试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的

试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的（共5篇）

篇1：试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的

试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的“国民待遇”实现

第一节 外商投资的法律保护

一、国际上对外商投资的法律保护

国际上对外商投资的法律保护一般适用国际投资法来进行规范。国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。国际投资法调整的关系，包括:外国投资者与东道国自然人、法人及其他经济实体基于投资所产生的普通商事关系；与东道国基于投资所产生的投资管理和保护关系；与本国机构基于投资促进和投资保险所产生的关系。也包括政府之间以及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的国际法关系。因此，国际投资法包含有关国内法和国际法两个体系。按照国际惯例，当两者发生抵触时，国际法的效力优先于国内法。国际上对外商投资的法律保护分为三个体系:

1.投资国鼓励其海外投资的法律保护

海外私人投资利益较多但风险也较大，投资国鼓励其海外投资的法律保护通常包括:

(1)通过国内立法的单方行为或通过与东道国签订双边协定的方式，保护海外投资者的利益。例如，以国内立法或与东道国签订双边税收协定，减轻海外投资者的双重或多重纳税的负担。目前，几乎所有工业国都同发展中国家签订了数量不等的双边税收协定，包括中国对外签订了30个左右类似的协定。

(2)有关政府机构或国家公司向其海外投资者提供各种服务，或者提供“风险资金”性质的投资参股或贷款。诸如通过驻外使、领馆经济商业机构提供投资情况，疏通投资渠道，交流投资经验，协助投资者队伍分析和咨询，协助同当地企业、银行、主管部门联系等。或通过国家公司和特别基金会、协会等，提供风险资金、技术援助等。

(3)建立海外投资保险制度，并成立相应的机构经营有关业务。这类机构有些也从事上述各种综合性的投资促进活动或经营进出口信贷和担保。一般而言，外国投资者期望的是长期稳定、具有可预见性的投资环境，而这主要取决于东道国法制，因此投资国的上述措施主要是辅助性的。

2．东道国关于外国投资的法律保护

就工业国而言，除日本、加拿大、澳大利亚、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国，多数工业国没有统一或专门的外国投资法或外资法。这些国家原则上实行国民待遇，因而适用于本国投资及其活动的法律和规范，一般也适用于外商投资活动，但有某些特殊的法令或法律中的某些规范有禁止或限制外商投资活动的规定。发展中国家的情况相反，大多数国家有专门针对外商投资活动的外资法，但称谓繁多。有些国家称“外国投资法”，如巴西、印度尼西亚、智利、阿根廷、叙利亚；有些称“投资鼓励法”，如马来西亚、韩国；有些称“外国投资管理法”，如菲律宾；中国则就中外合资企业、中外合作企业、外资独资企业分别制订了3个法律和细则。很多国家也有特定的部门法，如墨西哥的“新兴工业和急需工业发展法”,“特殊工业促进法”；中东、北非国家的“石油法”；中国的“对外合作开采海洋石油资源条例”。很多国家还有特定地区的外资法，如中国就福建、广东、海南的经特区制定了3个特区法。除了上述基本外资法外，有关外国投资活动的规范还散见于涉外经济法中，诸如涉外税法、进出口关税法、外汇管制法、劳动雇佣法、涉外经济合同法、涉外借贷法、资源和土地管理法等。因此，从广义上讲，外资法是指东道国制定的关于调整外国投资关系的法律、法令、条例、命令、决议等法律规范的总和，其中不仅包含关于外商投资的待遇和保护的实体法规范，也包含对外商投资的审批和管理的经济行政法规范，还包含解决投资争端和程序法规范以及其他性质的规范。

3．关于外商投资法律保护的国际法制

由于各国特别是发达国家与发展中国家之间社会制度和经济技术发展水平的差异，故立法旨意也有所不同。因此，国内法制难以起到全面保护外商投资的安全和利益的作用。特别是在外资待遇、国有化、投资争端的解决等重大问题上的利害冲突，往往不是国内法制所能完满解决的。为了在互利基础上促进国际经济技术合作，有必要诉诸国际法制，以维护有利的投资环境，从国际上对外商投资实行法律保护。

关于外商投资法律保护的国际法制包括几个方面:

(1)双边投资条约或协定。主要是指双边投资保险(保证)协定、相互鼓励和保护投资的协定。签订双边协定是各国的普遍实践，尽管目前双边协定的数量仍然不多。

(2)区域性投资条约。阿拉伯、伊斯兰、东盟、经济合作与发展组织都有相互保护其成员国的海外投资的地区性多边条约。安第其集团有共同投资法典，主要是针对外来投资的。欧洲共同体同非洲、加勒比、太平洋地区69个发展中国家签订了“洛美条约”，其中有关于促进和保护欧共体在这些发展中国家的投资的规则。此外，其他地区或国家集团也有投资条约或涉及投资的经济条约。

(3)普遍性条约。指发达国家与发展中国家共同制订普遍参与的公约，目前只有《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》和《多边投资担保机构公约》。

二、我国对外商投资的法律保护

我国对外商投资的法律保护，可分为两个方面、三个层次。两个方面是指我国国内法上的保护相我国签订及参加的条约所提供的国际法上的保护。我国已对外签订了22个双边投资保护和领事协定，四个关于避免双重征税和防止偷税漏税协定。此外，我国还参加了有关国际公约和组织，如《保护工业产权巴黎公约》、《承认与执行外国裁决公约》、《多边投资担保机构公约》等。所以，我国对外国投资的保护不仅依国内法实施，而且还承担了条约义务。三个层次是指国内法中根本法(宪法)、中央一级制定的专门立法(如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等)及地方性法规(如省、市有关鼓励外商投资的法规、经济特区立法等)。我国对外商投资的法律保护主要体现在:

l．宏观保护

我国《宪法》第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国企业或其他经济组织进行各种形式的经济合作，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织及中外合资经营企业，都必须遵守中华人民共和国的法律，它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”这是我国第一次在根本法上肯定了对外国投资的保护。

《中外合资经营企业法》第2条、《中外合作经营企业法》第3条、《外资企业法》第4条及《中外合作开采海洋石油资源条例》第3条都分别作了类似规定，即中国政府依法保护外商投资企业和外国投资者(外方合营者、合作者等)的投资、应分得的利润和其他合法权益。

2．微观保护

我国立法和条约对外商投资者比较关心的问题，作出了保护的规定。具体表现在:

(1)待遇保护。中国立法规定，外商投资企业可以依法取得中国法人资格，享有中国法律对法人的保护；对外国投资者在经营活动的许多方面；根据中国法律及双边投资保护协定的规定给予国民待遇。事实上，在我国的外商投资企业，特别是在经济特区、沿海开放城市的外商投资企业及先进技术企业和产品出口企业，在税收减免、物品进出口、经营自主权、资金和利润的汇出等方面，都享有比我国国有企业更为优惠的待遇和法律保护(见《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《国务院关于鼓励投资开发建设海南岛的规定》、《国务院关于经济特区和沿海港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》及《国务院关于中外合资经营企业外汇平衡问题的规定》等)。我国对外双边投资保护协定中还规定了“公正公平”待遇及“最惠国待遇”的原则。

(2)工业产权保护。我国法律不仅保护外商有形资产的投资，还特别以专门法律保护其无形资产的投资，即工业产权的投资。我国已先后制定了一系列有关保护外国人工业产权的法律和法规，初步形成了一套保护工业产权的法律体系，除《中外合资经营企业法实施条例》第六章关于技术引进的规定外，我国还分别制定了《商标法》及其实施细则、《专利法》及其实施细则、《技术引进合同管理条例》及其施行细则以及《技术合同法》等专项法律。此外，《民法通则》对保护版权已作了原则性规定，我国还正在起草出版法等有关知识产权保护的法律。我国对外签订的投资保护规定，也都有保护工业产权投资的规定。1984年12月中国参加了《保护工业产权巴黎公约》，已成为“世界知识产权组织”的成员国。这些法律和条约，从物权及债权两个方面对外国投资者的工业产权提供了双重保护。

(3)征收保护。实行对外开放，吸引外资，是我国长期不变的国策，不是权宜之计。我国《中外合资经营企业法》修正案规定:国家对合营企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业，可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。“我国对外签订的投资保护协定，均有”适当“补偿等类似规定。相应补偿或适当补偿的原则，实际上否定了发达国家长期以来坚持的所谓”充分、有效、即时"(adequate、effective、prompt)的补偿理论。这不仅符合东道国的利益，也符合外国投资者的利益，体现了平等互利的原则。

(4)投资本金和利润汇出保护。关于外商在我国投资兴办企业，其所得利润、其他合法权益以及回收资本本金是否可目由兑换成国际通行货币汇出中国境外的问题，根据我国有关外商投资企业的法律及外汇管理条例，外商可以从他们在中国银行开设的外汇存款帐户中自由汇出其回收资金本金、应得的利润及其他合法收益。双边投资协定中都有关于保障自由汇出的规定。但因我国实行外汇管制，一般要求外商投资企业自身维持外汇收支平衡。企业外汇收支不平衡的，我国法律也规走了一些办法，予以调剂，例如，以产顶进，经批准内销产品收汇，允许外商购买中国产品出口收汇，以当地货币利润再投资于另一出口创汇企业，企业间进行外汇调剂等。

(5)代位权保护。我国立法未作此规定，但在双边投资保护规定中都规定有代位权条款，即当外国投资者在我国投资已向本国申请政治风险保险者，本国承保机构在风险发生并向投保人支付保险赔偿金后，即取得代位求偿权向我国求偿。我国政府这一承诺是对外国投资者政治风险的保证。

(6)合同适用法律保护。外商投资企业的合同是调整中外双方权利与义务的法律文件，也是保护外商合法权益的重要依据。这些在中国境内履行的合同，我国法律也规定均应适用中国法律。我国《涉外经济合同法》出于维护交易安全及外商的正当权益，作了灵活规定，给当事人以选择的自由，既可仍按原合同的规定执行，也可按新的法律规定执行(第40条)。但是，如果在订立合同时，规避我国法律的规定，把订约当时现行法律的所有规定都列入合同，认为合同一经批准，即具有法律效力，用以对抗新法的执行。这种合同及其条款，有违我国《涉外经济合同法》第40条保护外国投资者的初衷，并有损于中国的主权，应不在批准和保护之列。至于中国法律未作规定的，可适用国际惯例；中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的，除中国政府声明有保留的条款外，适用国际条约的规定（《涉外经济合同法》第56条第3款，第6条)。这些规定符合国际一般做法，并有利于保护外国投资者。

(7)解决争议的法律保护。我国法律规定，外国投资者(外方合营者、合作者)同中方合营、合作者间的争议，首先通过友好协商解决；如果得不到解决，可提交仲裁解决。仲裁可以选择在中国仲裁机构仲裁，也可选择国外仲裁机构，还可以在申请的一方仲裁。合同中未订仲裁条款，或事后双方又末达成书面仲裁协议的，还可向国内法院起诉，这对解决争议提供了方便。再者，我国已参加了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，对外国投资者也提供了有力保证。至于外国投资者与我国政府间的争议，基于我国签订的投资保护协定和我国已参加的《多边投资担保机构公约》以及我国正在考虑参加的《解决国家与他国国民间投资争议公约》(华盛顿公约)等规定，也将得到妥善和公正的解决。

七、我国对外商投资企业的法律保护

我国对外商投资企业的法律保护，集中体现在我国外商投资企业的法律法规中。根据《中华人民共和国宪法》有关保护外商投资企业的规定，我国相继颁布了一系列有关调整外商投资企业关系的法律、法规及规章，其主要包括：《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等。

此外，我国颁布的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律、法规及规章也是规范和保护外商投资企业的重要法律组成部分。

为了保护外商投资企业的合法权益，我国有关外商投资企业法规定，国家对中外合资经营企业、外资企业不实行国有化和征收。但在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对中外合资经营企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

自我国实行改革开放以来，作为改善外商投资环境组成部分的税收优惠措施一直被视为我国积极、有效、合理利用外资的重要手段。通过相应税法规定主要表现为按既定税率在一定期限内对外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）实行减税、免税、退税的做法，确实是促进我国得以大量引进外资的重要因素。外资的大规模流入，势必会对我国的国民经济产生重大影响；而且既然为外商投资，也必然会牵涉到资本输出国（地区）的利益，牵涉到相应的国际规范。鉴此，我们有必要对实施了相当长一段时间的涉外税收优惠措施予以反思，存其利、去其弊，更有效地发挥涉外税收优惠措施的积极作用。

一、涉外税收优惠措施的效果——兼谈税收饶让抵免

按照我国涉外税收法律法规的有关规定，外商投资企业可按投资地域或项目的不同享受不同的优惠，在经济特区和经济技术开发区等特定地区的外商投资企业所得税率最低仅为15％；外商投资企业中的外国投资者将从企业取得的利润直接用于该企业再投资，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，可按规定退还其再投资部分已纳所得税的40％的税款；经营期在10年以上的生产性外商投资企业，给予两年免税、三年减半征税的优惠，而且是从开始获利的年度起；对投资农、林、牧和边远地区的外商投资企业，不仅可以享受“免二减三”的优惠，而且可继续享受按应纳税额减征15～30％企业所得税的优惠；出口企业和先进技术企业享受更多的税收优惠，“免二减三”后只要当年出口比例和先进技术等到认定后，可继续减低税率，最低按不超过10％的税率征收。而内资企业所得税率均为33％。

对外商投资企业给予一定的税收优惠，目的是为了更好地吸引外资，弥补国内建设资金的不足，引进先进技术、设备和管理经验，同时引导外资流向，改善我国的产业结构。从我国的实践来看，它对我国吸引外资、合理地利用外资已产生了明显的积极效果。截止到2001年底，已累计批准设立外商投资企业390484家，合同外资金额7459.1亿美元，实际利用外资3954.7亿美元，有利地促进了国民经济发展。至于我国的外商投资产业结构也在逐步完善，属于国家鼓励投资，享受较多税收优惠的基础设施、能源、交通以及其他资金、技术密集的大中型项目所占比例逐步增加。虽然形成这种格局的原因是多方面的，但税收优惠措施不能不说是其中一个极为重要的因素。

但是，对外商投资者可以依据居民税收管辖权和所得来源地税收管辖权而由其各自相关的国家或地区（以下仅以国家为例）行使征税权。就我国的外商投资者而言，作为收入所得来源地的我国自然可因所得来源地税收管辖权主张征税权，而作为外商投资者的所属国也可因居民税收管辖权而拥有征税权。如果相关国家都实际行使了各自的征税权，就会产生所谓的国际双重征税，甚至多重征税现象。

当然，现在的实际情况是各国为了鼓励资本的跨国流动，无论是资本输出国还是资本输入国都通过签订双边税收协定，在一定程度上限制自己的税收管辖权，以避免国际双重征税现象的产生。作为通例，各国在双边税收协定中都承认所得来源地税收管辖权处于优先于居民税收管辖权的地位，但并非意味着有关国家随即放弃行使居民税收管辖权。避免国际双重征税的做法可能是抵免制、免税制和扣除制。但这些做法的目的仅是实现避免国际双重征税。因此，如果有关国家之间签订的双边税收协定仅仅商定了避免双重征税的条款，则在收入所得税来源地国未实际行使征税权或征税额不到

位（如未达到居民所属国规定税率的征税额度），包括其实行税收优惠措施的情形，居民所属国仍会对其从事资本输出的居民依其本国税法另行征税。这样做并未违反双边税收协定，相反体现了同属本国纳税人不会因收入来源地的不同而出现税负不公平的现象。所以在仅订有避免双重征税协定时，缔约国一方采取的税收优惠措施并不一定能使外商投资者最终真正享受到税收优惠的利益，仅仅是所得来源地国限制自己的征税权，并把它拱手让给居民所属国行使，造成本应属所得来源地国的财政收入转由居民所属国获取罢了。

通过上述分析可以认为，单纯由我国税法赋予外商投资企业各种税收优惠并不当然使外商投资者因此能享受到实际利益；甚至外商投资者所属国和我国签订有一般性的避免双重征税协定也未能完全解决这一问题。就我国的实际情况而言，给予税收优惠的经济特区等地区，投资环境的总体状况都是较为理想的。所以，我们不能将引进外资取得的成绩都记在税收优惠措施上。

但即便如此，我国对外商投资企业的税收优惠措施仍具有相当的吸引力，并非绝对没有效果。这是由于居民所属国对本国居民向海外投资也会给予不同程度的税收优惠，其中部分优惠和所得来源地国的税收优惠是相呼应的。

外商投资者的所属国，特别是发达国家，为了鼓励输出本国资本（目的是为开辟新的市场，利用投资跨越贸易障碍以及收购本国缺少的资源等），都或多或少对本国资本向他国投资给予一定的税收优惠。这样，造成外商投资者在收入所得来源地国享受到的税收优惠可能恰好也正是其居民所属国给予优惠的事项。亦即，如果某些国家国内税法中单方面直接对本国居民向海外投资的所得给予税收优惠的话，则我国所实行的税收优惠措施效果会愈加显著。下面以日本、英国、法国为例简述一下。

日本在1957年《特别征税措施法》的执行令中，对向发展中国家投资的税收优惠作了具体规定。其表现有：1.日本对于向发展中国家转让知识产权所获得的外汇收入予以免税；2.对于日本私人资本在发展中国家的大规模投资，对于注册资本在10亿日元以下的向发展中国家投资的中、小企业，都给予税收优惠待遇。

英国税法规定在纳税人计算国外收入所得时，允许扣除其中的14，即对此14 的国外收入免征所得税，且不论此项收入是否汇回英国。这一规定对英国私人资本的海外投资显然有利。

法国一般被认为是实施对外投资税收鼓励最多的国家之一。这主要是因为法国在税收管辖权方面实行属地原则，而对在其领土以外所取得的收入实行免税。这对法国资本向海外投资自然是强有力的鼓励措施。

尽管如上所述，一些国家对其海外投资给予一定的税收优惠。但这种有赖国内法提供的税收优惠各国很不统一。显然这对于来我国的外商投资者在实际期望享有税收优惠利益的保障力度方面不能充分到位，优惠措施的效果会受到影响，甚至丧失殆尽。

为了解决这一问题，有关国家在双边税收协定中列入税收饶让条款，务求使缔约国一方提供的税收优惠能落到实处，发挥实际效果。所谓税收饶让，是指居民所属对本国纳税人在海外投资得到投资东道国（收入来源地国）因税收优惠而减免的那一部分税款，视因已经实际缴纳而不再进行征税的做法。税收饶让的目的是保证资本输入国为吸收外国投资而给予的税收优惠能得到真正落实。中国所缔结的双边税收协定中是否含有税收饶让条款，对我国的税收优惠措施是否能收到预期效果至关重要。

中国缔结的双边税收协定，一般都含税收饶让条款。但这些条款又有不同类型。如和日本、英国、丹麦、加拿大、新加坡、马来西亚等国的双边税收协定中对方对于中国税法规定的企业所得税和再投资退税等优惠都给予税收饶让抵免；在股息、利息和特许权使用费的预提税方面，日本、德国、法国、加拿大、新加坡等国也都在不同程度上给予税收饶让抵免。因此，税收饶让对税收优惠措施效果的影响，不能一概而论，只能进行具体个案分析。

十六、外商投资企业在中国经济成份中的性质、地位

1、性质：

在我国设立的外商投资企业，无论是有限责任公司、企业法人或其他形式，从性质上讲都属于非公有制经济。中国宪法明确规定中国法律保护其合法权利和利益，国家对其实行引导、监督和管理。

2、地位：

从地位上讲，外商投资企业在中国的经济成份中属于社会主义市场经济的重要组成部分。建立健全市场经济体系，外商投资企业发挥着非常重要和无可替代的作用，将在国家的经济生活中长期存在。

十七、律师提供的服务

律师在外商投资企业的设立、登记、生产经营、解决各种纠纷等过程中可提供各方面的服务，主要有以下几个方面：

1、担任法律顾问；

2、提供法律、政策咨询；

3、代理外商投资企业的设立、登记；

4、草拟审查重要合同；

5、参与重要谈判，为公司、企业的重大经营决策提供法律意见；

6、进行律师见证、资信调查；

7、税收事务的代理；

8、办理知识产权及其保护的法律事务；

9、代理调解、仲裁与诉讼。

篇2：试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的

中国加入WTO 对中国企业的影响是深刻而多方面的。 这里仅从企业法律运作方面零星地谈谈中国企业面对WTO 应该注意的几个问题。

一、加强对WTO协议内容的研究和学习

目前中国企业对WTO 的研究存在着一种现象，即对WTO后机遇和挑战的研究多于对WTO协议内容的研究，这也可以说是一个误区。WTO具有实质意义的多边协定和协议有1994年关贸总协定、纺织品与服务协议、农产品协议、反倾销协议、补贴与反补贴协议、与贸易有关的知识产权协定等共19个。加强对中国接受的WTO协定和协议的内容的研究对中国企业来说是迫切的。只有了解这些协定和协议的内容，我们才能知道WTO会带来哪些权利，从而更具体地看到中国企业的发展机遇，并为抓住这些机遇尽早做准备;研究WTO的内容也会让我们了解中国应承担的义务，从而更清楚地认识到我们将面临怎样的挑战。同时，也有利于我们了解外国竞争对手们的发展环境，即了解它们所面临的机遇和压力。知己知彼，方可百战不殆。

二、加强管理和运作的规范化

WTO 的各项规则主要是对政府经济行为的规范和约束。 加入WTO 也就意味着中国各级政府在制订和实施各项经济政策时必须要符合WTO 的规则。 在这种机制的牵引下， 政府的行为将逐步走向规范化、法制化。 政府行为的规范化也必将实质性地促进整个社会法制化的进程。 政府的规范化运作必然会要求、同时客观上也会引导企业加强规范化。 从另一个角度来看， 加入WTO 意味着中国企业大规模地被带入了充满激烈竞争的全球市场中， 这也要求我们的企业必须要按照国际惯例进一步规范管理和运作。 因此为只有这样， 我们的企业才能在全球化的竞争中， 在国际产品市场、资本市场及人才市场中被接受。

三、学会与竞争对手合作以寻求生存和发展

中国加入WTO后， 众多的优质低价的国外产品和服务会涌入中国市场。 面对冲击， 中国的企业不仅要尽快通过改进管理来提高产品和服务的质量， 同时也要进行一些战略性的思考和规化。 对相当一部分行业和企业来说， 以退为进不失为选择之一。 也就是说， 通过与竞争对手的合作来寻求自身的生存和发展。 中国的企业有其自身的优势， 这些优势对进入中国市场的外国企业来说是一种有价值的资源， 是他们进入中国市场所需求的; 而外国企业在管理经验、技术更新、资金等众多方面的优势也正是中国企业所缺少的。 因此， 对各方来说都存在着合作的需求。这种合作不仅会让部分中国企业避开WTO带来的毁灭性的冲击，还会有利于中国企业汲取激烈竞争环境中所必需的营养，从而逐步提高自身的竞争力。至于合作模式，除传统的中外合资、合作外，更应积极探讨国外倡导和流行的“战略联盟”，即通过合同建立双方在技术支持、新产品开发、原材料供应、产品推广与销售及融资等一个或多个方面的合作关系，以充分利用双方的优势资源，达到双方的商业目标。在西方国家，战略联盟关系的建立往往是公司并购的`前奏，而据有关专家分析，未来外资进入中国市场60%以上将是通过并购现有国内企业的方式进行。由此可见，随着中国加入WTO，战略联盟的合作模式会愈来愈多地得到寻求企业生存和发展的中国企业家们的重视和运用。

四、制定和实施企业知识产权战略

在技术日新月异的今天，知识产权已愈来愈成为占领国内国际市场的重要工具，而这一点中国企业目前还认识不足。WTO 的加入意味着我们传统的利用关税壁垒保护市场的作法必须逐步放弃， 商标、专利将成为中国企业开拓和巩固国内、国际市场的极其重要的工具。只有建立企业知识产权保护战略，强化企业自身知识产权保护，才能构筑在国内市场抵抗外来技术入侵的坚强壁垒，才能铸造开拓国际市场的利剑。据报载，截止底，外国在华申请专利数已达16.3万件，其中日本企业申请的高达5.3万件，美国4.4万件，而年国内大中企业申请专利数才3.2万件，国内企业 到国外申请专利数至今不足4000件。这组数字不免让我们担忧。面对外国企业咄咄逼人的知识产权攻势，中国企业如果还不尽快制定自身的知识产权保护战略，也就意味着我们自动放弃了保护市场的一个重要武器。

五、正确认识和运用反倾销诉讼

篇3：试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的

一、软件企业知识产权法律保护战略的构建

(一) 软件企业构建知识产权法律保护战略的必要性

在当今社会, 任何企业的可持续性经营与发展, 都无法离开一个缜密的企业经营战略, 它为企业的发展指明了方向。对于不同类型的企业来说, 其经营战略的侧重点会有所不同。软件企业, 作为一类高新技术行业, 在其经营战略中, 不可回避地需要把知识产权战略作为其企业战略的核心。正如美国学者凯文·G·里韦特、戴维·克兰所说:“在今天的知识经济时代, 知识产权不能再视为法律工具, 也不能仅被看成是保护你的技术或者产品免被盗用等问题。实际上, 它是与商业战略密切相关的问题, 打好知识产权这张战略牌也是首席执行官义不容辞的责任。” (2) 由此, 我们不难得出这样的结论, 对于一个软件企业来说, 是否高度重视知识产权战略, 并将其有效地付诸实施, 将对其长期的发展以及在同行业中的竞争力产生巨大的影响。

诚然, 我们看到, 当今的软件企业都开始纷纷重视对企业的知识产权保护, (3) 各级政府也对此表示了足够的关注, (4) 但是, 真的把知识产权法律保护作为企业经营战略的核心部分, 并有意识的全面采取具体措施加以实施的企业还凤毛麟角。因此, 可以这样说, 无论是从软件企业自身的对知识产权的依赖程度来说, 还是从当今国内外软件产业发展的大趋势来说, 构建软件企业知识产权法律保护战略都是必须的和紧迫的。

(二) 软件企业知识产权法律保护战略的基本内容与实施方式

在20世纪60年代以前, 在很大程度上是作为硬件的附属物出现的, 因此, 那时它还没有引起人们足够的重视。60年代中期到70年代末, 随着软件产业的蓬勃兴起, 一些国家开始尝试用法律来规范和保护它, 到目前为止, 从国际组织以及各国的软件知识产权法律保护实践来看, 主要是利用著作权法、专利法或者软件专门保护法来对软件知识产权进行保护。笔者认为, 虽然这三种法律规范在保护软件知识产权方面都各有利弊, 但是有一点它们是一致的, 那就是, 他们都是直接规定有关软件知识产权的实体权利义务内容以及部分程序内容的法律规范。换句话说, 这三种法律规范对软件知识产权法律关系的调整是直接的。然而, 对于软件知识产权保护, 还有一些法律规范, 比如商标法、反不正当竞争法、反垄断法、合同法等, 其对软件知识产权的保护是间接的。综上, 笔者认为, 对于企业这个市场经济中的个体来讲, 完全可以把这些直接和间接调整软件知识产权法律关系的法律规范综合运用, 从而产生一加一等于三的效果。换句话说, 软件企业的知识产权法律保护战略的基本内容是以著作权法、专利法和软件专门保护法为基础, 以商标法、反不正当竞争法、反垄断法、合同法等为补充的多维度立体化保护战略。

战略的效果需要具体的实施来体现出来, 对于软件企业来说, 有了知识产权保护战略后, 如何通过具体的措施将其贯彻是能否将战略转化为现实的必由之路。对此, 笔者认为应从两个方面着手, 即事前预防和事后救济。

所谓事前预防就是要求软件企业在经营过程的每个环节中都要重视知识产权问题, 并采取行之有效的措施, 从而防止有关的纠纷和侵权问题的产生。所谓事后救济, 就是指当发生了软件侵权纠纷, 作为软件企业应该如何充分利用相关法律制度, 采取相应措施。对于这两个方面的问题, 将在下文中详细论述。

二、软件企业知识产权法律保护的事前预防

(一) 软件生产过程中的知识产权问题

1. 企业应明确软件著作权归属

一个软件是否归属于软件企业, 这是一个看似简单其实复杂的问题。对于一个软件企业来说, 如果其生产出来的软件由于法律原因而最终导致其权利归属于别人, 那么对于企业来说, 不仅无法收回成本, 更不要谈利润。

软件企业的著作权归属问题主要有三种情况:

首先, 就是雇员所开发出来的软件的权利归属问题。《著作权法》第十六条规定了两种不同种类的职务作品, 其权利归属是截然不同的, 一种是作者即雇员享有著作权, 单位享有优先使用权;另一种, 除署名权外, 单位享有著作权。从中我们不难看出, 对于企业来讲, 二者差别的巨大;其次, 就是软件企业接受委托进行软件开发, 从而产生委托人和受托人软件企业之间的权利归属问题;最后, 就是两个或者两个以上软件企业合作完成某一软件的开发, 从而产生了该软件的权利归属问题。

对于上述三种情况, 《著作权法》和《计算机软件保护条例》都有相应的原则性规定, 但是, 由于法律的规定不可能面面俱到, 因此, 就可能出现上述法律调整不到的所谓灰色地带, 因此, 笔者认为, 按照民法有约定从约定, 无约定从法律的基本原理, 充分利用《合同法》来作为上述法律规范的补充, 也就是软件企业在上述三种情况下, 都应与雇员、委托人和合作方签订合同, 并在合同中明确约定将来的软件权利归属问题, 从而避免可能会产生的法律纷争。

2. 企业应及时进行著作权登记或申请专利

对于开发出来的软件产品, 软件企业应当按照《计算机软件著作权登记办法》的规定进行著作权登记, 虽然这种登记并不是企业取得软件著作权的必要条件, 但是向软件登记管理机构办理软件著作权的登记, 是根据《计算机软件保护条例》提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。与此同时, 软件登记管理机构发放的登记证明文件, 还是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。这些对于今后软件企业的维权具有重大意义。

另外, 对于软件企业来说, 如果其生产的软件符合我国《专利审查指南》所规定的情况, (5) 那么应当积极申请专利, 从而使其软件多一道护身符。

3. 软件技术秘密必须及时认定并采取保密措施

软件企业应当重视利用《反不正当竞争法》中有关商业秘密的规定, 把本企业开发出来的软件技术在尚未公开前作为技术秘密来加以保护。在这里尤其需要说明的是, 企业应当在与其雇员签订的劳动合同中, 明确保密条款, 这一点对于软件企业来讲尤为重要。新《劳动合同法》第二十三条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关保密事项。对负有保密义务劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定, 应当按照约定向用人单位付违约金。”

由此, 我们不难看出, 新《劳动合同法》对于劳动合同中的保密条款采纳了民法的意思自治原则, 也就是说用人单位和劳动者可以根据自己的意愿协商确定该条款。对于软件企业来说, 在于雇员签订劳动合同的时候, 务必重视该条款的重要性, 应在劳动合同中明确写入该条款, 从而使单位的有关技术秘密得到相应的保障。

(二) 软件销售过程中的知识产权问题

对于软件企业来说, 软件销售是其回笼资金, 实现利润的重要方式。然而也就是在这个环节, 企业往往忽视了知识产权的作用。在软件销售过程中, 采用《商标法》保护计算机软件即时有效的, 也是可行的。企业应该按照《商标法》及其相关规定, 给自己生产的产品申请并注册商标。这样一方面可以通过不断对商标的投入, 从而产生品牌价值, 使得软件企业的无形资产不断提高, 增加销售额;另一方面, 由于有了注册商标, 就可以利用《商标法》防止商标侵权和通过诉讼的方式禁止商标侵权。

三、软件企业知识产权法律保护的事后救济

对于软件企业来说, 可能会发生的纠纷类型主要有两类, 即权属纠纷和侵权纠纷。对于这两类纠纷通常有四种事后救济方式:

(一) 协商。

协商是纠纷当事人双方自愿通过商量和探讨, 在互谅互让的基础上达成解决方案的纠纷处理方式, 其特点往往是当事人的一方主动找对方当事人商量纠纷的处理办法。对于软件企业来说, 当发生纠纷的时候, 首先应当尝试采用协商这种方式。在与对方进行充分沟通的基础上, 存同求异, 最终达到问题的解决。利用这种方式, 可以把纠纷解决成本压到最低, 同时又能够保持双方的良好关系, 不会妨碍今后的合作和发展。

(二) 调解。

调解是纠纷当事人双方在第三方的主持下平等协商、互谅互让并不同程度地放弃自己利益而最终达成一致的纠纷处理方式。对于软件企业来说, 这也是一种成本较低的解决纠纷的方式。在利用这一方式解决纠纷的过程中, 软件企业需要明确一点, 那就是通过这种方式经第三方主持达成的调解协议并不具有法律效力, 需要双方自觉履行, 如果一方反悔, 那么只能采用仲裁或者诉讼的方式来解决纠纷。

(三) 仲裁。

仲裁是双方当事人在自愿选择的仲裁机构通过仲裁程序处理纠纷的方式。对于软件企业来说, 可以在签订的合同中约定仲裁条款。一旦这个条款合法有效, 那么, 软件企业与他人发生的纠纷将会通过仲裁机构加以解决。仲裁较之诉讼有着一定的优越性, 尤其是仲裁不公开审理, 因此对于一些想保护自己软件技术秘密的企业来讲, 选择仲裁要远比诉讼方式更合适, 因为合法有效的仲裁裁决具有法院判决一样的法律效力, 而这种不公开审理的方式, 又保护了企业的软件技术秘密。

(四) 诉讼。

诉讼是软件企业可以维权的最后一道屏障, 其需要按照民事诉讼法的有关规定进行, 具有严格的程序性。对于软件企业来说, 在诉讼中最大的问题就是举证, 按照民事诉讼法“谁主张, 谁举证”的基本原则, 如何迅速有效的收集证据对于软件企业就显得尤为重要。由于软件本身已被删除、改动、复制等特点, 导致软件企业很难取证。通过公证购买或者向法院申请证据保全, 是两个非常重要的方法, 软件企业应当善加利用。

摘要：伴随着软件企业的日益发展, 人们越来越重视对软件的知识产权保护问题。作为软件产业的市场主体的软件企业, 必须通过构建本企业的知识产权法律战略并将之付诸实施, 才能够使本企业的软件保护落到实处, 取得实效。

关键词：软件企业,知识产权,法律保护战略,构建,实施

参考文献

篇4：试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的

关键词:农业科技人才;权益;障碍;法律保护

中图分类号:F320.3;DF052文献标识码:A文章编号:1009-9107(2009)06-0015-05

中国共产党第十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》把“稳定和壮大农业科技人才队伍”定为加快农业科技创新、推进农村改革发展的目标任务之一,这不仅是因为我国农业科技人才尤其是基层农业科技人才被誉为“农业政策宣传员、农业技术服务员、结构调整设计员、农业信息传播员、产品市场营销员”[1],他们在促进农业技术的推广、发展农村经济中起着至关重要的作用,而且还因为他们的合法权益长期以来没有得到有效保护,严重挫伤了他们的积极性,影响了农业科技人才队伍的稳定,威胁着农业现代化建设。[2]我国农业科技人才的合法权益没有得到有效保护的原因是多方面的,但严重的法律障碍则是其主要原因。因此,加强对农业科技人才的法律保护,对“稳定和壮大农业科技人才队伍”无疑具有十分重要的意义。

一、农业科技人才权益法律保护的含义

农业科技人才是一个动态的概念,包括农业科技理论研究人才、农业科技推广人才和农业科技实用人才。[3]农业科技人才作为公民,享有宪法赋予公民的一般权利,如政治权利、人身权、财产权等;作为专业技术人员,享有专业技术人员的应享权益,如职称评定权、知识产权、工资待遇权等;基层农业科技人才在工资、补贴、专业技术职务评聘、住房、子女就业、养老保险、医疗保险、继续教育等方面还可得到倾斜和优惠。国家和社会从多方面、多渠道维护农业科技人才的合法权益。

农业科技人才权益的法律保护是相对于其它保护手段而言的,是指借助于法律规范、运用法律的手段、依靠执法机构或司法机关对侵害农业科技人才权益的行为或事件予以惩罚或制裁,或以法律手段调整、解决农业科技人才在职业活动中与他人发生的争端和纠纷等。关于农业科技人才法律保护的含义,基本偏重于执法方面,但是随着时间的推移,人们越来越认识到将农业科技人才的法律保护仅仅诠释为执法、查处或审判等是不全面的,甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。因而,从农业科技人才权益的特点出发,建立正确、全面的农业科技人才权益法律保护概念是十分必要的,对农业科技人才权益法律保护的含义应予以全面理解。

(一)立法保护

立法保护指国家通过立法赋予农业科技人才对其知识财产和相关的利益享有权益,并予以法律拘束力的一种保护。没有农业科技人才权益保护的立法,就没有其权益的法权形态,就没有其作为权利人的法律地位。一个科学、先进、完备的农业科技人才权益保护立法,是农业科技人才权益保护的法律基础,是农业科技人才权益执法的前提和准绳。

(二)行政保护

行政保护指国家行政机关对当事人某些比较严重违反农业科技人才权益保护法律的行为予以行政处罚,以及对某些权益向权利人予以授权等的行政行为。对农业科技人才合法权益的行政保护,是农业科技人才权益保护具有特色的“双轨制”(行政保护和司法保护)的体现。通过司法途径保护是必要而有效的,但利用行政处罚手段,对农业科技人才权益,特别是其中的知识产权给予保护仍不失有效措施之一。

(三)司法保护

司法保护指对农业科技人才的权益通过司法途径进行保护,即由农业科技人员或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼,以追究侵权人的刑事、民事法律责任,以及通过不服行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼,进行对行政执法的司法审查,以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚,使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。对农业科技人才权益的司法保护是农业科技人才权益保护的中心和关键的一环,是最重要的农业科技人才权益保护法律实施活动。

农业科技人才权益法律保护的几个方面互相渗透、互相配合,形成社会综合治理的立体防线,才能有效地对农业科技人才的合法权益进行保护,才能及时制止、制裁侵权行为,才能保障农业科技创新、实现农业现代化的战略任务得以实现。

二、农业科技人才权益法律保护的意义

法律的特点决定了对农业科技人才及其权益实行法律保护的优越性。

(一)能充分调动农业科技人才的积极性

建设社会主义新农村,推进农业现代化建设,这两大建设都离不开农业科技人才尤其是以基层农技推广人员为主力的科技大军。而要积极发挥农业科技人才的专业技术特长,更好地为两大建设服务,就必须使他们拥有相应地发挥才干的环境和自由空间。而创造这一环境和自由空间,与法律在多大的程度上赋予其相应的权益及这些权益被享有的程度密切相关。以法律手段保护农业科技人才的权益,就是创造或扩大了他们发挥才干的环境和自由空间,其积极性就会得到充分发挥。

(二)有利于维护农业科技人才的合法权益

法律是由国家制定或认可的、以国家强制力保证实施的行为规范,具有权威性、稳定性、强制性等特点。运用法律制度和法律手段,就可以更加有效地依法保护农业科技人才控制和利用自己的智力成果和技术,排斥他人非法侵犯,并依法凭借自己的智力成果或技术获得相应的经济利益和其他社会利益;把专业技术及其推广领域的发展纳入公平竞争的法制轨道,更加有效地保护农业科技人才的合法权益。

(三)有助于推进农业科学技术的发展进步

加强对农业科技人才权益的法律保护就是运用法律手段保护从事农业科学技术研究和推广人员依法获得自己的合法利益、人格尊严及价值,使他们充分认识到自己所从事工作的社会意义,认识到国家和社会对自己的关心和保护,从而激发起他们更大更高的工作热情,促使其更加积极地投身到农业技术的研究和推广中,加快农业科技成果向现实生产力的转化,从而促进农业科学技术的发展进步。

三、农业科技人才权益保护的法律障碍

对农业科技人才的合法权益进行法律保护意义重大,刻不容缓。但目前我国农业科技人才权益保护在立法、行政、司法等方面尚存在严重的法律障碍,影响了农业科技人才权益的有效保护。

(一)法律供给不足

尽管《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国农业技术推广法》等法律对农业科学技术工作者的权益作了一些规定,但这些规定大多是间接的,是从保护农业知识产权和推广农业科学技术的角度规定的,而不是直接从维护农业科技人才的权益出发规定的,对农业科技人才权益保护的特别规定更少。到目前为止,我国还没有一部单独的、统一的有关农业科技人才权益保障的法律。长期以来,我国对农业科技人才的权益保护大多是以农业部和其他部委的规章形式出现的。从整体上看,大多是以政策、通知、会议等形式进行落实。可以说,农业科技人才权益保障的法律依据基本还停留在部门规章、地方性法规和政策的层面上,且建设性的政策少。[4]农业科技人才权益的保护是一个全社会的问题,需要财政、管理、司法等部门的认真配合。这种概括性、间接性、零散性、低层次的规定,往往比较原则,其效力容易被人们忽视,适用性不强,还容易造成彼此的不协调,往往不利于农业科技人才及其权益的法律保护和及时有效救济。例如,国务院办公厅转发农业部等部门《关于稳定基层农业技术推广体系的意见》中明确规定:“县、乡两级农业技术推广机构是事业单位”;“各地要按照农业技术推广机构定性、定编、定员工作的要求,核定机构编制配备专业技术人员。核定的编制不能挪作它用,也不能超出编制配备人员。乡镇农业技术推广机构中专业技术人员的比例不得低于80%,严格控制非专业技术人员进入农业技术推广机构,对超比例安排的非专业技术人员必须坚决予以清退”;“基层农业技术推广机构编制内的人员经费要纳入财政预算,保证足额到位”;“要保障基层农业技术推广人员的工资待遇。基层农业技术推广机构编内人员和离退休人员的工资,要按时足额发放”;到县以下农业技术推广机构工作的农业技术推广人员,在工资、补贴、专业技术职务评聘、住房、子女就业、养老保险、医疗保险、继续教育等方面可以得到倾斜和优惠;等等。但由于缺乏法律的强制力,这些政策很多没有得到落实或没有得到很好地落实,一些地方非法拍卖、转租、侵占、平调乡镇农业技术推广机构财产,随意向基层农业技术推广机构安排非专业人员,优惠或倾斜政策也仅仅停留在“政策”层面上,得不到落实,农业科技人才的合法权益严重受损。[5]

(二)法律意识薄弱

农业科技人才尤其是基层农业科技人员既要进行大量的科学研究和理论学习,又要从事繁重的体力劳动,不少人把绝大部分时间和精力花在了钻研所从事的专业技术理论知识和农业技术的推广上,无暇顾及专业知识和专业技术以外的学习,一些人不清楚或根本就不知道相关的权益保护方面的法律知识,不知道自己所从事的专业技术职务及其所取得的成果在法律上应享有的权益、他人实施的行为是否侵犯自己的权益、侵犯了自己的何种权益,更谈不上运用法律手段来有效地保护自己的合法权益了。[6]有的农业技术人员虽然知道有关自己特定权益保护方面的法律规定,也知道如何运用法律手段来维护自己的合法权益,但受儒家传统的“重义轻利”、“不与民争利”、“君子不打官司”等思想和价值观念的影响,“羞于谈利”,再加上诉讼维权成本较高,不愿意或不屑运用法律手段去维护自己的合法权益。

农业科技人员服务的面向主要是农村和乡镇企业,服务的对象主要是农民。长期的“人治”传统的影响,较差的法治环境,再加上农村法制宣传的不力,致使很多农民不懂法律,不学法律,法律意识淡薄,有的甚至拿法律当儿戏。既不懂得用法律来维护自己的权益,也不懂得用法律来约束自己的行为。

(三)执法存在严重问题

农业科技人员的合法权益之所以屡受侵害,与有关部门执法不力有密切关系。目前,维护农业科技人员合法权益的行政执法问题严重。主要表现在:执法机构不健全,性质不明确;执法主体混乱,甚至错位;执法人员少且经费严重不足;执法人员素质不高,喜欢简单、直接的工作方法,不会、不愿用民主和法治的方法与农民打交道;一切依靠行政命令的工作作风仍然盛行,执法行为不规范。[7]行政执法中存在的问题,使农业科技人才很难通过行政手段获得法律救济。

在农业技术人员的维权过程中,司法机关执法中“有法不依、执法不严、违法不究”的现象也客观存在,个别甚至滥用职权,执法犯法,循私枉法。特别是当农业科技人员维权面临的不是一个单一个体,而是几个个体或群体时,司法机关、执法人员在“法不责众”的潜意识支配下,执法信心往往发生动摇,严格执法就更难做到,农业科技人才的合法权益也就很难得到维护。由于缺乏有效的农业知识产权保护体系,致使打击侵权行为较为困难。[8]

四、加强对农业科技人才权益的法律保护

针对农业科技人才的合法权益法律保护中存在的问题,要在认真分析查找原因的基础上予以清除,并选择正确的途径加强对农业科技人才合法权益的法律保护。

(一)建立健全农业科技人才权益保护的法律体系

国家要坚持以人为本的原则,加强对农业科技人才权益保护的立法工作,建立健全农业技术人才权益保护法律体系,特别是要加强对农业科技人才权益保护的专项立法工作,努力将农业科技人才的权益保护纳入国家立法规划,尽快着手制定《农业科技人才权益保障法》,对农业科技人才的地位、性质、权利和义务等做出规定,对基层农业科技人才的权益保护做出特别规定,作为《农业法》的配套法律,并与其他有关法律相协调。通过立法程序,把党在农村的一系列方针、政策,特别是对农业科技人才的优惠或倾斜政策上升成为法律,以确保党的农村政策的长期性、稳定性,保护农业科技人才合法权益。在保护农业科技人才权益的专门法律尚未出台的情况下,目前要考虑修改、完善《农业法》、《科学技术进步法》、《农业技术推广法》等,增进农业科技人才权益保护尤其是基层农业科技人才的权益特别保护方面的内容,并尽可能地将其中涉及农业科技人才权益保护的条款由任意性、授权性改为强制性、禁止性条款,使之由“软”变“硬”。清理不适合农业科技人才权益保护的法律法规,废除不利于农业科技人才权益保护的地方性法规。国务院、地方权力和行政机关,也要制定、完善相关的行政法规、部门规章和地方性法规,以增强法律的适用性和可操作性,真正使农业科技人才的权益保护有法可依。[9]

(二)提高农业科技人员和农民的法律素养

加大法制宣传力度,为农业科技人才权益的保护营造良好的法治环境。一方面,有关部门要加强对农业科技人员的法制教育,尤其要重视与基层农业科技人员的权益保护相关的法律法规的宣传教育,使他们了解法律、学习法律、相信法律、运用法律,增强维护自身合法权益的法律意识。农业科技人员也要自觉地认真学习法律,尤其是要认真学习涉农及知识产权方面的法律。通过学习,弄清自己有哪些特定权益,明白通过法律途径维护自己合法权益的有效性,懂得如何通过法律途径维护自己的合法权益,从而提高运用法律武器维护自身合法权益的自觉性。另一方面,要加强对农民的法制教育,提高农民的法律意识,培育新型农民。在充分利用板墙报、标语、横幅、小报、夜校等农村传统法制宣传教育阵地的基础上,充分发挥报刊、电视、广播等大众传媒在法制宣传教育中的积极作用;通过法律咨询、法律培训、法制讲座、以案说法等群众喜闻乐见、通俗易懂的方式,深入开展面向广大农民的法制宣传教育活动,大力宣传普及农业法律法规;充分发挥农村人民调解员、司法助理员、基层法律服务工作者和法制宣传教育志愿者等了解农村、熟悉农村、深入农村的优势,进行法制宣传教育;将网络法制教育向农村延伸,有条件的地方,可利用法制宣传教育网站、远程教育、法律服务热线等手段开展法制宣传教育,形成多形式、立体化、全覆盖的法制宣传教育网络体系,把多姿多彩的法治文化和法律服务送给农民,送到农村千家万户。将普法教育与农业系统的各种培训计划和培训工程结合起来,保障普法工作的顺利实施,增强广大农民群众的法律意识,全面提高广大农民的法律素质,使广大农民能够做到学法、知法、守法、护法,用法律来规范自己的行为,自觉维护农业科技人才的合法权益。

(三)加大执法力度

加快农业行政执法体制改革,强化农业执法体系的建设[10];全面推进农业行政综合执法,建设一支政治合格、业务精通、作风优良、反应快速的专职农业执法队伍;建立一个科学合理、运行有效的农业行政执法体系及目标一致、权责统一、上下配套、各司其职的综合执法工作运行机制;将农业行政执法经费纳入财政预算,并逐步加大投入力度;实施农业执法基础设施工程规划,提高农业执法机构装备水平,增强对各类违法行为的快速反应能力和查处能力;建立农业执法信息网络,实现执法信息共享,加强执法人员培训,提高人员的整体素质;积极探索建立执法人员激励与保障机制,确保执法队伍的稳定;积极搭建人民调解、法律援助、法制宣传、法律服务工作平台,建立健全农村基层法律服务体系,将更多的法律关怀给予总体上维权意识和维权能力尚不强的基层农业科技人员,主动为其提供更多、更好的法律服务和法律帮助;各农业执法、司法部门及其执法、司法人员,要从对农业、农村、农民真正负责的高度,采取有力措施,严厉打击各种侵害农业科技人才合法权益的违法犯罪行为,努力做到执法必严,违法必究,使农业科技人才的合法权益得到切实有效的保护,解除他们的后顾之忧,使他们全身心地为“三农”服务。

参考文献:

[1]王念哲.我国基层农业科技人员权益保护的现状和对策[J].沈阳农业大学学报:社会科学版,2008(1):16-19.

[2]沈亚军.建设新农村需要一支精干高效的农技队伍[J].福建论坛,2006(3):107-111.

[3]武忠远.关于农业科技人才分类的探讨[J].农业经济,2006(6):7-8.

[4]王川.我国农业科技人才队伍建设的问题探讨[J]农业科技管理,2005(2):67-68.

[5]李宗如.乡镇农技推广体系存在的问题与对策[J].安徽农业科学,2005(4):738.

[6]王法典.我国农业技术知识产权保护现状及发展方向[J]黑龙江农业科学,2005(4):43-45.

[7]李伟.如何加强农村法制建设[J].决策探索,2003(5):40-41.

[8]贺骁勇.农业知识产权保护与新农村建设[J].西北农林科技大学学报:社会科学版,2008(2):1-4.

[9]盛清才.法制建设:社会主义新农村建设的重要内容[J].红旗文稿,2006(7):18-20.

篇5：试论我国对外商投资企业的法律保护与WTO的

一、我国投资者保护法律的立法缺陷

(一)会计法的立法缺陷

我国现行的《会计法》颁布于1985年,其后经过了1993年和1999年共两次修订。《会计法》对于规范我国会计工作秩序做出了重要贡献,但随着时间推移,其薄弱之处逐渐显现。

(1)对财政部门的广泛授权蕴含着较大的法律责任风险。管理目标的实现,往往需要立法、执法、监督这三种力量相互监督、相互制衡。以美国为例,美国证券市场监管由三个相互独立的主体构成:SEC拥有监管权,FASB拥有会计准则制定权,而AICPA则拥有注册会计师审计权,较好地体现了三权分立的原则。

按照我国《会计法》,财政部则包揽了上述三种权力:会计准则(制度)制定权、会计事务管理权、监督检查权及其从属的行政处罚权。三权中,财政部主管全国的会计工作,同时又管理注册会计师协会和注册会计师,这就意味着注册会计师协会只是财政部的下属机构,因此它对财政部的审计很难保持独立;财政部的监督检查权受制于自身的会计准则制定权和会计事务管理权,这种自我监管也很难真正实现。

权利必须与责任相对称。《会计法》的这种授权不仅违背了相互牵制原则,而且使财政部门面临较大的法律责任风险。证券市场投资者有资格提问:既然财政部门在会计信息监管中处于牵头、主导地位,而虚假会计信息屡屡畅通无阻,那么,依照《会计法》第47条的规定,这是否属于财政部门“未能有效履行职责”从而应该承担法律责任?尽管迄今为止尚未发生过因虚假会计信息而追究财政部门失察责任的案件,但随着公民社会的逐步建立,追责事件未来未必不会发生。

(2)监管部门承担责任的范围较窄且诉讼主体不明确。《会计法》第47条中,对于财政部门及有关行政部门的工作人员承担刑事责任和行政责任,仅规定了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露国家秘密或商业秘密这几种情形,没有包括泄露内幕信息情形,而内幕信息的管理是证券市场规范化的一个重要内容。应该说,这是《会计法》的一个明显漏洞。并且,对于滥用职权等四种情形也没有明确谁有权提起诉讼,大大降低了可操作性。

(2)未规定民事责任。《会计法》对于违法行为仅规定了刑事责任和行政责任,没有涉及民事责任,这远不能满足因违法者的违法行为而遭受损失的投资者要求民事赔偿的强烈愿望。

(4)会计部门的独立处罚权受到侵蚀。《会计法》第42条规定,“有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的,依照有关法律的规定办理。”。这种做法,虽然在一定范围了消除了法律责任的叠加性,但也忽视了财政部门作为会计主管部门的独立处罚权限。比如该条第一款“不依法设置会计账簿”,按照《会计法》,财政部门有两种选择:其一,援引《税收征管法》而非《会计法》,其二,移交税务机关处理。事实上,这两种选择都不合情理。

(二)公司法的立法缺陷

我国现行的《公司法》是1993年制定的,之后经历了1999、2004、2005、2013年共四次修订。现行《公司法》在如下几个方面健全了股东尤其是中小股东利益保护机制:赋予股东解散公司请求权,增加异议股东的股份收购请求权,建立股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度,建立因收购而导致退市情况下中小股东的退出机制。

不过,《公司法》在投资者保护方面依然是存在不足的。比如,《公司法》第152条规定,“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”但是,对于由谁来代表公司提出诉讼、已经造成的损害如何处理、公司与股东之间以及股东与股东之间的诉讼如何解决,《公司法》都未予规定,这使得一般股东和上市公司仍然缺乏对抗控股股东利益侵害行为的法律手段。

(三)证券法的立法缺陷

我国现行的《证券法》是1998年制定的,其后经历了2004、2005、2007、2013、2014年共五次修正和修订。

《证券法》本质上应该是投资者保护法,但长期以来,我国《证券法》更倾向于强化强势集团的能力,对投资者尤其是中小投资者保护不够重视,一些保护制度多是原则性规定,可操作性比较低。现行《证券法》通过建立、健全五种制度来实现对中小投资者合法权益的保护:确立证券投资者保护基金制度、加强对上市公司的监管、完善对证券公司的监控、建立对投资者的民事损害赔偿制度、制定证券投资咨询业虚假信息归责制度。

《证券法》规定了股东的多项权利(比如知情权、表决权、分红权),提高了股东的话语权,但是这种权利能否落实、中小股东的权益能否得到切实保护,还取决于配套法律规范的支持力度。比如,《证券法》第21条规定,“发行人申请首次公开发行股票的,在提交申请文件后,应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。”倘没有相关文件提供支撑,股东的这项知情权就有可能被虚置。

二、我国投资者保护法律之间的法律冲突

美国著名法学家富勒提出的“良法”的八个标准之一便是不能自相矛盾。只有科学严谨的各部法律之间相容一致,才能实现对投资者的有力保护,但我国投资者保护法律体系内部存在较多的冲突现象。

(一)会计法、刑法在刑事处罚方面的法律冲突

“罪刑法定原则”是刑法基本原则之一,其含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。也就是说,在对某种违法行为进行刑事处罚的时候,只能根据《刑法》条款进行解释,而不能根据其他法律。作为保护投资者最重要的基本法律之一,会计法与刑法出现了明显的不衔接。

针对会计工作中的违法犯罪行为,《会计法》第42-47条规定了六种追究刑事责任的情形,但是,在2015年最新修订的《刑法》中,与会计违法行为有关的仅限于第161和162条《刑法》中与《会计法》中的六种情形行对应的只有“违规披露、不披露重要信息罪”和“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”。对《会计法》提到的另外四种情形,比如“私设账簿”、“授意、强令、指使会计作假”、“单位负责人打击报复”、“主管部门玩忽职守”,《刑法》都没有提及。可以看出,《会计法》追究刑事责任的范围要宽于《刑法》,其结果是:某项行为按照《会计法》应该予以刑事处罚,但在《刑法》上找不到相应条款,从而无法定罪。

(二)各法在会计虚假陈述方面的法律冲突

会计信息虚假陈述是我国证券市场的顽疾,不仅极大地损害了投资者利益,而且严重影响了证券市场本身的健康发展。为此,我国会计法、公司法、证券法、刑法等都对此做出了规定,但由于种种原因,不少规定存在差异,更有规定直接发生冲突。

(1)重点条款规定不一。不同法律在会计虚假陈述法律责任的主体、责任、处罚等多个方面都有着不同的规定(见表1)。从中可以看出如下问题:第一,会计责任主体不明确、不一致,追究责任时会遭遇困境;第二,规定的多是行政责任和刑事责任,对民事赔偿责任语焉不详,对连带责任规定也不够明确;第三,执法机构不一致且存在多头执法,容易造成权责不明、重复执法;第四,按照罪刑法定原则,一些法律的若干条款会落空。

(2)行政责任规定不一。即使仅仅就行政责任来看,各法之间也存在较大的差异(见表2)。

第一,法律责任主体存在差异。《会计法》第4条规定,“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性和完整性负责”,这大概是《会计法》中最著名的条款了。但是在《会计法》法律责任部分(第42、43、44条),法律责任条款基本是:由县级以上财政部门通报,对单位处以罚款,对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处以一定的罚款,没有规定“单位负责人”应承担的具体责任。

问题在于:《公司法》、《证券法》和《刑法》中的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”是否包括《会计法》中的“单位负责人”?如果包括,《会计法》中的这条专门规定就没有实际意义;如果不包括(这也是通常的理解),《会计法》对单位负责人法律责任的追究就缺乏法律依据,这条著名的规定也便形同虚设。

第二,虚假陈述的行政责任差别巨大。无论是行政责任形式还是罚款额度,《会计法》与《公司法》、《证券法》的差别都很大。当然,《会计法》这样的规定也有一定道理,因为它规范的对象是“全国的会计工作”而不仅仅是企业、更不仅仅是上市公司,对非上市公司进行较轻的处罚也是合情合理的。但问题在于,对于上市公司来说,“主管部门”是否包括财政部门?如果不包括,显然于理不合,因为上市公司也是一个普通企业,也自然应该接受财政部门的监管,那么,财政部门和证券监管部门分别按照《会计法》和《证券法》的标准,对虚假陈述的上市公司的处罚就会存在巨大差别,其公平性与合理性也是值得思考的。

第三,对会计师事务所的处罚权归属存在差异。对于究竟谁有权力对会计师事务所和注册会计师进行处罚,各法的规定也出现差异:《公司法》、《证券法》将该权力授予了证券监管部门,而《注册会计师法》则明确授权给省级以上财政部门。

可见,我国《会计法》与《公司法》、《证券法》、《刑法》作为投资者保护最重要的法律,存在着相当多的冲突之处,严重地降低了法律的科学性、权威性和执行力,自然也制约了其对投资者的保护力度。

三、我国投资者保护法律的深入思考

在《会计法》、《公司法》、《证券法》、《刑法》这些基本法律之上,还有一部根本大法———宪法。可以说,宪法对产权的保护程度直接决定了一个国家的投资者保护程度。同时,法律最根本的力量并非来自于强制力,而是来自于民众的信任。对于法律的有效执行,良好的国家信用不仅是强大的后盾,也是必要的前提。

(一)基于宪法角度

我国现行《宪法》是1982年制定的,并在1988、1993、1999、2004年进行了修正。在我国市场经济改革过程中,明晰和保护产权已经成为宪法制定和修改过程中的一个重要导向。不过,从历史上来看,我国宪法更多的是在保护“公有财产”。

2004年《宪法》修正案第12条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,“国家保护社会主义的公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。第13条规定“公民合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律的规定保护公民的私有财产和继承权”。可以看出,我国宪法对公私财产的保障程度是不同的:对非公有财产并未使用“神圣不可侵犯”的表述。不仅如此,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”;其中,“并给予补偿”五个字是2004年宪法修正案才补上的。也就是说,在2004年,国家征用土地是不需要提供任何补偿的。

不仅对于公民个人财产,我国宪法对非公有经济的保护也经历了一个过程。1982年宪法第11条规定“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充”,1988年《宪法修正案》第11条调整为“私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”。此时,私营经济的地位只是“补充”,并且国家的态度是“监督和管理”,而不是“保护”。2004年《宪法修正案》第11条明确“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”,此时,非公有制经济的地位已经从“补充”提高为“重要组成部分”,但是国家在对其“鼓励、支持和引导”的同时,依然实行“监督和管理”,而不是“鼓励与保护”。与公有经济相比,民营一直处于弱势地位。

在证券市场上,由于很多上市公司的主体是国有企业(这种情形在证券市场发展早期尤为普遍),为了贯彻宪法“保护神圣公共财产”的理念,1993年《公司法》专门为国有企业量身定做上市条件也就自然顺理成章,各个时期《公司法》对大股东的高度宽容、《公司法》与《证券法》对虚假陈述民事赔偿责任有意无意的忽视,也都有迹可循。为了防止国企改制的上市公司出现重大质量问题,证监会也出台了一些监管措施,比如上市准入制、发行价格的确定、增发新股、配股等环节的标准设定等,但这些规定考虑更多的是证券市场本身的发展而非中小投资者利益的保护。更为严重的是,一些规定不仅存在漏洞而且难以相容,有的规定甚至为企业操纵盈余(如10%现象)、监管方设租和企业寻租提供了空间。

正因为宪法对公民合法私有财产的保护理念还不够深入,宪法所统驭的各种基本法律自然就很难立法保护公民的权利,监管部门也就很难将更多精力集中于投资者个人的利益保护。

(二)基于政府信用角度

市场经济本质上是信用经济。我国无论是经济生活还是社会生活,很长时间以来都一直没有交出一份良好的信用答卷。信用缺失的原因比较复杂,有经济层面的,有心理层面的,也有法律层面的。有学者认为,政府信用缺失是我国证券市场信用不足的症结所在。这是因为,我国证券市场的建立和发展一直是政府主导的强制性制度变迁,政府自始至终扮演重要角色,其一举一动都会引发证券市场的高度关注。在这种情况下,政府的信用显然对整个市场信心意义重大。但现实证明,我国政府信用尚不能令人满意,体现在如下两个方面:

一是政府政策缺乏稳定性、连续性。制度的价值在于规范人们的社会经济行为和相互之间的关系,保证个人对未来的合理预期、降低交易成本。作为证券市场最主要的监管者,证监会既要承担“规范”职能,又要担负“发展”职能,这种相互矛盾的使命导致其政策会随着时势变化而不断调整。证券市场的“政策市”特征使得人们难以对政府行为形成稳定的合理预期,进而无法决定自己的行为方式,于是机会主义便成为一个合乎逻辑的选择,人们很容易去追求眼前利益,而不会为了不确定的长远利益去追求良好的企业和个人信用。

二是政府监管不力。证监会查处了不少证券市场违法事件,为维护市场秩序、保护投资者利益发挥了积极作用。但是,还有很多案件没能及时发现、查处,已经查处的案件也普遍存在处罚过轻、违法成本过低等情况,监管力度不足导致投资者利益未得到应有的保护。

四、结论

我国《会计法》、《公司法》和《证券法》作为与投资者保护最为密切的法律,从历史发展看,在保护投资者利益方面都做出了积极努力;但从某一时间截面来看,又都有所不足,法律本身的完善性以及相互之间的协调性均存在善空间。除此之外,宪法立法理念和国家信用也都可以、甚至是从更根本性的层面上影响着投资者保护水平。

摘要：与投资者保护最为密切的法律包括会计法、公司法、证券法等。我国现行的这几部法律在保护投资者利益方面发挥了重要作用,但各法存在的若干立法缺陷以及相互之间的立法冲突影响了其对投资者的保护力度。切实加强投资者保护,不仅取决于相关法律的完善与协调,也取决于宪法理念和政府信用的正确引导。