1 《预算法》《担保法》相关规定

1 《预算法》《担保法》相关规定（精选8篇）

篇1：1 《预算法》《担保法》相关规定

《预算法》、《担保法》相关规定

一、《预算法》相关规定

第三十五条 地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。

经国务院批准的省、自治区、直辖市等预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。

除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。

国务院建立地方政府债务风险评估和预警机制、应急处置机制以及责任追究制度。国务院财政部门对地方政府债务实施监督。

第九十四条 各级政府、各部门、各单位违反本法规定举借债务或者为他人债务提供担保，或者挪用重点支出资金，或者在预算之外及超预算标准建设楼堂馆所的，责令改正，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予撤职、开除的处分。

二、《担保法》相关规定

第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

第三十七条 下列财产不得抵押：

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

篇2：1 《预算法》《担保法》相关规定

特殊岗位员工担保管理办法

一、目的根据公司章程，为加强公司的内部管理，保证员工遵守公司各项规章制度以及法律法规，防范因特殊岗位员工的失职或违规给公司带来的风险，维护公司权益，特制定本制度。

二、适用范围

（一）负责公司经营管理的领导及核心技术骨干等特殊岗位的员工，包括总裁、副总裁、总裁助理、各经营单位及职能部门总经理、副总经理、总经理助理；公司主要财务人员和技术骨干等。

（二）公司特殊岗位员工，无论何种用工形式，在接到聘用通知后应马上着手办理《担保书》（见附件）一式三份（公司、担保人、被担保人各执一份），并在报到之前交公司核实后方给予办理入职手续。

（三）行政人力部全面负责公司员工担保的管理工作。

三、担保责任

（一）在特殊岗位员工（被担保人）因公违反公司制度或主、客观原因给公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职），担保人承担连带赔偿责任。

（二）担保人提供担保的期限为自员工（被担保人）报到入职之日起至员工（被担保人）与公司解除劳动关系之后六个月内，因特殊情况需要延长担保期限的，担保期限另行约定。

（三）担保人担保额不低于该员工月工资总额的3倍。

四、担保人资格及担保内容

（一）作为担保人应具备的条件：能独立承担民事责任、具有良

好的资信及偿还能力；被担保人需保证被担保人来历清楚，个人经历属实，以往表现无不良记录；在（市区有住所并有正当职业及固定经济收入来源（由担保人工作单位提供加盖其单位公章的收入证明）。

（二）公司与被担保人解除或终止合同时，督促其7天内移交工

作、归还借用公物及所欠款项；若其无力承担经济责任时，有被担保人承担。

（三）被担保人未按公司规定程序擅自离职时，负责在其离开公

司的15天内敦促其来补办手续；若无法追回，被担保人承担公司确定的赔偿责任并放弃上诉申辩权。

（四）被担保人如营私舞弊、侵占、挪用公款公物、窃取机密技

术资料或有其它一切不法行为致使公司蒙受损失，被担保人需承担公司确定的赔偿责任并放弃上诉申辩权。

五、担保人变更及担保解除的约定

（一）担保协议中担保人变更需以书面形式征得公司同意。合同

履行担保协议期间，担保人应督促被担保人严格遵守公司管理制度。合同解除的类型即协议解除。在协议履行过程中，经双方协商一致同意解除。如被担保人一方需解除担保协议需以书面形式申请，并由担保人及公司同意后才能撤销。

（二）到公司应聘特殊岗位员工在报到入职前须将其担保人的详

细资料，提交至行政人力部审核。由行政人力部负责与担保人签署担保书，担保人还须提供身份证原件供核验及复印存档。

（三）公司行政人力部对特殊岗位员工每年核对担保一次，必要

时每半年核对担保一次或随时核对担保。核对方式包括：电话问询、家访等。

（四）担保人工作单位、住址、电话或相关信息有变更时，员工

应马上通知行政人力部更新担保人资料。

（五）如担保人因故丧失担保资格，员工应立即自动按规定另行

更换担保。

（六）员工因故须更换担保人者，应告知理由并另择担保人，重

新办理担保手续，核准后发还原担保书。

（七）公司认为担保人不适当时，有权随时通知被担保人更换担

保。

六、保证金

（一）员工若没有符合条件的担保人为其担保,可按照员工本人自

愿原则向公司交纳“保证金”。“保证金”数额不得低于员工月工资总额的3倍。员工离开公司后,公司连本带息返还。

（二）员工在公司工作期间,因公违反公司制度或因主、客观原因

给公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职）赔偿金先从其“保证金”中扣除后，不足部分再由员工偿还公司。

七、附则

（一）本制度经公司总裁办公会讨论通过后报董事会审批，自签

发之日起执行。

（二）本制度由人力行政部负责解释。

附《军通公司担保书》

军通通信股份有限公司

担保书

____________________公司

担保人_________系_______省______市（县）人，自_____年____月______日起就职于_________________。本人自愿为________同志在成都军通通信股份有限公司从事_______岗位工作期间提供经济担保，凡因该同志因公违反公司制度或主、客观原因给成都军通通信股份有限公司造成经济损失应由其个人承担赔偿责任时（包括借款未还私自离职），由本人承担连带赔偿责任。

注：本人出具该证明后愿意成都军通通信股份有限公司对我提供的个人信息进行核实，如有不实，本人愿承担一切责任。

担保人：被担保人：

身份证号：身份证号：地址：地址：

电话：电话：

担保人工作单位及联系方式：被担保人工作部门及联系方式：

_____年_____月_____日_____年_____月_____日

（本担保书一式三份，公司、担保人、被担保人各执一份）

篇3：1 《预算法》《担保法》相关规定

新《公司法》第16条第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”

进行文义解释, 可以推知:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”, 有两个条件, 一是要“依照公司章程的规定”, 二是要“由董事会或者股东会、股东大会决议”。本文选取了“公司对外担保, 依照公司章程的规定”的角度展开讨论。

从逻辑上分析, “公司对外担保”与“依照公司章程的规定”之间应当存在着如下三种情况:第一, 章程规定公司可以对外进行担保;第二, 章程规定公司不得对外进行担保;第三, 章程对公司能否对外进行担保没有规定。

第一种情况下, 依法条文义, 公司在章程规定的范围、程序内对外进行担保, 并满足了其它条件, 此时公司的对外担保能力无异议。但若公司超越了公司章程规定的范围或违背了公司章程规定的程序对外提供担保, 此时, 该担保的效力应如何认定, 成为一个真实的问题。实际上这也与“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”存在的意义密切相关。第二种情况下, 章程明文禁止公司对外担保, 若公司对外提供担保, 效力应如何认定?第三种情况下, 章程对公司对外担保不置可否是否就意味着公司不得对外提供担保?

通过对法条的分析, 我们可以提出众多问题, 但出于文章篇幅与研究深度的考虑, 本文重点选取了第一种情况下, 公司越权对外担保应如何认定的问题进行分析。作者将通过对国内外的公司对外担保理论、制度与实践的比较, 寻找合理的分析与解释框架, 力争有所突破。

二、法条背景分析

新《公司法》第16条直接的理论前身是原《公司法》第60条第3款:“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”在公司法修订以前, 对于公司能否为他人提供担保、怎样对外提供担保才具有法律效力等问题, 学界一直存在分歧。有学者主张我国公司法强调资本维持原则, 原则上应当禁止公司对外提供担保[1]。还有学者认为, 公司对外担保不应被法律禁止, 我国公司法应赋予公司有限制的担保能力[2]。笔者认为, 公司应当具有对外担保能力。首先, 公司可以对外提供担保是公司自治的应有之义。公司是法人的典型形态, 公司是否对外提供担保, 应属公司内部事务。其次, 公司对外提供担保不与公司资本维持原则相违背。注册资本只是公司设立时的一个静态的数字, 不能真实地反映公司的财产状况。真实地反映公司财产状况的是公司资产。再次, 公司对外提供担保不必存在主债务人身份的特殊限制。决定公司是否为他人提供担保应重点考察主债务人的资信能力, 而不应按民事主体的类别而区别对待[3]。

由此, 笔者认为新公司法第16条实际上承认了公司对外担保能力, 虽然也加以了一定的限制。实际上, 这种认识也与大多数国家公司法的规定相符合。

在承认我国立法坚持公司具有对外担保能力并进行了一定限制的前提之下, 对本文所提出的三个问题的解答才富有实际意义。本文所提出的第一个问题, 实际上就是公司越权对外担保的效力认定问题。

三、公司越权对外担保行为的效力认定

(一) 我国对法人越权行为的效力认定

对于法人超越公司章程的越权行为, 我国法律曾长期认定为无效。比较典型的是1986年《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”和1993年旧《公司法》第10条第3款的规定:“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。

在此种情境下, 1999年我国《合同法》颁布实施, 又重申“违反法律、行政法规的强制性规定”的, 合同无效, 这一法律的出台极大地阻碍了相关方面司法的正常进行, 引起了各界的强烈抵触。于是最高人民法院又对其作出了司法解释, 解释第10条明确规定:“当事人超越经营范围订立合同, 人民法院不因此认定合同无效。”在随后的司法实践中, 这一规定成为法人越权行为效力认定的重要依据。

(二) 国际上对公司越权对外担保的态度

尽管法人越权行为依然有效已经得到了认可, 但是法人越权对外担保是否也就一定具有效力?这种行为究竟应如何认定, “它山之石, 可以攻玉”[4]:

1. 英国

在英国, 传统观念认为公司对外担保并非公司固有能力。自1875年英国著名的上议院案确立了“越围原则”以来, 若法律或公司章程没有明文规定公司可以对外担保, 公司原则上不得为他人作保。然而, “越围原则”在后来的发展中被证明对于保护股东和债权人利益不力。随着英国公司法的改革, 越权行为规则渐渐衰落, 终致被彻底废弃。1989年英国《公司法》已经明确:“公司的能力不受公司章程的限制”、“公司对外提供担保应当进行登记”等。

2. 美国

美国法虽然源于英国法, 且深受英国法律的影响, 但较之于英国, 美国公司法对“越围原则”却修改得更早更彻底。如1950年《标准商事公司法》就规定:公司行为不能以公司缺乏权力对该行为负责为理由予以反对。甚至依照1991年《修正标准商事公司法》规定, 公司目的在章程中已经成为相对记载事项, 可以不加记载, 也就是法律已经认可“万能公司”的存在。现今, 美国多数州已原则上允许公司自主地对外提供担保, 并且这种允许一般还包括公司为高级职员、董事、股东和关联企业提供的担保。

3. 法国

法国法律界认为公司提供担保的最基本原则是“符合公司的目标和利益”, 而是否超出公司章程所定的经营范围则并不重要。即如果担保属于公司章程所界定的宗旨之内, 公司必须对其提供的担保有直接或间接利益, 尤其和被担保的债务人之间。对于超出公司章程宗旨的担保, 如果确实为公司利益计算, 且在承担义务之前得到公司或股东的一致意见加以追认, 担保同样有效[5]。

4. 德国

在德国, 由于在立法当中没有承认法人的行为能力, 而对法人和法人机构的关系采取代表说, 因此法人的公司章程对经营范围便没有规范的必要, 德国公司的对外担保权能由此获得了默认。此外依据德国法律, 如《联邦德国股份公司法》第89条第4款、第115条第3款规定:公司向其关联公司提供信贷, 仅有董事会批准即可, 而公司若向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷, 则须得到监事会许可。其对公司向其董事会成员提供信贷尚不予禁止, 提供担保则更不应在法律禁止之列。此亦为德国公司担保能力之通说[6]。

5. 日本

日本早期也曾经受英美“越围原则”影响, 不允许超出公司章程对外担保, 但后来在司法实践中, 这一原则逐渐被改变, 公司超越公司章程的行为不再是绝对无效, 仅为不能对抗善意第三人[7]。目前日本法律显示, 公司对外担保权能已为法律直接授予, 公司章程只涉及权利行使的程序。如对于股份公司, 《日本商法典》第265条规定:“公司担保董事的债务……应取得公司董事会的承认。”对于有限责任公司, 《日本有限公司法》第30条规定:“公司保证董事债务……应征得股东全会的认许。”

(三) 各国和地区之规定对我国的启示

总结国际经验可以看出, 虽然在实行市场经济的现代社会, 各国和地区的公司法都极为尊重公司自治, 并常常赋予公司章程以更大的规制空间, 但是为了维护交易安全, 保护善意第三人的利益, 一般性的法人越权行为已经被各国普遍认定为有效。即便是涉及到可能危及公司自身财务安全的对外担保行为, 公司章程也至多是被法律认为具有规范公司作出相应行为之程序的效力而已, 不具有对抗善意第三人的效力。

至此, 我们可以对本文提出的问题展开深入探讨:

依我国公司法第16条第1款的规定:“依照公司章程规定”, 文义上解释似乎应是严格限定在公司章程范围之内, 不得超越章程的规定, 但由前文论述可知, 这实际上是“越围原则”的体现, 已为大多数国家所抛弃, 如果这样认定显然违背世界公司法发展的潮流。

另外, 第16条第2款之第2句规定:“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”如果我们认定为公司对外担保必须严格限定在章程之内, 那第2句的规定将毫无意义。因为, 既然全部章程规定都必须严格遵守, 那关于担保数额的规定显然也应遵守。当然, 在这种解释框架下, 如果一定要为这一规定的存在找一个理由的话, 那就是立法者认为担保数额太过重要, 以至于不惜重复来加以强调。

由此, 笔者认为更为合理的一种解释框架是, 虽然第16条规定:“依照公司章程的规定”, 但结合世界公司法发展的潮流, 应当解释为公司超越章程对外担保一般也具有效力, 公司章程至多只具有对行为程序上的约束效力。在这种一般允许的前提下, 立法者规定了一项例外, 即对于担保数额, 当公司章程有限额规定时, 应严格遵守, 超越公司章程对外担保的无效。由此, 这是一种“原则允许、明文禁止”的立法技术。这种解释框架既体现了世界公司法发展的潮流, 又反映了对于权利“法无禁止即允许”的精神, 笔者认为更具有解释力与说服力。

这种解释框架随之而来的问题就是, 在具体交易的过程中, 公司为公司以外的债务人提供担保, 公司能否以公司章程的名义拒绝承担担保义务, 如以公司章程中某些限制性、禁止性或程序性规定向债权人主张对外担保无效。换句话说, 公司以外的债权人有无义务在订立担保合同之时查看并了解公司章程。如前所述, “公共文件推定通知原则”已为大多数国家所抛弃, 主要国家公司法理论与立法实践都主张公司章程不具有对抗善意第三人的效力。因此, 笔者认为, 第三人不具有察看公司章程的义务, 公司一般不得以公司章程的规定对抗善意第三人而主张对外担保无效, 但法律规定的除外。如依公司法第16条第1款第2句的规定, 在公司章程对担保数额有规定的, 公司可以在担保数额超过章程规定限额的情况下, 向债权人主张担保无效。但这种例外必须以法律的明文规定为限制。应是一种“原则禁止, 明文允许”的立法状态。第三人查看公司章程应是一项权利而非义务, 第三人查看公司章程有利于自身的交易安全, 特别是在法律有明文规定的情况下。

对于本文引论中提出的第二种与第三种情况下的问题, 笔者认为, 章程由公司发起人制定, 是全体股东共同意志的共同意思表示, 因此如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制, 则尽可规定。但是如果没做限制的, 应该坚持“法无禁止即允许”原则。否则, 一方面会使得章程必须详细列举公司可为之事 (事实上这是不可能的) , 一方面也会束缚公司手脚, 这与股东创设公司进行营利的目的背道而驰。因此, 笔者认为:如果公司章程并未对该公司是否可以对外提供担保作出规定, 实际上意味着承认该公司具备此种能力。当然, 如果公司章程明文禁止公司对外提供担保, 应该认为该公司不具备对外担保能力。

四、结论

综上, 笔者认为, 结合公司法理论与世界公司法发展的潮流, 在公司对外担保与公司章程的关系方面, 对于新《公司法》第16条第1款的理解, 应为:第一, 公司原则上有权对外担保, 不受公司章程的限制;第二, 公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的, 公司对外担保不得超越章程;第三, 公司章程明文禁止公司对外担保的, 公司不具有对外担保的能力, 但不得对抗善意第三人;第四, 公司章程对公司对外担保有程序性规定的, 公司应当遵守, 但不得对抗善意第三人;第五, 章程对担保的总额及单项担保数额的限额规定可以对抗善意第三人。

摘要：在公司对外担保与公司章程的关系方面, 新《公司法》第16条第1款之规定存在着诸多理解分歧。本文尝试提出一个“原则禁止, 明文允许”、“原则允许、明文禁止”的分析框架, 进而指出对其的解释应为:公司原则上有权对外担保, 不受公司章程的限制;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的, 公司对外担保不得超越章程;公司章程明文禁止公司对外担保的, 公司不具有对外担保的能力, 但不得对抗善意第三人;公司章程对公司对外担保有程序性规定的, 公司应当遵守, 但不得对抗善意第三人;章程对担保的总额及单项担保数额的限额规定可以对抗善意第三人。

关键词：公司对外担保,公司章程,越权

参考文献

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[6]王玉梅.“论公司担保能力限制”[J].载.现代法学.2004, (4) .

篇4：1 《预算法》《担保法》相关规定

关键词：农业图像；颗粒状噪声；中值滤波；加权中值滤波；邻域相关性

中图分类号： TP391；S126文献标志码： A文章编号：1002-1302（2015）09-0442-02

为了提高图像对比度，并去除图像中由于成像环境、成像设备固有缺陷等因素形成的各类噪声，采用图像滤波、增强等算法对实地获取的各类农业图像进行处理。虽然处理后的农业图像直接应用价值有限，但对于后续图像判读、目标识别[1]、目标检测[2]等结果的准确度有重要影响。近年来，随着计算机图像处理技术的快速发展，一些较为实用的图像滤波算法被应用于农业图像的处理，并取得了一定成果，但仍普遍存在一些不足之处。采用小波变换[3]、Contourlet变换[4]等多尺度方法对图像进行分析，不仅算法复杂度较大，且图像被反复分解、重构的过程中丢失了大量信息。滤波后的图像总体对比度有所提高，但植物根茎、叶片等目标边缘信息的连续性不强，甚至会丢失部分信息。中值滤波是一种经典的计算机图像滤波算法，对于一般的数字图像处理效果较好，但无法胜任处理细节信息较多的农业图像[5]。为此，本研究对中值滤波算法进行2点改进：首先引入检测方法对图像中的噪声进行初步检测，标记出疑似噪声点；根据每个疑似噪声点周围一定邻域内噪声的强度，自动采取不同的改进型中值滤波算法进行处理。

1算法原理

1.1图像中疑似噪声点的检测

疑似噪声点即为图像中灰度值异常的像素点，该类像素点可能由于自身信息而导致灰度值相对于邻域像素点突然变大或变小（如图像中果实表面的斑点、果实边缘等信息），也可能因噪声的干扰而产生。检测受噪声干扰的像素点最为有效的方法，是根据其灰度值特征进行鉴别，而仅根据灰度值信息鉴别出的像素点未必均为噪声点，因此该类像素点仅能称为疑似噪声点。对于大小为X·Y的农业图像，疑似噪声点检测方法如下：

在式（4）的基础上，分别计算该邻域内除中心点外其余所有疑似噪声点的灰度值与f-（x，y）之差，若该差值小于 fSTD（x，y） ，则认为此像素点未受到噪声干扰；反之则为噪声点。

将该邻域中所有非疑似噪声点，以及经上述计算比较后被鉴别为非噪声点的像素点进行大小排序，将其中间值赋值给邻域的中心点，作为滤波值输出。

1.3算法实现思路

（1）按照“1.2”节的方法，在图像中以一定顺序获取疑似噪声点周围5×5大小的邻域。（2）分别统计该区域内疑似噪声点的数目 。（3）若N=24或N=0，则认为该邻域内原本图像便为全黑或全白区域，没有受到噪声干扰，可不作处理。（4）若12

2算法试验

采用Visual Basic（VB）语言编写本研究的算法程序，对1幅苹果图像进行试验。将本算法的试验结果分别与中值滤波、开关中值滤波[6]、加权中值滤波[7]进行比较，对试验结果进行主观评价的同时，定义峰值信噪比（PSNR）、均方根误差（MSE）[8]对各算法的试验效果进行考察。PSNR值越大则滤波后图像与原始图像越接近，表明滤波后图像质量较好；MSE值越小则滤波后图像与原始图像差异越小，表明滤波后图像质量较好。试验结果分别见图1、表1。

表1不同算法试验效果的考查结果

添加噪声

的强度（%）PSNR（dB）MSE（dB）中值滤波开关中值滤波加权中值滤波本研究算法中值滤波开关中值滤波加权中值滤波本研究算法1023.00224.43124.47726.59155.67748.89742.24326.6032021.17622.30023.17525.31873.63669.99060.87431.1363019.39820.09722.03424.514103.19397.76270.07640.711

对图1-a添加强度为20%的颗粒噪声得到图1-b，图1-c为图1-b经过中值滤波（滤波模板尺寸为 ）后的结果，图中苹果轮廓基本无法辨认，图像背景存在大量噪声；图1-d为经过开关中值滤波[6]后的结果，图像背景的噪声程度有

所降低，但苹果边缘仍较为模糊；图1-e为经过加权中值滤波[7]后的结果，相对于图1-c、图1-d而言，滤波后图像的质量得到一定程度的提高，可基本辨认苹果边缘，图像背景中的噪声强度被进一步降低；图1-f为本研究算法的试验结果，图中苹果轮廓的清晰程度与图1-a非常接近，但背景颜色比图1-a淡化了许多，大量背景信息被当作噪声点得到了修正或滤除，从而在一定程度上突出了图像的主要信息。

对于含有3种不同强度颗粒噪声的农业图像，本研究算法的PSNR值明显高于中值滤波、开关中值滤波[6]、加权中值滤波[7]；而本研究算法的MSE值明显低于中值滤波、开关中值滤波、加权中值滤波（表1）。可见本研究算法对农业图像的处理有一定效果，这与上述理论分析的结果基本一致。

3讨论

为实现农业图像的有效滤波处理，在对中值滤波改进的基础上，提出1种基于邻域相关性的中值滤波改进算法。本算法在检测图像中疑似噪声点的基础上，以每个疑似噪声点周围一定大小的邻域为研究对象，根据该邻域内疑似噪声点的数目实现对疑似噪声点的自适应改进中值滤波处理。本算法的有效性已在试验中得到初步验证。

参考文献：

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篇5：1 《预算法》《担保法》相关规定

庐江县人民法院 计小龙

2007年10月1日，我国民事法律体系中的一部重要法律——《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）正式施行了。物权法对规范财产关系、调整物的归属和利用，具有十分重大的现实意义。纵观物权法的总体结构，物权法共有五编，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有，计二百四十七条规定。这些条文中，有对我国既有相关法律规定的重复规定，有对相关法律规定的修正规定，有对此前法律没有规定的空白进行了全新规定。其中，物权法中担保物权的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定有不少不同规定1。本文仅就物权法与担保法对担保物权的不同规定略作阐述。

关于抵押权

(一)物权法区分了债权合同与物权行为。虽然目前民法学者中对于物权行为理论尚有一定争论，但我国现行的民事立法和司法实践，显已承认债权合同与物权行为。如买卖、赠与、互易等债权合同无效或被撤销时，以物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效果，只是收受财产的一方当事人应承担不当得利责任。21999年最高法院《合同法司法解释

（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移”。由此可见，到目前为止，司法实践中已明确地将债权合同与物权行为作了区分3。

担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。依该规定，当事人之间除签订抵押合同外，还须进行抵押合同登记，否则抵押合同不生效。按照民法理论，抵押合同与其它合同并无本质区别，抵押合同自其成立时生效，但法律另有规定或当事人之间另有约定的除外。4抵押合同当事人之间签订抵押合同的行为，属于当事人之间订立债权合同的行为。当事人就抵押物合意设立抵押权，这是一种物权行为。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。显然，12李建伟、马特物权法讲座.江苏律师顾问网2008-9-22访。江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版第334页。

2黄松有：《 <中国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社,2007年版第71页。3中国物权法研究课题组：《中国物权法草案：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版第612-613页。担保法第四十一条混淆了债权合同与物权行为。

物权法充分认识到担保法的理论错误，对债权合同与物权行为已经进行了区分。在物权法中，担保合同的生效与担保物的登记无关，担保合同一般自合同成立时生效，物权行为依法设定即生效。5根据抵押财产的不同，物权法规定了两种不同的抵押权生效时间。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立（登记成立主义）。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）”。同时，物权法对质押合同与质权设立亦同样做了区分，即质押合同自依法成立之日生效，质权自出质人交付质押财产时设立，修改了担保法“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的错误。

综上，物权法从立法上对债权合同与物权行为进行了明确区分，一举废除了担保法中的错误规定。

（二）物权法扩大了抵押财产的范围。物权法第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

担保法 第三十四条规定 ：“下列财产可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财 5黄松有：《<中国物权法>条文理解与适用》，2007年版第555页。产；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

两个法条初看起来大同小异，区别在于细节：

（1）比较上述两条规定，物权法最显著的变化是，物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产；而担保法所允许抵押的财产，是依法可以抵押的财产。细究起来，两个法条的价值取向存在本质差异。

（2）物权法在担保法规定的担保财产的基础上，扩大了可用于担保的财产范围，增加规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保，充分发挥了物的效用，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。

（三）规定浮动担保。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

担保法未规定浮动担保，且担保法规定的可用于担保的财产范围还不够广，担保方式略显单一，不能满足生产者的融资需要。为了疏通经济发展过程中资金短缺的瓶颈，促进银行资本流动，物权法增设了浮动担保制度；并且，未将浮动担保适用范围仅仅限定于公司法人，合伙、个体工商户等非公有制企业和农业生产经营者也可以平等享受，体现了和谐社会的立法思想。

以这种方式抵押，抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以不经抵押权人同意转让抵押的财产，抵押权人对于抵押期间转让的财产没有追及的权利。当发生债务履行期届满债务未受清偿、当事人约定的实现抵押权的情形成就，或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，抵押权人就确定后的抵押财产优先受偿。这是一种灵活的融资担保方式，为中小企业和农业生产经营者的发展提供了便利。

（四）物权法规定了房产地产统一抵押制度。物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

担保法第三十六条规定 ：“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。物权法的改进体现在以下两点：

（1）规定了房地产统一登记制度。第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。”

（2）第一百八十二条第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

两个法条相结合，可以杜绝此前房产、土地分开登记造成的混乱。从而避免了担保法实践中恶意抵押人将房产、土地分别抵押给不同的抵押权人、损害抵押权人实现抵押权的弊端。

（五）允许超出抵押物价值进行抵押。物权法第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其它行为。”担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”

比较以上两法条，物权法的进步有：

（1）允许超额抵押。设定抵押权，属于当事人自由约定的范围，在双方均自愿的情况下，一概禁止超额抵押，是对于当事人意思自治的漠视；再者，禁止超额抵押，也不利于充分发挥物的效用，限制了抵押物的担保融资功能。

（2）在登记制度上，物权法限制登记机构利用职权之便，设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在担保法下，登记机构常引用第三十五条的规定，要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。

物权法废除了“禁止超额抵押”的规定，体现了物权法“物尽其用”的立法原则。

(六)规定了抵押权顺位的放弃和变更制度。物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。”抵押权顺位蕴含着利益。物权法一方面保护抵押权人对抵押权顺位放弃、变更的权利，另一方面，对该权利的行使予以规范和限制，要求在实现自己权利的同时不得损害他人利益，反映了“权利不得滥用”的民法原则。

（七）较之担保法，物权法在抵押权实现缘由上更加尊重当事人的意思自治。根据担保法第三十三条的规定，抵押权实现的唯一原因即为“债务人不履行债务”；而物权法第一百七十九条将“发生当事人约定的实现抵押权的情形”作为抵押权实现的缘由之一。

关于质权 物权法第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其它财产权利。” 较之担保法，物权法扩大了质押财产的范围：

（1）基金份额可以质押。规范和发展各类投资基金是我国投资体制改革的重要内容，我国2003年通过的《证券投资基金法》对基金份额交易作了专门规定。物权法将基金份额作为权利质权的标的，符合证券市场的发展的需要，顺应了新的形势。

（2）应收账款可以质押。应收账款指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。公路、桥梁等收费权属于应收账款。由于企业的资金往来一般都通过银行等金融机构进行，在债务人不履行债务时，银行等金融机构通过直接划转用于担保的应收账款的方式实现债权，程序简便。因此，以应收账款质押，银行等金融机构亦乐于接受。

物权法的上述补充规定，为融资需求提供了多种选择，有利于增强企业的活力和竞争力，为促进经济社会的可持续发展创设了更广阔的空间。

关于留置权

依照担保法规定，行使留置权一般限于因运输、保管和加工承揽发生的债权；因此，一些没有约定担保物权又不能依法行使留置权的债权就缺少了信用保障。这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于保护债权人的利益。

为了制止市场主体随意违反合同约定，拒不履行义务，破坏市场秩序的行为，物权法第二百三十条、第二百三十一条从两个方面完善了担保法的规定：一是不再限定留置权的适用范围，只要债务人不履行到期债务，除法律另有规定或者合同另有约定外，债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。二是企业之间留置财产可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。这些规定增强了交易保障制度，免除了交易活动的后顾之忧，简化了企业间相互清欠的复杂程序，为优化安全有序的市场环境搭建了一个良好的平台。

一般规定

（一）作为一个亮点，物权法规定了行使担保物权的时效期间。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

担保法第十二条第二款规定：“ 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该项规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。

（二）关于物保与人保。物权法第一百七十六条规定：“ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

担保法第二十八条规定：“ 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

担保法司法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

担保法刻板地遵循了物权优先的原则，引入了并无说服力的“物保优于人保”的观念，限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，赋予了债权人选择的权利，符合民法意思自治的理念。

篇6：合同担保期限规定

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

合同中有约定的，按照约定的期限执行，没有约定的，按以下的规定执行：

关于担保期限，我国《担保法》规定：

第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第二十六条

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

《担保法司法解释》：

第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的`，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

篇7：公司对外担保规定[推荐]

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

该条明确规定了公司对外提供担保的范围、程序和相应限制。

（一）一条原则，两个选择，两类担保，两层决策。

这是最高人民法院曹士兵博士对第十六条的形象地总结。一条原则是指公司对外担保是属于公司意思自治的范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保的决策机构。两个选择是指公司章程只能选择董事会或者股东会（含股东大会）作为公司对外担保的决策机构，这是法定的选择范围，超出该选择范围将归于无效。如某公司章程如果选择公司董事长或者总经理来决定公司的对外担保，其规定无效。两类担保是指公司对外担保存在一般及特殊两种担保情形，第十六条第二款规定公司对外特别担保---即公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保；相对一般担保即公司为股东以及实际控制人以外的其他法人、经济组织、个人提供的担保。针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策-----股东会决策和董事会决策，公司对外一般担保公司章程可以规定由公司股东会或董事会决议，行使决策权，提供特殊担保则必须由公司股东会亲自决策。

（二）采取股东会---所有者中心主义

公司是否可以从事对外担保行为，法律已明确不作禁止，但从决策权的角度对公司的担保能力作出了一定限制，采用了股东会中心主义。其主要理由在于公司对外担保尽管也属于经营项目，但却属于一种非常规性经营行为，对此法律规定该行为并不必然授予公司经营层行使。公司一旦承担担保责任，则必然会对公司特别是股东利益产生直接的影响，加上多年来现实中比比皆是的董事、经理的违规担保行为所带来的负面效应，所以立法者认为公司的对外担保决策权力必须由公司所有者-----股东行使，由所有者组成的公司最高权力机构股东会作出决策，即使法律规定可以以公司章程规定由公司董事会行使一般担保的决策权，其本质上也是公司所有者对经营者的特别授权。

（三）实行集体决策

无论是董事会还是股东会，行使对外担保决策权的过程，都是一个集体决策过程，只不过董事会代表经营者阶层，股东会代表所有者阶层。这个集体决策也是立法者所坚持的一个原则，这也就决定公司章程规定公司对外提供一般担保的决策机构时，只有两个选择。

（四）限额及利害关系人的回避制度

为体现公司的意思自治，法律将公司是否对外担保，全部交由公司自主决定。考虑对外担保的风险，公司依据第十六条第一款规定可以在章程中为对外担保实施限额管理。而一旦公司章程中对担保设定限额，依据公司法规定，突破该限额的对外担保应当归于无效。为防范股东或者董事利用对外担保损害公司利益和其他股东的权益，公司法引进了利害关系人回避制度。根据第十六条第三款规定股东会对公司为公司股东或者实际控制人提供担保的实行进行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东或者受被担保人控制的股东必须回避，不得参加该对外担保事项的表决。

二、公司法担保新规定的适用

如何适用公司法关于担保的新规定，将直接涉及银行债权担保的有效性。虽然法律规定未直接给作为债权人的担保相对人设定义务，但是法律的明确规定，推定为所有人都应当知晓。公司法的关于担保新规定的出台，使公司在为股东担保等问题上不再受限，但法律对公司为他人提供担保条件及决策程序的规定，给相对人也带来相应的约束---即担保相对人应尽注意义务。

（一）相对人的审查义务

我们认为，相对人应当以法律规定为限，对公司担保过程尽合理必要注意义务。

1、对公司章程的审查义务

公司章程是公司的设立者为实现公司目的而为公司的内部组织和管理活动所制定的根本性和纲领性文件。其地位对公司而言相当于宪法对于国家。公司在登记时必须将章程进行登记，向社会进行公示，从而可以使国家和社会对公司的组织和行为进行监督管理。对于公司对外担保，新公司法将公司对外担保（一般担保）的决策机关交由公司章程规定，公司章程依法还可以对公司对外担保作出各种限定，所以我们接受公司担保，首先要对公司章程进行审查。

在以往的信贷实践中，公司章程都由担保单位自行提供，其真实性我们无法判定。由于公司章程必须经登记向社会公众公示，且具有对抗效力（即使经修改但没有登记也不能对抗第三人），现法律规定公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。获取真实有效的企业章程不再困难，所以我们对企业章程的审查义务，不再是形式上审查义务，而必须鉴别章程的实质真伪。为保证章程的真实有效，建议信贷人员亲自到工商部门复印企业最新章程，并要求工商部门在该章程复印件上盖章确认，注明调查日期。只有在章程真实的前提下，才能对企业的对外担保能力以及担保程序有准确的了解和判断，否则，企业违背章程规定对外担保将直接影响担保合同的效力。

对章程的审查，重点在于：第一、对公司对外担保能力的审查。法律规定公司章程可以对公司对外担保总额以及单笔担保额度做出限定，甚至可以禁止公司对外担保，这些应该是我们在审查中应注意的首要问题。第二、对一般担保的决策机构的规定。公司对外一般担保，是董事会还是股东会决议，由公司章程决定。如果章程规定董事会无权决议对外担保，则我们必须要求担保单位出具股东会决议。第三、了解公司股东会、董事会的组成，会议程序等，特别对于股东会、董事会的人数，需参会人数以及一些基本的表决程序等等。

2、对股东会或董事会决议的审查义务

公司对外担保依据法律以及公司章程的规定，须经股东会或者董事会决议，则作为接受担保的相对人，则就有义务要求担保人出具有权决策机构的决议。如果相对人未尽到注意义务而存在过错或者过失，若担保单位内部机构或者人员越权对外担保，相对人也将无法主张表见代理，担保合同无效。对于担保单位提供了决议，相对人也应当严格按照法律规定，对其进行形式审查，而对其实质真伪并无审查义务，因为实际上由于相对人不可能、也没有必要参与担保人的内部整个决策过程，也根本不具备审查实质真伪的能力。在进行形式审查过程中，应注意：

（1）章程没有规定是由股东会还是董事会行使对外担保的决策权，由股东会决策。因新公司法实施时间较短，绝大多数公司并未因此而修改章程，而以往的企业章程基本上没有涉及对外担保的规定。在这种情况下，由于立法趋向对外担保的权力应当归属于所有者行使，所以如果公司章程没有规定对外担保的决策主体，应视为股东会未向董事会授权，则作为接受担保一方，应当要求提供担保的公司股东会决议。

（2）无法辨别一般担保还是特殊担保，由股东会全体一致通过决议。新公司法规定一般担保可以由章程选择股东会或者董事会决议，而对于为公司股东以及实际控制人提供的担保必须经股东会决议，且被担保人以及为被担保人所控制的股东不得参加表决。实践中，对于股东，我们依据企业登记材料可以判断。但准确判断公司的实际控制人因各种原因却会显得比较困难。作为相对人，在无法识别应当由谁作出决议以及依据什么程序作出决议时，从防范风险的角度出发，建议由股东会全体一致通过决议。

（3）对公司同意担保的决议效力进行形式审查。既是形式审查，应要求其决议在形式上完善、合法，如决议上必须要有股东或者董事的签名（董事会决议需要董事会盖章），其参会以及同意者人数应当符合法律及章程的规定等。

（4）无法确定董事会人员组成，由公司提供。公司章程未规定董事会或者股东会应出席的股东或者董事人数时，视为全体成员都应参加。

3、股东会或者董事会决议被股东申请撤销对担保合同效力的影响

为保护股东权利，公司法第二十二条赋予了股东撤销权，即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程规定，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。由于该规定，很多人（包括很多银行界内人士）都认为股东会或者董事会决议，是公司是否能对外提供担保的前提和必经程序，一旦其前提不复存在，担保合同必然归于无效。但

篇8：1 《预算法》《担保法》相关规定

有限责任制度是20世纪对于经济发展具有划时代意义的发明, 作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体, 对于整个市场经济的发展有着重要的意义, 而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。

一、成文法的分析

《中华人民共和国公司法》 (以下简称公司法) 第16条共有3款, 全文为:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东, 不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

第1款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议, 同时如章程对于限额有规定不得超过其限额。首先, 该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议, 即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司的对外担保, 其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。同时公司章程可以对担保限额作出规定。

第2款、第3款则规定公司对于股东或者实际控制人提供担保, 则必须通过股东会或股东大会决议, 且对于决议的程序也作出了具体规定。

二、公司法第16条规定对于担保权人的效力

依据公司法第16条所规定有关担保的程序性规定, 如果担保权人在未满足有关的程序性规定时, 而和作为担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议, 或者进一步加盖了公司的公章, 在此时如何判断担保协议之效力?

首先, 公司法第16条之规定, 属于程序性的规定, 但其规定为法定, 其是作为国家立法机关制定并公布的法律, 推定在国家范围内被每个主体所知悉。此法律规定区别于公司自理所确定的章程中的规定, 简单言之, 法律得拘束所有主体, 但公司章程依据公司法第11条之规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。正因为此, 现在公司法对于公司对外担保作出了明确的规定区别于公司通过其法人自治在章程中形成的规定, 所以作为担保权人应当知悉法律对于公司担保的限制规定。

其次, “法人之本体, 则为社会的组织, 故具有法律的固有之机关, 由此而活动……法人之机关, 则非自然的存在, 须以法律、法人设立行为, 规定其组织及权限。”[1]公司属于法人, 中国的公司治理制度规定公司可以设立, 股东会或股东大会, 执行董事或董事会, 监事或监事会, 同时中国的法人制度中有设立有法定代表人这一法人机关。其中股东会和股东大会是公司的权力机关, 执行董事或董事会是公司的执行机关, 监事或监事会是公司的监督机关。而法定代表人依据民法通则第38条的规定“依照法律或者法人组织章程规定, 代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”所以依据公司法之规定, 对于公司对外担保事项有权作出决定的机关是股东会或股东大会、董事会, 其他任何机关无权作为代理机关对外作出代理行为。

第三, 从利益分析来看, 对于该条款的适应问题, 事实上是对于担保权人与公司股东、公司其他不特定债权人之间的利益衡平问题。从公司治理结构来看, 公司分为两种, 一种有限责任公司, 另一种股份有限公司, 前者在资合的基础上存在较大人合性, 而后者原则上是比较偏重于资合, 尤其是在上市公司更能体现这样的资合性质。在有限责任公司, 由于存在一定的人合性且公司规模等一般相比较股份有限公司较小, 但股份有限公司其股东人数可能较多, 企业规模一般较大, 其企业经营往往涉及众多债权人利益等。所以在衡平两者利益时应当有一定的考虑。

结合上述因素, 担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议, 或者进一步加盖了公司的公章, 此时该担保协议不具有拘束担保人的效力。理由如下:

第一, 在此时可以认定高级管理人员代理权滥用。因为法律已经明确了公司对外担保的要件, 作为高级管理人员其未在要件满足时即签署担保协议, 显然是存在过错, 故认定其存在代理权滥用。此种情况同样并不符合表见代理之规定, 亦不得据此而主张维护交易之稳定。“有人认为第三人必须积极地知道了代理权的滥用, 才能认为第三人不应受法律保护。另一些人则认为, 只要第三人应当知道代理权的滥用即可认为第三人不应受法律保护。第一种观点的不足在于, 积极的知道几乎是无法证明的。而第二种观点则会给法律交易增加过重的负担, 因为他给第三人设定了调查内部关系或者甚至探究被代理人真实利益的义务。这即是说代理权的滥用对第三人而言必须是显而易见的, 第三人根据其知悉的一切情形, 只要不是熟视无睹, 就不可能不知这种滥用。”[2]

第二, 就担保权人而言, 其亦存在过错, 盖因法律已明确规定了公司对外担保的要件, 担保权人未核实要件, 而与明显无代理权的高级管理人员签署协议, 显然不得认定其为善意。同时考虑实际利益者, 原则上担保行为与实际经营并无关系, 担保人在担保行为中并不得益, 即便获得债务人提供反担保亦不过是获得相应的可能的补偿对价而已, 公司高级管理人员签署协议显然是使公司陷入不利益之虞。而担保权人则通过担保行为, 获得的债的保全或是取得担保物权, 对于债的清偿得到了充分的保障, 其获得之利益是明显的。由此从利益价值衡平而言, 对于加强担保权人的注意义务是恰当的。

第三, 如前述, 公司作为微观经济的主要组成, 其社会意义重大, 作为第三人的担保权人其本身确有利益存在, 而作为公司的股东以及其他债权人而言亦存在利益。“法律直接所规定对于代表权之限制, 以应保护的法人之利益较善意第三人交易安全上之利益更为重大, 此时不复保护善意第三人。”[1]事实上法律所定之限制, 应当推定所有主体知悉, 故违反该限制不应认为善意。而依照《中华人民共和国合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效。”

三、违反公司法第16条的法律后果

(一) 认定其为效力待定

依据法理以及公司法之规定, 有权对公司对外担保作出表示意思的是依法依章程确立的有关机关, 其意思表示原则上应当以有关机关的决议形式作为载体。依据合同法第51条之规定, 公司高级管理人员作为管理人员违反法律明确规定的担保权限而签订担保协议的显然是一种无权处分。在这种无权处分状态下, 依据合同法以及中国法律理论的理解可以认定为是一种效力待定的合同。

那么这种无权处分是否可以构成表见代理而认定合同有效呢?依据表见代理之要件, 即相对人有理由相信行为人有代理权, 而依法行使该权力的是公司法人的某个机关, 而非高级管理人员。此外对于代理权限制所生之表见代理需要代理人之相对人为善意并无过失。“须相对人之善意, 与代理人就其他事项亦有代理权之间, 有因果关系之存在……须并无过失, 即虽以善良管理人之注意, 而仍可信其为代理权限内之行为。”[1]由此可以, 此时并不符合表见代理之要件。

如果认定为效力待定, 那么原则上在争议发生时, 担保单位一般不会予以追认, 由此便导致该担保协议未生法律上之效力。但对于效力待定者, 原则上没有期限之限制, 对于平衡交易便利和公司治理之间的利益未必能够妥当。

(二) 无效

直接依据合同法以及公司法之规定, 而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。

认定合同无效, 是公权力对于私权的一种强制的司法干涉, 其条件应当是苛刻的。公司法之规定原则上仍旧不失为一种程序性的规范, 如果认定为无效, 虽然从现行的法律规则中, 担保权人有要求担保人承担赔偿责任之权利, 但事实上对于交易便利和公司治理之间却无法形成有效制衡。

(三) 可撤销

准用意思表示瑕疵或程序性规范之违反的撤销制度来进行救济, 以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效, 以维护交易之便利;设立撤销权, 以维护公司治理之利益, 同时设定撤销权的除斥期间, 以限制公司撤销权的滥用, 并以维护交易稳定。

总结

综上, 对于法律明确规范的公司治理中的限制, 其效力应当优先。随着经济的发展, 包括上市公司在内的各种公司主体越来越多, 其规模也越来越大。对于公司治理的维护应当予以肯定, 但此种维护, 应当亦可以考虑各种公司性质之不同而在具体规范中体现出差别, 进而更好地平衡公司治理所涉及之利益与涉及公司的交易便利之间的利益。

参考文献

[1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2008:171-547.