信用证诈骗的研究论文

摘要：关于信用卡诈骗罪问题的研究一直以来都是理论界和实践界研究的热点问题，而且尚存在着不少争议。因此，本文针对信用卡诈骗罪中几个比较容易混淆的疑难问题进行分析，并提出了自己的一些观点，以期有利于信用卡诈骗罪的司法认定。以下是小编精心整理的《信用证诈骗的研究论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

信用证诈骗的研究论文 篇1：

无身份者教唆、帮助和共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性

摘要：无论从立法例方面来看还是从学界方面来看，无身份者可以构成有身份者实施的信用证诈骗共同犯罪的教唆犯和帮助犯是没有争议的，但对其能否构成共同实行犯的问题上却存在肯定说和否定说之争。实际上对此问题不能一概而论，而应当根据具体情况精心甄别和区别对待：即在信用证诈骗共同犯罪中，凡无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为的，不能与有身份者构成共同实行犯。

关键词：无身份者；信用证诈骗；共同犯罪；定性

一、争议观点

信用证诈骗罪是指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗开信用证，或者以其他方法利用信用证骗取财物和财产性利益的行为。信用证诈骗罪的主体是一般主体，年满16周岁的自然人和单位均可构成。

在外贸实务中，常见的信用证诈骗罪的主体是开证申请人、受益人、开证行或其工作人员。在信用证诈骗共同犯罪中，如果部分主体为特殊身份主体例如为国有公司、国有企业、国有银行及其工作人员或为普通非国有公司、普通非国有企业、普通非国有银行及其工作人员的情况下，国内外对身份犯与非身份犯之间以及不同身份犯之间进行共同犯罪如何定罪量刑已进行了初步的研究，其中关注的焦点主要集中于共同犯罪中无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯和共同实行犯的问题上。

无身份者可以构成有身份者实施犯罪的教唆犯和帮助犯，这一点已基本为现代各国刑法和刑法理论所公认；在我国也已成为刑法学界的通说，我国司法实践也不例外；在立法方面，我国虽未对此作出法律的明文规定，但在司法解释中却能够得到体现：如1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”这一针对强奸犯罪的司法解释，可以看做是我国在立法层面上对无身份的行为人可以成为有身份者的教唆犯或帮助犯的肯定。

但无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，可谓众说纷纭，莫衷一是。从立法例方面来看，有的国家的法律明确规定了无身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯），如《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定）”。但有的国家的立法例对此采否定观点，如《德国刑法典》第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”但有的国家立法例对此语焉不详，模棱两可，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说，如《日本刑法典》第65条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”但对该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，却未予以明确。从学界方面来看，由于研究视角不同，学界提出了多种理论方案，大致说来有肯定说和否定说两种截然不同的观点，这两种观点站在不同的立场分别从不同侧面对无身份者与有身份者共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性进行了探讨，揭示了无身份者与有身份者共同实行信用证诈骗犯罪的法律定性本质的一面，因而都有值得肯定之处，但同时这两种观点也有各自值得商榷的地方。

1.肯定说：

肯定说认为共同犯罪中无身份者完全能够构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。

但在具体论证上，又有所不同：如柏广衡明确主张：“国有银行工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用其职务便利实施信用证诈骗，骗取单位资金供自己和他人共同占有的，应当按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，以贪污罪定罪处罚，外部人员构成贪污的共犯。国有银行工作人员明知他人具有非法占有目的，利用自己的职务便利，为他人实施信用证诈骗骗取本单位资金提供帮助，本人没有占有赃款的，应以信用证诈骗共同犯罪定罪处罚。国有银行工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，共同实施信用证诈骗，骗取单位资金的，如果主要不是利用职务便利实施犯罪，应以信用证诈骗罪共犯论处。”陈伟也是肯定说的论者，他指出：“在司法实践中，常见的骗取信用证往往可能会有多方主体参与，并且为了顺利使诈骗意图得逞，实施诈骗的行为人为了利益关系而内外勾结，在共同意思支配下行使诈骗的共同客观行为，即金融机构的工作人员与社会上的不法分子相勾结，共同套取金融机构的财产。对此行为定性的一般分析路径可能如下：如果金融机构工作人员是国有金融机构的工作人员，则根据刑法第382条第3款的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；如果是非国有金融机构的工作人员，则根据2000年6月27日《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。”日本学者植松正指出：“第65条全文，其适用范围，在学说上存在着争论，可分三说：（一）仅适用于共同正犯说，（二）仅不适用于共同正犯说，（三）共犯三形态都适用说。”在对上述三说逐一进行评论之后认为：“这样看来，应以第三全面适用说为正当是显然的。此说不仅有上述所长，而且在法律条文上，不论此规定或共同正犯的规定，都在‘共犯’章下，第65条第1项文词上也是‘仍是共犯’。其所谓‘共犯’，也包含共同正犯，用语上是明白的。”莫洪宪、李成认为：“无身份者与有身份者可以构成职务犯罪的共同实行犯。”

因此，肯定说明确认为：信用证诈骗共同犯罪中无身份者完全能够构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。在此，特别要强调的是肯定说也是各国刑法学界的通说。

2.否定说：

与此相反，否定说坚持认为共同犯罪中无身份者不可能构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。

否定说主要是站在特定义务违反说和人权保障的立场上，认为无身份者不能构成职务犯罪的共犯。“于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。”“社会秩序和个人自由何者为重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能由特殊主体才能构成，意味着刑法对特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成共同犯罪，又意味着向社会秩序的方向回归。”比较有影响观点的如：中国台湾地区学者刁荣华指出：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”前苏联学者特拉伊宁指出：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者“公职人员”自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”日本学者小野清一郎认为：“身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现构成要件事实的参与者可以符合它的修正形式（教唆犯、帮助犯），但是，无身份者是从属性的，不能成为身份犯的共同正犯。”另一位日本学者福田平也认为：“在真正身份犯中，非身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定型性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯或帮助犯。并举例说，非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种受贿罪的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这里是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同。”陈兴良指出：“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。”；“真正身份犯中法律要求的实行行为必须结合主体要件来考虑，只能由有身份者实施，无身份者不能构成真正身份犯的共同实行犯。”苏惠渔也认为：“身份尤其是法定身份，对犯罪行为的性质具有决定意义，非国家工作人员和国家工作人员的行为在形式上一致，但在本质上不同。”

因此否定说坚持认为：有充足的理由可以证明信用证诈骗共同犯罪中无身份者不可能构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯。

二、理论分析

在外贸实务信用证诈骗共同犯罪中，无身份者究竟能否构成国有公司、国有企业、国有银行及其工作人员实施的贪污罪的教唆犯、帮助犯或共同实行犯呢？无身份者究竟能否构成普通非国有公司、普通非国有企业、普通非国有银行及其工作人员实施的职务侵占罪的教唆犯、帮助犯或共同实行犯呢？己有的研究和立法例在对外贸实务中信用证诈骗共同犯罪无身份者能够成为纯正身份犯的教唆犯和帮助犯问题上几乎均持肯定态度，因此没有什么争议，但对无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题上主要持肯定说，但也有持否定说的。但笔者认为不论是肯定说还是否定说都有值得商榷之处，根据我国立法和共同犯罪理论的现状，笔者认为应当根据具体情况，区别对待，由此决定了折中说是适宜的，并提出了相应的理由如下：

1.某些要求特殊主体犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施的实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者不可能与有特定身份者构成共同实行犯。因此肯定说并不妥当。

2.少数身份犯，由于其行为是复杂行为等原因，虽然离开有特定身份者行为不可能最终完成，但从其性质上看，无特定身份者可能实施行为的一部分则是不容置疑的，即这种犯罪的实行行为可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施。因此否定说也是不妥当的。

实际上，折中说也贯穿在我国制定的有关司法解释中。如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”又如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中需要具体案件具体分析。

三、结论与思考

对于共犯与身份的定罪与量刑，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，仅仅散见于司法解释性质的文件中的规定有一些对个案的处理原则，但这些规定缺乏全局性，同时有些规定的科学性本身也值得再斟酌，因此，这些规定对实践的指导作用是很有限的。

外贸实务中信用证诈骗共同犯罪无身份者能否成为纯正身份犯的教唆犯、帮助犯和共同实行犯问题上，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。因为虽然我国刑法对此没有明文法律规定，但从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出我国在这一问题上实际是持一种折中的态度，即对此问题不可一概而论，而应区分特殊主体犯罪的实行行为之性质，予以不同的对待：即凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。

笔者通过本文的研究，旨在为国内外学术界进一步研究外贸信用证诈骗共同犯罪中的身份问题奠定一个良好的理论基础，也希望能为国家相关立法部门制定信用证诈骗共同犯罪相关的法律、法规、政策和为司法机关在对信用证诈骗共同犯罪中正确定罪量刑方面可提供一些具有参考与借鉴价值的建议。

参考文献：

[1]柏广衡：当前信用证诈骗罪司法适用若干疑难问题研究[D].湘潭：湘潭大学，2005.

[2]陈 伟：信用证诈骗罪的本质与司法认定[J].江西公安专科学校学报，2010，141（4）：76-77.

[3]植松正：刑法概论·Ⅰ总论[M].东京：劲草书房，1974：385-387.

[4]莫洪宪 李 成：职务犯罪共犯与身份问题研究——以职务犯罪为角度[J].犯罪研究，2005，（6）：7.

[5]杨兴培 何 萍：非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯[J].法学，2001，（12）：39.

[6]刁荣华：刑法修正若干问题[M].台北：台湾汉林出版社，1976：192.

[7]特拉伊宁：关于犯罪构成的一般学说[M].北京：中国人民大学出版社，1958：244.

[8]李海东：日本刑事法学者》（上）[M].北京：法律出版社，1995：141.

[9]李海东：日本刑事法学者》（上）[M].北京：法律出版社，1995：364.

[10]陈兴良：共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992：356-357.

[11]陈兴良：刑法适用总论（上卷），[M].北京：法律出版社，1999：512.

[12]苏惠渔：犯罪与刑罚理论专题研究，[M].北京：法律出版社，2000：257.

作者：邹岿

信用证诈骗的研究论文 篇2：

信用卡诈骗罪疑难问题研究

摘 要：关于信用卡诈骗罪问题的研究一直以来都是理论界和实践界研究的热点问题，而且尚存在着不少争议。因此，本文针对信用卡诈骗罪中几个比较容易混淆的疑难问题进行分析，并提出了自己的一些观点，以期有利于信用卡诈骗罪的司法认定。

关键词：信用卡诈骗；疑难问题；法益；司法认定

现阶段，随着我国市场经济发展迅速及科技进步加快，推动信用卡业务的快速增长，而关于信用卡诈骗的犯罪也呈现了上升趋势，特别是隐蔽型、智能型的信用卡诈骗案件层出不穷，对社会主义市场经济的金融秩序造成了严重破坏的同时，也给法律界对于该罪的认定带来了难度和挑战。我国在《刑法》的第196条中对信用卡诈骗罪进行了明确规定，既违反信用卡管理规定，以非法占有为目的，使用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。该罪属于诈骗罪的特殊罪名，应当是人以信用卡作为作案工具，进行诈骗的行为。另外司法解释中把捡拾信用卡在ATM机上使用的，属于“冒用他人的信用卡”，也认定为信用卡诈骗罪。具体而言信用卡诈骗犯罪形式包括使用伪造的信用卡、冒用他人的信用卡、使用作废的信用卡、恶意透支这四种形式。本文仅对司法实践中常见的盗窃并使用信用卡、捡拾并使用信用卡以及利用网络进行信用卡诈骗的问题进行简要的探讨。

一、盗窃并使用信用卡的问题研究

关于盗窃并使用信用卡的问题在我国《刑法》第196条第3款规定，该行为应当按照《刑法》的264条的规定进行定罪处罚，即立法上对于该行为是认定为盗窃罪。但是一直以来，刑法理论界对于该行为的定性问题争论比较激烈。①认为是盗窃罪一罪。持此种观点的学者指出，信用卡属于支付的一种凭证，盗窃信用卡的行为实质上就是对他人的财物进行了占有，尽管盗窃信用卡之后，行为人还要对信用卡进行使用才能实现对他人财物真正占有的目的，使用该信用卡的过程，其实是把信用卡中不确定价值转化成具体价值的过程，其本质上应当认定为盗窃犯罪的继续，所以应认定为盗窃罪。该观点是和立法精神相符的。②认定为信用卡诈骗罪。原因如下：盗窃了信用卡并不代表行为人就获得了公私财物，公私财产的所有权主要是在冒用信用卡时而转移的，具备诈骗的性质，与刑法中对信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”行为的规定是相一致的，所以应认定为信用卡诈骗罪。

本文比较赞同第二种观点，对盗窃信用卡并使用的行为应当按信用卡诈骗罪定罪，而不是盗窃罪，原因如下：

（1）从法益保护的方面而言，把盗窃并使用信用卡的行为定为盗窃对于保障信用卡的管理秩序是不利的。行为人使用盗窃的信用卡的行为，在事实上对国家的信用卡管理秩序已造成了严重的破坏，假如只把该行为定为盗窃罪，只是单方面的体现了公私财产的所有权遭到侵犯的情况，不能够有效的保护信用卡管理秩序这一重要法益。

（2）该行为不属于“事后不可罚行为”。立法上对盗窃并使用信用卡以盗窃罪论处的规定，是以“事后不可罚行为”进行认定的。而“事后不可罚行为”是规定的行为人侵犯同一法益的行为，按照先前行为就构成了完整的犯罪，按照先前行为就能够对整个行为的性质进行评价，事后行为是先前行为的继续与顺延，被先前行为吸收，法律对事后行为不再进行重复的评价和处罚。但是信用卡其自身并不具有价值，只是盗窃信用卡的行为是不能够构成犯罪，和先前行为构成完整的犯罪这一前提是不相符的；盗窃信用卡的行为侵犯了公私财产权这一法益，而使用的行为除了侵犯了财产权，还侵犯了金融管理秩序，显然不属于同一侵犯的法益，和事后行为的条件不相符。所以，只有使用了才能够具有可罚性，该行为不应归属为“事后不可罚行为”。

（3）从该行为的性质特征分析，应为信用卡诈骗罪。因为就整个犯罪而言，行为人盗窃并使用信用卡的行为是行为人的诈骗行为构成犯罪的关键，而此行为实质上和信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为相一致的，与信用卡诈骗罪的构成特征是相符的，所以应以信用卡诈骗罪论处。

二、捡拾并使用信用卡行为的问题研究

行为人捡拾他人的信用卡并使用也是在现实中常见的情况，一般表现为在公共场所，行为人捡拾信用卡同时得到密码后予以使用，或者是持卡人在ATM机上取完款后，没有把卡取出而被他人使用提取现金。对该行为的定性目前各界也存在不同观点。部分观点认为，该行为是信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的情形，应以信用卡诈骗罪论处；也有部分观点指出，该行为应按盗窃罪定罪，由于修改密码后窃取是一种秘密窃取的行为，与盗窃罪的构成特征相符；还有部分观点认为，该行为应以侵占罪论处，由于被捡拾的信用卡系“遗忘物”，假如捡拾人对其所得拒绝退还，则应以侵占罪论处。

本文认为，捡拾并使用信用卡的行为属于冒用他人信用卡的行为，应按照信用卡诈骗罪定罪。理由如下：第一，取得信用卡方式是行为人捡拾，而不属于非法取得，而行为人使用捡拾的信用卡并消费或者取款的行为虽然具备秘密性，可是因为此时信用卡已经不在合法持卡人的控制范围内，所以以盗窃罪定罪，比较牵强。第二，侵占罪是指对他人财物、他人的遗忘物或埋藏物进行代管，非法据为己有，且拒绝交还的行为，侵占的本质是把对合法的持有财物转变为非法占有。而捡拾的信用卡属于不属于侵占罪中的“遗忘物”呢？本文认为，侵占罪的对象应是行为人持有并且能直接使用或控制的财物，可是信用卡本身只是对财产内容进行记载的一个载体，自身不具有什么价值，只有进行支取才能转化成财产，行为人捡拾了信用卡并不能说明行为人占有了信用卡的资金，所以，信用卡不能构成侵占罪的犯罪对象，与侵占罪的行为特征也不相符，所以不能认定为侵占罪。第三，捡拾并使用信用卡的行为人在主观上认识到了该信用卡是他人所有的，而在客观上则实施了以持卡人的名义进行使用、购物消费、接受服务以及取款等骗取财物的行为，这和冒用他人信用卡的特征是完全相符，骗取数额较大的，则应按信用卡诈骗罪论处。

三、利用网络实施信用卡诈骗行为的问题研究

当前计算机网络技术的发展快速，网络时代到来，使得互联网经济得到了快速的发展，人们越来越热衷于利用网络进行交易，而且利用信用卡进行网上支付的方式倍受人们喜爱。而同时，这也成为了滋生犯罪的温床，最近几年，随着网络交易的盛行，采取拦截信用卡号码而获取利益的犯罪行为经常发生，通过网络进行信用卡诈骗已成为网络犯罪的一个主要方式。网络信用卡诈骗，是指利用计算机系统中可在网上进行支付信用卡的功能、特征，以诈骗为目的使自己或第三人获得经济利益，故意进行诈骗活动，造成他人财产损失的行为。网络信用卡诈骗犯罪其行为方式拥有一定的独特性，其是通过计算机系统来实施诈骗，犯罪行为更具隐蔽性。

本文认为，在立法对该问题进行明确规定之前，对网络信用卡诈骗行为应按照信用卡詐骗罪定罪处罚。由于利用网络进行信用卡诈骗的行为，实质上是在虚拟空间中冒用他人信用卡的行为，行为的性质并没有由于时空条件的改变而发生改变，而且行为人在主观意识上，有对他人财物进行骗取的故意，所以，这种行为更与信用卡诈骗罪的构成特征相符，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

四、结语

现阶段，社会各界对于信用卡诈骗犯罪的关注度越来越高，而我国开展信用卡业务的时间并不长，经验比较少，不能全面预测和规范人们在使用信用卡过程中出现的各种问题。随着社会的不断发展，在具体实践中还可能会出现更多关于信用卡诈骗的新问题，这就需要我们进行不断的总结和发现，对当前关于信用卡诈骗犯罪的法律、法规，进行适当的改进，以适应社会发展的需要，使理论与实践相一致，从而有利于信用卡诈骗罪的司法认定，能够更好地保障金融秩序的稳定，推动我国法律体系的不断完善。

参考文献：

[1]王作富.刑法分则实务研究（第3版）（上）[M].北京：中国方正出版社，2007：633.

[2]赵秉志.刑法学[M].北京：北京师范大学出版社，2010：517.

[3]刘德法，姜嫦蓉.信用卡诈骗罪的客观行为研究[J].商丘职业技术学院学报，2012，（1）.

[4]侯放.信用证信用卡犯罪问题研究[M].北京：法律出版社，2005：177.

[5]高文辉.浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的主体[J].山西省政法管理干部学院学报，2012，（6）.

[6]徐华玲，高哲远.“恶意透支型信用卡诈骗罪持卡人”的认定[J].山西省政法管理干部学院学报，2012，（6）.

[7]肖中华，孙利国，徐华玲.恶意透支型信用卡诈骗若干疑难问题研究[J].河南警察学院学，2012，（1）.

作者：李名达

信用证诈骗的研究论文 篇3：

论信用证诈骗罪中的“软条款”

摘 要:软条款信用证是信用证的一种特殊类型,其存在有一定的必然性,对于在信用证中开立软条款的行为不能认为都构成信用证诈骗罪。软条款本身可以是就将来的主观心理的事实进行的欺骗,因此即使没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为,也不影响信用证诈骗罪的成立。在判断行为是否利用软条款实施信用证诈骗罪时,应当注重从开立软条款的目的及软条款的表现形式方面进行认定。

关键词:信用证诈骗罪;软条款;虚构事实;隐瞒真相

On the Soft Clause of the Crime of Fraud on Letter of Credit

HU Dong-ping,ZHAN Ming

(1.School of Law of Wuhan University ,Wuhan 430072 ,China;2. Teaching and Researching Office of Law,

School of Jiangxi Committee of Communist Party of China,Nanchang 330000 ,Cnina)

Key words: soft clause;crime of fraud on letter of credit;disguising; inventing

所谓信用证的“软条款”,是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款,或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证,使受益人处于不利和被动地位,导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款[1]。我国《刑法》第195条在列举了使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件,使用作废的信用证和骗取信用证这三种典型的信用证诈骗方式外,还规定了“以其他方法进行信用证诈骗活动”。从目前的情况来看,多数学者主张“以其他方法进行信用证诈骗活动”主要是指利用软条款信用证进行诈骗[2]。但是,也有学者认为,仅仅利用了软条款信用证,而没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为不能构成信用证诈骗罪[3]。那么,如何认定信用证诈骗罪中的软条款,是只要利用了软条款进行欺骗就构成信用证诈骗罪,还是必须同时具备其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为?

一、正确理解信用证中的软条款

(一)软条款信用证是信用证的一种特殊类型

1.信用证在适用上具有契约性特点。契约是两人以上相互间在法律上具有约束力的协议。契约所关心的是实现所约定的义务。信用证不是契约,因为信用证的受益人并没有与开证银行进行缔约。信用证是由开证申请人向开证银行申请开立的,但信用证的开立又是以受益人与开证申请人之间的基础合同为依据。因此,不管是实务上还是判例中,一般都将信用证支付方式当作一连串合同。普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同:开证申请人和受益人之间的基础合同关系;开证行和开证申请人之间的授信和代为付款审单委托关系;开证行和受益人之间的交单付款关系。三种关系相互独立,每一种合同关系都应是由合同双方共同意思的表示,是双方对合同条款作出共同认同的结果[4]。可见,尽管信用证的受益人与开证银行之间不存在直接的合同,但从开证申请人和受益人之间、开证行和开证申请人之间存在的合同关系,可以间接推导出开证行和受益人之间也存在一种类似于合同的法律关系。

2.信用证在适用上具有选择性特点。这不仅表现在是否采用信用证支付方式由买卖双方在基础合同中选定,还表现为信用证支付中适用《跟单信用证统一惯例》(现为《UCP600》)是国际惯例,也是双方(开证申请人和开证银行)约定的。《跟单信用证统一惯例》是国际惯例,国际惯例是任意性规范,而不是强行法,它的效力完全来自于当事人的选择。《UCP600》条款对信用证条款的效力均有明确规定。我国目前专门调整信用证制度的法律只有中国人民银行于1997年发布的《国内信用证结算办法》,但其只适用于国内企业之间商品交易的信用证结算。对外贸易中的信用证结算主要靠国际惯例调整,国际惯例选择条款即成为开立信用证合同的必备条款。如前所述开证行与受益人之间只存在间接合同关系,如果开证行未经申请人同意选择适用《UCP600》,该选择虽然对开证申请人没有约束力,但对受益人仍然有约束力,因为信用证支付方式中的三种合同关系是互相独立的。中国银行从1987年8月1日开始采用《UCP400》,并在其所有开出的信用证中都加有“本信用证按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款开立”的字样。最高人民法院亦于1989年的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》中指出全国各级法院在审理信用证案件时,要“遵守国际条约,尊重国际惯例。涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例,只要不违背我国的社会公共利益,就应当作为解决当事人纠纷的依据。”

信用证在适用上具有契约性及选择性特点,信用证中的软条款实际上经买卖双方协商一致并在基础合同中就规定了的,这决定了软条款信用证本身在性质上是当事人“意思自治”的产物,是信用证的一种特殊类型,而不是“信用证诈骗”的代名词。

(二)软条款信用证的存在具有必然性

1.这是平衡买卖双方商业风险的需要。在国际货物买卖中,由于距离遥远,买卖双方商业风险极大。于是商人们绞尽脑汁,发明了信用证这种结算方式。虽然信用证对买卖双方都有一定保障作用,但相对于卖方而言,买方的风险更大,其在整个信用证支付过程中处于劣势地位。因为卖方一旦收到信用证,他就获得了银行保证付款的承诺,原先把握不定的买方商业信用为比较可靠的银行信用所取代,因此卖方被欺诈的可能性很小。而对于买方来说则不同,信用证支付方式中银行的介入,并没有在实质上改变其必须信赖卖方商业信用的地位。在他把货款交出去的时候,得到的不过是代表货物权利的提单,而不能保证提单下的货物是否符合合同要求。因此,买方在支付货款之前,会力图获知关于货物的各种信息,及对货物的现实控制权。然而在现行的国际贸易体制下,从卖方结汇到买方实际收到货物有较长一段时间的海上运输过程。在这种情况下,一旦卖方欺诈买方——以劣充优,或根本就不装货,然后伪造相关的单证去银行结汇,买方就很难获得救济。由于信用证支付方式中买卖双方承担的风险严重失衡,而一旦信用证寄达卖方,买方面对这些风险就回天无力(根据《UCP600》信用证都是不可撤销的),因此买方在信用证上开立一些限制性的软条款,以减少被卖方欺骗的可能性,也就在情理之中了。

2.这是国际贸易发展变化的需要。信用证不是法律的创设物,而是商人在商业实践中的自然产品,因而它也会随着商业实践的发展而发生变化。其中存在两种情况:一是信用证在设计之初是用来解决远距离的国际贸易支付,在货运不发达时期,货物抵达的时间和单据到达的时间基本同步,但随着国际航运业的发展,国际货物运输时间越来越短,就可能会出现货物已经运到港口而单据还未寄到开证行的情形。在这种情况之下,开证申请人一般会在信用证中开出软条款,要求受益人在货物装船后必须先把一份单据直接邮寄给开证申请人,信用证才生效,目的在于及时提货。二是对于某些特殊货物,如食品与药物的进口国可能会有很高的检验标准,这实际上是进口国的一种贸易上的自我保护。由于传统的关税、配额和许可证等直接保护政策和措施既违背世贸组织的宗旨和有关协定,也容易受到其他国家的抗议和报复。如果进口商在信用证中开立交易的货物需要经过进口国的特定机构检验,获得检验合格证书信用证方始生效的软条款,则既保证了进口食品与药品的质量,又起到限制进口的作用,还可以避免被出口国指责为实施贸易保护而受到报复。

综上所述,尽管实践中软条款信用证常常被与“信用证诈骗”联系在一起,但这是在没有对软条款信用证作出正确理解的前提下做出的联想。软条款信用证是信用证的一种特殊类型,其存在具有一定的必然性。信用证常常被诈骗分子用来作为实施信用证诈骗犯罪的工具,但信用证本身不是诈骗分子的发明,而是商人的“天才创造物”,只不过被人利用作为犯罪工具而已;同理,软条款信用证虽然常常被用来进行信用证诈骗,但软条款本身也不是诈骗分子的发明,也是被人利用作为犯罪工具。

二、“软条款”与“虚构事实、隐瞒真相”的关系

与将软条款信用证一概视为信用证诈骗相反,学术界还有一种观点,即认为仅仅利用了软条款信用证,而没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为,不能构成信用证诈骗罪。理由是:从软条款的表现形式来看,“此类行为不存在‘虚构事实、隐瞒真相’的诈骗手段,即‘软条款’不是就过去或现在某种事实的虚假陈述,而是希望受益人在未来无法执行该条款而陷于被动的一种意思表示,这种意思是建立在对未来事件的某种预见基础上的,行为人没有掩盖而是在信用证中明白无误地表明了其意图。”[4]此外,从软条款与受益人陷入认识错误而自动交付财物的关系来看,行为人制作软条款信用证的行为并不必然导致对方贸易商做出错误的意思表示进而交付财物,即制作软条款信用证的先行行为与认识错误之间并不具有必然的因果关系。换言之,制作软条款信用证仅仅是利用软条款实施信用证诈骗罪能够成立的一个因素。对方完全可以基于自身的谨慎、经验而要求开证方修改信用证,从而规避软条款信用证的风险[5]。实践中,大多数情况下是对方贸易商出于贪图开证方报价低、提成高等不正当贪欲,并没有尽到谨慎审核单据的义务,从而陷入对方软条款信用证的圈套。基于信用证本身的契约性和可选择性,又由于软条款信用证本身是一种明示法律行为,其实际上并不具备信用证诈骗罪构成的客观要件。因此,如果仅仅是利用软条款信用证,而没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为,不能构成信用证诈骗罪[3]。

对于这种否定只利用软条款就可能构成信用证诈骗罪的观点,有学者试图用不作为形式的诈骗犯罪来反驳。他们认为:维持信用证制度的单单相符而带来的高效益性的基础是商业惯例,这一惯例的脆弱性要求当事人尽可能贯彻诚信原则(较其他有法律调整的领域要求程度更高),因为,如果“信用证欺诈泛滥到一定程度,已经完全不能达到最初设计和使用它的目的,商人们就会自动放弃这种支付方式转而寻求其他支付方式”[6]。这向信用证当事人提出了较一般民事行为更高的诚信义务。如在信用证的各种时间问题上,显然要执行高于普通合同的时间要求,后者的迟延履行常以违约论,而前者常导致诈骗犯罪。开证申请人设计了软条款,虽然可能也为对方认知,但它的实现却是其违背了较高的诚信要求而利用了对方的疏忽和无知,不告知因自己的错误而应告知对方真实事实的情形,便构成了不作为形式的欺诈[7],“不作为欺诈与其他不真正的不作为犯一样,以行为人负有作为义务即根据诚实信义原则有告知义务为前提,这种告知的义务是由法令、契约、习惯、条理所确定的。一般来说,如果根据日常生活经验判断,不告知某种事实就会取得财物或财产上的利益,那么,行为人对这种事实就有刑法上的告知义务。”[8]216因此,利用软条款是一种消极不作为的诈骗犯罪,表现为行为人负有告知真相义务但故意不告知而使人上当受骗。

我们认为,后一种观点认为利用软条款构成的信用证诈骗罪,不需要其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为,这在结论上是正确的,但使用的论据值得商榷。首先,“维持信用证制度的单单相符而带来的高效益性的基础是商业惯例,这一惯例的脆弱性要求当事人尽可能贯彻诚信原则”并不能得出“这向信用证当事人提出了较一般民事行为更高的诚信义务”的结论。商业惯例在适用上具有选择性,一旦双方选择了,该商业惯例就成为合同中双方权利义务的一部分,这与双方自行拟订的合同条款中规定的权利义务没什么两样,因此也就不存在信用证当事人应当承担较一般民事行为更高的诚信义务的问题。其次,即使信用证当事人应当承担较一般民事行为更高的诚信义务,也不能得出违反普通合同迟延履行常以违约论,违反信用证的时间规定常导致诈骗犯罪的结论。我国刑法理论通说一般认为,不作为犯罪中不作为的义务来源主要包括:法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为引起的义务。至于法律行为(合同行为)引起的义务能否对其追究不作为犯罪的罪责,由于“它涉及刑法与民法等非刑事法律调整界限的合理划分,甚至与法律制度以外的法律意识、人们生活观念也密切相关”[9],所以还存在争议。如果认为法律行为(合同行为)引起的义务也是不作为犯罪中不作为的义务来源,则违反普通合同迟延履行也应以诈骗犯罪论,论证信用证当事人应当承担较一般民事行为更高的诚信义务似无必要。最后,利用软条款是一种消极不作为的诈骗犯罪这一提法是否合适也值得探讨。正如刘明祥教授指出的,诈骗罪中的欺诈行为可以表现为不作为,这是无可争议的事实。一些国家刑法关于诈骗罪的规定中所指的“隐瞒事实”,就是不作为欺诈的典型形式。但这并不意味着诈骗罪可以由不作为构成,那种认为由不作为欺诈行为所构成的诈骗罪是一种不作为犯的主张,显然是不恰当的。事实上,诈骗罪是一种取得罪,欺诈行为只是其取得财物的手段,并非是其行为的全部。行为人采用欺诈手段,使得他人陷于错误并交付财物,他自己或第三者在此基础上取得财物,这是一个有机结合的行为整体,简单地说就是骗取财物。即便是采用隐瞒事实真相的不作为欺诈手段骗取财物,作为整体的骗取行为显然是违反刑法禁止规范的积极的活动,只能视为作为而不是不作为。从这种意义上说,诈骗罪只能是一种作为犯,而不可能是不作为犯[8]217。作为从诈骗罪中分离出来的信用证诈骗罪,当然也只能是作为犯。

前一种观点认为仅仅利用软条款,但无其他“虚构事实、隐瞒真相”的行为,不能构成信用证诈骗罪则不正确。“虚构事实、隐瞒真相”是一切诈骗犯罪在手段上的本质特征,信用证诈骗罪当然也不例外。这里涉及到如何理解“虚构事实、隐瞒真相”。持上述观点的学者认为“虚构事实、隐瞒真相” 必须是就过去或现在某种事实的虚假陈述或隐瞒,而软条款则是希望受益人在未来无法执行该条款而陷于被动的一种意思表示,这种意思是建立在对未来事件的某种预见基础上的,所以设立软条款不是“虚构事实、隐瞒真相”的行为,因为行为人不但没有掩盖真相,反而是在信用证中明白无误地表明了其意图。这是对“虚构事实、隐瞒真相”的错误解读。诈骗罪中的欺骗大体可以分为两大类:一类是就事实进行欺骗;另一类是就价值判断进行欺骗。我国刑法理论中的“虚构事实”便是就事实进行欺骗。但是,对“事实”不能理解得过于狭窄。事实不限于客观的外在的事实,还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示,从而使对方陷入或者继续维持错误认识。德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实。英美刑法以往的主导性规则是,诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述,即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的,并不构成诈骗罪。但是,越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼,换言之,行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的,能够成立诈骗罪。事实可分为过去的事实、现在的事实与将来的事实。就过去的事实与现在的事实作虚假表示的当然都成立欺骗,但能否就将来的事实进行欺骗?德国与我国台湾地区也有不少学者都认为关于将来事实的预测或表示,不属于诈骗罪所欲规范的事实。日本刑法理论的通说与判例则承认可以就将来的事实成立欺骗。张明楷教授认为:诈骗罪中的欺骗行为的实质,是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误;如果他人知道真相将不处分财产时,导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。所以,只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的认识错误,便属于欺骗。事实上,就将来事实所作的陈述或表示,完全可能使他人陷入处分财产的认识错误[10]。我们认为,软条款的实质是就将来的主观心理的事实进行的欺骗。例如开证申请人在信用证中规定,该信用证须经买方指定的检验机构出示检验证明(将来的事实)方能生效,但买方在开立信用证时根本就不打算作出这种指定(主观心理的事实)。对这种主观心理的事实进行的欺骗完全符合诈骗罪的要求。因为诈骗罪的特征是行为人实施欺诈行为,使被害人陷于错误认识,被害人基于错误认识而交付财产。受益人看到信用证上“须经买方指定的检验机构出示检验证明信用证方能生效”的软条款,明知届时若买方不指定检验机构,自己将蒙受财产损失。但由于买方隐瞒了他不打算作出这种指定的心理事实,使受益人相信他将会作出指定(使受害人陷于错误认识),进而基于错误认识而交付财产(支付履约保证金)。如果受益人知道真相(买方不打算作出这种指定),他定然不会交付财产(支付履约保证金)。如果否认对将来的主观心理的事实可以进行欺骗,则实践中许多典型的、无争议的诈骗犯罪都要以无罪论处了。例如:甲女通过网上聊天认识了乙男。甲女为了骗取乙男的财物,在几次见面后,主动提出将来嫁给乙男,同时,要求乙男为其购买戒指等物,待乙男将戒指等物交付甲女之后,甲女逃之夭夭。再如:行为人内心不打算归还贷款,却向银行作出了将来保证归还贷款的虚假承诺,向银行请求贷款。可见,行为人出于恶意,在信用证中设立软条款本身就是一种“虚构事实、隐瞒真相”的行为,如果行为人以非法占有为目的,即便没有其他的欺骗行为,也可以成立信用证诈骗罪。

三、软条款信用证诈骗的认定

(一)根据开立信用证的目的认定信用证诈骗

如前文所述,软条款信用证是信用证的一种特殊类型,其存在有必然性,开证申请人在信用证中加入软条款并非一定构成信用证诈骗。在认定软条款信用证诈骗时,行为人的主观目的至关重要,根据行为人开立软条款信用证目的的不同,可以将软条款信用证分为以下几类:

1.技术型软条款信用证。在国际贸易中,开证申请人出于维护自己合法利益的目的,会在信用证加入一些软条款。这尽管会使受益人处于被动的地位,但本质上是对信用证制度自身存在的技术性风险的合理利用。例如,一些软条款规定,货物必须经由开证申请人指定的检验机构检验并出具证明后才能到银行议付,这固然增加了受益人的风险,但对开证申请人却是情不得已。因为在买卖合同中,买方本来就有权对自己所购货物进行检验。在买方的货物有特定的使用目的时,即使是同类同规格的产品,也会因使用目的不同对质量有不同的要求。当然,双方也可以委托第三方检验机构检验,但检验机构也只是按通常标准检验,并不能保证货物符合买方的特定用途。因此,买方在信用证中开列质检条款,亲自督促把关,也并非不合理。虽然这的确使受益人处于非常被动的地位,但是开证申请人在信用证中开立这种软条款的目的并不是诈骗或者欺诈受益人,而仅仅是为了掌握贸易的主动权,防止受到受益人的欺诈,而且这种软条款经过了双方之间的协商写进基础合同中的信用证条款中,因而对双方都具有法定的约束力。只要受益人诚实交易,这些软条款便不会产生作用,也就是说这些软条款通常是备而不用的,毕竟开证申请人也希望交易成功。因此,接受这类软条款信用证虽然降低了受益人获得付款的可能性,但也只能看作是其必须承担的信用证支付中的技术性风险,因为有信用证还是比没有更让受益人放心。

2.欺诈型软条款信用证。在某些情况下,开证申请人开立软条款的主要目的是为了使自己在国际贸易中处于优势地位,并且利用这个优势地位向受益人施压,使其不得不接受一些对自己不利的要求,开证申请人从而获得非法利益,这就有可能构成信用证欺诈。这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候,开证申请人一方面要控制货源,另一方面不能或无法及时联系好下家客户或害怕下家客户临时毁约,因此在信用证中规定了软条款以便自己灵活掌握:一旦下家无法落实、市价看跌或进口商找到了更便宜的货物时,即可以免除在信用证项下的付款义务,以达到压价或拒收货物的目的。还有一种情况,开证申请人在软条款中规定先发货再议付,在议付时再设置种种障碍,由于货物已经交付运输,而货款由于受到信用证中软条款的限制有可能得不到偿付,这使得受益人处于非常被动的地位,然后开证申请人利用其优势进行压价,以获得高额利润。在这一类的软条款信用证中,开证申请人开立软条款的目的不是要非法占有受益人的货物或者金钱,虽然开证申请人开立软条款时出于恶意,但他通过软条款所获得的收益仍然是双方履行基础合同的结果。例如,货物的市场价格忽然下跌,如果按照基础合同的话,开证申请人可能会赚不到利润或者亏损。于是,他便利用软条款使受益人不能顺利结汇,然后再利用这个优势解除合同或者强迫受益人压低价格。受益人此时虽然被迫接受并受到损失,但这种损失不是因为陷于错误认识而“自愿”处分财产的结果。可见,欺诈型软条款与信用证诈骗还是有着本质区别。

3.诈骗型软条款信用证。在这一类信用证中,开证申请人设立软条款的目的就是为了非法占有受益人货物或者金钱。其诈骗的对象主要是受益人的质量保证金、履约金或者开证押金以及交易的货物。与欺诈型的软条款信用证不同的是,这类信用证的开证申请人根本就没有履行基础合同的打算。签订基础合同与开立信用证都是为了使受益人陷于错误认识,即以为开证申请人会履行基础合同,支付货款。在受益人陷于这种错误认识并“自愿”交付财产,即质量保证金、履约金或者开证押金以及交易的货物后,开证申请人就会利用软条款使得信用证不生效,从而非法占有受益人的上述财产。由于开证申请人所获得的非法利益不是履行基础合同的结果,而是采用欺诈加非法占有的方法,因此开证申请人的行为成立信用证诈骗罪。

(二)根据软条款的表现形式认定信用证诈骗

如前所述,只要行为人利用软条款进行欺诈,即使没有其他隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为,也可以构成信用证诈骗罪。利用软条款进行欺诈的行为通常有以下几表现形式:

1.控制信用证生效条件的软条款诈骗。根据《UCP600》的规定,信用证都是不可撤销的。但是,有一类信用证却加入某些条款,规定开出的信用证暂不能生效,待到货样经开证申请人确认后再通知信用证生效,或待进口许可证签发后再通知生效,或由开证行签发通知后生效。这种软条款的实质是使不可撤销信用证变为可撤销信用证,把控制信用证生效的权利掌握在开证申请人手里。开证申请人可以利用这种软条款使信用证不生效,进而诈骗受益人的履约金或者开证押金。

2.指定商检证书的软条款诈骗。一般信用证均规定以卖方所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据。但是,此类软条款却规定,货物检验证明由开证申请人授权的人出具和签署,商检证书由领事馆会签等等。这种软条款的实质也是使不可撤销信用证变为可撤销信用证,把撤销权牢牢掌握在开证申请人手里,进而骗取受益人预付的履约保证金或开证押金。

3.指定装船的软条款诈骗。一般国际贸易中装船的一些具体问题应该由受益人决定。但是,开证申请人如果以诈骗为目的,就会在信用证中利用软条款对受益人的装船进行指定。这类软条款使得开证申请人掌握了货物是否装船、何时装船的主动权,使受益人或者因为没有收到装船通知而不能获得与信用证相符的单据,或者因为无法掌握发货日期,而造成信用证逾期。

4.规定付款前提的软条款诈骗。这种软条款一般有以下三种形式:(1)无明确的保证付款条款。信用证中规定“信用证项下的货款要在货物清关后才支付”或“开证银行须在货物到达时没有接到海关禁止进口的通知后才承兑汇票”或“在货物到达时没有接到配额已满的通知后才付款或承兑汇票”,这些条款完全背离了信用证以确定交货的单据为支付依据的原则。即使受益人完全做到了单证一致还是得不到收款的保障,信用证成为一纸空文。(2)明确表明开证行付款以买方承兑或支付卖方开立的汇票为条件。比如,在可转让信用证中,转让行声称只有其收到开证行的付款后才会向第二受益人付款。这种软条款已经使得信用证的功能完全丧失,表面上用的是信用证的支付方式,实质上是使受益人承担一切商业风险,甚至处于比在汇付和托收支付方式中更加被动的境地。(3)要求签字式样须与开证行的留样相符。开证申请人在进行外贸谈判时告知卖方:必须由买方授权的人签发合格证后,卖方才能向银行议付。由于存在伪造被授权人的签字的可能性,必须使得合格证上的签字和银行的预留印签相符。由于印签掌握在银行手中,受益人根本不知道印签是什么,更不可能知道买方授权人的签字是否与银行的印签真的相符。这样的话,即使买方授权的人已经在单据上签字,买方为了达到诈骗的目的仍然可以以印签不符使得银行无法给受益人议付。

5.对货物进港后进行限制的软条款诈骗。这类软条款主要有以下两种形式:(1)信用证中规定,货物抵达目的港后还必须通过进口商品检验才能付款,或者取得配额或符合其他当地政府规定后付款,或者需收到进口方的收到货物证明后付款。信用证中含有的这种条款使得银行是否付款完全由开证申请人控制,银行的付款保证成为一句空话。(2)信用证中规定提单目的港要加注指定码头。指定码头不符合国际贸易惯例,因为载货船舶是否能停靠指定码头,不是出口方能掌握和控制的。如果指定码头,开证申请人就可以先取得单据领货,再以停泊的码头不符合信用证的规定而拒付,从而骗取受益人的货物。

6.信用证的规定是受益人无法达成的软条款诈骗。这一类信用证包括两种形式:(1)信用证的条款前后规定不一致,受益人如果满足信用证前面条款的规定,则必然会违反后面条款的规定,反之亦然。在这种情况之下,无论受益人如何努力,都不可能满足信用证的全部条款,从而无法获得银行的议付。例如:信用证中规定货物不能转运,但议付应提交的单据中却规定了转运单据。(2)信用证的规定与实际情况不符,受益人根本不可能达成信用证相关条款的规定。例如:要求受益人提供由商检局出具品质和数量以及价格检验证明的条款,事实上,商检局只能出具品质和数量的检验证明,但不能出具价格的检验证明。因此,不管出口商如何制单,都不可能做到单证一致。

参考文献:

[1]赵丽梅.信用证操作大全[M].北京:中国经济出版社,2002∶241.

[2]刘远.金融诈骗罪研究[M].北京:中国检察出版社,2002∶415.

[3]安文录,程兰兰.信用证诈骗罪兜底条款的司法认定与完善[J].华东政法大学学报,2007(3).

[4]白建军.金融欺诈与预防[M].北京:北京大学出版社,1994∶33.

[5]侯放,柯葛壮.信用证信用卡外汇违法犯罪的防范和处罚[M].北京:中国检察出版社,1999∶84.

[6]郭瑜.论信用证欺诈及其处理[M].法学,2000(10).

[7]高艳东.信用证诈骗罪疑难问题研析[M].贵州警官职业学院学报,2006(1).

[8]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[9]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000∶73.

[10]张明楷.论诈骗罪中的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报,2005(3).

(责任编辑:陈尚志)

作者：胡东平 詹 明