信用卡诈骗罪认定（精选6篇）
篇1：信用卡诈骗罪认定
恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题
发布日期：2011-10-07
文章来源：互联网
【出处】《法学》第2011年第6期
【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗 【写作年份】2011年
【正文】
信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。
一、恶意透支数额的认定
恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。
（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算
对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。
笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。
（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定
实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。
笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。
（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定
实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。
例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。
一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。而且，确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，具体业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。例如，浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定，“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部分期本金视为提前到期，持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。
笔者认为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同，此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。
二、催收的形式及效力
（一）关于催收的形式
持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑，一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等，一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见：一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见认为，银行电话催收记录有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。
原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。
（二）透支金额发生变化后银行催收的效力
银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况，一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行即开始进行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见：一种意见认为，根据法律规定的“二次催收，超过3个月仍不归还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定，银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项，与透支数额相比，所还款项相当少。银行向公安机关报案后，公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见认为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款，银行必须重新催收并给予3个月的宽限期，这样既不合理地增加了银行的成本，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。
笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额，不论归还的金额有多小，都不构成恶意透支。比如，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内归还了100元，则催收失效，银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元，银行的催收又失效，又必须重新催收，如此循环往复，显得既不严肃，也不合理，甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看，银行既然已经二次催收，如果持卡人只归还部分金额，则对超过3个月没有归还的部分，完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。第二种观点认为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如，持卡人第一次透支2万元，银行经过二次催收且经过3个月，持卡人没有归还。此后，持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题，但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为，这种观点也是不尽合理的。如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定：首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必须由银行对后来的透支款进行二次催收，且经过3个月未还才行。
综上所述，笔者认为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但如果透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。
三、“非法占有目的”和“催收不还”的关系界定
《解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的„恶意透支‟。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的„以非法占有为目的‟：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”对于这一条的规定我们该如何理解，即“非法占有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不归还的，其指控的任务就已经完成，还是必须同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证明持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一，从而证明持卡人具有非法占有目的，不需要证明银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点认为，追诉机关必须提供证据同时证明行为人具有“催收不还行为”及“非法占有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。还有论者认为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，„以非法占有为目的‟是其主观要件，„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了„客观归罪‟的边缘。”[1]也有观点认为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还必须经过银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利的犯罪。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。[2]
从实体关系而言，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从《解释》第6条规定的字面含义看，司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有目的，但在二次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。但是，从证明方面来说，是不是追诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一？如果追诉机关不能提供证据证明持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者认为从证明方面而言，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和把握。
1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。
2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准的，一般应当认定为恶意透支。
3.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。
综合上述分析我们可以看出，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求追诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，如果追诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。在司法实务中，很多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。但是，如果在追诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。其旅游结束返回家中，打算前去偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严重亏本，无力偿还透支款。虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力归还。在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证明其没有非法占有目的，其没有归还透支款是由于其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部门应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在一定的合理性及有相关证据的支撑。如果持卡人提出的反证明显违背常理或者没有证据支撑，则不能采纳。
【作者简介】
肖晚祥，单位为上海市高级人民法院。
【注释】
[1]张红梅：《恶意透支信用卡的定性分析》，《人民法院报》2008年7月9日第6版。[2]参见柯葛壮：《论信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期。
篇2：信用卡诈骗罪认定
案情：2009年2月，袁某在全椒县建行办理了一张信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通过ATM机采取取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并与之签订还款计划，然被告人袁某至案发前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前归还了全部透支款16848元。
裁决：全椒县人民法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，恶意透支、并经发卡行催收后仍不归还12738.79元，数额较大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人案发后能主动投案自首，退出全部透支本息，依法可以从轻处罚。全椒县人民法院以犯信用卡诈骗罪判处袁某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。
分析：1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将信用卡诈骗罪规定为一种独立的犯罪。《刑法》在第196条明确规定了信用卡诈骗罪。日常生活中，使用信用卡透支消费可以分为完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗
罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相
区别。
本案中袁某的辩护人在审判过程中提出，袁某在主观上
没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观
上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。因
此如何正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的构成要件，对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。依
照刑法第196条的规定，在司法实践中认定恶意透支型信用
卡诈骗犯罪要满足如下条件：
一、恶意透支的主体为“持卡人”。所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申
领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃
等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用
骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支
型诈骗论处。
二、恶意透支在主观上必须具有非法占有的目的。如果
行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就
不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事
后积极设法归还的，也不构成恶意透支。
三、恶意透支客观上表现为以下形式：
1、透支数额较
大；
2、超过规定限额或者规定期限透支；
3、经发卡银行催
收后仍不归还。
四、恶意透支犯罪行为不仅侵犯了公私财产所有权，而
且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持
有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信
用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。
在司法实践中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的应把握以下标准：
一、如果持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到
发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力
等种种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。此外对因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿
接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不
严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而
产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而
引起的纠纷等只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡
人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支。
二、如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经
过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许持卡人提出反证，如果持卡人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定
期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法
返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，则
恶意透支不成立。在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款
逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支
付能力的。
总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归
还与存在合理的客观因素的不能归还。本案中袁某在2009
年3月至2010年4月长达一年多时间里，通过ATM机取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息
3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并
与之签订还款计划，然而被告人袁某一直分文不付，显而易
见袁某主观上具有非法占有的目的，客观上构成超期透支。
篇3：信用卡诈骗罪认定
2009年2月, 李某申办了X银行信用卡一张, 授权信用额度为人民币20000元。2009年7月20日, 李某与朋友做餐馆生意缺少资金, 便使用该信用卡代为他人刷卡20000元, 由此获得人民币20000元现金。X银行分别于2009年9月23日 (第2次时间是9月25日) 至10月28日多次催收李某还款, 因餐馆经营不善、资金困难, 李某一直无法全额还款。在银行催收下, 也分别于2009年10月15日还款500元、2009年11月20日还款4000元、2010年3月10日还款1500元。截至2010年7月28日公安机关立案侦查, 李某信用卡透支款息共人民币21713元。案发后, 李某亲属代为其还款并注销该信用卡。对本案的定性存在三种不同意见。第一种观点认为, 李某构成信用卡诈骗罪。理由是李某经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的, 即可推定主观上存在“以非法占有为目的”, 恶意透支数额为2009年10月28日最后一次催告3个月后未归还全部金额计算, 其诈骗数额认定为人民币15500元。第二种观点认为, 李某构成信用卡诈骗罪。理由与第一种基本相同, 但认定诈骗数额不一致, 应当以立案侦查之日为最后截止日期, 数额认定为人民币14000元。第三种观点认为, 李某不构成信用卡诈骗罪。理由为李某虽然有透支人民币20000元的行为, 但是主观上难以认定为“非法占有为目的”。李某生意亏本导致资金困难, 无力履行偿还款息, 并且在银行多次催告后, 能够主动部分归还, 不属于恶意透支, 无法认定为信用卡诈骗罪。本案涉及到信用卡诈骗罪中“恶意透支”认定多个疑难问题, 包括如何确定以非法占有为目的、不归还怎么理解、诈骗数额计算、催收时间起算等。仅以本案而言, 笔者同意第三种观点, 下文中将逐步分析整个案情。
二、“恶意透支”的界定
恶意透支是信用卡诈骗罪一种表现形式, 2009年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第6条第1款规定, 恶意透支是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。从犯罪构成要件分析, 恶意透支型信用卡诈骗罪主体是合法持卡人, 非法持卡人也可能会构成信用卡诈骗罪;主观方面为故意, 具有以非法占有为目的;客观方面主要使用信用卡进行“恶意透支”行为;客体主要侵犯的是我国信用卡管理制度 (侵犯客体也有争论, 本文不详细论述) 。司法实践中认定“恶意透支”主要从以下四个条件把握, 以非法占有为目的、超过立案追诉标准1万元、经发卡银行两次催收后、超过3个月仍不归还。
相对于恶意透支, 善意透支是另外一种合法透支行为。一般认为, 善意透支是指信用卡持卡人经发卡银行的批准, 超过自己的信用卡内资金余额支取款项, 并且在规定的时间内归还本息。正确区分何种行为是恶意透支, 何种行为是善意透支, 对于正确认定信用卡诈骗罪具有重大意义。
三、“恶意透支”认定的几个疑难问题
(一) “以非法占有为目的”的把握
在信用卡诈骗罪案件中, 认定行为人是否主观上具备“以非法占有为目的”一直是个难题。有观点认为, 只要行为人经发卡银行催收仍不归还的, 即可推定为主观上“以非法占有为目的”。《解释》第6条第2款规定, 有以下情形可以认定为“以非法占有为目的”: (一) 明知没有还款能力而大量透支, 无法归还的; (二) 肆意挥霍透支的资金, 无法归还的; (三) 透支后逃匿、改变联系方式, 逃避银行催收的; (四) 抽逃、转移资金, 隐匿财产, 逃避还款的; (五) 使用透支的资金进行违法犯罪活动的; (六) 其他非法占有资金, 拒不归还的行为。《解释》的发布, 对于司法工作人员推定“以非法占有目的”起到了很好的指导作用, 但也存在客观归罪之嫌, 证据收集比较困难。如第 (一) 项“明知没有还款能力而大量透支, 无法归还的”, 如何确定行为人明知没有还款能力, 是不是仅仅以犯罪嫌疑人的供述为准。口供本身具有可变性特征, 行为人随时可能翻供, 辩解自己根本确实不存在恶意透支, 主观上并不是将透支款据为己有。即使公安机关调取行为人收入情况, 具体认定起来也比较困难。同时, 针对在透支后才产生非法占有为目的行为人, 如果司法工作人员不综合考虑主客观因素, 一概认定为恶意透支, 与客观事实不符, 也有违公平原则。因此, 对“以非法占有为目的”的认定, 仍然需要结合持卡人个人信用、经济情况及其主客观因素综合认定。如本文案例中李某, 透支原因是为了与朋友做生意, 经营不善导致资金困难, 无力偿还欠款, 虽然超过银行催收期限不还款, 也无法推定其“以非法占有为目的”。
(二) “不归还”的认定
司法解释对于“不归还”没有明确定义, 容易引起法律适用困境。从主观动机理解“不归还”, 行为人可能是愿意归还但无履行能力, 也可能是没钱也不愿意还, 还有可能是有钱但也不愿意归还。从数额上看, “不归还”包括全部不归还和部分归还二种情形。值得研究的是, 行为人在恶意透支后部分归还如何定性。如本文案例中, 李某经过银行多次催收后, 归还了6500元, 未归还部分仍达到恶意透支立案追诉标准, 但反映出行为人具有返还的心态, 无法认定构成信用卡诈骗罪。并不是所有具有部分退还行为都不构成信用卡诈骗罪, 很多案件中行为人透支时即产生非法占有为目的, 只在银行多次催告后, 采取零星还款方式来达到欺骗银行目的, 仍然可能会构成信用卡诈骗罪。
(三) “催收”的含义
《解释》第6条第1款规定, 恶意透支3个月期限起止时间是指经发卡银行两次催收后。法律规定的二次催收过于原则, 易于产生理解分歧。有三个问题需要明确, 一是催收方式的计算, 银行可以通过电话、短信息、发邮件、信件等多种方式催告行为人, “二次催收”是不是具有是任意二种催告形式即可。二是如何确定行为人已经知晓银行催告。如电话催告, 行为人辩解自己没有接到电话怎么办?采用信件、短信催收方式是以银行发出信息为准还是以持卡人收到为准, 持卡人由于客观原因没有收到情形如何认定。三是催收时间计算, 法律规定恶意透支以二次催收后3个月时间为限, 通常银行会多次催收, 是第二次催告时间计算还是以最后一次催收开始计算三个月, 需要相关司法解释予以明确。正如本文案例, 银行第一次催告李某时间是2009年9月23日, 第二次催告是9月25日, 最后一次催告是10月28日, 如何确定起止时间。对于催告时间的计算, 可能会直接影响诈骗数额的认定, 特别是透支1万元左右的行为人, 甚至出现罪与非罪的困境。
(四) 诈骗数额计算
恶意透支的数额, 是指持卡人以超过3个月仍不归还的数额或者尚未归还的数额, 不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。上述案例的李某, 透支数额不能认定为人民币21713元无疑, 但是本案中存在“超过3个月仍不归还的数额”和“尚未归还的数额”二种情况, “超过3个月仍不归还的数额”是15500元, “尚未归还的数额”是14000元, 假定李某主观上存在恶意透支, 如何认定诈骗数额。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》第54条规定, 恶意透支数额在一万元以上不满十万元的, 在公安机关立案前已偿还全部透支款息, 情节显著轻微的, 可以依法不追究刑事责任。根据此规定精神, 对于立案侦查前已经退还的, 可以不追究刑事责任。笔者建议, 恶意透支的数额计算应以立案侦查之日为最后截止日期, 建议《解释》第6条第2款修改为“恶意透支的数额, 是指本款第一条规定的条件下持卡人在公安机关立案侦查前不归还的数额, 但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”, 则立法更显得科学。
摘要：恶意透支型信用卡诈骗罪的认定, 一直是司法实务界难题。虽然《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二) 》给予了“恶意透支”明确解释, 但司法实践中, 仍然存在相当多的争议问题。笔者通过一个真实案例, 试图逐步梳理恶意透支型信用卡诈骗中的问题, 以解决实践中适用困境。
关键词：非法占有,不归还,催收,数额计算
参考文献
[1]吴华清.恶意透支型信用卡诈骗罪之“非法占有目的”的认定[J].中国检察官, 2012 (5) .
篇4：浅析信用卡诈骗罪的认定
关键词 刑法 信用卡 认定
根据我国刑法规定:信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,以伪造、作废的信用卡,冒用他人的信用卡,或者恶意透支等方法,使其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误,因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物,从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权,触犯刑法并应当负刑事责任的行为。
一、盗窃信用卡并使用行为的认定
所谓盗窃信用卡并使用的,包括行为人盗窃信用卡后自己使用的,也包括行为人交给别人使用的,这种盗窃信用卡并使用的行为如何定性,主要有以下二种观点:一是认定为盗窃罪;二是认定为信用卡诈骗罪。
认定为盗窃罪的理由如下:信用卡是一种支付凭证,凭信用卡可以获取财物或消费服务,盗窃信用卡也就间接占有了他人财物,虽然还需通过后续行为才能真正占有,如行为人冒用持卡人的签名等行为,但是这种过程实际是盗窃犯罪的继续,是实现盗窃犯罪的目的所采取的手段,因此刑法第196条认定为盗窃罪。
但是在刑法中又规定盗窃罪是侵犯财产罪,是一种直接的非法侵占行为,而信用卡诈骗罪是利用信用卡间接的非法侵占行为,只有信用卡并不能直接的得到信用卡中的财物,它只是一个信用凭证,如果盗窃人没有使用信用卡,则合法持卡人的财产所有权就不会受到侵犯,盗窃数目也无法认定。
另外,从“盗窃并使用的”刑法表述,立法上强调的是盗窃行为与使用行为属于行为人一体才合乎此款规定,盗窃信用卡行为人不仅有盗窃行为还要有进一步的使用行为,盗窃只是提供了一种冒用行为。所以认定为盗窃罪是不合适的,不能完全反映行为整体,盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程,是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人信用卡两部分组成。无论是其中的盗窃行为还是诈骗行为,都属于财产性犯罪,非法取得他人的财产是该类犯罪的重点特征。在该行为的两部分组成中,真正取得财产的是由于冒用行为,而不是盗窃,盗窃行为只是提供了一种可能性,定盗窃罪不能完全地反映行为人取得财产的冒用行为,所以建议定为信用卡诈骗罪较为合适。
二、骗领信用卡并透支使用行为的认定
“骗领信用卡并透支使用”是指行为人在办理信用卡申领手续时,采取伪造的虚假身份证件、提供虚假的资信证明材料或冒用他人名义,在信用卡申请表等契约性文件上不如实填写等方法从发卡银行骗取信用卡,然后进行透支、消费的行为。
对于骗领信用卡并透支使用行为认定有二种不同的观点:
(一)骗领信用卡并透支使用的行为是信用卡诈骗罪。
骗领信用卡并透支使用的行为是惡意透支的一种方式,可以认定为信用卡诈骗罪。应采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡,然后故意进行透支行为,其行为本身很明显的是恶意透支,所以认定为信用卡诈骗罪。
针对这一种观点,依现行刑法的规定,骗领信用卡透支使用不能认定为“恶意透支”,因此也不能依此认定为信用卡诈骗罪。依刑法规定恶意透支指的是行为人为合法持卡人而进行的透支、消费行为,骗领信用卡的持卡人虽然在形式上是合法的持卡人,但实质上不是真实的、合法的持卡人。其次,刑法规定恶意透支以银行对其透支后的“催还不还”为恶意的要件,对于骗领信用卡的持卡人来说,由于申请办卡时的虚假资料,造成银行根本无法对其进行催收,当然也无法满足恶意透支中这一重要的构成要件,不能认定为属于恶意透支,因此也不能认定为信用卡诈骗罪。
(二)骗领信用卡并透支使用的行为应属于诈骗罪。
因为这种行为不符合信用卡诈骗罪中规定的几种行为特征,也不符合恶意透支的主体要求。行为人以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物,完全符合诈骗罪的构成要件,应属于诈骗罪。
针对这种观点,从罪刑法定原则看,目前认定诈骗罪的分析是合适的,但是从罪刑相适应的角度看,罪刑又过轻。因为合法持卡人恶意透支的,刑法以信用卡诈骗罪处理;骗领信用卡后透支使用的与前者相比较,性质更为恶劣,如果仅以诈骗罪处理,显然二者有失平衡。简单的把骗领信用卡并透支使用认定为诈骗罪,并不合适。骗领信用卡并透支使用的情形,其实从行为性质、基本特征、使用手段等方面来看,与使用伪造的信用卡诈骗行为很相似,在主观故意、侵害客体方面也一致,所以基于此建议将此行为归入信用卡诈骗罪中,并单独列举为其中的一种行为。
三、用他人遗忘的信用卡取款行为的认定
信用卡作为一种金融凭证,本身并不具有多大的经济价值,它的经济价值体现在它的被使用性,所以持有人占有信用卡并不意味着已占有了卡中的经济利益,只有实施下列非法行为才能使信用卡的经济利益发生改变,如冒用合法身份提取现金或支付、修改密码后提取现金或消费等行为。用他人遗忘的信用卡取款的行为的认定有二钟不同的观点,一种观点认为是侵占罪;另外一种观点认为是盗窃罪。
我国刑法第270条规定的侵占罪的典型特征是“变非法持有为合法有”,行为人已合法持有他人财物是构成侵占罪的前提,所以用他人遗忘的信用卡取款的行为不符合该特征,不应属于侵占罪。
盗窃罪在客观方面表现为行为人实施的秘密盗窃公私财物,且数额较大的行为,秘密盗窃是指行为人采用不使财物所有人发觉的方法占有他人财物。而用他人遗失卡取款是通过捡拾的行为占有该卡,不具有秘密性,此行为也不属于盗窃罪。
信用卡是银行或金融专营机构发给持卡人,在约定的银行或商场支取现金、购买货物或支付费用的一种信用凭证。根据信用卡的性质,在发卡银行、授权持卡人、特约第三人之间存在一种事先约定,只有该授权持卡人才能合法使用。如因为非法更改密码、非法冒用他人名义取款,通过欺骗行为使银行基于错误认识而支付现金,且数额较大的,应属于刑法第196条的冒用他人信用卡的行为,符合实施诈骗、数额较大的构成要件,所以使用他人遗忘的信用卡属于信用卡诈骗罪。
如果同时捡到了信用卡及密码,在自动柜员机上提款,这种行为虽然属于冒用他人的信用卡,但并不存在自动柜员机或付款人被骗的问题,因为信用卡和密码都是真实的,付款人的行为是正当的履行业务职责。这种损失由信用卡真实持有人承担,而其之所以遭受损失及承担损失,主要是由于自己丢失了信用卡和密码,使捡到者完全获取了信用卡的真实使用权。如果拾到者拒不交出非法占有的卡内金额的,在法律上以侵占他人的遗忘物的性质论定为侵占罪。在这里,还要严格区分遗忘物和遗失物的不同,遗忘物实质上是遗忘人在特定的地方丢失的,知道物品可能是遗忘于何处,通过一定的找寻措施能够迅速找到的。如办公地、住宅内、出租车等特定场所。如果行为人是在以上特定场所之外的公共场所捡到了他人的信用卡,属于捡到他人的遗失物,对于侵占他人遗忘物的,可以依法追究侵占罪的刑事责任;对于侵占他人遗失物的,不能认定为犯罪,按照民法通则的规定,以不当得利处理。
四、恶意透支行为的认定
透支分为善意透支和恶意透支,其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。 完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定,在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权,并且能够如期归还的透支行为。不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定,在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动,但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定,但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产,所以属于善意透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定:各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元,普通卡为五千元,期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定:准贷记卡透支期限最长为60天。如透支额在规定的限额内,但超期透支,且经发卡行催收后仍不归还的,构成信用卡诈骗罪,经催收后行为人归还的期限为3个月。
在银行实践操作中,由于持卡人与银行之间在签约时,已被明确告之可透支的最高限额和最长期限,持卡人应完全按约定行使权利,而不应故意违反规定,即在主观原因之外违反规定,且经催收后仍不归还的,具有主观恶意性与非法占有性。银行规定的透支期限为60天,且规定的催收期限为3个月,规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任,所以此规定既增加了银行风险,又给公安侦查工作带来了难度,在此建议银行缩短催收期限。减小发生恶意透支的可能性,降低信用卡诈骗罪的发生率。
通过上面对信用卡欺诈犯罪问题的分析,我们可以看出,利用信用卡欺诈行为不仅是社会问题,而且也是法律问题。目前,我国法律关于信用卡诈骗的规定还很不完善,尤其是在认定某一行为是否是信用卡诈骗的问题上存在着诸多漏洞,因此,信用卡诈骗犯罪的的研究,具有重要的理论意义和现实意义。
参考文献:
[1]王作富主编.刑法[M].中国人民大学出版社,2005.
[2]赵秉志,许成磊.恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究.中国学习动力网,2006.
[3]信用卡诈骗犯罪及其对策.论文直通车,2006.
[4]刘远.信用卡诈骗罪理论探讨[J].中华文章,2006.
篇5：信用卡诈骗罪认定
匡梓精、旷聪云
引言：2011年6月，海峡两岸警方与柬埔寨、印尼等国警方开展统一收网行动，成功摧毁了一个特大跨境、跨国电信诈骗犯罪集团，一举抓获电信诈骗犯罪嫌疑人598名（其中大陆居民186名、台湾居民410名、柬埔寨居民1名、越南居民1名），捣毁诈骗窝点106处，缴获银行卡、电脑、手机等一大批作案工具1。该案的告破警示了我们目前的高科技诈骗犯罪处于猖獗状态，严重的干扰了社会的经济秩序。笔者注意到，该诈骗犯罪集团在作案中虽然使用了众多的欺诈手段，但是其犯罪的最终实现都是通过使用信用卡。因为犯罪分子与被害人之间是没有直接接触的，犯罪分子往往是通过各种方法骗取被害人的信用卡信息，进而使用高科技手段取走被害人的钱或者欺骗被害人自己将钱汇往其指定的信用卡账号。因此，这种利用信用卡进行犯罪的行为应该越来越引起我们的重视。
需要指出的是，利用信用卡进行犯罪并不等于就是信用卡诈骗犯罪，而信用卡诈骗犯罪的量刑相比其他犯罪差别较大，比如，在湖南省，盗窃10万元依法应当判处10年以上有期徒刑。而信用卡诈骗10万元，只能在10年以下量刑，一般而言只能判到5至6年。事实上，司法实践中由于信用卡诈骗犯罪经常和其他犯罪纠结在一起，很难去区分，因此，正确区分信用卡诈骗犯罪和其他犯罪对于实践和理 1 参见网易，《公安部成功破获跨境电信诈骗集团抓捕598人》，网址http://news.163.com/11/0611/23/76A9RLBL00014JB5.html，于2011年7月11日访问。
论都有重要的意义。
一、信用卡诈骗犯罪的犯罪构成
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。2
1、客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体，其既损害国家的信用卡管理制度，也损害银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权。但是从我国刑法将该罪划分在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章来看，该罪侵犯的主要客体还是国家的信用卡管理制度。
2、客观要件
我国刑法第一百九十六条规定了四种信用卡诈骗犯罪情形：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。该条并且规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
最高人民法院及最高人民检察院于2009年12月颁布施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对冒用他人信用卡及恶意透支的情形进行了明确，该解释规定：冒用他人的信用卡包括以下几种情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； 2 张军，《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2009版，第610页。
（四）其他冒用他人信用卡的情形。两院的解释还规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。其中非法占有为目的是指
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
3、主体要件
本罪的主体是一般主体，凡年满18周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成。
4、主观要件
本罪在主观上只能是由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的。如果行为人却无诈骗故意，即使违反有关信用卡管理规定获取了财物，也不能以犯罪论处。如不知是伪造、作废的信用卡而使用，善意透支，误用他人信用卡等，均不能作犯罪论处。需要注意的是，此罪的主观故意是一种诈骗，如果行为人是基于其他的犯罪故意而使用信用卡来最终实现其犯罪目的，在实践中是不能认定为信用卡诈骗犯罪的，笔者将在后面进行论述。
二、司法实践中认定信用卡诈骗犯罪的困惑
案例一：2010年8月26日，被告人朱某应被害人曾某的要求，以其朋友王某的身份证为曾某在中国建设银行某支行开设了一张银
联储蓄卡，在办理手续时，朱某偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务。同年9月8日晚，朱某与被告人何某、胡某在一起玩时，朱某查看到曾某的储蓄卡内有10余万元钱，遂向胡某和何某提出，此款系他朋友的，一起从卡上转点钱用，何某、胡某表示同意。次日凌晨，朱某通过手机银行从曾某卡上转出106000元至胡某的卡内，当日，三人从胡某卡内取出二万元，朱某、何某各拿一万元，次日，胡某独自从卡内取出了一万五千元，并刷卡消费了一千元。同月11日，公安机关将朱某、何某抓获，胡某则到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关以盗窃罪起诉至法院，法院最终以信用卡诈骗犯罪进行判处。
对于该案的处理有较大的争议，一种意见认为，该案应该定信用卡诈骗犯罪，理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，应当以信用卡诈骗犯罪定罪处罚。另一种意见认为，该案应该定盗窃犯罪，理由是该案的犯罪分子主观上是一种秘密窃取的故意，其只是使用了信用卡进行实现其犯罪目的，因此，应当以盗窃罪定罪处罚。
案例
二、2000年一月某一晚九时许，日光大厦保安人员胡某正在值班，是时某业主拣拾到工商银行银联卡一枚，并将其交付给胡某。胡某得卡后，遂生歹意，于次日私自前往银行，猜套出密码，并取走
并款项两万九千余元人民币。后案发，后公安局以盗窃罪将其逮捕，检察院以职务侵占罪起诉，辩护人以不当得利不构成犯罪为其辩护，法院最后以信用卡诈骗罪进行判处。
关于该案的处理出现了三种意见，一种意见认为应该定盗窃罪，理由是胡某采取猜套密码的方式秘密窃取被害人的钱财，符合盗窃罪的构成要件，应该以盗窃罪进行定罪处罚。另一种意见认为应该定职务侵占罪，理由是胡某在作案过程中利用其当保安的职务便利，获取了非法利益，应当以职务侵占罪定罪处罚。第三种意见认为应该定信用卡诈骗罪，理由是胡某冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
案例
三、2006年3月，被告人王某在崇义县刘某的电站工作期间，先后收到中国银行股份有限公司银行卡中心邮寄给该电站负责人刘某的两封信，私自将信件拆开，发现并获取了信件中的信用卡和相关资料及密码，之后将信件和信用卡等物藏于家中。而后，被告人王某冒用刘某之名与中国银行银行卡中心电话联系了解信用卡的使用情况，并将信用卡激活。随后，王某冒用刘某信用卡支取现金。自2006年3月至6月，被告人王某先后冒用刘某信用卡支取现金、刷卡消费，共支取和花费信用卡资金计人民币38634.20元。
对被告人王某构成何罪，有两种不同意见：第一种意见认为，被告人王某构成盗窃罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后取得信件的行为并不构成对信封内的信用卡和密码的完全占有，因为信件作为封缄物，其内容物的占有应视为原所有者，被告人王某对信件中 的信用卡和密码只能构成辅助占有，因此，被告人王某私自开拆信件秘密取得信用卡及密码的行为违反了财物占有人的意志,侵犯了刘某对信用卡等的占有,应认定为盗窃行为，其后被告人王某冒用刘某的名义，通过支取现金和刷卡消费的形式使用信用卡，非法取得较大数额的财物，根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚，因此被告人王某构成盗窃罪。第二种意见认为，被告人王某构成信用卡诈骗罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后已经合法取得信件的占有，因而其取得信用卡和密码的行为为非法侵占，被告人王某在非法侵占取得刘某的信用卡以后，以非法占有为目的,冒用刘某的名义，以支取现金和刷卡消费的形式，骗取了较大数额的财物，根据《刑法》第196条的规定，构成信用卡诈骗罪。
从上述的几个案例可以看出，司法实践中对于信用卡诈骗犯罪的认定是比较复杂的。虽然说刑法及相关司法解释对信用卡诈骗犯罪的规定是比较系统和全面的，但是由于信用卡诈骗犯罪容易与盗窃等相关犯罪纠结在一起，造成了在实践中不好把握。
三、司法实践中如何准确把握信用卡诈骗犯罪
笔者认为，在一个案件中，要定信用卡诈骗犯罪还是其他犯罪，最根本的是把握两点：
1、行为人主观上是什么犯罪故意？也就是说，要注意区分行为人究竟是基于单纯的信用卡诈骗犯罪故意还是基于其他的犯罪故意，信用卡诈骗行为是否只是实现其其他犯罪故意的手段。如果信用卡诈骗行为只是实现其他犯罪的一种手段，就要视具体
情况来定罪。从目前我国法律及司法解释的规定来看，可以印证笔者的观点。如刑法规定盗窃信用卡并使用的为盗窃罪，司法解释规定拾得信用卡并使用的为信用卡诈骗罪。为什么会这样规定？因为盗窃信用卡并使用的，因为使用信用卡的行为是盗窃行为的后续行为，因此，应该定盗窃罪。而拾得信用卡本身并不违法，但是行为人却拿着信用卡去冒用，冒用的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应该定信用卡诈骗罪。
2、注意按照刑法理论中有关牵连犯、吸收犯等理论来进行处理。笔者在此通过对前述案例的分析来说明如何准确认定信用卡诈骗犯罪。
关于案例一的处理似乎第一种意见很有道理，因为三被告人的行为似乎符合两院的司法解释的规定。但是，笔者同意第二种意见。因为该案的被告人朱某在替被害人曾某办理信用卡时就偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务，说明朱某在此时就已经具有了窃取他人钱财的故意，朱某后面伙同他人转走被害人钱财是这个犯罪故意的延续，因此，朱某通过手机银行转走被害人钱财只是实现其最初犯意的手段。而两院司法解释规定的窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形并不属于该案例的情形。现在互联网上有很多所谓的钓鱼网站，一旦有人上钩，该网站经营者即可窃取到被害人的信用卡资料，然后迅速通过网络将被害人的钱转走；还有现在较为猖獗的电话诈骗，犯罪分子一般是多人，一些人冒充银行职员，一些人冒充警察之类的，谎称有人在拿被害人的信用卡进行非法活动，为了确保被害人 的钱财安全，要求被害人在电话中输入信用卡账号、密码等相关信息，从而获取被害人的信用卡资料并转移走被害人钱财。这些情形就是该司法解释规定的比较典型的情形。
关于案例二，笔者认为被告人胡某构成信用卡诈骗犯罪。理由是：第一，被告人胡某的行为不构成盗窃罪，因为胡某取得信用卡的行为并不是秘密窃取，而是基于他人的委托，胡某后来获得钱财在主观上并不是秘密窃取的故意，而是冒用他人信用卡的故意。因此，不符合盗窃罪的构成要件。第二，被告人胡某不构成职务侵占罪。因为胡某侵吞的并非是其所在单位的钱财，虽然说胡某的行为跟他的职务有一定的关系，但是他并不是利用职务侵吞单位财产。因此，胡某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。第三，被告人胡某趁保管他人信用卡之便，冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。
案例三中的被告人王某实际上构成了两罪，即侵犯通信自由罪和信用卡诈骗犯罪。王某的行为并不能按照盗窃罪处理，因为根据最高人民检察院《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》第二条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取财物数额较大的，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚。该案中，王某并没有从信件中直接窃取到财物，而是在随后另外的犯罪行为中获取了财物，因此，王某的行为不符合该批复第二条的规定，不能按照盗窃罪处理。而根据该批复第三条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇
票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应依照刑法关于侵犯公民通信自由罪和诈骗罪的规定，依法实行数罪并罚。在该案中，王某的行为虽然跟第三条规定极为类似，但是我国刑法是禁止类推的，笔者认为对于王某只能是按照牵连犯的规定从一重罪处理，以信用卡诈骗犯罪判处是合适的。
四、对信用卡诈骗犯罪的防控措施
信用卡诈骗犯罪是一种较为新型的犯罪，该类犯罪的犯罪分子一般属于高智商，并且团伙作案多，涉案金额比较大，因此，社会危害性较大。因此，对该类犯罪进行重点防治是极为必要的。具体来说，可以采取以下的措施：
1、加大对信用卡诈骗犯罪分子的打击力度。从我国目前刑法及相关司法解释的规定来看，对信用卡诈骗犯罪的量刑并不是太重，笔者在前面也提过，相比于盗窃等犯罪，信用卡诈骗犯罪的量刑幅度算轻的，但是信用卡诈骗犯罪的危害性并不小，希望这个能引起立法者的注意。就目前信用卡诈骗犯罪的高发状态来看，要加大对信用卡诈骗犯罪的打击力度，从而起到良好的一般预防的作用。
2、加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度。政府要通过电视和网络等媒体加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度，使人们及时了解到犯罪分子通常的诈骗手段，从而提高警惕，不再受骗。并且要提醒民众注意保护自己的信用卡信息资料，不要让这些信息轻易外传。
篇6：信用卡诈骗罪认定
数额如何认定？
恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额的认定
◇ 罗开卷
（《人民法院报》2011年10月19日，第7版，法官说法）【案情回放】
2008年9月至12月间，被告人陈某伙同他人使用虚假的身份证明骗领三张信用卡，从中套取现金4.8万元。陈某还先后申领两张信用卡，恶意透支5.6万余元，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还。后陈某接到公安机关传唤后主动投案自首。
2010年1月，上海市宝山区人民法院认定：被告人陈某伙同他人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；又恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，应依法从轻处罚。法院遂判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；追缴非法所得，依法发还被害单位。
一审判决宣判后，上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为被告人陈某在实施“以虚假身份骗领信用卡
并使用”和“恶意透支”两款行为分别构成犯罪的情况下，应对两款犯罪金额予以累加后综合量刑。即被告人陈某犯信用卡诈骗罪，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。原判适用法律错误，量刑明显不当，应依法纠正。
上海市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人陈某伙同他人使用以虚假身份证明骗领的信用卡进行诈骗，又恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，依法减轻处罚。原判适用法律存在错误，但量刑适当，审判程序合法。二审法院遂作出判决：纠正原判适用法律错误，维持原判量刑部分。
【各方观点】
本案中，被告人陈某实施的两种行为都构成信用卡诈骗罪，都属数额较大，都应处五年以下有期徒刑或者拘役。实践中，对被告人以信用卡诈骗罪定罪没有争议，但如何量刑存在不同观点：
陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为都属于信用卡诈骗行为，但行为性质不同，故不能直接累计两种行为的数额量刑。同时，我国的数罪并罚一般是指异种数罪并罚，在这两种行为都构成信用卡诈骗罪的情况下不能并罚，而应该比较两种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
蔡一军（上海政法学院副教授）认为：被告人陈某实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为，与行为人实施生产、销售伪劣产品犯罪的已销售行为和待销售行为并存、实施诈骗犯罪的既遂行为和未遂行为并存一样，都不宜直接累计数额量刑，而应比较几种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款就是这样规定的。
周智军（北京中伦文德律师事务所上海分所律师）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为性质不完全相同，入罪和法定刑升格标准也不一样，但都属于信用卡诈骗行为。对被告人如何量刑，主要应考虑累计两种信用卡诈骗数额后是否会导致法定刑升格。如果累计数额后导致法定刑升格的，必须累计，否则将轻纵犯罪。反之，一般不予累计，从一重再酌情从重处罚即可达到罪刑均衡。本案属于必须累计的情形，累计数额后以恶意透支型信用卡诈骗犯罪标准处罚，属数额巨大，对被告人应在五年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。
【法官回应】
同类不同种数额可以累计并就轻认定
1．普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准
刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种不同的信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人信用卡进行诈骗和恶意透支。在理论界和实务界，将前三种统称为普通型信用卡诈骗。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。而根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。
2．普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额
在数额犯立法中，有的只是概括性地对客观危害行为作出规定，即没有进一步细化行为类型，如诈骗罪，诈骗公私财物，数额较
大的，处„„；有的则列举性地对客观危害行为作出规定，即进一步细化行为类型，规定了多种不同危害行为，如信用卡诈骗罪和挪用公款罪等。由于概括性立法没有进一步细化行为类型，因此多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，属于同类同种数额（也可以为同类数额）。而对于列举性立法，多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，既可能属于同类同种数额，如多次冒用他人信用卡进行诈骗的；也可能属于同类不同种数额，如既挪用公款进行营利活动又挪用公款进行非法活动的。本案中，被告人陈某实施了“以虚假身份骗领信用卡并使用”这种普通型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种不同的信用卡诈骗行为，涉及两种不同的数额，但属于同类不同种数额。
3．同类不同种数额可以累计并就轻认定
由于同类同种行为的入罪和法定刑升格标准相同，因此对于同类同种数额，不论是违法数额还是犯罪数额，只要未经处理的，有的是刑法明文规定按照累计数额处罚，如刑法第三百八十三条贪污罪中规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；有的尽管刑法没有规定，实践中一般也是累计数额处罚。同类同种数额可以累计，那么同类不同种数额是否可以累计？对此，有人认为不同种行为性质不同，不可累计。笔者认为，尽管刑法将类型化行为细化为几种不同行为，有的还对不同种行为规定了不同的入罪、法定刑升格标准，但这些不同种行为仍然属于同类行为，具有类的属性。从类行为角度，可以对同类不同种行为一并进行评价；同时，从不同种行为所涉数额角度，累计同类不同种数额可以综合反映类行为的社会危害程度。因
此，不仅同类同种数额可以累计，同类不同种数额也可以累计。本案中，普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额系同类不同种数额，当然可以累计。
对于入罪、法定刑升格标准相同的同类不同种数额，直接累计数额处罚；而对于入罪、法定刑升格标准不同的同类不同种数额，由于不同种行为的相同数额的社会危害性不一样，累计数额后必须就轻认定，即以入罪、法定刑升格标准较高的行为（轻种行为）为标准进行处罚，同时将入罪、法定刑升格标准较低的行为（重种行为）数额作为从重量刑情节考虑。如果累计数额后以重种行为为标准进行处罚，显然会加重行为人的刑事责任。本案中，普通型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格标准上低于恶意透支型信用卡诈骗，故当两种行为并存时，普通型信用卡诈骗属于重种行为，恶意透支型信用卡诈骗属于轻种行为。这样，累计普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额，就应当以轻种行为即恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚。
4．累计同类不同种数额后导致入罪或者法定刑升格的必须累计数额处罚
同类不同种数额累计既可能是犯罪数额的累计，也可能是违法数额的累计，还可能是犯罪数额与违法数额的累计。如果累计同类不同种违法数额（指未经处理的）导致行为入罪的，必须累计，否则将放纵犯罪。如果累计同类不同种犯罪数额或者违法数额与犯罪数额导致法定刑升格的，也必须累计，否则将轻纵犯罪。对于累计数额后不
会导致入罪的，一般不予累计，直接作为违法行为处理；同样，对于累计数额后不会导致法定刑升格的，一般也不予累计，采取从一重再酌情从重处罚即可实现罪刑均衡。
本案中，被告人陈某实施普通型信用卡诈骗，骗取4.8万元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；又恶意透支5.6万余元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，也应处五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累计两种信用卡诈骗的数额，而是从一重再酌情从重处罚，对陈某就只能处五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型诈骗数额系同类不同种数额，可以累计，且累计数额后为10.4万余元，就轻认定即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。可见，本案属于累计同类不同种数额后导致法定刑升格的情形，必须累计。否则，就会出现恶意透支10.4万余元的刑事责任，重于使用以虚假身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元及恶意透支5.6万余元的刑事责任这种罪刑不均衡现象。
综上，本案一审对于应当累计数额处罚的没有累计而是从一重再酌情从重处罚，属适用法律错误，对此，二审进行了纠正。本应对被告人判处五年以上十年以下有期徒刑，但鉴于其有自首等减轻、从轻情节，减轻判处五年以下有期徒刑即可，故二审维持了一审量刑部分。