北航法学院硕士研究生第五期民商法论坛

北航法学院硕士研究生第五期民商法论坛（精选1篇）

篇1：北航法学院硕士研究生第五期民商法论坛

主题发言人：

姜琳琳 北京航空航天大学法学院2007级民商法硕士研究生

阮青青 北京航空航天大学法学院2007级民商法硕士研究生

张莉莉 北京航空航天大学法学院2007级民商法硕士研究生

袁晖 北京航空航天大学法学院2007级国际法硕士研究生 评 议 人：

刘保玉 北京航空航天大学法学院教授、博士生导师

王丽 北京航空航天大学法学院副教授

丁海俊 北京航空航天大学法学院讲师、法学博士

周友军 北京航空航天大学法学院讲师、法学博士 特邀嘉宾： 赵磊 西南政法大学博士、对外经贸大学博士后

李昊 社会科学院法学研究所博士后

杨垠红 福建师范大学讲师、法学博士

王竹 中国人民大学民商法博士研究生

黄健彰 台湾中正大学法学博士、中国人民大学法学院交流生 主 持 人： 苏金菊 北京航空航天大学法学院2007级民商法硕士研究生 时 间： 4月11日（周五）15：00——17：00 地 点： 北航法学院模拟法庭（如心楼101）

主持人：在我们的热烈期待中，终于迎来了北航法学院硕士研究生第五期民商法论坛。下面请允许我介绍一下到场的各位老师和嘉宾。刘保玉老师就不要我多介绍了，他现在是我们北航法学院的教授，此外还有我们的王丽老师、丁海俊老师和周友军老师。下面介绍我们邀请的嘉宾，李昊老师，社会科学院法学研究所博士后，赵磊老师，西南政法大学博士、对外经贸大学博士后，还有来自福建师范大学的法学博士杨垠红老师、中国人民大学法学院王竹博士以及来自台湾地区的黄健彰博士。

自助游已经日益成为人们认可和欢迎的户外活动方式，但是伴随着自助游而产生的法律问题也越来越多，并受到社会各界的广泛关注。今天我们将就广西南宁驴友案，探讨一下自助游意外事件中的法律问题。首先让我们听一下北航的研究生们对此问题的看法。首先请阮青青同学发言。阮青青：大家好，我将从两个问题入手进行讨论，一是梁华东是否为组织者？二是梁华东的行为是否具有违法性？

对于第一个问题，我个人认为梁华东不是组织者。理由为：

（1）组织者应是按照一定的目的、任务和形式将分散的人或事物集合成有机整体的人。在整体中组织者应起到统领的作用，决定整体中的大小事务，特别是一些重要的、起关键性作用的事。具体到本案中，梁华东只是在网上发贴子，邀请网友一同出游，他在这次活动中只是召集人，发起者。因为他并没有对本次活动的实质性内容（如对于到达赵江后如何开展具体活动、策划活动方案、确定活动强度难度、宿营地选择、活动纪律和管束权等事关户外活动的实质性内容）做出具体的策划和决定。只对出游的日期，出游的路线，出游的经费等最基本的情况进行了决定，而这些都是他作为一个召集者和发起人理应做的事情。所以，我们不能据此认定他就是活动的组织者。

（2）梁华东是本次活动的发起者，相比而言或许他有一些出游的经验，相对于其他的驴友来说可能处于一种强者的地位，而且他也是收取费用的保管者，但这些也不足以说明他就是本次活动的组织者和领导者。对于一个活动的组织者来言，他应对活动中出现的各种情况和重要事宜做出决定，但从本案来看，梁华东并没有起到组织者的作用。如对于扎营地点的选择上，梁华东并没有做出主导性的决定。（从案情中可以看出，很多事情并不是由梁华东自己决定的，而是大家的集体决定）。

因此，我认为，在这次活动中没有具体的组织者，对于活动中出现的各种情况由大家共同决定。梁华东也是一个参与者，只不过由于他是召集人，所以其承担了更多的联系责任而已。对于第二个问题，我认为梁华东的各种行为不具有违法性。

首先，对自助游的性质应界定，自助游是一种完全自发的、松散型的自助组合，属于“风险自担”的行为。参加者对自助游中可能会遇到的风险都是明知的，参加这种活动，就表明他们愿意自己承担这种风险，对自己的安全负责。我国目前尚无明确的法律法规对民间自发组织的户外自助游活动做出专门的规范，因此，梁华东发起的这次自助游没有违反法律的规定，即发起自助游的行为本身是不违法的。

其次，法院认为梁华东的行为具有违法性是认为梁华东收取的60块钱具有营利的性质（认定的标准是梁华东不能证明其活动没有任何的盈余且又不曾退款给队员，适用的是推定），而梁华东又不具有相应的资质，因此，认定其行为违法。法院的这种认定基于的是一种推定。而这种推定我认为是不正确的。原因主要有：（1）要界定某一行为是否具有违法性，不应从结果上判断，而是应当从行为的目的上进行认定。在本案中，梁华东召集大家出游，他的目的是什么？是为了盈利而联络大家，还是为了玩联络大家。而所谓的盈利应是指行为人从事某种行为是为了赚钱，即想获得利润。但从本案中，我们看不出梁华东有这样的目的（他完全可以举证证明）。我觉得认清楚这点很重要。

（2）梁华东收取的60块钱，这个钱的性质是什么？是具有盈利的性质还是一种预付款？从自助游的性质上看，自助游实行的是AA制，按照我的理解，这种AA制首先应是费用的AA，即在出游的过程中所支出的一些共同性的费用，如租车、包场地等各种费用，应当大家分摊。并且，在自助游中，大家在此之前是不认识的，只不过是因为有共同的爱好和兴趣走到了一起，所以，一般而言，按照我们通常的惯例，这种费用是要提前收取的。在活动结束后，再按照实际的支出多退少补。因此，我认为在本案中，梁华东收取的60元钱，只是提前收取大家出游必须要分摊的费用，不具有营利的性质，只是大家凑的预付款，而且，从本案来看，梁华东也是完全可以证明其收取的钱款不具有营利性的，（他可以说明为什么要收60块钱，钱都用在了那些地方，以及为什么没有及时的把剩余的钱退还给大家。），同时法院也可以向其它同去的驴友询问。所以，要证明梁华东的行为是否具有违法性，必须要用直接的证据证明，而不能适用法律的推定。综合以上的观点，我认为，自助游属于“自担风险”的行为。参加的人应自己负责自己的安全，在有领队的情况下，每个人都应根据领队列出的活动的具体的路线以及它的难度系数，考虑自己的实际能力，决定是否参加。具体到本案中，我的结论是梁华东不是本次活动的组织者，其行为也不具有违法性，在本案中没有任何的侵权行为，所以法院对侵权行为的认定和判决结果是没有法律依据的。而且结合本案，我认为如果要分担责任的话，本案中的受害者应承担更大的责任。因为她是第一次参加这种峡谷游，没有经验，对于一些危险行为，没有预见性。而且本身又是很爱玩女孩子，所以她在没有充分的思想准备和经验的准备前提下，去冒这个险，而且在出现危险的时候，又缺乏应变能力，所以她自己对造成的后果应该是负主要责任的。而本案中的梁华东和其它驴友，如果要承担责任也应是一种道义上的责任，而不是法律上的责任。

主持人：感谢阮青青同学的发言，下面请姜琳琳同学阐述自己的观点。

姜琳琳：我主要从主观过错看南宁驴友案，首先我要声明三点，一是赞成侵权行为的四要件说，即违法行为、主观过错、因果关系、损害事实，缺少其中的任何一个要件即不构成侵权，二是我同意前一位同学的发言，梁某他不是组织者，三是我主要从案件事实看梁某是否有主观过错以及骆某自身是否有主观过错。我认为主观过错包括故意和过失两种形态。从本案来看，一审判决认为被告驴头梁某和驴友们存在过失行为,因此认定被告存有主观过错。本人认为这并不恰当。民法上的过失是指行为人对受害人应该负注意义务的疏忽或懈怠。一审法院认为梁某是活动的组织者，应具前瞻意识，对天气形势判断失误，应当预见而没有预见，该行为具备疏忽大意的过失。原告也认为七八月份是南宁当地的雨季，梁某未考虑天气因素在河床中安营本身就是极其危险的，是不顾他人人身健康与安全的不负责任的行为。

但首先我认为，该活动本身就是一个探险活动，每个参加者在决定加入之时就应当知道：（1）赵江峡谷并非成熟旅游区，其本身的环境就比已开发旅游区存在更多不确定和无法预料的因素，然而这也正是吸引驴友们探险的原因之一；（2）七八月份是南宁的雨季，遇难者小骆在南宁某公司任网管，作为一个在当地工作的人，她应当知道当地的气候特点，而她选择报名参加7月8日、9日的赵江峡谷户外游就说明她已为参加该活动做好了一定的心理准备，或者说她在明知可能会下雨从而造成一定的旅行障碍的情况下自愿报名加入了。也就是说，作为户外游的各参加活动者应当风险自担，小骆作为完全民事行为能力人当然不例外。并且最终导致小骆身亡的是山洪的暴发，梁某作为一个普通的户外游爱好者如何能预见突然、迅猛的山洪暴发，若因此而认定梁某存在过失，那气象部门是否因没预报山洪也应承担责任。

其次，对原告指出的“选择扎营地点不当”问题，应结合当时当地的具体情形来看。本案中的“驴友”们因峡谷狭窄而分作几处宿营，选择了河谷是因为该露宿地河流处于上游地段，平时水少，几乎处于断流状态，河谷地有一片宽敞的沙砾地，因而小骆所在的一组最终选择了此处做扎营地。换言之，以当时的情形来看，该处河谷是安全的。并且本案的13名驴友是自愿分组，自愿选择扎营地，与梁某的行为无关。并且，如果在河谷露营是常识性错误，那么，小骆作为在某网站的旅游版上小有名气的户外游爱好者是应当具备旅游常识的。也就是说，如果该错误是常识性的，小骆本人首先应当自担其责；若该错误不被看作是常识性错误，又如何要求发起人梁某承担所谓的疏忽大意的责任。

一审法院认为梁某没有安排队员守夜，不组织队员及时撤离属于疏于防范、未尽职责的重大过失，具有明显主观过错。我认为这种说法有失公允。在该次活动中的确无人守夜，但梁某作为活动的发起人没有组织、安排的义务和责任，并且是不是有人守夜该悲剧就一定不会发生。换句话说，守夜作为防范危险的作用是否充足。根据驴友们的回忆，在7月9日凌晨4点多开始下雨，曾有人因帐篷漏水而走出帐篷观察了天气情况和周围环境，但因没有涨水的迹象就没发出警示。或者说，即使有人在此时守业也无法预料大毫无征兆的山洪暴发。并且所有驴友都在宿营，山洪暴发对他们每个人都存在极大的危险，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，是危险的潜在承担者，每个人也都有可能成为危险的现实承担者。由于山洪的突发性，驴友们也是自顾不暇，如何要求梁某组织队员及时撤离，根据其他团队的证人证言——他在刚听到队员喊洪水来了，山洪就瞬间淹过其腰际，根本让人来不及反应。在这种情形下，如何要求驴头组织撤离相互救助。

因此，综上所述，我认为本案的被告不存在主观过错，不构成侵权责任，不应承担侵权责任和赔偿。主持人：感谢姜琳琳同学的发言。前面两位同学主要针对法院判决，紧密结合事实对案件进行了分析。接下来请以理论分析见长的张莉莉同学发言。

张莉莉：感谢主持人。我将主要从民事责任的角度对这个案件做一个简单的分析，主要是从侵权行为中的注意义务来看这个南宁驴友案。在这个案件，如果要让驴友们承担责任的话，首先我们要分析的是驴友应当承担的是一种什么性质的责任，是违约责任还是侵权责任。

我们先从合同法的角度分析，首先我们来看一下2006年7月初，小梁在论坛上发的这个帖子“7月8、9日赵江泡水FB，有人要一起吗？要一起的报名了哦！好定人数，费用AA，应该每人60元左右。”这个帖子的性质是什么？若把这一帖子视为要约，那么驴友报名则应视为承诺。那么此时是包括小骆在内的12名驴友与小梁之间签订了12份合同，那么小骆与小梁之间的合同内容，从要约的内容，我们无法判断小骆被洪水冲走时小梁应当承担的违约责任或缔约过失责任。

一方面，根据合同法的规定，当事人之间有约定的从约定，没有约定的根据相关法律的规定，没有法律规定的，参照惯例。小骆与小梁之间没有约定小骆出现事故时小梁应当承担的责任，法律中也没有对应或类似的条文，此时我们能用的只能是行业的惯例。而根据自助游的惯例，自助游的召集者、组织者没有保证驴友安全的合同责任和法律上的监护义务。因此，小梁和另外11名驴友对小骆的死亡不应承担合同法上的责任。

另一方面，根据权利与义务之间的平衡关系，小梁的权利是收取小骆60元钱，而其义务是在无论遇到何种情形均要不惜一切代价去救助小骆，很明显，对小梁来说，这种权利和义务关系是严重失衡的。我们再用侵权法的相关理论来看一下小梁及11名驴友是否要对小骆的死承担侵权责任。

首先要确定本案应当适用的归责原则。因过错原则中的过错推定和无过错责任原则的适用均须有法律的明文规定，而本案不属以上两类，因此，本案应适用过错责任原则。

适用过错责任原则就意味着要让行为人承担侵权责任，就必须证明其主观过错，而过错又分为故意和过失，小梁和另外11名驴友主观上显然不是故意，要判断他们主观上是否具有过失，需要一个标准，这一标准就是他们是否违反了注意义务。过失按照轻重可分为轻过失和重过失。

注意义务应当按照注意程度由低到高分为一般人的注意义务、善良管理人的注意义务、专家的注意义务。三类注意义务在侵权行为法中是共存的，对于一般人的注意义务法律不必作出明文规定，可由法官根据具体案件具体判断。而善良管理人的注意义务和专家的注意义务，由于其都对行为人课以较高的要求，所以法律必须对其适用作出明确的规定。一般人的注意义务是以一般人在此种情况下应负的注意义务为判断标准，其注意程度最低。负有一般人注意义务的行为人，若其尽到了一般人的注意义务，则主观上就不存在过失，反之，若其未尽到一般人的注意义务，则认定其主观上存在轻过失。

善良管理人的注意义务是以一个想象的善良管理人应负的注意义务为判断标准，其注意程度比一般人的注意义务要高。负有善良管理人注意义务的行为人，只有其尽到了善良管理人的注意义务，才可以认定其主观上不存在过失，反之，若行为人未尽到善良管理人的注意义务，则认定其主观上存在轻过失。进一步来说，若行为人非但没有尽到善良管理人的注意义务，而且连一般人的注意义务也没有尽到的话，则构成重过失。

专家的注意义务是以本领域内的专家应负的注意义务为判断标准，其注意程度最高。负有专家注意义务的行为人，其只有尽到了本领域内专家的注意义务，才可以认定其主观上不存在过失，反之，若行为人未尽到本领域内专家的注意义务，则认定其主观上存在轻过失。进一步来说，若行为人非但没有尽到本领域内专家的注意义务，而且连善良管理人的注意义务或一般人的注意义务都没有尽到的话，则认定其主观上存在重过失。

善良管理人的注意义务和专家的注意义务须有法律明文规定，并且负有这两种注意义务的人必须是拥有特定身份并处于特定法律关系中的行为人。

11名驴友只是自助游者，与小骆之间并未形成法律上的特定关系，也没有法律上的特定身份，此时这11名驴友负有的是一般人的注意义务。与小骆住同一帐篷的小陈在危机关头，先让小骆出帐篷，并且事后赶紧报警，并寻找小骆的尸体，还赶到南宁市殡仪馆吊唁小骆，这足以超出了一般人的注意义务，因此，这11名驴友主观上没有过失，不应当承担侵权责任。

对于小梁，若认定其为组织者，则其应尽的应是善良管理人的注意义务或专家的注意义务，即一个自助游组织者应尽的注意义务，但善良管理人的注意义务或专家的注意义务须有法律的明文规定，对于此类案件组织者应负的注意义务，法律并未做出明文规定，因此小梁不负善良管理人的注意义务和专家的注意义务。若认定小梁不是一个组织者，则其注意义务的认定与11名驴友的注意义务相同。因此，不论是否认定小梁未组织者，小梁均未违反其注意义务，故其主观上不存在过失。

由此可见，无论是从合同法的角度还是从侵权法的角度，让小梁和另外11名驴友承担赔偿责任的做法都是不恰当的。

主持人：感谢张莉莉同学的发言，下面请我们国际法专业的研究生代表袁晖同学发言。袁晖：很高兴能够参加这次论坛，我主要将从“自助游”行为性质的角度来谈一点自己的看法。“自助游”是近年新兴起的一项户外运动，一般表现为驴头在网上发帖其他网友跟帖，组成团队共同出游的形式。那么，对于这样一种运动形式，应如何界定其性质呢？

首先来看是否构成法律行为？民事法律行为指“民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的,以意思表示为基本要素的合法行为。”由此可见，民事法律行为以一个或数个意思表示为不可缺少之要件，表意人将自己的意思表示于外部而为他人所知,法律直接根据其效果意思赋予其法律效力。本案中，驴头梁华东在论坛发帖以及其他驴友跟帖可以视为意思表示。但问题的关键在于他们的意思表示中是否包含了创设某种权利义务的法律关系，从而使其行为产生法律效力的意志？纵观本案以及“自助游”在我国的发展状况，可以说梁华东等12名驴友以在论坛发帖之形式做出的意思表示中并没有包含上述意志。因为从“自助游”产生之后，即形成了一项约定俗成而广大驴友又自律遵守的基本规则，即：实行自主判断、自愿参加、自由组合、自备装备、自力完成、自负费用、自担风险原则；提倡互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援的团队精神和道德风范。这项规则的精髓在于强调个人的行为自主性和风险自济性。本案中的12驴友作为户外探险活动爱好者，特别是遇害者“手手”本人更是网站FB行群的创始人和管理员，是完全了解并熟悉这一基本规则的；更何况在本案发生之前“自助游”活动已经较为广泛地开展起来，遭遇险情造成人员伤亡的意外事件时有发生，而事后的处理办法也多是由受害者本人承担损失，与团队无关。虽然这恰恰反映出当前我国户外探险活动存在事后责任认定及追究的重大缺失从而急需法律加以规范和调整，但是在此我们重点关注的是在组成团队之前众驴友的主观状态和认知程度，显然，他们对上述事实也是清楚的，那么，我们可以推定驴友在做出意思表示愿意组成团队共同出游时即已经意识到要“自担风险”从而证明他们没有创设法律关系的意思表示。事实上，驴头发出倡议驴友做出响应的行为是基于大家共同的兴趣爱好，为实现结交朋友、愉快探险之目的而作出的，并非为追求法律后果。因此，依史尚宽先生的观点，法律赋予法律行为以法律效力之理由，乃在于行为人于其意思表示亦欲如此之效力，即法律以行为人在心中有一定之效力意思，而以之表现于外部，故容认其效力意思，而与以其相当内容之法律效力，从“意思表示”角度，我们可以认定“自助游”活动不是一种法律行为。自然，在损害事实发生后要求驴头及同行驴友承担赔偿责任是不合情理的。

既然自助游不是法律行为，那么究竟是什么性质的行为呢？个人认为可以借鉴德国法之“情谊行为”理论（也称为“好意施惠”）来加以调整。第一，如前所述，驴友之间的意思表示并没有追求创设法律关系或产生法律效果之目的；第二，驴友们是基于共同的兴趣爱好，为结交朋友、愉快自由地完成旅行之目的而结成团队进行探险活动的，其行为更多的是建立在人与人相互间的信任、友爱和帮助等情谊基础上的，在正常情况下不会产生法律上的拘束力；第三，驴头发出倡议，提供出游路线，联系交通住宿等事宜、在旅游过程中提醒照顾同行游伴，甚至经验丰富的还会主动提供一些公用物资比如炉头、帐篷、炊具等，这些都需要付出更多的时间、精力和体力，并且都是无偿的，可以说，驴头所提供的这些免费“服务”使得其他同行者“搭了便车”，而驴头所做的一切出发点无非就是善意地为同行驴友提供便利，方便出游增进友谊。因此，可以看出，自助游具有了“好意施惠”行为的一般特征。依据“好意施惠”理论分析，一般情况下受损害方不得要求施惠方承担损害赔偿责任，除非相对方存在主观故意或重大过失，具体到本案中就是不能依据“手手”遇难的损害事实要求驴头以及同行驴友承担损害赔偿责任，因为之前的三位同学已经很清楚地论述了无论是梁华东还是其余驴友均不存在主观过错或重大过失。那么，这是否就意味着“死了白死”，不幸的遇难者还要不幸地承担所有损失呢？不管在何种民事关系中,任何民事主体的人身权和财产权都是受法律保护的。也就是说,即使是在好意施惠这种民事关系中,施惠人和受惠人以及第三人的人身权和财产权同样受到法律保护。在好意施惠这种民事关系中,任何民事主体的人身权和财产权一旦受到侵害,法律都会介入并提供相应的救济措施。在此,道德和法律对一般好意施惠民事关系的调整找到了切入点。具体而言，本案中好意施惠的受益人小骆在接受行为人梁华东为之提供便利的施惠行为时，虽然她自己清楚并同意需要“自担风险”，但这也绝不意味着她就放弃了对驴头及同行驴友的期待，这种期待不仅仅表现为共同顺利愉悦地完成旅行，还表现为相互间的关爱照顾，甚至是在危险境遇下互相救助脱离险境。而施惠者也绝不可以因为是善意提供便利就置他人财产、生命于不顾，还是应当尽到一般注意人之注意义务的。因此，好意施惠并不能构成免责的根据，因前已明确阐述梁华东以及同行驴友已经尽到了一般注意义务，故不应承担赔偿责任。但是既然损害事实已经发生并不可逆转，应基于公平正义原则，由其余驴友承担适当补偿责任，以体现对个体生命的尊重。同时，警示广大探险活动爱好者在进行探险活动时必须提高风险意识，做好充足的事前风险防范准备，并可通过购买旅游保险的形式尽可能降低损害发生后所遭受的损失。此外，要求旅友承担补偿责任还有一个十分重要的意义：在不影响方兴未艾的自助游活动未来发展的前提下，增强参加活动者的责任意识和互助互救义务，从而避免悲剧的发生。我的发言结束了，谢谢大家。

主持人：谢谢两位同学从另外的视角给我们提供了不一样的观点，接下来我们来听听嘉宾对此案的看法。首先有请李昊博士进行点评。

李昊：对于此案梁某是否要承担责任，首先要找到原因，大家都把重点放在界定自助游行为中梁某是不是一个组织者，其实导致骆某死亡的原因首先主要是一个自然灾害，是山洪暴发。在山洪暴发导致人身死亡过程中，组织者和其他驴友应当承担什么样的义务，如果有这样的义务，因此产生一个原因介入，才会产生责任的承担，如果没有这样的义务存在，当然不会产生责任的承担。采不采认注意义务才会涉及到自助游行为，这里涉及到对自助行为的界定。不管从是法律行为还是别的分析，首先应认定自助游行为是和普通的合同不一样的，因为自助行为每个人的意思表示方向是一致的而不是相对的，没有对待给付的问题，就像大家发起一个合伙或共同成立一家公司，行为带有共同性，类似共同行为，但并不就是共同行为。看它是不是法律行为，还要看它是不是受相应法律后果的约束。从自助游行为看，既然叫“自助”，更多责任应由自己承担。但是自助游行为又存在一个共同的目标，形成一种共同的风险，因此相互之间又负有一个共同协助和救助的义务。而这个义务的大小要看每个人的分工是怎么样的。这里才涉及到组织者的问题，由于梁某他是组织者，职责要多一些，注意程度要高一些，而一般驴友注意义务低一些。我认定自助游行为不是法律行为，而是一种类似的共同行为，但这并不排除产生相应的注意义务。既然认定存在注意义务，要看每个人是否尽到各自的注意义务，再与死亡的驴友本身的注意义务程度进行比较，判断是否有自甘冒险因素的介入。自甘冒险并不一定就排除责任，比较的效果就是衡量其他行为人和受害人注意义务的大小，从而确定责任的分担，大家前面也都有谈及。

对于自助游是不是情谊行为，我个人认为是不是把自助游看成是放任行为，我说它不是法律行为，但如果要在民事行为中进行界定的话，是不是考虑是一种放任行为，它本身不是违法的，但某些情况下会产生某种责任，是一种“适法有责”的行为。

对于前面几个同学的发言，我个人稍微发表一点自己的意见。阮青青同学认为要界定某一行为是否具有违法性应从行为的目的上界定，即行为是否营利的目的，不应从结果上判断。其实违法性要件是德国侵权法的一个特点，德国侵权法的违法性要件最开始的时候是结果不法说，就是你行为造成了不法后果而认定你行为不法，而不仅仅是看法律有没有规定。再比如在不作为的情况下，不作为是否有违法性本身是不能直接判断的，对于不作为，救助人是否有救助义务首先是一个前提，这样违法性判断就成了一个积极判断，判断人有没有注意义务，当你违反了注意义务，才判断有没有违法，行为具不具有营利性本身并不是决定行为违法与否的一个要件。至于其他同学谈到的过错问题，大多用了主观过错这样的表述，但你们谈的时候大多用的是违反注意义务的标准。当你们用违反注意义务的标准时，是否谈论的还是主观过错，可能在用词上还要更加注意。另外张莉莉同学谈的善良管理人的注意义务和专家的注意义务是否一定要有法律明文规定，对于侵权法上的注意义务，可能有的时候法律是有明文规定的，比如在医疗责任、产品责任中，但很多情况下，法律不能对某一侵权行为的注意义务做出具体规定，这时的注意义务更多的是由法官来判断。所以，法律没有明文规定并不是说就不能判断他有没有注意义务，而要根据侵权行为法的一般规范来进行判断。张莉莉同学判断梁某他没有注意义务是因为法律没有明确规定，那么如果有法律明文规定，是否梁某就有注意义务了？这还是要进行一个积极的判断。另外这个案子可能还涉及到公平责任的问题，大家还是要考虑一下。以上就是我的一点简单的意见。

主持人：感谢李昊老师对我们同学的指点以及发表其对本案的见解，下面我们有请赵磊老师进行点评。赵磊：我做个简单的评述。让我感到很有意思的是，三个民商法的同学普遍认为梁某不应承担责任，而唯一的一个国际法的同学从比较法的视角借鉴了德国法的“情谊行为”认为应当承担适当的责任，这是一个很有趣的现象。我仅就同学的发言做一个简单的评述，阮青青同学和姜琳琳同学都谈到组织者的问题，我觉得是不是组织者应该不是本案关注的一个焦点。假如梁某他是组织者，就应该承担责任吗？这不一定，刚才李老师也谈到，自助游是一种共同指向的行为，符合传统民法上的“合同”，而不是“契约”，而我们现在民法上往往认为合同和契约是一体的，而传统民法认为二者是相区别的，现在普遍存在的“合同”行为，如合伙、公司发起人的协议，在这些“合同”行为中，发起人的责任是大于一般参与者的责任的。阮青青同学认为梁某并没有对本次活动的实质性内容做出具体的策划和决定，所以不需要承担责任，而我认为这恰恰是梁某应该承担责任的原因，因为他作为一个发起人，为什么不对此次活动作出一个实质性的规划呢，为什么没有预测此次活动的风险呢，并把准备活动做充分呢，梁某恰恰违反了作为发起人的义务，这怎么能作为他排除责任的原因呢?这是我对组织者发起人的问题的看法。

还有李老师刚才也谈到，行为违法和营利性有没有关系，这个值得思考。还有不久前在北京发生的相似的案例，不知道大家注意到没有，被告一方还有一个绿野网站，网站的营利性问题还可以讨论，不过营利性问题好像不是我们本案关注的焦点，我们讨论问题可能要注意跳出法院判决的视角。

接着张莉莉同学从合同法和侵权法的角度，排除了合同责任，排除了侵权责任，我们没有法定的义务，也没有约定的义务，凭什么承担责任，这个角度还是非常好的，特别是她对注意义务分析得非常透彻。但是张莉莉同学把驴头网上发的自助游帖子“视为”要约，那么驴友报名则“应视为”承诺，这里假设这个协议是“合同”吗？这里必须对发帖报名这些行为进行定性，是要约就是要约，是承诺就是承诺，讨论问题不能假设，这是一个讨论方法的问题。很高兴的是我从袁晖同学身上看到了亮点，她谈到“情谊义务”的问题，在我国法律中也有相似的规定，比如保管合同里面，有偿合同和无偿合同保管人承担的责任不一样。无偿保管合同类似合同法里的“情谊行为”，在无偿的情况下，只有在故意或重大过失才承担责任。我个人还是认为梁某应该承担李老师刚才所说的共同行为中发起人这样一个责任，其他参与人不承担责任，因为他们不具有发起人的责任。至于李老师提到的公平责任问题，我个人认为公平责任好像不太适用这个案件，因为有注意义务的存在，公平责任好像就没有适用的前提了。当我们没法认定责任的时候，才要适用公平责任，而当存在义务的违反造成责任的承担，讨论公平责任就没有什么意义了，因为民法通则规定，没法认定过错和责任时才存在公平责任的适用问题。这是我对本案的一个简单看法。本案和北京的案子比起来，案情比较简单，大家可以就北京这个案子中网站的营利问题再进一步讨论，我就简单谈这些，谢谢大家。

主持人：非常感谢赵磊老师富有启发性的发言，下面我们有请福建师范大学的杨垠红老师发言，大家欢迎。杨垠红：谢谢。对这个案子我认为有两个比较重要的问题需要解决，一个是户外探险活动的性质问题，另外一个是自助游中每个人注意义务的界定问题，即是否有注意义务以及是否违反了注意义务。

对于户外以及探险活动的性质问题，同学们也都有谈及，那么我认为这样一种活动不同于一般的旅行社的旅游活动，这种活动具有一定的冒险性和探险性，而且驴头仅是一个倡导者，不同于旅行社安排整个旅程，驴友之间具有相对的独立性，并不是非常密切联系的一个团体，在这样一个合同中，“自担风险，自担责任”的性质更加明显和突出。对于注意义务的界定问题，我认为还是应当以合理适当的注意义务为标准，根据具体情形进行认定。法院判决中认为受害人骆某既没有尽到自救也没有尽到救助他人的义务，应当承担25%的责任。我觉得此时骆某已经陷入困境，她都没法实施自救，客观上又怎么去救助他人呢，我觉得这样的判决不太适当。

刚才四位同学分别从不同角度进行了评述，是比较不错的，但是还是存在一些问题。第一位同学的论述含有主观推测的色彩，例如她认为本案中梁华东完全可以举证证明自己没有营利的目的，那么这位同学又怎么知道他可以通过举证证明，实际上梁华东并没有举证证明这个问题，法院只能用推定的方式。同样还有其对梁某收取的60元的性质的分析，主观推测的色彩更浓。对于另外一位同学（袁晖同学）提出的自助游行为的性质问题，她提出任何民事主体的人身权和财产权一旦受到侵害,法律都会介入并提供相应的救济措施，好意施惠行为也不例外，这是不是说“只要有损害就会有赔偿”，这样的提法我觉得不太妥当，并不是只要有损害法律都会介入并给予救济。这位同学还提到了做出赔偿还基于一个社会意义的考量，这是不是说法院的判决还基于一个社会政策的需要，这判决是不是涉及到公平责任的问题。对于这一个问题我就先谈到这里，谢谢大家。

主持人：感谢杨垠红老师的精彩发言。接下来我们有请人大法学院王竹博士进行点评，我们曾经多次在人大的法学论坛和讲座中欣赏到王竹博士的风采，今天很高兴能够邀请他参加我们北航法学院民商法论坛。（鼓掌）

王竹：前面三个点评老师已经对同学们的发言进行了点评，我就不多做点评，我就讲点自己对这个案子分析方向和我的一些观点，希望大家批评指正，能有更多的互动。首先涉及到多主体的侵权案例，又涉及到多种可能承担侵权责任的风险，也就是“multi-parties multi-theories law suit”多主体多责任基础的复杂侵权案例。对于这样的案例，我们首先要搞清楚的是它存在两组法律关系的适用，第一组法律规范就是所谓的责任构成，第二组是所谓的责任分担。所谓的责任构成，就是我们常讲的过错责任，过错推定，安全保障等；所谓的责任分担，就是责任构成以后，由于侵权法提供一个填平原则的损害赔偿，只对损害进行填平，存在多个责任人时涉及到责任的分担。而责任的分担将延伸出两个问题，一个是数个责任人之间的责任关系，是否存在连带或者补充；第二个是如果存在连带或补充，在承担了他人责任之后是否存在追偿权的问题。这是复杂侵权案例中通常涉及到的两个问题，但是从前面的点评和同学的发言中，我发现大家都比较关心责任构成问题，这目前是侵权责任法的一个重心，可能未来还会向侵权责任移动，我的博士论文也是研究侵权责任分担的一个框架。

就驴头驴友案，在我的分析框架下，存在三重问题，一是请求权基础存在吗，二是请求权基础存在是不是基于公平责任，可能还有大家提到的合同责任，三是不管是什么样的民事责任还是基于不同法律规范形成的不同责任基础，为了填平受害人的损害，如何进行责任分担，但这里的责任分担，我要埋下一个伏笔，这个判决书里既有人身损害的分担也有精神损害的分担，我注意到法院的判决，对于人身损害和精神损害依循不一样的比例，后面我会有进一步的说明。驴头驴友案是2006年的，关于这个案子为什么疑难，大家可以参考2007年第一期的《法律与生活》杂志的《驴友案：主审法官吃螃蟹》这篇文章，看完这篇文章我觉得他们情感重于法律，大家可以看一看这边文章。驴头驴友案的思维困境主要是这几点，四要件说三要件说的区别不是特别重要，关键是符合了四个要件就构成侵权责任还是有一个损害过程呢，四要件在德国法上是怎么回事，由于丁海俊师兄是研究这个的，我就不多说了。我在这里要讲的是“受害人责任”问题。本案中法院判决骆某自己承担20%的责任，存在不妥当我也不多说了，我想说的是“受害人责任”有两种，一是自己确实对损害的发生负有责任，这是美国侵权法重述提出的，二是责任无法分担给他人的，而应该由自己承担。从本案法院判决看，思路应该是认定受害人自己对损害负有责任，我不赞同，我还是比较赞同李昊师兄的观点，损害发生原因可能更多的是自然原因。在最高院1985年还是1986年人民法院公报上的一个批复里提到原因力问题，这里“自己责任”承担的是“无法分担出去的责任”的类别而不是自己对损害的发生负有责任的类别。至于责任分担的问题，且不说11个驴友作为平行关系，其责任成不成立，他们之间承担连带责任的基础在这里是不清楚的，从世界范围来看，个人主义的侵权责任是比较限制连带责任的适用，甚至有些限制连带责任的立法技术有时精确到A向B承担连带而B不反向向A承担连带责任来保护B。我是觉得我们国家的侵权法在连带责任方面的法律框架不够清晰，这个案件已经反映出来了。然后是自助游法律问题的分析框架，我倾向于用安全保障义务的框架，这个框架在此也不班门弄斧。这里只是想说一下免责事由。一个就是明示的自甘风险，二是意外事件，这里要声明，意外事件和不可抗力是有差别的，通说认为二者的差别在于意外事件只能适用于过错侵权，我个人倾向于也适用于过错推定，而不可抗力所有的侵权责任都可以适用，本案我认为就是一个意外事件。另外关于是否尽到安全保障义务，是否尽到安全保障义务与是否避免了损害的发生不是一回事，这个案件尽管损害发生了，但不能因此反推没有尽到安全保障的义务。

第四个问题是受害人自身的原因，与今天讨论的案件没有关系，主要有关是北京灵山的案子，该案中受害人因为体能不支而死亡，该案还在二审中，结果还没出来。保险责任这里也不说了。我个人对驴友案基本的论证模式还是义务的违反，我个人倾向于把梁某的行为界定为组织行为，大家可以看出这里我想适用的是《人身损害赔偿司法解释》第六条第一款，其实也不完全这样。梁某可能在某些方面存在比较轻的对组织行为的违反，一个是季节的问题，天气不适合出游，发洪水的概率比较高；二是安营地选择在河床，确实有问题；还有就是安排守夜的问题，如果驴头不安排一般是不会有人会主动出来守夜的，这个问题是比较大的。对于本案适用的法条，法院适用的是民法通则106条第二款，我个人认为民法通则第106条第2款是适用于作为侵权的，而不是不作为侵权，不作为侵权应该适用《人身损害赔偿司法解释》第6条第1款，北京灵山的案子法院一审判决适用的就是该条款的安全保障义务。关于其他11个驴友，法院认为“他们盲目前往没有相互提醒”，这属于“欲加之罪何患无辞”，对于“相约同行，就有遇险救助的义务”，我觉得相约同行确实有遇险救助的义务，但是法院判决认为他们未能证明他们已对骆某实施了积极救助行为，我觉得履行救助义务不应该有个推定的问题，根据他们没有履行救助行为要求他们进行侵权损害赔偿，而应该由原告方证明他们没有履行救助行为，不能反过来要求被告自己证明已经实施了积极的救助行为。在这里我有个自己没特别想清楚的问题想提出来和大家探讨，就是财产损害责任分担的规则和精神损害赔偿责任分担的规则是不是一样的，法院是依据双方的过错依据原因力依据客观情况，这和美国侵权法第三次重述是类似的。但是在这样的案件中，我倾向于认为梁某要负主要责任或和受害人负相同责任，其他11个人不承担责任。

现在涉及到精神损害赔偿，第一问题是有人身损害赔偿就有精神损害赔偿吗？在中国有些地方法院，认定工伤损害赔偿，根据工伤的级别对应固定的精神损害赔偿的数额，我认为这是一个非常错误的司法实践方式，我们可以具体的研究一下我国关于精神损害赔偿的司法解释法条，通说认为精神损害赔偿的司法解释第9条已经被人身损害赔偿司法解释第18条第1款取代。人身损害赔偿司法解释第18条第1款规定的是受害人或者死者近亲属遭受的精神损害赔偿，而且该条第2款规定的精神损害赔偿不能继承，也就是说受害人或者死者近亲属自己是精神损害的受害人。精神损害赔偿的司法解释在用语上，一般使用“受理”，第8条的用语是一般“不予支持”，除非严重才予“支持”。从法律规定看，我国的精神损害赔偿制度是非常后现代的。受害人因侵权致人精神损害只要是严重的，就可以请求精神损害赔偿。举个极端的例子，如我和丁海俊老师关系非常好，我们一起出去，结果我被人殴打致死，假设丁海俊师兄袖手旁观，后来我的妻子知道了，她知道我和丁海俊关系非常好，但丁老师却袖手旁观，因此精神非常痛苦，这里的精神损害并不是致害人引起的，而是丁海俊师兄引起的，那么我的妻子能不能向丁海俊师兄请求精神损害赔偿？这是精神损害赔偿的法条给我们的疑义，因为根据法条，因侵权致人精神损害造成严重后果的，可以请求精神损害赔偿，刚才假设的案例确实符合法条的。这里提出了一个精神损害赔偿责任的构成问题，此问题存在疑义。

我们在回过头看今天讨论的驴头驴友案，我不明白为什么要判精神损害赔偿。这个案件中法院已经认定受害人有过错了，这里涉及到受害人的过错对精神损害赔偿的影响问题，这是一个高度道德化的问题。我们可以选择三个路径进行探讨，第一个是依循70年代以前的美国侵权法的观点，与有过失（contributory negligence），只要受害人有点过错，物质损害都不赔，更不用提精神损害。第二个是70年代以后加州法院确立的“比较过错”（comparative negligence），精神损害赔偿是否也适用“比较过错”在受害人和侵权人之间进行分担呢？我倾向于提出一个“relative negligence”，“相对过错理论”，受害人的过错不一定阻碍了他请求精神损害赔偿，而可能是受害人轻过失侵权人故意，存在这样一个主观过错相对差的，这时受害人的过错不会阻碍他请求精神损害赔偿。但是这样一个案子中，法院在认定受害人有20%责任后，其他11个人连带起来才有15%的责任，法院根本就不该判那11个驴友承担精神损害赔偿责任。而且精神损害完全是个人责任，法院怎么能先认定责任，再进行分担呢，赔偿数额应该是酌定的，怎么能先认定精神损害赔偿数额7万，然后分5万2万。财产损害赔偿和精神损害赔偿是不同的，应当依据不同的成立规则和分担规则，这个问题在广西南宁这个案子这个问题显得特别突出，与重庆的烟灰缸案具有相似形，在没有什么基础的情况下，在人人喊赔的大环境的情况下，给予了赔偿。

但我并不反对在这样的案件中判决给予一定的赔偿，这里涉及到公平责任的问题。我把公平责任分为四大类十一小类，对公平责任我就四句话，就是“该赔的多赔点，该赔的少赔点，有人受益补偿点，没人受益找人补一点。”，就这大类，大家可以沿着这个思路看本案有没有公平责任的问题。我的发言结束了，谢谢大家。

主持人：谢谢王竹博士精彩的发言，下面我们有请台湾中正大学的黄健彰博士谈谈他的观点。

黄健彰：大家好，我想先做个自我介绍。我是来自台湾中正大学的博士生黄健彰，现在人民大学做交流生，师从王利明老师。这个案子非常有趣，在台湾还没有看过类似的案子，可能是在台湾险峻的地方比较少，或者如果大家出去玩也有比较多的保险机制。但我在这里可以向大家介绍一个台湾发生的案子，就是“玻璃娃娃”案，跟这个案子涉及的很多问题有相似之处，如刚才王竹讲的各种不同的多重可能的侵权的义务人、情誼行为、与有过失等等。台湾“玻璃娃娃”案比今天这个案子要复杂，这是几年前的一个案子，我简要介绍一下案情。有一个“玻璃娃娃”（脆骨症患者，坐着轮椅）上高中，有一次上体育课，本来他可以不上，但因为觉得无聊，就由他的一个同学带着去看大家上体育课，他那位高中同学也才只有16岁。不想中途下雨，大家改为到地下室上体育课，由那位同学在抱着玻璃娃娃去地下室，在下楼梯的途中，地面由于下雨湿滑加上同学拥挤，那位同学抱着玻璃娃娃两个人一起跌下楼梯。之后那位同学和老师马上把那位玻璃娃娃带到学校医务室，当时玻璃娃娃的意识很清醒，医务室也采取了急救措施，然后医务室的护士打电话给那位玻璃娃娃的父亲，通知他的孩子在校出事了，并且已经叫了救护车。那位父亲在电话了要求护士不要叫救护车，他在10分钟里马上赶到，他想要送孩子去常去的医院就诊比较方便。后来救护车来了，医务室的护士让救护车回去了。但是那位父亲大概50分钟后才赶到学校，把孩子送到医院，后来孩子不幸死亡。这两个案子都牵涉到不同主体、与有过失、甚至是不是有情誼行為，在这里我想提出一个不同的观点，就是经济分析的观点。从侵权责任法的功能看，除了有损害填补的功能外，另外一个很大的功能就是损害预防。也就是说法律上怎么样的一个判决，如何规定责任的成立和分担，可以让这个侵权事件以后不要再发生，以最小的成本来预防损害的发生，这就是法律经济分析关心的重点。大家可以参考美国的文献，有一个所谓的汉德公式BPL，B是防止损害的成本，P是几率，L是损害，如果BP*L，说明要避免损害要用很大的成本，这样你是没有过失的。刚才几位同学都没有从这个角度考虑，就这个损害，到底是梁某还是骆某还是其他驴友可以用最小的成本去避免损害的发生。但我所谓的最小的成本，并不是只要找出一个人，可能是这几个人有一个比例的关系。譬如守夜，是大家推举一个人守夜的成本大还是驴头指定一个人守夜的成本大，这都是要考虑的。我们在讨论B防止损害的成本有多大时，还要考虑到赋予这个人这样的注意义务，会不会限制到这个人的行动自由。比如刚才王竹提到他和丁老师一起出游，表面上丁老师可以花很小的成本就可以救了王竹，可是大家也要想到这个成本是不是我们要讲的成本，如果这样以后还有没有人愿意一起出游。大家在计算B的时候要充分考虑各方面因素。我就先谈到这里，谢谢。

主持人：谢谢我们来自台湾的嘉宾，给我们提供了不一样的思路。现在有请我们的刘保玉教授做点评。刘保玉老师：我对这个问题研究不多，听了大家的发言给了我很多启发，我在这里做一个简要的点评。对这个案子之前我曾建议学生从公平责任的角度出发进行考虑，但是在全面了解案情后，我现在收回那个观点。（笑声）我就谈几点。

第一点，所谓发起人梁某是否是组织者，他的行为是否具有营利性，我基本上赞同刚才几位同学的观点，我觉得他最多就是个召集人、发起人，而不是组织者，如果说他是组织者，恐怕也不符合自助游本身的特点。另外即使作为组织者，也不意味着他必然要多担责任，这两者之间没有必然联系，关键看他疏于注意的大小。与此相关的梁某收取的60元，12个人总共720元，刨除成本后最多也就剩30、20元的，谁组织这个活动会为了只挣这么点钱，从营利性考虑明显不合适，因为没有什么利益可营的。而且他们自助游这个活动没有顺利结束，还没有计算返程费用，所以无论事后有没有退款，都不应该从营利性角度考虑。那么法院以及原告为什么要强调营利性，是为了给梁某行为的不法性制造理由，你没有营业执照又没有资格，发起这样的活动又以营利为目的，这当然有过错。说梁某的行为具有营利性，这是为了给不法性找理由的，这是不能成立的。关于营利性问题，梁某因为确实多操心了，可能出现说发起人少出点费用，这个行为里面不是营利性行为，法院这个推论没有必要，也非常勉强。

第二点是自担风险这个协议是否有效，我觉得不能一概而论，要看情况。如果不发生本案的情况，那么自担风险，自己承担自己的费用的协议应当认定有效。自担风险的协议效力的认定与本案责任的认定也没有关系。如果一方面当事人订有自担风险的协议，同时我们有认定，活动中其他人有严重疏于注意的过失，那么他依然逃脱不了责任。所以关键是看有没有其他方面明显的过失存在，自担风险有时可以认定为双方真实意思的表示，认定有效；有时可能排除协议中该条款的适用。

第三个问题，自助游行为是否违法，是否具有违法性。恐怕稍微有点常识的人都会认为，如果这个行为算违法，那么可以理解为中国的法律禁止大家相互约定自助游，这显然是不能成立的，自助游本身不存在违不违法，关键是你选择的时间地点路线以及整个行程的安排，是否存在由疏忽又过错。那么本案中，我觉得自助游以及整个路线的选择乃至选在七月八九号雨水比较多的季节，这些问题都不大，关键在于他们选择的宿营地是否妥当，另外在于当天晚上已经下雨了，他们依然没有采取任何安全措施，是不是存在疏忽，从这个角度考虑行为是不是具有违法性。

第四点，这13个人的行为是否具有疏忽，暴发洪水是否属于不可抗力。对于不可抗力，民法通则规定了一个大家认为比较准确的定义，就是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。那么本案发生的山洪暴发是不是不能预见的呢？根据本案的案情，在驴头发出帖子后，有人提出当时适逢雨季出游不太妥当，所有人包括发起人都看到这样的提议，另外所有人都居住在离事发地不远的地方，应该对当地的水文地质有一定的了解，尤其是梁某本人是本县人，其他人是南宁人，梁某应该比别人了解得更多些。最关键的是，当天已经下雨了，一般人都知道，峡谷地带是洪水发泄的地带。而且即使在开始宿营时没有发现，当天晚上先小雨后大雨，第二天也没有完全放晴，作为一般稍微有点常识的人都应该在这里预见到可能有风险，这13个人都应该对这种情况有所判断，而他们出于疏忽大意而没有预见到。受害人骆某和其同帐篷的陈某选择在河谷沙滩地宿营，可能疏忽大意的过错更大，其他人没有劝阻，所以从这个角度看，13个人都有疏忽大意的过失。

第五点存在争议的是，过错和违法性的关系问题。好像在侵权法领域，根据四要件说，过错和行为的不法性是两个并列的要件，有的时候可能找不出行为的不法性，如把本案的案情加以变化，当天晚上也没有下雨，没有任何迹象让一般人可以预见到洪水会来，怎么找他们的过错，他们的违法性。还有，如果几个人相约去攀岩，有一个人失手摔下来，怎么找出他们的过错和违法性。

与此相关的是公平责任的构成要件，其要件中显然不需要有过错，那么还要不要行为违法性呢？违法性和过错的关系如何需要进一步考虑。

第六点，本案中可能既涉及侵权问题也涉及合同问题，因为既然有相约共同自助游而且有自担风险的协议，他们之间应该可以认为有一个合同关系。这个合同在履行的过程中好像并没有发生什么问题，本案发生的损害后果不应该从合同上去找，应该从侵权上去找。从侵权上找的出处就是注意义务的违反，他们具有疏忽大意的过失。

最后我想说这个案子的判决确实有点问题，比如说受害人骆某自己没有自救也没有救人，她都没法自救还怎么救人呢，（笑声）这能算有过错吗？从这个角度说骆某有过错我觉得荒唐，骆某的过错关键在于选择宿营地不妥当和对晚上下雨引发山洪缺乏足够的预见，并且宿营地是骆某本人选择的，这个过错是很明显的。我觉得判决可以这样，骆某本人承担50%的责任，其他12个人分担50%的责任，是不是会更符合法律公平正义的精神。当然还要考虑梁某以及共同选择到河滩上宿营的陈某，是不是有理由比其他驴友责任大一点，但依然在共同分担的50%的责任范围内。我个人觉得，如果这样判，大家的议论会少一点。对于王竹刚才提出的财产损害的分担规则和精神损害分担是不是都适用同一比例，能不能区别开来，大家可以回头再作考虑。我就讲到这里。

主持人：感谢刘保玉老师全面细致的发言，再次表示感谢。（掌声）下面有请王丽老师做点评。王丽老师：这个案子发生在2006年，论坛之前我也稍微关注过，这里这么多专家、博士，我主要是学习来了，点评真是谈不上。对于北航法学院的同学的发言，我想稍微说几句。第一，各位博士都对大家的发言提出了比较中肯的批评，这里我先指出大家几个值得鼓励的方面，首先是大家对案件事实和细节的关注，法官判决的荒谬之处，从判决书可以看出，实际就是对许多案件事实没有调查清楚，就莽然做出一个判决，让大家觉得不公正。其实结果公正与否我们暂且不论，但如果法官对案件事实认识不清，那么这个判决是有问题的，大家恰恰是把法官这样的错误避免了，从案件事实和细节，结合自己所学的理论提出自己的观点，这点是非常好的。第二，我还注意到一个现象，四位同学，除了袁晖同学认为梁某需要承担适当的责任，态度也是相当保守的，基本上同学的立场是倾向于不承担责任，而嘉宾虽然有的没有直接给出立场，但是从他们的点评中可以看出，对你们立论的结论不是非常赞同，完全站在相互的角度进行争论，这是非常有趣的，也是论坛的意义之一。

对于本案，我想提出几个关注的角度，因为可能方法对分析案例是最重要的。第一，我想请同学们注意一下，同学们在发言中一再强调，自助游所有的当事人之间是没有法律关系也没有合同关系的，更没有什么法律的权利义务存在，只因为有损害的发生，才有法律关注的必要。但是我个人觉得，各个当事人之间是有合同关系存在的，如这个驴友案判决后，大家再组织自助游时，都会提出一个免责条款。这个条款效力如何先不说，至少当事人觉得我们参加自助游，我们之间是有一个特定关系存在的。这个特定的关系产生的权利义务，产生的赔偿，是不是用合同描述比较适当，请大家批评。这是我认为当事人之间存在合同关系的第一个理由。第二，是法律干预的立场并不是你当事人不愿意建立法律关系，当事人就没有特定的法律关系发生，这是两个问题。可能所有自助游当事人确实不愿意产生这样的权利义务关系，但是一旦相应的结果发生时，法律需要干预的时候，还是会进行干预。但是是以侵权关系或者合同关系来解决再进一步考虑，但是刚才同学们一个错误就是意图不建立这种权利义务关系。

下面我将以存在合同关系考虑行为人是否有过错存在。毕竟自助游当事人是达成了一个团体，我们之间的关系和社会上普通人的关系毕竟不一样。但他们之间是以什么联系起来呢？我觉得在他们之间是不是有一个“合同连立”关系。首先发起人和各个参与人有一个要约承诺关系，其他各个当事人之间既然成为一个团体，是不是彼此有一个允诺相互扶助的义务，这个扶助义务法律是否可以苛求当事人来承担。按照刚才台湾来的那位学者的观点，他从经济学的角度考虑有没有干预的必要可能性等，而我考量的是法律干预后，如果能够在自助游冒险的快乐跟保护当事人的生命健康二者都能兼顾的话，考虑建立一个合同关系是否很有必要。我个人觉得很有必要，如果当事人间有一个特定的权利义务关系，当事人会对自己的行为有一个谨慎的注意义务，同时发起者也会更加关注自己的行为，会认识到自己的行为可能会影响到别人的利益。所以我觉得权利义务的苛以是非常必要的，用合同关系来描述这种特定的关系也是比较适当。在合同关系建立后，当事人之间有没有一个相互扶助的义务，我认为是有的，发起人甚至有更重的义务，如路线的确定、人员的选择上等等，在这些方面如果没尽到注意义务的话，那么我认为他是有过错的，既然有过错，让他承担一个侵权的责任，这也是必然的结果。好，我就先说这么多，至于对不对，请大家指正。（掌声）主持人：谢谢王丽老师对同学的鼓励和点评，下面我们欢迎周友军老师发言。周友军老师：好，那么我就先说，请丁老师作总结陈词。这个案子确实是一个比较有趣的案例。研究侵权法有时候还是比较有趣的，梁某发帖子使用的网名是“色狼回心转意”，不仅故事本身比较有意思，使用的名称也很有意思。（笑）这个案子应该说触及到侵权法的很多领域，我在这里只想谈四个问题。第一个问题就是侵权法的价值取向的问题。侵权法有两个相互冲突的价值取向，一个是权益保护，另一个是自由保障。如果权益保护要加重的话，自由保障显然就要少一些。用一个通俗的话说，如果驴友要承担责任的话，那么以后还有多少人敢去自助游呢？我国侵权法研究领域有一个普遍性的倾向就是对于权益保护强调的比较多，学者论述动辄以受害人权益保障作为论证的依据，好像说拿出受害人保护这个尚方宝剑什么论证都是可以成立的。但是没有想到保护这个受害人的同时又使行为人成为一个新的受害人，所以说这个论证是不周全的。

第二个问题就是侵权法和保险法的关系问题。我一直在思考这样一个问题，为什么我们会经常探讨这样一些案例呢，包括烟灰缸从楼里面跑出来砸死人的案件、掉下一块玻璃把人砸伤，为什么我们国家会有，别的国家问了很多次都说这种案件很少（黄健彰：台湾也没有听说过）。我一直在思考，后来我想大概是这样一个原因，就是说我们国家整体的投保意识还不够强，像这个案件，如果驴友在出游之前投了一个意外伤害保险的话，我想这个损害就通过保险的方式得到救济了。我们之所以这么孜孜以求的通过各种方法，尤其是法官，试图论证驴友有责任，我想大概就是认为这人实在太可怜了，他没有保险，怎么办呢，我作为法官怎么着也得给他点救济吧。（笑）那这里边就涉及到一个问题，就是我们侵权法是要迁就这种不投保的现状呢，还是通过他的判决来督促大家赶紧去投保，我个人觉得应该少迁就。

第三个（问题）是侵权法的一个指导性原则问题。在古代侵权法有这样一个指导性原则就是说所有人自负其责，所谓所有人自负其责就是说你自己遭受损害了，原则上是你自己承担的，不要老想着把它转嫁到别人的身上，除非是符合了法定的责任构成要件你才能把它转嫁到别人身上。但是，在我们国家侵权法研究领域也有人提出这样一个观点：“有损害必有救济”。可能大家听到的也比较多。我想这就涉及到这两个指导性原则到底哪一个应该在侵权法贯彻的问题。我个人的观点应该是所有人自负其责，就是说你遭受损害了，不要首先想着总要找个冤大头来给你买单，你遭受损害了，（应该认为）我遭受损害了这是我倒霉，如果我找不到人来赔偿的话我自己就得承受。而且我觉得坚持这样一个原则它有两个原因，一个是它符合侵权法上过错责任原则的基本精神，侵权法上一个最基本原则就是有过错别人才会承担责任的。当然还有无过错（责任原则），但无过错责任原则需要有法律特别规定，如果法律没有特别规定，别人又没有过错的话，为什么要找别人承担责任呢。第二个（原因）就是说侵权法是私法不是社会法，我们一定要知道私法和社会法的功能是不同的，私法就是救济平等主体之间的关系，社会法可能考虑的更多一些，可能考虑到要不要给你一个救济，比如像我们说的这种案子，如果我们的社会法比较完善的话，完全可以通过社会救助或者意外伤害基金等这种形式给他一个救济。所以我总体的思路就是侵权法的指导原则是所有人自负其责，不要出了事总是琢磨着找个人替你买单。

第四个问题就想谈一下不作为侵权的构成。这个案件应该说是一个不作为侵权的案件，不作为侵权的构成有一个前提性条件，就是说不作为原则上不能视为侵权行为，只有行为人负有作为义务而没有作为的时候，这个行为才视为侵权行为。问题是这个作为义务有哪些产生原因呢。我们传统上认为有三个原因：法律规定、合同约定、先前行为。我们可以依次来检索一下在这个案子中是否适用，“法律规定”，这个原因大概是没有的。如果有，法官比我聪明早就想出来了。（笑）第二个就是合同约定，这里面涉及到一个问题就是说这几个人的行为算不算一个合同。刚才袁晖同学说的是不是个情谊行为，应该说在这个地方是比较模糊的。当然这不能怪这位同学，也不能怪我们，因为目前我们的研究是比较模糊的。哪些行为是情谊行为，哪些行为是合同，这个其实在法律上一直没有一个明确的界限。我读了这么多年的书，没有看到哪个学者给出一个非常清晰的标准，说这个行为就是情谊行为。我觉得这个可能比较困难的，我个人倾向于认定是一个情谊行为。可以举个例子类比，比如说我们今天这一伙人约定一会儿晚上每人出六十块钱去吃顿饭，跟案件中每人出六十块钱自助游应该是很类似的，比如有一个同学没去，我说明天告他去，他违约。可不可以呢？按一般人的感觉好像有点怪。我个人认为应该不是一个合同，依据合同产生义务就排除掉了。第三个（作为义务产生的原因）就是先前行为了，先前行为产生作为义务的依据在我们研究里面说的不是特别透彻。它准确的说法应该叫先前危险行为，不是说先前有个行为就负有作为义务，比如说你走在路上，看到一个人快死了，你没有救他就走了，这显然是个不作为。但你有没有作为的义务呢？如果我们对先前行为的理解比较宽泛的话，可能说也有，那你这个先前行为是什么呢，就是说你看了他一眼。（笑）如果这样理解的话，大家可能觉得这法律太怪异了，这说明这样理解肯定是不对的。按照德国学者的看法，所谓先前行为应该是先前危险行为，就是说这个行为应该达到了一定的危险程度。当然怎样才算达到一定的危险程度这也比较模糊。问题是在这个案子里面，我们可不可以说几个驴友一块去自助游就是一个先前行为从而负有一定的救助义务呢？我个人觉得应该不是，因为这个行为没有产生一个比较危险的局面，就好像说我在路上看到一个人快死了，我看了一眼就要救他吗？当然这个可能有点模糊，好像处在一个模棱两可的境地。但假设我们认定它不是先前行为的话，可能还会涉及到一个问题就是安全保障义务。传统上认为作为义务有三个产生原因，但是在德国法上，考虑到随着社会的发展，传统的作为义务的产生原因已经不够用了，它就发展出一个所谓交往安全义务，我们把它翻译过来就称为安全保障义务，现在规定在《人身损害赔偿解释》第六条，问题是第六条规定的“餐饮、住宿和其他社会活动”，“其他社会活动”是不是包括我们这里说的自助游呢，这是我们认定它是否构成不作为侵权的前提。这个问题可能比较大，但是我可以简单的解释一下为什么我个人认为应当是不可以的，从德国法的角度来看，交往安全义务的产生原因有这么几种，一个是开启公共交通，比如说你摆了一个小摊，旁边一块菜叶掉地上了，你没有即使捡起来，别人滑到了。第二个是持有危险动产，当然要排除掉危险责任的那一部分。第三个是实施职业活动，这里指的是专家。第四个是社会性密切关系。这里面可能会用到的是社会性密切关系，但是从德国法院的判决来看，社会性密切关系目前仅限于两种情况，一种是家庭关系，比如说未婚同居和父母子女之间的关系，另外一种就是它还认定了一个登山小组成员的关系，而没有认定自助游。虽然很难说安全保障义务是否包括自助游产生的义务，但是我想从比较法的角度分析，大概可以得出这样的结论说，从社会性密切关系这个角度来考虑应该是没有作为义务的。

这就是我对这个案件的四点想法，总结到最后一句话，我觉得在这个案子里面，驴友包括驴头不应当承担任何责任。如果这样判决的话，至少有两大好处，第一大好处就是使得大家以后出去自助游就更放心了，尤其像丁老师这样喜欢出去溜达的人。第二个是提醒大家出去玩之前一定要买保险。谢谢大家！主持：在丁老师发言之前跟丁老师说句悄悄话。学生今天状态不好，表现很差，但是没有能力进行补救，请您做一个精彩的点评，给北航挽回颜面。请丁老师发言！

丁海俊老师：（笑）其实刚才周老师已经为咱们北航挽回了很大的颜面，总结的非常全面，而且把我想说的话已经说了。我首先要对咱们今天到来的嘉宾表示感谢，因为大部分是我邀请过来的，谢谢大家光临，谢谢！

这个案子我从一开始就非常关注，因为我从05年开始自助游和自驾游都参加，所以说这里面有几点不同可能大家都没有注意到。虽然这两种活动（自助游和自驾游）都有自助的性质但是还有一些不一样的地方，希望大家在讨论的时候能够做一些区分，单纯的自助游它应当包括驴友和自驾游。没有实践经验可能很难想象，但确实不一样。比如两辆车我在前面开，开着开着后面那辆车不见了，回头一看在山底下呢，这种情况很多。但是不知道为什么，自助游失踪或死亡的事情非常多，但从05年开始才有人起诉，就是南宁这个案子，之后灵山的案子也起诉了，之前从来没有（起诉的）。而我认识的或知道的自驾游所出的事件，少有起诉的，俱乐部组织的除外，峰鸟俱乐部已经破产了，就因为四辆车撞了之后，俱乐部赔了80多万。自驾游到目前为止没有看到一个起诉的，也许和周老师提到的保险意识有关，可能有车的人对自身的安全保险更重视和关心一些。

回到学问上，我想谈两个问题，一个是注意义务、过失程度和赔偿数额的关系，应该说它们之间隔了三条界限，或者至少隔了两条。注意义务和过失程度的关系，刚才张莉莉同学讲到的，一定要把注意义务放到前面，才能去谈过失程度，没有注意义务去谈过失程度纯粹就是虚妄的幻想。除非我们可以发明控制大脑的机器，所以我们只能从客观表现进行判断。客观表现就要有个标准，就是注意义务的范围。然后才是对过错程度的判断，最后才是考量赔偿数额的问题。而我们法官在这个案子中体现出来的好像是先算你有多少损失，然后证明你有多大过失，注意义务根本不管，就直接往四要件上扣。这是一个关系，我们需要厘清，当然，我们现在还没有弄清楚。我的想法就是把人分三类、注意义务分成相应的三种，我们提出的叫“三圈理论”，最中心的应该是专家，专家什么意思，我自己都不知道的他能知道，就是专家。第二部分就是善良管理人，善良管理人就是如果我在那个位子，我该怎么做。再有一圈就是一般的人，我不是你，我是路人，路人对你有什么样的注意义务。刚才张莉莉已经说过了，对于一般人的注意义务法律应该是不予规定的。从罗马法以来关于注意义务的规定，主要集中在两大方面，一个是什么情况下是善良管理人的注意义务，比如说保管合同，还有其他的一些。再有一个就是刚才周老师谈到的安保义务里有一个实施职业行为。实施职业行为就是一个专家责任的问题，因为你有特殊的身份所以你的注意义务的程度与别人是不同的。以前上课的时候给大家讲到一种情况，爬山的时候队里有医生，当时这个问题还争论的非常激烈。这个医生在爬山的时候还是不是那个（执业）医生，我们应不应该认为他比我们自己有更高的注意义务。那么这就是我要谈的第二个问题，就是关于自由与限制的问题。刚才周老师已经点到了，就是自由保障和权益保护的问题。很明显如果我们要让当事人在行为当中老是想着如果出了问题我要赔偿的话，就会特别的小心翼翼。从美国侵权法的历史发展来看，他们有明显的一个过失责任，他们的理由就是要让企业自由的发展。只有存在过失才负赔偿责任，如果没有过失应该不赔或者少赔点。而我们现在这个时代，尤其在自助旅游领域，我们不是自助旅游多了，在座这么多人恐怕只有我在外面活动的比较多一些。出去活动最好就是约几个朋友一块玩，跟着旅行社纯粹是受累，而且还容易上当受骗，而自助旅游只要你跟对了人（就没什么大问题了）。上个星期天我还带着咱们法学院一帮人，还有其他一些，去了二十多个。当时我心里很害怕，而且那天恰巧真的走错了，不是我们以前走过的路，后来我把大家都安顿下来，让他们不要乱走，和我关系比较好、经常出来玩的一个和我一块去前面探路，好在我们找到路了。在这种情况下我们真的担心出了事情回都回不来。有了这次经历，我就想下次再出去玩不能喊这么多人了（笑）。你想想，就会出现这样的状况，如果是让驴头驴友承担责任以后谁带你出去玩呢。没有人带着你玩，你永远不能从一个门外汉变成一个熟手。你不能那样（判决），会让我们对自己的生命、安全更加无法把控，因为在玩车、爬山而言，如果没有人带你走过那条路你永远都不敢去。有个老刘在凤凰岭爬了十五年的山，就回不来了，好在他带着手台呼救，大家找了一晚上才把他找到。你想想他爬了十五年自己都出不来，不要说我们这些没去过的人，那怎么办。所以，我的想法，为什么说立法法规定民事赔偿必须由全国人大通过。既然还没有通过你就应该先不管。刚才周老师也说了，私法和社会法不是一个东西，在私法范围内你想怎么样必须有法律依据，而且你得找到赔偿的根据即注意义务的范围，如果要解决这个问题必须限定注意义务的范围。在这个案子当中，开始我是站在组织者的身份来想，我觉得不应该赔。但是后来我想，好像一点都不赔也不行，问题在于这里面确实是有组织者，我们且不管他叫什么，就算发起人吧，梁某确实是有过失，结合到灵山这个案子，我倒觉得南宁这个案子过失更小一些，因为灵山案子中领队在活动过程中改变了原定路线，并且在入山之前没有按照发帖中的要求检查每一个人的装备。在有雪的时候登山是绝对不能穿羽绒服的，这一点大家现在可能不能理解，出去多了就知道了。因为羽绒服无法散热，湿了还不容易干，灵山之后，大家回来每个人都马上买了好几千块钱的装备，已经认识到装备比生命更重要，（笑）跟大家开个玩笑，生命比装备更重要。确实在这种情况下，我们就应该总结经验，南宁案子这样的判决，使得很多人想跟谁出去玩就跟谁出去玩，而不是让当事人自己想着进行风险防范。我觉得应该不判，顶多就是社保解决，而且我相信如果原告没有起诉的话，肯定有人捐钱，现实生活中就是这样的，如果出了事，我们都是自觉捐款，而且每次都不会少。因为今天这个选题是我策划的，讲得太多了。这个案子不单单是个私法问题，而且应该是宪法上自由的问题，咱们后面有机会再交流。下面是不是还有一个互动环节，由学生提问老师们答疑。

主持：由于我们临时加了几位贵宾，所以我们的活动时间比原定计划延长几分钟，下面大家如果有什么问题可以向我们的老师和嘉宾请教。请简短一些。

提问一：我想问一下周老师，刚才您讲到社会性密切关系里面，法院相关判决仅限于登山小组成员之间的关系，那么我在想很多人一块去爬山和很多人一块自助游选择爬山有什么不一样吗。谢谢！

周：社会性密切关系，主要是从德国法上借鉴过来的，这个问题应该和法院对危险条件的认定有关，但具体怎么样我现在也不是很清楚。

赵磊：我插一句。登山在国外其实有一个资格问题，而且是有级别区分的，对几级的登山资格可以登什么样的山都规定的很详细，所以他们要求掌握非常详细的专业知识才行，而我们说的自助游这种活动其实是非常松散的，我想它们二者之间的区别应该在这里。

提问二：我想问一下丁老师，刚才您提到的自助游和自驾游有什么不一样的吗？在承担责任方面有什么区别吗？

丁：两者之间的注意义务不同。在自驾游而言，开车的过程当中，你很难注意到别人怎么样。举个例子，（徒步过程中）我在前面走着后面如果有事他们会喊，我马上就知道出状况了。而开车的时候，他开到山下我一点办法都没有。在承担责任方面二者没有什么区别，但注意义务的范围不同。比如驴头不用懂修车，只要不穿高跟鞋去爬山就没问题。（笑）如果是自驾游的话，通常来讲应该懂一些修理技术，或者至少应该带一个人去负责修车，这是我们户外活动的惯例。学生：是否可以认为自驾游的召集者的注意义务程度更高呢？ 丁：应该说他们的注意义务的范围是不同的，而不能说是更高。

提问三：丁老师，我刚才在听大家分析这个案子的时候，注意到老师们比较一致的一个观点是都主张这种情况应该从保险法上给予救济。那么我们可不可以在现有法律的体系范围内解决这个问题呢。比如说，用民法通则第129条关于紧急避险的规定，结合民通意见第156条“因紧急避险造成他人损害的，如果险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿”。我们可不可以通过这两条给予受害者一定的救济呢，就是法条中说的“适当补偿”？

丁：应该肯定地说这一条用在这里是不恰当的，在紧急避险中损害和避险之间必须是有必然联系的。这个案子不能用紧急避险来解释，因为其他驴友逃出洪水和受害人死亡之间是没有因果联系的，并不是说其他驴友逃出洪流导致了受害人被淹死的后果。所以我们要考虑梁某对于骆某的死亡是否负有作为义务，必须先考察这个问题。紧急避险与此是根本不相关的。王竹博士应该对这个问题更有研究。

王竹：民法通则第129条紧急避险属于刚才发言中提到的“不该补的适当补一点”。我提到的公平责任原则的具体应用有四种情况，前两种体现在侵权责任中，就是该赔的多赔一点，该补的多补一点。还有两种在侵权责任法之外的，一种是有受益人的受益人在受益的范围内补偿一点。还有一种情况是没有受益人的适当补偿一点，在我国民事法律体系中有两点体现，一是民法通则第132条所谓的公平责任原则，还有就是民通意见第155条关于堆放物倒塌致人损害的规定，这两条基本上都属于这个范围。你想说的是把我们讨论的这种情况纳入适当补偿范围，但是法律适用除非是有司法解释或者判例，可以让法官判案时进行参照，但是我们现在没有司法解释或相关批复，所以不能参照。我前面讲的是即使参照怎么样、后面讲的是我们不能参照，是这样一个思路。

主持：由于时间关系这一环节就进行到此，下面宣布我们的活动到此结束。再一次感谢各位贵宾做客北航法学院，让我们有机会在北航听到各位老师精彩的点评和发言，谢谢大家，谢谢各位老师！【北经航空航天大学法学院2007级民商法硕士研究生杨秀琼、苏金菊整理，未经发言人审阅】