合同立法中并未达成一致, 其本身就需要根据不同的情形来做出不同的解释。我国《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条中关于房屋毁损、灭失的风险, 在交付使用前由出卖人承担, 交付使用后由买受人承担的规定由于涉及的是不动产, 其交付并不能包括所有权的转移, 要转移所有权必须经过产权登记。

三、商品房买卖中房屋损毁的风险承担分析

买卖合同的风险负担主要被分为所有权主义和交付主义两大类。所有权主义表达的是利益之所在即危险之所在, 所有者为利益的享有者, 因此由物之所有者承担风险。交付主义的核心是将风险分配给能以最廉价的方式控制风险的一方, 而“占有或者控制货物的一方当事人通常处于最终有效地保护货物免受损失的地位”。我国目前实行的是“交付主义”。赞同交付主义的学者们的主要理由是, 标的物归谁占有, 谁才有最大的方便去维护财产安全, 防止财产的风险发生, 而不占有财产的所有人一般来说维护财产是有困难的。所以, 以交付作为确定风险转移的界限, 有助于督促占有人积极地保护财产。但是实行交付主义在处理上面所提到的不动产问题上的时候就会出现矛盾。不动产的占有人只享有占有使用权, 而没有取得所有权, 但此时却要承担所有权的风险。

首先, 这种风险分配方式是缺乏权利基础的, 根据“利益与风险相一致”的原则, 谁享有利益, 谁就应当承担意外受损的风险。地震灾害是具有不可抗力的, 即对于房屋损毁来说是不能预见、不能避免也不能克服的客观事由。作为不可抗力对于房屋的占有使用者来讲即使想尽一切办法, 倾其全部力量也是难以防范的。因此让房屋占有者去防范不可抗力是不可能的, 也是不现实的。

其次, 把房屋的损毁风险分配给房屋的占有人而不是所有人, 在客观上就会增加生活中存在的售卖人迟迟不办理房屋产权过户登记手续的现象。在我国商品房交易过程中, 房屋售卖方迟于办理房屋过户手续的情况时有发生, 我国房屋所有权采取的是登记主义, 即房屋所有权人以房产管理部门登记的名字为准, 所有权人独享对标的物的处分权能, 如果房屋所有权人不承担风险而让房屋占有人承担, 这不但会增大商品房交易中拖延产权办理的情形, 而且所有权人很有可能不惜违约将房屋以高价再转卖给第三人, 从而又助长了一房二卖的行为, 不利于房地产市场的正常发展。

除此之外, 我国新物权法中对标的物意外灭失风险负担的主要规则指出, 意外灭失标的物的所有权在谁手里, 谁就应当承担风险责任。因此, 根据我国新物权法中关于标的物意外灭失风险负担的主要规则来看, 房屋所有权人就应该承担房屋损毁的风险。

综上所述, 把房屋毁损、灭失的风险负担归于所有权人, 以所有权的转移来确定风险的转移, 这既符合立法的初衷, 又符合法律所追求的正当性目的。如果我们硬是生搬硬套的套用司法解释第11条的规定, 则就会背离公平正义的价值追求, 对我国房地产市场正常运行的规制也会因此受到阻碍。

摘要：本文通过对一房二卖中的风险转移问题进行质疑, 从而提出商品房买卖中风险承担的问题, 通过分析得出把房屋毁损、灭失的风险负担归于所有权人, 而不是房屋占有人, 以所有权的转移来确定风险的转移, 是符合法律的正当性并有利于房地产市场正常发展的。

关键词：交付主义,所有权主义

参考文献

[1]杨遂全.地震灾后法律热点问题解析.四川大学出版社.2008年版.

[2]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

篇6：约定不明的合同风险谁来承担

今年初,城郊的刘某欲租用我的鱼塘,与我达成口头协议:如果现在使用的水井出水量再增大一些,就与我签订租用合同。但对达到这一标准所需费用由谁承担没有约定。在水井改造过程中,他花掉1000元买钢管,我雇用打井队和扩充井地等花销4000余元。可没想到的是,改造后的水井出水量非但没能增加,反而还有所减少,这样,租用合同自然没有签订。几日前,刘某找到我要求我支付他为买钢管所花销的费用。对此我该怎么办?

读者 赵某

赵某读者:

你们约定的达到增加一些出水量,便可签订租用合同的口头协议,也属于合同的一种,是双方真实意思表示,又不违背法律,应依法认定有效。在对改造水井费用没有明确约定责任的情况下,双方都自愿进行了投入,共同为实现合同目的作了努力。这种投入行为应视为自愿的、共同的责任义务行为,符合《合同法》关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。我国《合同法》一个十分重要的原则就是——合同正义,即在给付与对待给付之间的等值性,对合同风险与负担应合理分配。如果将没有约定的责任、义务都算在某一方的头上,是不符合“公平正义”的合同原则的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条也规定:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”

据此,如果划分责任与赔偿损失,你们应当互相进行赔偿,那么,你的损失远远超过对方的损失,而且你的损失不仅包括当时投入的损失,还应包括今后因水量减少所遭受的无限期的生产经营损失。如果对方起诉你,你完全可以提出反诉。其二,你还可以要求刘某适当补偿你的损失,如果不被接受,也可起诉。

篇7：租凭合同标的物的风险承担问题

许多承包方在工作中重中标, 轻履约;重报价, 轻措施;重义务, 轻权利, 重口头承诺, 轻证据保留;重实体规定, 轻程序过程;重客观性, 轻时效性。这直接导致施工还没有开始, 风险已经临门。具体表现为以下几个方面:

承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权, 放弃自己的权利;心理上不敢与发包单位进行平等的协商, 对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素, 自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方, 为了争取中标机会, 在响应招标文件实质条件之外, 又进一步放弃自己的权利, 提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件, 以至带来更大的风险。

承包方对合同风险控制工作不够重视, 放任风险的发生和存在。不分析风险如何控制, 而是一厢情愿地、毫无根据地期望中标后遇到开明的发包方, 在合同谈判和实际履约过程中, 给予巨大让步, 甚至于期望在履约过程中修改合同, 以挽回在投标过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。

在项目上, 项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识、缺少责任心或者缺乏经验, 致使许多重大风险, 未能被正确识别和有效处置。

缺少科学、有效的风险控制方法。许多承包方没有从预防风险的角度, 由专业人员对招标文件进行深入研究和全面分析, 对现场勘察、审查图纸、复核工程量, 分析合同条款等重要的基础工作, 做的不深不细, 因而在投标文件中埋下巨大隐患。最终转化为合同风险和经营风险。

在合同谈判和签署阶段, 没有组织专业、高效的谈判班子。对关键问题, 没能发现和有效处置, 导致施工合同中存在重大风险因素。对重大问题, 如计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度等, 没有认真的讨论并用准确的文字固定下来。特别是没有对发包方的义务和责任加以明确, 而自己的义务十分沉重。

对程序问题和时效问题不够重视。承包方在这方面的教训很多。如合同中约定工程延期、设计变更等重大事项必须由业主确认后才可以实施, 任何未经后者确认的上述决定, 都是无效的。如果违反上述规定, 重大问题完全请示监理工程师, 则可能因程序上的错误而受到损失。还如在合同中约定, 工程款的给付, 或是经过验收或是经过专家测试, 但在工程完工之后, 发包方又用各种手段不做验收、测试等工作, 导致承包方工程款无法及时收回。

施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定, 必须在规定的时间里完成相关手续的办理。一些承包方, 由于疏忽、工作拖踏等原因, 不及时签证, 以至超过时效。

不重视或者不擅长索赔工作。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定, 对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求, 它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视, 表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔, 认为会得罪发包方, 破坏合作关系, 不利于履行合同;不知如何索赔, 是对合同及相关条款缺乏深刻理解, 不能以此为基础进行工作, 相关证据没有全面、及时收集及有效处置, 不及时主张权利, 项目上相关人员工作素质的低下, 致使索赔工作无从下手, 无法达到规避风险、保护自身权益的效果。这些都会使索赔工作变得异常艰难。

2 在合同内容方面应注意以下问题

技术供应问题。施工图纸供应不及时, 这是施工中常遇到的问题。有时个别图纸即使到达现场, 但由于图纸不系统, 承包方无法正常和系统地组织施工, 也会造成工期和成本的损失。在某一水电项目施工中, 大坝施工图到位比合同规定的晚了数月, 承包方无法开展工作, 为此而蒙受了很大的损失。

有时技术规范、质量标准和参加验收的单位和人员、验收的程序不明确, 只是含混地约定现行的技术标准和规程规范, 而不明确指定文本。若发包方在验收时采用其它规范, 很可能以不符合规范为借口, 不进行验收和结算, 甚至成为要求返工、拆除已完工部位的依据。质量标准不明确的情况较为少见, 但也有这种现象, 即只约定符合国家施工标准, 而不明确符合哪种行业标准, 这在工作中常成为争论的焦点。当然, 在许多情况下都没有约定如何评定工程质量是否达到标准, 难于进行评定, 承包方权益得不到很好的保障。

验收过程中, 由谁参加验收和如何验收等细节问题, 如果在合同中不加以明确, 发包方为了达到自身目的, 甚至为了非法利益, 更可能进行操纵。对承包方而言, 其风险是不言而喻的。

在技术供应方面存在的另一个问题, 是业主现场工作人员对承包方提出的技术问题不进行解决或不正确、不及时解决, 并严重影响施工生产问题, 监理工程师也有类似问题, 但在大多数施工合同中, 缺少约束条款。

施工准备不充分问题。由于发包方提供的施工现场不具备施工条件, 合同约定的开工期限又不允许顺延, 致使承包方进场后, 无法迅速展开施工, 致工期损失和人员设备的窝工。如果合同中对施工现场的描述不够准确详尽, 之后又得不到相应的签证, 工期和经济损失则很难避免。

地质资料不准确的问题。“地质资料不准确”是发包方和承包方都不可能完全预料到的风险, 应当合理分担。但在招标文件中发包方所提供的资料往往都将风险转移给承包方。

工程计价方式问题。实践中, 对于设计工作达到一定的深度, 边界条件较清楚, 工程量变化不大, 施工难度小的项目, 发包方一般都采用固定价合同方式, 以求得自身风险最小, 承包方风险较大, 并且以较低的报价中标。承包方在约定的风险范围内, 很难变更承包价。在这种合同条件下, 承包方的索赔机会几乎没有。投标这样的工程, 承包方将面临投标时间过于短暂、无法进行深入工作的风险, 有价值的重要信息掌握不准确和不充分的风险, 工作质量低下的风险。

预付款、进度款问题。主要是发包方不兑现承诺, 不拨付预款。一般情况下, 发生此问题, 主要是合同对发包方违约的后果责任没有约定, 或者是没有严格的、细致和量化的规定。也有的是承包方在有约定的情况下, 没有主张权利, 不进行抗辩, 或者失去时效, 从而利益受到损害。

对于工程款, 之所出现拖欠, 承包方的权益受到损害, 主要也是由于缺少细致的合同条款约定, 特别是缺少对发包方逾期拨款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施, 这导致发生争议时, 承包方没有相应的合同条款支持, 承包方又没有采取有效的对抗措施。这样发包方在违约后没有后果责任, 给承包方造成损害。

工期问题。招标文件中, 发包方对工期已经做了要求, 但一般而言, 该工期已被压缩。由于各种因素的限制, 工期滞后的可能性非常大。承包方一般主要是工期风险, 发包方则主要是工期利益。合同中发包方往往对逾期交工课以重罚, 所以这一风险也就很大。施工时防范工期风险只能是合理的和有效的施工组织。而最为重要的是, 在投标之际就应当科学测算, 权衡利弊, 量力而行。工作中常有对开工和竣工发生争议的情况, 主要原因是合同中没有明确这些重要概念, 界定比较模糊。承包方应当力主对此予以明确, 并要规定必需办理相关手续。

工程变更问题。有的施工合同对工程变更的范围、程序、计算依据, 以及对设计变更相关手续的取得等程序性问题, 如现场签证、材料价格的签发、确认等, 没有细致的约定。这导致工程变更出现许多问题, 发生争议, 而承包方又难以保护自己的权利。

承包方合同中的进度计划, 如果与投标时编制的进度计划和施工方案有出路, 出现工程变更时, 就无法依据审核过的进度计划和施工方案进行工期的索赔或增加工程价款。

不可抗力问题。现实情况下, 不可抗力还很多, 要根据施工生产的实际情况进行约定。在这一方面, 存在问题较大的是对不可抗力不进行量化的约定, 比如降雨量多大, 持续多长时间才是不可抗力。没有这样的约定, 发包方就不会认账, 就无法达成共识, 也就难以避免承包方的风险。

摘要：虽然风险是发包方和承包方在市场上博弈的结局, 但承包方的弱势地位以及管理失控是其合同风险加大的主要原因。本文在分析合同风险成因的基础上, 探讨在合同内容中应注意的若干问题。

篇8：租凭合同标的物的风险承担问题

关键词：风险承担；不可归责事由；无过错责任；立法建议

一、 风险承担中基本概念的厘清

（一） 风险的概念以及情形

风险，按照经济学上的解释，是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。以最为常见的买卖合同为例，出卖人与买受人订约后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或者拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付标的物或者交付有瑕疵标的物的风险。在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。不过，此处所言的风险采狭义，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。所谓风险负担，顾名思义，即指上述风险应由谁来承担，换言之，就是将上述风险在债权人和债务人之间进行分配。另外还有一个与风险承担相类似的概念“风险转移”，其实二者并无太大差别，惟静态与动态不同角度考察而已。在理论上进行讨论时，主要是以静态为主，因此，此处用风险承担的概念。

在合同的风险中，主要分为两种类型，在债法中前述狭义上的危险，一般包含两种情形：一是指给付标的物的危险，二是指价金的危险。

当然，在风险所包含的类型这个理论探索点中，有些学者也有认为风险只包括价金风险。我国台湾地区学者梅仲协先生认为，在买卖契约，所谓危险负担，并非指物之危险，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓危险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物罹于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务。

但笔者认为，风险承担是一个实践性极强的问题。诚然如梅仲协先生所言，所有权的问题在我国的合同法中，讨论的争议和理论分歧不大。但是，对于理论研究而言，风险承担的每一个问题，都有可能牵连出其他的问题，因此，对于这些微小的问题，仍应该纳入理论讨论的范畴内。故在此，仍然是支持两类情形的划分。

（二） 风险承担的事由以及与违约责任归责的关系

1.不可归责事由的含义

在风险承担的理论中，有一个词语的理解是至关重要的，这个词就是不可归责。《合同法》并没有对“不可归责”的含义作出明确规定，只是在分则第231条中又使用了“不可归责”的字眼，并未对该词语的内涵意思进行解释。

应当指出，“不可归责”这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。近代民法最初以过错为合同责任的归责要件，那么不可归责就是指没有过错。但现代合同法已经完成了由过错责任向无过错责任的转化，我国《合同法》107条也采纳了无过错责任。所谓无过错责任，是指除非有法定的免责事由，否则债务人没有履行债务就要承担违约责任，而不考虑债务人有无过错。《合同法》的法定免责事由为不可抗力。因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定或约定的免责事由而导致的不利状态。就可能造成标的物毁损灭失风险的不可归责于当事人的事由而言，一般认为，这些事由主要包括不可抗力、意外事件以及当事人所不能预见的第三人的过错等。

2.风险承担与违约责任归责原则之间的关系

风险承担与违约责任是为了解决风险如何承担而存在的制度。从理论上来说，风险承担与违约责任分属不同的法律制度，其适用要件、适用情形等各不相同。在社会生活中，合同成立生效之后，发生的损害的原因是各方面的，但基本上可以分为两大类，一类是可归责于一方或双方的，一类是不可归责于双方的，而违约责任与风险承担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。具体来说，风险承担与违约责任的界限在于：因违约之际造成的不利状态将诉诸违约责任制度，非违约之际造成的损害状态则诉诸风险承担制度。这两项制度都是不可或缺的，二者分工配合，圆满地规制当事人之间产生的利益纠纷。

二、关于我国关于风险承担制度立法的一些思考

（一）兼容并包，结合实际

合同法是任意性的法律，并没有过多的强行性的法律规定。合同的类型多种多样，有名合同与无名合同都是大量存在的。因此，对于风险承担，在合同法或者相关法律中设立过于精细的规定显然是和合同的意思自治是相违背的。这也是维护交易效率的要求。

风险制度的设立，其中一个重要的意义在于维护一种合同正义。所谓合同正义又称契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方给付之间，应具等值性。①因此，对于风险承担制度，具体的采用的立法例以及法条的规定，并不是最重要的要素，而是重在实质上是否真正的保证了合同的正义。也就是说，在未来我国的民法典立法中，债法部分中关于风险承担的规定，不能过于僵化，只是做出一般性的规定即可。

（二）对制度理论背景的正确理解和评价

如前文所述，在对于风险承担制度的理论研究中，许多学者出现了对于法国和日本的风险承担制度的误解。事实上，对于一种制度的优劣的讨论，只有在相应的国情环境下才是有意义的。制度的确立与其文化背景和法律传统都有着极大的关系，这种惯性巨大的制度改动对于任何国家都是成本高且并不一定获得良好成果。

因此，对于制度的学习主要是要学习制度背后所彰显的精神。作为与商行为有紧密联系的合同行为，各个国家的规定必定是以获得更好的交易效率而设定。

我国虽然没有民法典，也没有债法编，但是无论将来我国的民法典以及债法编做出如何的规定，都应该合理和确切的考察我国的社会和法律沿袭规定，尽可能的减少法律变动所带来的成本。

（三）风险承担立法例的理性选择

在我国大陆，虽然目前尚无民法典与债法总则或债法通则，并无关于双务合同风险负担一般规则的规定，但在我国民法典立法工程已然启动的背景下，开始探讨我国未来民法典中风险负担一般规则的理性选择问题已是迫在眉睫。

由于风险承担制度会涉及到物权的变动模式，但是在这个问题上，我国的学者大多并不赞成债权意思主义。也就是说，我国大陆在我国物权变动模式选取上的争议集中在究竟是采债权形式主义还是采物权形式主义上，因此，在未来债法总则或债法通则中双务合同风险负担规则的选取上，我国大陆应如德国、我国台湾地区、泰国等国家或地区那样采债务人主义，而不必向法国、日本、意大利等国家那样区分双务合同的不同情况而分采债权人主义与债务人主义。

当然，仅仅靠债务人主义这个抽象的归责，并不能解决所有的合同类型中的风险承担问题。如果法律对有某一或某些名合同中的风险负担设置了特别的规则，则应依据“特别优先于普通”的原则予以适用。由于无法建立一个可适用于所有合同的风险负担规则，因此，笼统地将风险负担的规则表述为某一单一的立法定义是不准确的，应当根据不同的合同来确定各自风险负担的规则。这也正是各国民法大量的在各典型合同规定风险负担的缘由。（作者单位：中国政法大学在职研究生）

注解

①王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第7册，第22页。

篇9：企业合同管理面临的风险问题研究

一、企业经济合同管理面临的风险问题

1. 企业合同管理体系和制度不够健全。

当前, 我国很多企业只是注重经济效益的提高, 对于加强自身管理的重要性认识的还不够, 合同管理作为企业内部管理的重要组成部分也没有引起相关管理人员的重视, 没有建立科学有效的管理模式, 尽管企业制定出了一些合同管理的相关准则, 但是在实际工作中贯彻执行的力度还不够, 所谓的准则也被束之高阁。此外, 有些企业为了眼前利益, 把合同管理制度抛在脑后, 我行我素, 这些都对合同管理造成不利影响。

2. 企业往往只注重经济合同局部化管理。

合作是企业实现自我发展和壮大的一种方式, 而合同的签订则是建立企业合作关系的开始, 得到了合作企业的广泛关注, 但是在实际的工作中, 企业只注重合同的签订, 对于合作方的经济情况、发展实力及信誉等方面基本没有全面的了解, 对于当时市场发展情况也没有深入的调查, 这就容易造成合同履行期间出现很多问题, 导致合同被迫中止, 造成双方利益和信誉上的损失。甚至有些企业合同管理不到位, 一旦出现经济上的纠纷, 拿不出合同作为证据, 使企业陷入险境。此外, 有些企业对于发生的合同管理问题没有很好的总结, 这对于企业日后的发展是十分不利的。

3. 企业风险意识淡漠, 管理人员对控制风险的知识缺乏, 不能有效控制风险, 造成合同管理失败。

当前我国企业中有些合同管理人员专业素质水平不是很高, 对于如何有效的管理合同了解的不够深入, 这就容易造成合同管理出现漏洞。有些企业在合同签署之前没有对合作方进行细致的调查比较, 匆忙签订合同, 导致后期被骗;合同一旦签订就具有法律效力, 所以对于合同中的条款要仔细的研究推敲, 一旦发现问题要及时的提出, 双方进行协商修订;有些企业没有设定合同管理应急预案, 一旦出现突发事件, 就变得不知所措, 证据搜集的也不够全面, 使自身利益受到损害。

二、企业经济合同风险控制措施

1. 加强经济合同管理职能, 建立完善的企业合同管理体系, 以及与企业实际情况相适应的合同管理制度。

企业应该以我国有关

经济合同的法律法规为依据, 根据自身发展特点及具体的合同管理实践, 制定出科学合理的企业管理制度, 明确企业各部门的职能及义务, 培养专业的合同管理人员。此外, 企业发展环境是不断变化的, 要根据企业的发展需要及实现目标进行相应的制度上的改变, 使企业内部的合同管理适应外部环境的变化。

2. 企业应对经济合同进行系统的全面管理, 提高经济合同管理的科学技术含量。

企业从经济合同的谈判, 评估, 审核、签定、履行、归档、总结, 都需要建立相应的制度、做到层层把关, 严格控制。如, 销售人员在取得大宗货物销售加工意向时, 首先应考虑企业是否有能力履约。其次, 在签订合约前, 应按企业9001质量标准控制程序, 组织有关部门对经济合同进行全方位评估, 重点是企业设计制造技术是否可以满足甲方合约条款要求, 采购的原材料质量是否能达到产品技术标准、价格是否合理及包括范围, 汇率变动对合同的影响大小、付款条件是否能够接受等, 评估确认后, 应将评估意见提交有关合同管理专业人士, 从管理和法律的角度上, 再次审阅确认, 直到开始履行合约。

3. 提高合同风险管理意识, 强化经济合同风险控制, 最大限度的规避合同风险。

企业需要对合同相关人员进行广泛的风险教育, 提高其风险意识和相应工作技能, 强化企业经济合同风险管理。首先是经济合同过程风险性, 重点在于经济合同签订时风险, 应引起企业特别重视。其次是对大额经济合同应重点控制, 可以采取投保方式, 并由法律部门人员参与其全过程的管理;再次, 注重成本与效益的原则, 从企业财务角度考虑风险投入产出是否合理, 企业应建立一套以最小的风险控制成本达到最佳的风险防范效果机制, 以取得最佳的风险防范效果。

4. 建立经济合同风险控制机制。

首先是企业应建立客户电子资料库, 如客户的资格、联系方式, 交易行为过程, 信用状况等;其次建立供方电子资料库。如供方资质、供货价格、信用及以往的交易行为等, 为企业优选供应商, 确保货物供应畅通, 防止供货渠道风险, 提供保证。

三、结语

综上所述, 企业合同风险控制管理是一种全过程、多角度的综合性管理, 强化合同各个环节的有效管理, 必将降低企业经营风险, 有利于企业的健康成长, 提高企业自身的经济和社会效益。

摘要：随着我国经济的快速发展, 企业为了提高自身的市场竞争力, 不仅要创造更多的经济效益, 也要加强内部的各方面的管理, 合同管理就是其中的一个主要方面。合同是证明企业之间合作的最重要凭证, 必须妥善的保管, 然而在实际的合同管理过程中经常会出现很多的风险问题, 进而给企业带来不必要的经济纠纷, 严重地影响到企业的信誉和形象。本文主要通过几个方面来阐述如何有效的控制企业合同管理中的风险, 旨在促进企业之间的合作, 实现共赢。

关键词：合同管理,风险,研究

参考文献

[1]贾静.合同管理流程的风险与控制.天津经济, 2010-07-20

[2]陈云泉, 王丽.浅析企业合同管理风险及防范措施.沿海企业与科技, ?2011-05-20

篇10：租凭合同标的物的风险承担问题

【关键词】“委托-代理”问题；银行风险承担行为；最佳投资组合；监管

传统的“委托-代理”理论假设：由于管理者与公司所有者追求的利益目标不同，因而导致两者显示出不同的风险承担态度。此外，股东权利和股权集中度可以解释股权结构对银行管理者在风险承担态度方面的影响。本文通过对不同所有权结构、银行所有者对银行经理监控能力、风险汇聚能力以及追求高额回报动机进行分析，最后得出不同所有权结构的银行与“委托-代理”问题的关联度。

一、“委托-代理”问题的理论背景

基本的“委托-代理”理论在银行组织结构上的应用基本上是建议银行的所有者授权一个雇佣者作为银行的管理者，对银行的基本运行进行决策。代理者在公司运行中会受到一定的约束，但是不用对自己的决策后果负责。对于银行来说，代理者必须选择一个包含或多或少风险资产的证券投资组合。因此，代理者的行为将会对委托者的利益造成影响。如果代理者在工作者付出更多的努力，就意味着他必须承受更大的开销。

公司管理者对最佳证券投资者是提供给公司所有者和公司管理者高效益的原因之一，而这个最佳证券投资组合是其无差异曲线和有效性边界的切点。因此，在前文中提到从银行所有者的角度出发，认为“委托-代理”关系中，影响银行对风险资产最佳投资组合选择的因素有三：对银行管理者的监管能力；银行所有者和管理者的风险分担能力；谋求高额回报的动机。根据以上理论，本文将从这三个角度出发，对不同所有权结构的银行进行分析。

本文主要分析国有银行、散户持股银行以及合作社这三类所有权结构银行。

二、不同因素对“委托-代理”问题的影响

1.对银行管理者的监管能力。

对于国有银行来说，其所有者对银行管理者的监控能力是较低的。其原因是国有银行的所有者一般来说都是政治家，并且他们并不是实际上的所有者。其次政治家们一方面需要对国家的政治问题进行管理研究；另一方面他们对银行业务的熟悉程度通常是很低的。所以根据以上分析，由于国有银行对银行管理者的监管能力的不足将导致国有银行存在较大的“委托-代理”问题。

对于由散户投资控股的银行来说，本文假定散户股东习惯上是没有控制银行管理者的动机的。因为他们必须和其他不作为的股东共享他们进行监管所得的收益，也就是存在搭便车的情况。因此，在监管能力方面，本文认为此类银行与“委托-代理”问题间存在高度关联。

最后，对于合作社，我们认为类似于由散户投资控股的银行，不会去监管银行管理者，因此与委托-代理问题存在高关联度。

2.银行所有者和管理者的风险分担能力

对于国有银行来说，我们不考虑银行所有者风险分担的可能性，同时国有银行由于特殊的政治追求一般趋向于雇佣投资银行家寻求不合理的高风险投资组合。因此由于风险分担能力的丢失和投资银行的雇佣导致国有银行与“委托-代理”问题存在高关联度。

同样，合作社的所有者们同样在风险分担能力中受到限制。另外，合作社通常并不雇佣投资银行家。因此，本文认为此类银行寻求高风险活动的动机比较小，因此它们与“委托-代理”问题的关联性低。

相反，对于散户投资控股的银行来说，股东们有能力和机会通过对多家公司的投资去多样化他们的财富。因此银行的所有者们几乎是处在一个风险中立的态度上。进一步地，散户投资控股的银行有较高的可能雇佣投资银行家，因此此类银行可能存在一个高等级的“委托-代理”问题。

3.谋求高额回报的动机

当银行的运行是建立在高额利润为导向的“委托-代理”关系上的时候，寻求高额回报的动机是巨大的。

在国有银行中，本文认为委托人，也就是政治家们存在寻求高额回报的动机。因为，他们对资产回报的期望不仅仅放在银行利润上，同时还放在财政的公共支出上面。而储蓄银行的公司运行并没有被此类动机所影响。

散户投资控股的银行对于资本市场的高额回报具有相当大的追求，因此散户投资控股银行在这方面加强了“委托-代理”问题。

三、结论

依赖于各个不同所有权结构发生“委托-代理”问题的关联性，本文得出某些所有权结构的银行可能会误导银行管理者的风险承担行为，使得他会选择一个不合理的风险资产投资组合，由此导致银行所有者的负效应。其次，由于银行所有者对于高额回报的追求，将会对银行管理者造成巨大的利润压力，导致银行管理者可能采取极端的风险承担行为。此外，从银行所有者的观点看，银行所有者对于银行管理者的监管能力越低，管理者对于风险资产最佳证券投资组合选择的失败率越高。最后通过比较银行产业不同的所有权结构，本文认为银行管理者的风险承担行为依赖于对银行管理者的监管能力、银行所有者和管理者的风险分担能力和谋求高额回报的动机。

参考文献：

[1]彭小平，龚六堂. 控制股东的掏空行为与公司的股权结构及公司价值——基于双层委托代理模型的分析[J]. 中国会计评论，2011，03：259-282.

[2]徐镱菲. 国有商业银行委托—代理问题的经济学分析[J]. 区域金融研究，2012，09：16-24.

[3]梁志爱，吴志远. 国有控股银行的委托代理问题分析[J]. 现代商贸工业，2008，01：103-104.

作者简介：