中国公司董事的义务和责任

2024-05-14

中国公司董事的义务和责任（精选6篇）

篇1：中国公司董事的义务和责任

中国公司董事的义务和责任

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中国公司董事的义务和责任

一、谁有权代表公司？

根据中国《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司必须设董事会，董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构，其职权行使主要是通过不定期召开的董事会议方式实现的。

西方一些国家的法律规定，董事可以代表公司，具有执行公司行为的权力。但在我国，公司的一般董事在法律上通常并不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法律制度有所不同。

根据中国证券监督委员会颁布的《上而公司章程指引》的规定，未经公司章程规定或者董事会合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事；董事以个人名义行事时，在第三方合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的惜况下，该董事应事先声明其立场和身份。

依据我国《公司法》，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理及其他高经营理人员。由于董事长为公司的法定代表人，在董事会闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授权经理人员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机构均具有公司执行机关的性质。

二、董事的资格限制

中国《公司法》第57条和第58条对于公司执行机构或公司经营管理人员设有若干资格限制。

该条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事和经理：

（1）无行为能力人或限制行为能力人；

（2）有财产犯罪或被剥夺政治权利犯罪，执行期未逾5年的；

（3）因经营不善而被宣告破产清算企业的董事、经理或厂长，自破产清算完毕未满3年的；

（4）有违法经营记录被吊销营业执照企业的法定代表人，其期限未满3年的；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的人；

（6）现任的国家公务员。

三、董事的义务和责任

尽管在中国公司法规框架下，公司董事并无执行权，但现行法规还是赋予了董事较多的义务与责任：

l、董事的忠实义务。

董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实屡行职责，为维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：

（1）在其职责范围内行使权利，不得越权；

（2）除经公司章程或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立台同或者进行交易；

（3）不得利用内幕信息为自己或他人谋取利益；

（4）不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；

（5）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；

（6）不得挪用资金或将公司资金借贷给他人；

（7）不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会；

（8）未经股东大会在知情的情况下批准，不得接受与公司交易有关的佣金；

（9）不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户储存；

（10）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；

（11）未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息；但法律规定的情形除外。

2、董事的勤勉义务。

董事应谨慎、认真、勤勉地形使公司所赋予的权利，以保证：

（1）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；

（2）公平对待所有股东；

（3）认真阅读公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；

（4）亲自行使被合法赋予的公司管理决策权，不得受他人的操纵；非法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其权利转授他人行使；

（5）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。董事连续两次未能出席会议，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。

3、董事的民事责任。

董事应当在董事会决议上签字并对董事会的决议承担责任。

董事会决议违反法律、法规或者章程致使公司遭受损失，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记录于会议记录的，该董事可以免除责任。

董事提出辞职或者任期届满时，其对公司和股东负有的义务在其辞职或离任尚未生效或者生效后的合理期间内并不当然解除；任职尚未结束的董事，对因其擅自离职使公司造成的损失，应当承担赔偿责任。

四、独立董事的义务和责任

根据现行法规的规定，上市公司应当设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：

（1）公司（控股）股东或（控股)股东单位的任职人员；

（2）公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)；

（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。

独立董事制度本质上对于抑制控股股东及其关联企业不合理的关联交易具有重要作用。

独立董事除负有其他董事应负的义务与责任外，还依据不同国家的法律要求负有独立的义务与责任，在我国以下规则已经逐步形成并将不断强化。

1、在独立董事依法对上市公司与关联企业间的关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项关联交易的公允性合法性（持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承担责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。

2、在独立董事依法对上市公司与高管人员间的雇佣性关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项雇佣合同的公允性合法性(持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承但责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。

正是基于法律对董事责任和义务的规定，董事在不当履行职责时，将可能面临着依法承担民事赔偿责任的风险。为此，西方发达国家建立了与之配套的董事责任保险制度，以分散或转嫁董事民事赔偿责任的风险。在中国，董事责任保险制度才刚刚起步，可望逐步在海外上市公司及国内上市公司中推广。

篇2：中国公司董事的义务和责任

《公司法》关于董事义务与民事责任的规定

董事的义务是以诚实信用、服务和义务本位的基本原则为基础的。就我国《公司法》而言，其在第57-63、118、212条及第214-216条等条款原则上规定了董事对公司负有一系列义务和责任。

1、董事对公司的受信托义务。董事“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，即董事对公司负有受信托义务。受信托义务的基本含义是：一个负有受托人义务的人，不能利用本身的权力厚已薄人、失其公正立场、谋一已私利而害及公司、股东及债权人的利益。概而言之，受信托义务包括注意义务和忠实义务。注意义务要求董事象普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，机智慎重地、克尽勤勉地管理公司事务。所谓“合理的注意”是依董事个人的知识和经验以及公司的性质和内部分工、公司章程等因素而言。或言之，董事在处理公司事务上所应给予的注意程度只需要相当于一个同样有其学识及经验的人处理自己事务上的同样注意程度，对于注意的程度，大多数国家和地区是透过司法实践而定。例如，香港某公司起诉分管公司财务的三位董事，其中一位是执行董事，另外两位是非执行董事。三位董事都具有会计专业知识和实际执业经验。公司起诉执行董事亏空公款以及另两位非执行董事的失职和疏忽。法庭调查发现，两位非执行董事经常不出席董事会，将公司的财务管理事务全部委托执行董事负责，并签发空白支票交由执行董事加签处理。法庭认为，虽然两位非执行董事并非出于恶意所为，但是，在其职责范围内，他们并没有象一个与他们有同样学识及经验的人处理自己事务一样来处理公司事务，尤其是签发空白支票一事，给执行董事胡作非为大开方便之门。正由于两位非执行董事没有谨慎地、勤勉尽责地注意并利用自己的学识来完成作为董事的职责，法院判定其违反了董事的合理注意义务，须赔偿公司的损失。

董事除了负有注意的义务以外，还负有对公司的忠实义务。一般来说，董事违反忠实义务的情况有两种：一是董事与公司签订商业合同并从中获取私利。例如，有两位董事知道自己任职公司的产品畅销，便另出资注册了一家贸易商行，与公司签订购销合同，赚取巨额利润。就买卖关系而言，买方要售卖商品价格低，卖方要求售价高，各有各的利益所在，因而产生利益冲突在所难免。二是董事篡夺公司机会谋取利润。公司机会的基本理念是：如果认为某一商业机会是公司的机会，那么，公司的董事或控股股东等就不可为自己获得或抢夺这一机会。至于董事如何获取或通过第三独立人获取这一机会，都不是问题的要害。问题的关键在于，因为在公司与董事之间，机会属于公司。当然，董事与公司之间的交易有时亦有利于公司获取财产或资金，因此，各国立法并不绝对禁止董事与公司签订商业合同或利用公司机会。只不过须符合三项条件：第一，涉有合同利益关系的董事须在董事会上陈述其利益的性质；第二，董事不得在与他涉有利害关系的合同的会议上投票。如果他参加投票，则该决议无效。第三，非经“公司同意”，董事不得利用其在公司的职务关系获取利益。所谓“公司同意”是指在股东大会上获得股东们的批准。换言之，有利害关系的董事仅对董事会陈述其利益的性质、获取无利害关系董事们独立决议认可，尚嫌不足，他还必须向股东大会充分披露其利益，获取股东大会的决议通过。

我国公司立法对于董事受信托义务的规定包括以下几方面：

第一，负有不得收受贿赂或其他非法收入的义务。我国《公司法》第59条第2款规定“董事......不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。”例如：上海永久自行车股份有限公司副董事长金伟成利用在公司负责A、B股股票的发放工作之便，为其朋友私自填写本公司自己配售的额度，收受了2500美元贿赂，这种行为既违反了受托义务，董事资格自然丧失，又触犯了刑法，构成犯罪，已由司法机关追究其刑事责任；此外，上海双鹿股份公司原董事长张世杰、胶带股份有限公司原董事祝剑平，因犯有受贿罪，违反了受托义务，均被解除董事职务。

第二，负有不得侵占公司财产的义务。这是《公司法》第59条第2款后半段的规定，即使公司股东只剩下董事一人，公司的财产与董事的财产也仍要严格区分开来，董事不得以任何名义侵占公司财产，相反，他负有维护公司财产完整的受托义务。

第三，负有不得擅自处理公司财产的义务。董事的财产管理权的取得是建立在信赖的基础之上，“得人之信、受人之托、代人理财”仍是其对外活动个人身份的本质特征。因此，他负有不得将公司财产当作个人财产擅自处理的受信托义务，即：不得挪用公司资金或者将公司资金贷给他人、不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储、不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

第四，负有不得擅自泄露公司秘密的义务。对于上市公司而言，其未公开的信息属于内幕信息，其中重大信息直接影响着股价的波动，作为内幕人士的董事容易获得内幕信息。但是，在法律上，他既不可利用内幕信息在证券市场上从事证券交易或其他内幕交易，也不得将内幕信息泄露给他人，谋取私利。

2、董事对公司的竞业禁止义务。“竞业禁止”亦称“同业禁止”，是指董事不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。我国《公司法》第61条规定：董事“不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”、董事“除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。

3、关于民事责任的规定。与董事应履行的义务相适应，董事对公司的民事责任包括如下几方面：

第一，董事参与董事会违法决议而产生的民事责任。在这里，参与决议的董事包括赞成决议的董事和在会议记录中对决议未表示异议的董事（推定其赞成该决议）。当然，在涉及董事会决议违反规定的情况下，并非所有的董事都应承担赔偿责任，只有参与决议的董事对公司负赔偿责任。对于经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。但是，我们发现，最近几起上市公司资产重组、资产出售的董事会决议公告中，就有同时担任集团公司和股份公司董事长不参与董事会决议表决的情况。这里就可能产生一个法律问题，即当董事会决议违法而致公司受损时，董事长是否有权起诉董事会成员？没有参与表决但也没有表示异议的董事长是否应承担法律责任？在法理上，董事候选人可能为某一股东推荐，而其一旦被股东大会选举为董事后，则其应与该股东脱离关系而为公司服务，不应站在某一股东的角度为该股东服务。显而易见，《上海证券交易所股票上市规则》第7·3·4第（三）项的规定则有违公司法理，因为其规定“上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利益冲突的当事人属下列情形之一的，应不参与表决”的三种情况中，就有“其他法人单位与上市公司的关联交易，该法人单位的法定代表人系出席会议的董事”的情况。依照这一规定，该董事不参与表决。我们认为，董事长作为公司董事会的一员，同样对除本人或与本人有利害关系的人外的其他人与公司的关联交易有判断是非的义务，行使表决权既是权利又是义务，而不应回避表决。

第二，董事违反董事会决议而产生的民事责任。董事作为董事会的成员，他管理公司事务应遵从董事会决议。但未遵照董事会的决议执行公司事务，造成公司损失的，就须承担赔偿责任。

第三，董事越权行为而产生的民事责任。董事的越权行为是指董事超出其职权范围的行为。如果逾越权限，擅自将公司资产赠与他人或以法律禁止的方式转移，致使公司受到损害的，董事对公司负赔偿责任。

第四，董事违反竟业禁止的规定给公司造成损失的，负赔偿责任。

第五，董事对其在管理公司事务中故意或过失（如董事未尽善良管理人的注意义务等）给公司造成严重损失的应负赔偿责任。

值得注意的是，在董事对公司可能负有赔偿责任的情况下，若公司因故怠于追究其赔偿责任时，股东应有权代位公司提起对董事赔偿责任的诉讼，这种诉讼便是股东代表诉讼。它与我国《公司法》第111条规定的直接诉讼在性质上是不同的。我国立法应确立此机制，以进一步督促董事尽职尽责，维护公司利益，履行受信托义务。

《刑法》关于董事刑事责任的规定

《刑法》第158-161条关于妨碍公司、企业管理秩序犯罪的规定，实行对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员“双罚”的制度。尽管这些条款未提及“董事”，但从这些条款所述的事项看，负责的主管人员应当包括“董事”在内，具体说来，董事承担如下刑事责任：

1、欺骗公司登记罪。第158条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报公司注册资本巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处3年以下有期徒刑或者拘役。”

2、虚假出资罪。第159条规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”

3、欺诈发行罪。第160条规定“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，发行股票或者公司企业债券数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1％以上5％以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”

4、提供虚假财务会计报告罪。第161条规定“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”

《证券法》进一步强化了董事的义务与责任

尽管《公司法》、《刑法》关于董事的义务与责任已有一些规定，但《证券法》仍强化了董事会成员的义务与责任，尤其突出了董事个人的责任。这些义务（当然，董事的这些义务大多是以董事会的集体名义履行的）与责任主要包括：

1、依法发行证券的义务。第10条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，依法经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券”；第11条规定“公开发行股票，必须依照公司法的规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理体制机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构改革规定的有关文件。发行公司债券，必须依照公司法规的条件，报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件”。由于证券发行报批工作是由董事会执行的，因此，这一义务要求应是对董事们而言。

2、全面履行信息披露的义务。即第59条规定“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须其实、准确、完整、不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”及第63条规定“发行人......公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告，上市报告文件、报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人......应当承担赔偿责任，发行人......负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。这一义务要求：（1）必须对招股说明书内容的准确性、完整性和真实性负责；（2）必须及时披露公司的重大信息或其他资料，并且保证所披露信息或其他资料的准确性和真实性；（3）必须公开其拥有的上市公司证券的权益及其变动；这一公开义务还扩大适用于其配偶、亲属或者其拥有控制权公司中的权益。

3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。这一义务要求：（1）不得利用不正当手段进行证券交易，包括操纵市场、内幕交易或其他欺诈行为；（2）在证券交易中，本法人单位不以个人名义开立帐户买卖证券；在证券交易中，不挪用公款买卖证券；对于国有股控股的上市公司，不炒作上市交易的股票；（3）有义务将大股东的短线交易收益收回公司所有。否则，致使公司遭受损害，对公司承担连带赔偿责任。

4、在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有说明义务、公开义务、报告义务等。例如，在董事任职的公司被人发出收购要约后一段时间内，董事应按证券法的规定向证券管理部门履行报告义务，为配合公开收购程序的进行，董事应尽善良管理人的注意义务，不得有任何误导其公司股东的行为。

5、持有与转让本公司股份的行为合法。董事在任期内应按照有关规定向证券交易所申报持股变动情况，且不得转让其所持有的本公司股份，包括由于公司送股、公积金转股、配股、购入（受让）等新增股份；董事离职半年后，可申请其所持股份上市流通；董事申请将其所持股份上市流通，应向证券交易所提交申请书、关于免去相关董事的决议或相关董事的辞职书、董事会提供的其不在职的证明等文件。

6、承担民事或行政责任。对于董事违反《证券法》规定的义务者，应依法承担赔偿损失、罚款、警告等责任。★

文/梅慎实（国泰证券）

《上市公司》(199902)第108期

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篇3：论公司董事的义务

随着市场经济的发展和公司制度的发展, 公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便, 另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速做出。这样, 作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展随着现代公司中董事会中心主义的确立, 董事会经营管理权日益扩大, 强化董事责任, 能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。本文通过比较分析的方法, 具体论证公司董事的义务, 为完善我国的公司治理结构 (Corporate governance) 起到抛砖引玉的效果。

二、董事义务与商业判断法则的关系

公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能, 同时又担心董事会滥用这一权力, 导致公司的损失, 于是在法律中确立了董事的忠实义务、善管义务等, 以督促董事认真决策、管理公司事务。但是, 由于商业风险的存在, 很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务, 可是仍然造成了公司的损失。在这种情况下, 我们是不应要求董事对此承担责任的。我们面临的问题是;如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。对于董事在权限内的经营决策所造成的损失如何归责, 在大陆法系国家, 公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美国则在司法判例中由法院发展出了“商业判断法则”理论, 其通过对董事的经营决策权正当行使的保护, 和否定董事在合法形式掩盖下的权力的不正当行使, 从而间接地控制了董事在职权内对公司经营决策权的行使。

(一) 商业判断法则适用要素和条件分析

商业判断法则是普通法上的司法创造, 因而缺乏统一性和确定性, 虽然商业判断法则的说法随处可见, 人们也都大致了解它的内容, 也知道在什么情况下运用, 但是没有人能够确切地对其定义。总结以往的判例可以看出, 商业判断法则的适用要素和适用条件正不断由法院发展和完善, 有鉴于此, 《修订标准商事公司法》 (《Revised Model Business Corporation Act》) 在第8.30条的正式评论中指出, 本示范法并不试图将商业判断法则法典化, 也不试图区别商业判断法则与本示范法所规定的董事履行职责标准之间的差异。这项工作应留给法院去发展和完善, 或者说由将来的示范法修订人来完成。

(二) 商业判断法则的合理性分析及其意义

商业判断法则确立了法院对董事商业决策的尊重, 它在某种程度上被人们看作是公司集中管理体制与诚信义务之间的平衡。商业判断法则假设如果不存在违反诚信义务的情形, 董事做出的决策是在经营者自由裁量权范围之内的。如果一方对董事的决策提出违反董事义务的质疑, 那么这种假设就不存在了, 董事就有义务证明整个决策的公平合理性。通过这样的一种方式, 双方的期望都得到了实现:不仅董事获得充分的经营自主权, 股东也对董事的滥权机会主义有了保护措施。

笔者认为商业判断法则最重要的合理性在于以下两个方面:首先, 它使有能力的人有机会、同时也愿意进入公司的董事会并承担起相应的职责, 商业判断法则在某种程度上打消了他们担心承担过重个人责任的顾虑;其次, 这一规则还确保担任董事职责的人愿意承担合理的风险, 从而避免董事因担心承担个人责任而在激烈的商业竞争中过于保守, 使公司丧失发展的良好机会。为了打消拥有专业技能的人担任董事的顾虑, 必须有足够的法律规则保证董事不会对其所做出的商业判断承担个人责任, 而商业判断法则正是这样的一种保证。

商业判断法则的另一个理性在于, 法官对于由受过良好培训且经验丰富的商业人士做出的判断, 并不具有重新审视的素质。

从世界各国的公司法立法来看, 大陆法系有相当一些国家和地区对董事资格做出了某些限制, 这些限制除了一般民事行为主体资格的限制外, 还有董事资格的一些特殊限制。如我国公司法第57条的规定。这些对董事资格的规定, 目的在于尽可能使公司有道德品质良好、善于经营的董事, 立法者在对董事忠于公司, 稳妥管理公司, 保证公司顺利发展的苦心孤诣, 由此可见一斑。但是, 暂且不提这一规定在法理上是否具有合宪性, 单说符合公司法这一资格规定的董事, 就一定能忠于公司, 尽心地管理公司吗?所以, 笔者认为这是一种事倍功半的做法, 与其对董事资格做出规定, 莫不如对董事的权利行使做出规定, 这也许是从根本上解决问题的办法。

商业裁判规则的应用, 正是对董事的经营决策权的行使做出规制, 使董事既能充分地行使权利, 又不致滥用权利。也正基于此, 商业裁判规则尽可能地体现了法律的正义和效率。公司是由股东出资、以营利为目的交于董事经营的, 在一般情况下, 这种赢利的受益者为公司和股东。由于商业经营风险的存在, 董事无论尽到多么大的努力, 也不可能百分之百的营利, 不可避免会有利益的损失, 根据风险与收益相抵原则, 这种由正常商业风险而造成的损失, 当然也应由公司、股东承担, 这也是公平与正义的要求, 商业裁判规则的运用, 则实现了这种公平、正义, 而法价值的实现是立法的目标和动因, 这无疑就推动了公司制度的发展。

三、结束语

美国公司特别是美国的跨国公司能够在世界市场上独占鳌头的秘诀在哪里?我们至少能够从美国的公司法律制度中得出部分答案。美国的公司法不仅为投资者和经营者提供了几乎完美的权益保护手段, 也为公司日常运作规定了几乎是无懈可击的游戏规则, 并且这些手段和规则仍在不断丰富和完善之中, 如商业判断法则。当我们正在为我国的企业和企业家们的前景日益担忧的时候, 适当借鉴和学习美国公司法, 用于完善我国的公司法律制度, 似已成为当务之急。

参考文献

[1] (美) 汉密尔顿 (Hamilton, R.W.) .公司法 (英文) 第四版.北京:法律出版社, 1999[1] (美) 汉密尔顿 (Hamilton, R.W.) .公司法 (英文) 第四版.北京:法律出版社, 1999

篇4：中国公司董事的义务和责任

摘要公司是市场经济运行的主要主体，作为公司治理的核心——董事会的选择和任用，无疑是治理好一个公司的必要前提。因此，研究我国的董事竞业禁止制度无疑具有十分重要的意义。

关键词竞业禁止公司法董事

一、竞业限制的概念

竞业禁止是指“根据法律规定或合同约定，对与特定营业有特定关系的特定人所为的竞争行为加以禁止。其中，与特定营业有特定关系是指，负有竞业禁止义务之人与该特定营业之间具有委任、雇佣等关系。”

《中华人民共和国公司法》第70条、149条规定了我国董事竞业禁止义务的基本内容。与以前相比，现行公司法增加了公司机会原则，同时把董事竞业的绝对禁止修改为相对禁止，具有一定的进步性。但与发达国家相比，我国的规定仍过于粗糙，导致我国司法实践部门在适用本条款的时候出现了参差不齐的现象，因而董事竞业禁止的构成和认定就有一定的研究价值。

二、董事竞业禁止的构成和认定（第149条第一款第五项的解释）

（一）未经公司股东会或者股东大会同意

《公司法》明确规定，须经股东会或者股东大会同意。但我国对于股东会同意的时间、形式、内容以及董事应否事先告知均无规定，参酌法理及国外规定，我们应作如下理解：

1.股东（大）会同意的时间：原则上，股东会同意的时间以董事竞业行为之前为宜，事后的追认和默许，与其说是对于董事竞业的承认，不如说是对违反义务董事责任的不予追究。

2.股东大会同意的形式：公司法第42、108条规定，股东会应该对所议事项作成会议记录，所以这就要求股东会的同意形式以明示同意为准。

3.股东大会同意的内容和预先告知义务：股东大会是公司的最高权力机关，有决定任何关系公司重大事项的权力，因而对于同意的内容不加以特别限制，即使是竞业禁止的内容也是可以经股东会同意而纳入合法化的范畴。

（二）自营或者为他人经营与所任公司同类的业务

1．自营或者竞业性经营：竞业性经营的构成不以持续的，常业性的经营即商事营业活动为限，只要是有营利的目的并且实施了相关的竞业禁止的行为，就可以构成自营或者竞业性经营。

2．经营是否需要具名：关于这一问题有两种不同的学说，“名义说”强调以自己的名义经营或者以他人名义经营；“计算说”则强调为自己谋划或者为他人谋划而经营，只要行为的最终效果是归属于自己即可。我国学界以后一种学说为主流。

3．何为他人：《公司法》的“他人”，应理解为公司以外的自然人、法人或其他组织。那么，对于母子公司互派董事或者兼任董事现象是否属于竞业禁止呢？我认为，这个可以理解为一种是经过母子公司双方都同意的一种例外情形。所以母子公司的董事兼任现象，实际上是一种经过股东会同意的合法现象。对于投资公司的参股或者控股现象，因为他们本身就存在着很大的利益关系，只要经过股东会的同意或者认可，就可以排除在竞业禁止的范畴之外。

4．同类业务的问题：

首先，董事从事与所任职公司同类的业务，应当作广义的理解，不仅包括董事自营或者与他人合营与其任职公司同类业务的经济组织，还包括董事担任与任职公司有竞业关系的经济组织的董事、经理、监事或者无限责任股东。

其次，董事任职公司同类的业务，并不仅仅局限于董事所任职公司的章程所规定的营业范围内，也可以是与公司章程所规定的营业相类似的且有竟争关系或替代关系的业务。

再次，与董事任职公司同类的业务，必须是以营利为目的的行为，即董事的竞业行为必须是其可能通过竞业行为而获得经济利益。

（三）谋取属于公司的商业机会

1．公司机会概述

所谓公司机会，是指公司对其具有利益或预期，或者对公司来说不可少的商业机会。作为一个以营利为目的的经济实体，追求自身利益的最大化是公司存在的根本原因与目的，而交易机会又是公司实现营利目的的前提。因此，交易机会对公司来说意义重大，可以被看作公司的无形的财产，英美法院在实践中也逐渐将公司机会视为公司财产。

2．公司机会的认定

作为公司的高管，董事在任职期间必然会接触到许多的交易机会。这些交易机会，有的是董事能够加以利用的，有的是董事不能利用的，否则就会构成篡夺公司机会。由此可见，判断一个交易机会是否属于公司机会对董事而言是十分重要的。

英美法系的公司机会原理发展到现在，己经形成了一套比较完备的理论，但是仍有其一定的不足，我们结合中国实际，给出三条修正后的判断标准，以供参考。

首先，公司的商业机会是董事利用职务的便利获得的。董事因为各种关系，必然接触到大量的公司机会，而只有因为职务关系接触到的交易机会才会被纳入谋取公司机会的范畴。而董事利用其他与公司无关的关系获得的商业机会的利用，属于个人行为，不该纳入禁止的范畴。

其次，公司的商业机会是公司利益之所在。公司机会是公司对其具有利益或预期，或者对公司来说不可少的商业机会，因此与公司的经营和营利有着密不可分的关系。一旦这种商业机会被非法获取并且加以使用，公司利益就会收到不可避免的损失，从而不利于现代经济体制的正常运行，因此商业机会必须是与公司有着密不可分的利益关系链。

篇5：中国公司董事的义务和责任

（三）5、有限责任公司股东会会议

①定期会议：定期会议是指依据法律和公司章程的规定，在一定时间内必须召开的股东会议。有限责任公司的定期会议一般在每一个会计年度结束之后召开，每年召开一次。

②临时会议：临时会议是指在定期会议之外必要的时间，由于法定事由或者根据法定人员、机构的提议召 ③会议召集：

（1的，由董事会召集，董事长主持；董事长不能或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（2）召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。④决议规则：

（1）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

（2）根据《公司法》的规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，这称之为特别决议；股东会会议作出的其他决议，经出席会议代表1/2以上表决权的股东通过，这称之为普通决议。

（3）与股份公司不同的是，有限公司股东会的表决权计算是以公司全部股权为基数计算通过的表决权，而不是以出席股东会的股东所持表决权为基数。

★国有独资公司的特别规定

1）章程制定的特别规定：国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

2）组织机构的特别规定：1.国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、确定的重要国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

3）国有独资公司董事会的特别规定。国有独资公司设立董事会，依照法律规定的有限责任公司董事会的职权和国有资产监督管理机构的授权行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

4）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员任职的特别规定。国有独资公司的上述人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

篇6：中国公司董事的义务和责任

【内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的基础上，提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

(一)董事忠实义务的根据与体现

忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位[1]。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖;董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化;(2)尽力避免董事个人利益(含与其有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘密利润[2]。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系：(1)受托人是被托管财产所有人;董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定;董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险;董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时，实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示(通过公司与董事签订的服务合同)构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质[3]等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司;对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。因此，董事负有以下忠实义务：竞业禁止义务;禁止滥用公司财产的义务;不得从事动机不纯的公司行为的义务;不得收受贿赂及其他非法收入的义务;禁止泄露公司秘密的义务等。

(二)董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。

注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能;(2)董事对仅在判断上的错误免责;(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部(董事)会议，尽管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议;(4)对所有可合适地交由其他职员的职责，董事在无进行怀疑的根据时，相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务[4]，《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的;后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者;后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定;后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任;违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。

(一)关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等;(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

(二)关于董事忠实义务的消极性规定

第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。

第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违

反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。

第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事(如大股东)所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的(实现公司利益最大化)相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

(一)关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾;有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻;而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合(《公司法》未规定董事泄密的法律责任)。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密;否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

(二)关于自我交易制度问题

自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(asafeharborprocedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围;(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人;(3)规定利害关系董事的.披露义务;(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响;(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员;(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准;涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指(一)董事、经理的近亲属;(二)董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。

未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：(一)不可能返还标的物的;(二)公司损失已由董事予以赔偿的;(三)股东会在合理时间内予以追认的;(四)无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”

(三)关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us

urpcorporateopportunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利[15]。该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准――考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任[16]。公司机会较难认定，不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得;二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

(四)关于股东诉权问题

董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关(日本为监事会，美国为董事会)请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉(日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者)则股东可代表公司提起诉讼[17]。

为更有力保护公司及股东合法权益，追究违反忠实义务董事的责任，可将《公司法》第63条关于董事向公司承担赔偿责任的规定和第111条关于股份有限公司股东诉权的规定加以合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的规定，而应直接赋予监事会、股东诉权，在《公司法》总则中规定“股东会、董事会的决议或者董事、经理执行职务行为违反法律，行政法规或者公司章程的规定，侵犯股东合法权益或者给公司造成损害的，监事会或股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为，并承担赔偿责任的诉讼。”

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