赌球行为 赌博 刑法规制论文

赌球行为 赌博 刑法规制论文（精选8篇）

篇1：赌球行为 赌博 刑法规制论文

赌球行为论文：论赌球行为的刑法规制

【中文摘要】足球比赛追求技术与速度的完美结合,激烈的身体对抗和瞬息万变的比赛形势使之与其他体育项目相比多了一份激情和悬念。然而,正是足球比赛的这些特性以及球迷队伍的庞大,让许多“庄家”看到了利益,小到国内联赛大到世界杯,“假、赌、黑”现象愈演愈烈。在中国,赌球行为亦是屡禁不止,这不仅是对广大球迷的欺骗和伤害,更是对中国足球文化的腐蚀。2009年,公安部痛下决心联合司法等部门进行足坛“扫黑”,上至足协高官,下至俱乐部球员,数十人将因为参与赌球面临刑事处罚。轰轰烈烈的“足坛反赌”行动受到了众多法学家和法律工作者的关注,大部分学者认为我国刑法关于赌博罪的量刑原本就畸轻,如对赌球行为继续沿用这一条文,过低的犯罪成本必定无法遏制或者完全消灭赌球现象。因此,笔者建议将赌球资金达到一定标准以及赌球次数较多的参赌者列为赌博罪的犯罪主体,同时,通过刑法解释的形式在赌博罪刑罚基础上提高赌球行为的自由刑上限,并且规定从重处罚的情形加大财产刑处罚力度。本文分为三部分:第一部分:赌球概述。主要对赌球的概念及其表现形式,以及赌球形成和日渐泛滥的内外因素进行分析,同时对赌球的社会危害性作简要论述。第二部分:我国现有立法对赌球行...【英文摘要】

【关键词】赌球行为 赌博 刑法规制 【英文关键词】

【目录】论赌球行为的刑法规制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 赌球行为的界定9-14第二节 赌球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一节 赌球概述

一、利益诱惑

四、打

一、影响

三、立法漏洞10-11击困难11-12体育精神12罪1

3第三节 赌球的社会危害12-1

4二、败坏社会风气12-1

3三、诱发其他犯

四、流失大量资金13-14第二章 我国现行立法对赌球行为的规制及缺陷14-21刑法规制14-17

第一节 对各类主体参与赌球的二、一、对足协高层涉赌的规制14-1

5三、对球员、教练员涉赌的规制对俱乐部涉赌的规制1515-16

四、对比赛执法裁判涉赌的规制16

五、对聚众赌球者、赌球庄家的规制16-1717

六、对普通参赌人员的规制

一、犯罪主体范第三章 赌球行为定

一、不增第二节 刑法规制存在的缺陷17-

21二、量刑过轻19-21围过窄17-19罪及量刑建议21-28设新罪名21-2

3第一节 罪名方面21-2

5二、扩大赌博罪犯罪主体范围23-2

5一、提高自由刑刑罚上限2

5三、明确财产刑处罚标准

致谢31 第二节 量刑方面25-28

二、规定从重处罚的情形25-2626-28结论28-29

参考文献29-31

篇2：网络钓鱼行为的刑法规制

一、网络钓鱼的内涵

网络钓鱼的英文名称“Phishing”, 目前并没有一个准确的含义界定, 它谈不上是一个法学术语, 更不是一个刑法学词汇, 泛指各种利用互联网实施的窃取他人身份信息的行为。学界相对认可的是美国的反钓鱼工作组 (APWG) 将网络钓鱼定义为一种利用社会工程学和计算机技术手段去盗窃用户的个人身份资料和金融账号凭证等身份信息的在线窃取活动 (2) 。

网络钓鱼并不像其他的木马程序和病毒袭击那样, 对计算机系统本身运行造成破坏, 更多的是利用网络用户的某些弱点来欺骗获取用户的个人信息等敏感数据。它主要通过以下方式进行活动:如建立假冒的金融网站骗取用户的账号密码, 发送电邮、短信以虚假信息引诱用户中圈套, 在网页中插入恶意html代码利用cookies窃取用户信息, 还有最常见的就是利用虚假的电子商务网站诈骗, 另外一种新型的方式是钓鱼者给DNS服务器注入非法网络域名地址恶意篡改合法网站的IP地址。

二、关于规制网络钓鱼的刑事法律现状

目前我国作为世界上受网络钓鱼侵害非常严重的国家之一, 对个人信息安全保护的条款散见于刑法、电子签名法等法律之中, 但法律规范中并没有直接规定针对钓鱼行为的, 针对日益猖狂的网络钓鱼行为, 我国的法律显得力不从心。

(一) 刑事立法

1997年刑法关于计算机安全与犯罪的有285条、286条和287条三个条款, 通过2009年《刑法修正案 (七) 》修订补充, 结构显得较为合理。但据一份来自电子商务协会等有关部门2012年的数据统计报告显示, 我国一年有6000万网民因网络欺诈而损失高达300多亿元, 31.8%的网购者曾遭遇钓鱼网站的攻击 (3) 。很明显这三条刑法规定不能承担起规制大量的网络钓鱼行为的需要。

第285条非法侵入计算机信息系统罪规定的是对国家事务、国防建设等领域的计算机信息系统保护, 不能单独承担起规制形式日益多样的网络钓鱼行为的任务的需要。第286条破坏计算机信息系统罪规定的三款内容都必须影响计算机信息系统的正常运行, 造成严重后果的才能入罪, 但钓鱼者只窃取个人资料或身份信息而无后续行为, 我们就很难认定为“后果严重”。第287条利用计算机实施的各类犯罪规定对于利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪行为予以打击, 但是该条文过于笼统, 缺乏针对性, 而且网络钓鱼的行为不仅是通过计算机来实施, 手机、平板等终端也可以实施。

(二) 司法解释

相对于立法的滞后性, 司法机关为破解困局的努力可谓更为积极。2011年出台了与打击网络安全犯罪方有关联的三个司法解释, 一个属于程序性解释, 即2011年4月“两高”联合五部委联合印发的《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》 (以下简称《意见》) ;两个实体性司法解释, 一个2011年3月两高公布实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》1) , 另一个即2011年7月两高通过实施的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》2) 。2011年“两高”司法解释的补充, 令一些网络钓鱼诈骗甚至在预备阶段已符合计算机犯罪的定罪标准, 从一定程度上给网络钓鱼行为以打击。《意见》重点解决了管辖冲突问题, 对并案侦查做了详细规定, 明晰了犯罪行为发生地和犯罪结果发生地, 对打击网络诈骗具有颇为重要的现实意义, 但涉及到具体的案件定性的时候还是有操作性困难。《解释》1主要针对各类电信诈骗, 明确了打击范围, 降低了定罪门槛。尤其《解释》1的第2条, “对于以发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等形式发布虚假信息, 对不特定多数人实施诈骗, 数额达到诈骗犯罪标准的, 应以刑法266条诈骗罪从严惩处”。 (4) 这对部分网络钓鱼行为的定罪问题进行了确定, 但是对网络钓鱼的其他行为规定还不够全面。《解释》2对制作传播计算机病毒、侵入和攻击计算机信息系统、制作销售黑客工具、倒卖计算机信息系统数据等犯罪行为给予有力的打击。但遗憾的是它对计算机信息系统的定义界定不够详细, 还使得侵害计算机信息系统的行为将结果犯转化为了行为犯的标准来认定, “这明显超出了司法解释的权限, 属越权对罪状的修改。”

三、规制网络钓鱼的刑事立法完善

唐朝的沈颜说过“夫赏罚者, 不在乎必重而在乎必刑, 必刑则虽不重而民戒, 不刑则虽重而民怠。”网络钓鱼行为之所以呈现遍地开花的现象, 其原因之一就是目前的法律钓鱼行为的打击没有一个具体的规定, 对钓鱼者没有刑罚威慑力, 因此这就在客观上造就了钓鱼者可以逃避法律制裁的侥幸心理, 纵容了网络犯罪活动。

(一) 为何需要刑法规制网络钓鱼行为

1.通过刑罚的功能来看, 刑罚具有威慑功能, “即刑罚以其具有剥夺权益的强制力使人畏惧不敢犯罪”

这种威慑力既可以对犯罪人发挥作用, 也可以对潜在的犯罪人发挥作用。国家司法机关通过对犯罪行为的打击, 对其适用制定好的刑罚, 可以在一定程度上避免欲犯罪人的行为实施。诚如意大利行法学家贝卡里亚所说, 刑罚是为了“阻止罪犯重新侵害公民, 并规诫其他人不要重蹈覆辙”。钓鱼者面对刑罚的强大威慑力, 会考虑实施行为的后果, 刑罚将成为他们实施犯罪行为的阻力。因此, 如果网络钓鱼行为可以受到刑罚的处罚, 那么这对钓鱼者实然会起到一种威慑作用。

2.通过刑法的评价机能

刑法的规范机能首先表现为评价机能, 评价机能是通过禁止性规范所体现出来的, 对触犯刑法禁止的行为模式必然是一种否定评价。在这种情况下, 如若将目前日益猖狂的网络钓鱼行为也纳入刑法的规制, 钓鱼者将会考虑到自己实施的钓鱼行为可能受到的刑法的否定评价, 这在一定意义上可以抑制钓鱼行为的猖狂。

3.法益保护的机能, 所期待的是由刑法保护的社会生活上的一定利益

法益从保护的角度看, 即法所保护的利益。从受到侵犯的角度看, 则是被侵害之利益, 即犯罪所侵害或威胁的利益。法律是在相应的社会问题出现之后才制定的, 立法者有必要前置刑法手段, 将严重威胁重要法益的行为纳入刑法规制范畴, 从而体现保护法益就是刑法的机能。虽然网络钓鱼行为所侵害的法益在其他领域被种种形式保护, 当网络钓鱼行为超出了一定的度就必须接受更严厉的惩罚。近些年来钓鱼行为在我国成为了一种迅猛发展的违法现象, 不断侵犯网络用户的信息安全, 给社会带来了严重的危害后果, 其他法律的规制没有达到彻底保护法益的目的。刑法以刑罚为手段, 动用刑法作为惩治钓鱼行为的最后一道防线, 以期对法益保护得更彻底。

(二) 完善网络钓鱼行为的刑法规制具体对策

综上所述, 可以通过修补我国刑法体系的框架内来建立对网络钓鱼行为的规制措施, 笔者主张在刑法第287条增设利用网络客户端实施的犯罪, 作为第287条第二款。具体建议如下:“利用互联网终端非法获取他人身份认证信息实施违法或犯罪行为的, 依照本法有关规定定罪处罚, 情节轻微的并处或者单处罚金。”

1.互联网终端的概念

两高出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》将计算机信息系统定义为具备自动出来数据功能的系统, 包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。这个概括性的定义实在过于笼统, 不够明晰。譬如交换机是网络设备, 对讲机、通信基站是通信设备, 工厂流水线操作仪是自动化控制设备, 但这些设备很明显不能用来实施网络钓鱼行为。而随着电子设备的不断推陈出新, 智能手机网购、手机转账、平板购物等已成风潮, 他们都是通过连接互联网进行的操作, 也即用户是通过互联网终端设备进行的, 单纯使用计算机系统这个词已不合时宜。互联网终端包括:PC (台式机、笔记本电脑、掌上电脑、平板电脑、一体机等计算机) 、网络计算机、智能手机、云电视等可访问互联网服务的电子产品。

2.身份认证信息的概念

所谓身份认证信息, 是指可以确认用户在计算机信息系统上操作权限的认证信息, 如用户名、密码、动态口令、手机认证码、各类账号、数字证书、通行安全口令等能够识别特定个人的一切信息。

3.罚金刑

罚金刑在我国刑法中属于附加刑的一种, 在该条款中规定罚金刑作为情节轻微的有两方面的好处:一方面钓鱼者实施非法行为多数为了贪财图利, 往往给被害人造成不同程度的经济损失, 而罚金刑可以增加犯罪成本, 从而抑制网络钓鱼违法行为;另一方面可以使得未被判处监禁刑的犯罪人得以处罚, 如西方学者大多认为, 罚金刑对教育、改造初犯、偶犯来说是最合适的刑罚方法。可以看出对于轻罪附加必处的罚金刑合理得当, 笔者甚至建议对非法侵入计算机信息系统罪也应当并处罚金, 以威慑犯罪人。

4.有关规定的参照

钓鱼者在获取他人信息后, 有各种各样的目的, 有以盗取他人钱款为目的的, 有不以获取钱财为目的的, 也有为实现其他的目的, 那么我们就需要分情况处理。比如通过各种手段获取用户信息, 只提供给自己或他人使用, 情节严重的则定非法获取身份信息罪。比如钓鱼者通过建立假冒的电子商务网站, 或在如淘宝类知名的电子商务网站发布虚假的商品促销信息, 用户基于认识错误“自愿”处分财产, 钓鱼者进而非法占有用户财产的行为应认定为盗窃罪。网络钓鱼本体行为与其后续行为是典型的目的与手段的关系, 当非法获取他人信息的行为与其后续行为触犯不同罪名时, 此时应认定为牵连犯, 从一重处罚。以下就钓鱼行为触犯的罪名进行简要分析。

(1) 非法获取公民个人信息罪

刑法第253条非法获取公民个人信息罪是一个结果犯, 明确规定了要“情节严重”才能构成犯罪。首先, 网络钓鱼行为通过各种手段获得的个人信息, 基本都是关于账号、密码、账户名和个人姓名等内容, 完全符合钓鱼者对行为对象的要求。其次, 在网络钓鱼行为中, 钓鱼者采取各种违法手段来欺骗网络用户, 实质上都是一种为获取个人信息的网络欺诈行为, 因为只有获得个人信息, 其才能实施下一步的侵害行为, 这完全符合非法获取公民个人信息罪的构成要件。再次, 钓鱼者主观方面是故意, 因为其犯意明显, 是直接为获得公民个人信息以实施其他行为, 很难存在过失犯。最后, 成立该罪还需看钓鱼者情节是否严重, 每次钓鱼者制作大量钓鱼网站欺骗网络用户, 当其获得大量公民个人信息、给公民个人造成较大的损害、手段恶劣、获利较多时就可以认定为情节达到严重程度。除此之外, 当钓鱼行为本体完成后, 这不是钓鱼者的最终目标, 实践中还有部分网络钓鱼者获取用户的各种信息然后打包出售或非法提供给其他人, 这也应按刑法第253条处罚。

(2) 信用卡诈骗罪

我国刑法规定, 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的, 构成犯罪。窃取、收买或者非法提供是选择性的行为, 只要行为人实施了其中一种即可, 其中“窃取”是指以非法占有为目的, 秘密盗取他人信用卡信息资料的行为。因此, 窃取他人的账号、密码等信用卡资料, 然后又冒充持卡人取钱款或消费, 前一行为可按刑法第177条妨害信用卡管理罪规定处理, 后一行为则构成刑法196条信用卡诈骗罪。对这两个行为进行定罪时, 则按妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪的牵连犯, 定信用卡诈骗罪处理。

(3) 盗窃罪

最常见的网络钓鱼后续行为是窃取用户财产的行为, 尤以窃取用户银行卡帐下的资金最为典型。对这种常见的后续行为应该定诈骗罪还是盗窃罪应该进行刑法学分析, 而媒体报道中却常常将网络钓鱼描述为一种网络诈骗行为, 学界的探讨也是此起彼伏。目前占据通说地位的诈骗罪客观构造见解是, “行为人实施欺骗行为──对方产生错误认识──对方基于认识错误交付财物──行为人取得财物或第三人取得财物──被害人遭受财产损失。”根据通说可见, 被害人是否基于认识错误处分财产是区分盗窃和诈骗的关键, 盗窃罪缺少“基于认识错误交付财物”这一环节, 这一环节有两个构成要件:客观上要有交付行为, 主观上要有交付意识, 二者是缺一不可。对方客观上有交付行为, 但主观上没有交付意识, 行为人是不能构成诈骗罪的。也就是说被害人在交付财物的时候基于认识错误, 并没有自愿处分财物的意思, 那么行为人应认定为盗窃罪。在盗窃罪构成要件上来讲, 钓鱼者通过假冒网站等钓鱼行为, 行为目的是窃取财物, 而且划拨被害人的账户资金是秘密进行的非法行为, 被害人并未因产生错误的认识而处分账户中的财产, 故而应认定盗窃罪。将网络钓鱼后续行为认定为盗窃罪时, 应该严格执行两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。

文章浅薄的立法设想或许并不科学, 甚至有失偏颇, 但希望能呼吁越来越多的人关注网络钓鱼问题, 对网络环境安全建设有所裨益。此外, 针对目前网络钓鱼案件多发的趋势, 我们应以加强网络监管为抓手, 积极宣传网络防骗知识以提高网民防骗意识, 不断加大打击力度, 从而标本兼治, 强化协作, 不断预防和打击新型网络犯罪活动。

注释

1周斌.我国首个针对互联网违法犯罪年度分析报告显示2012年近3亿网民因网络犯罪损失3000亿元[N].法制日报, 2013-1-28 (5) .

2顾肖荣.经济刑法 (第7卷) [M].上海:上海社会科学院出版社, 2008, 第52-61页.

3周斌.我国首个针对互联网违法犯罪年度分析报告显示2012年近3亿网民因网络犯罪损失3000亿元[N].法制日报, 2013-1-28 (5) .

篇3：简论网络赌博行为及其法律规制

一、网络赌博的现状

网络赌博始于1995年，尽管历史不长，却发展迅速，它像一张罪恶的黑洞，吞噬着巨额资金，使涉及其中的人深陷深渊而难以自拔。第一家通过互联网下注博彩的易博(Easybets)公司1997年11月吸收网上赌徒后的仅仅一年里，其营业额飞速上升。至2001年，赌博网站增加到了1400多家，年经营额达600亿美元，其中，中文赌博网站约有330多个，主要建在台湾、香港、美国和东南亚地区。因赌博而欠下的债务，平均到每个参赌者的头上达数万美元之多。这个数据还在被每天增加的赌博网站所“刷新”。

在我国，据信息产业部门统计，截至2004年底，我国互联网用户已高达9400万，位居世界第二位。在高速增长的互联网用户数字的背后，潜藏着隐忧——网络赌博违法犯罪活动就是凭借着这个虚拟的平台迅速在我国境内蔓延。调查显示，境内上网参赌者的增长速度是网上购物者的两倍。据全国集中打击赌博违法犯罪专项行动协调小组办公室介绍，自2000年开始，网上赌博活动就开始表现活跃，发展至今已涉及我国20余个省、自治区和直辖市的地区，沿海经济发达地区和边境地区网上赌博猖獗。据公安机关调查，广东省某市互联网用户对境外一个赌博网站的日均访问量达到5至10万人次，在广东省的一些市网上，赌球每周投注金额达到数千万人民币。2004年11月24日，22个省、自治区、直辖市公安机关在公安部的统一部署和协调下，破获一起特大网络赌博案，涉案犯罪嫌疑人达597人之多，赌资高达2300万元人民币。目前，我国网络赌博的主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球赌马、轮盘赌、六合彩等，多通过与国际赌博公司联网，提供境外赌场实况、进行网络投注、信用卡交割赌资等方法进行，可实现境内外同步操作。

从以上惊人的事实可以看到：网络赌博不仅在世界范围内已成泛滥之势，而且在我国也有燎原之忧。我国政府在2005年初开展了以赌博为治理对象的专项治理活动，其重点也指向了网络赌博这一全新的赌博方式。

二、网络赌博行为的特征

(一)行为特征

网络赌博活动既有传统赌博犯罪专业化、组织化、作案手法隐蔽、手段多样等特点，又利用了互联网跨地区、跨国界、便捷快速的技术条件，境外渗透和境内互动等新特征。具体而言：

第一，网络赌博活动隐蔽性强。在互联网上经营赌博业，没有了物理上的空间场所，可以将自己的身份和地址隐蔽起来，而且赌博网站大多建在境外，使用专用的网上赌博软件，在境内建立多级代理，组织严密，较难发现和实施侦查。

第二，网络赌博和赌资交易电子化，调查取证难。网络赌博投注数据保存在组织者的计算机中，赌资以信用卡银行转账等电子货币形式进行，代理间结算采取临时开户、异地取款的方式进行，易于毁灭和隐藏证据。参赌人员不需见面，所以很难像传统赌博一样做到人赃俱获，有关机关举证十分困难。

第三，网络赌博行为多针对特定人群。除了少量面对公众的开放性网络网站外，大多数网络赌博行为是面向特定群体的隐蔽性赌博。此类赌博网站具有固定网络地址，大都是会员制，需要专用账号和密码才能登陆；有的网站还采用动态网络地址，不断变换域名，参赌人员需要和各地赌博代理人联系才能获得网络地址，登陆网站进行赌博。如网上的赌球活动多属于此类，由各地赌球代理人物色发展会员，形成赌博网点，聚众赌博。代理人和会员之间通过银行转账或电子汇款结算赌资。

(二)行为人特征

网络赌博行为的行为人有两种：一是组织者，是指组织或协助组织实施网络赌博行为的人，包括各类网络赌博代理商；二是参赌人员，是指参与网络赌博行为的人。网络赌博公司很多设在境外，如同传销，呈金字塔形由一级代理不断向下发展下线，现在境内外勾结情况也很突出，境内不法人员也在效仿境外赌博公司，开发赌博软件，开设网上赌博公司。组织人员赌博。网络赌博活动刚刚出现时，赌客以私营企业家等富裕阶层为主。近两年，网络赌博活动吸纳的人群又发生了变化，开始向更为广泛的人群发展，呈现出大众化的特点，参赌人员有扩张化的趋势。

(三)受害人特征

参赌人员既是网络赌博行为的参与者，也是受害者，如果没有参赌人员，网络赌博业不可能迅速地蔓延。参赌人员参与网络赌博时，处在一个相对隔绝的环境中，看到利用三维动画及数字技术搭建的网络赌场和现实中的赌场一样富丽堂皇立即眼花缭乱，如同身入其境，兴奋难抑，容易沉迷其中，不在意自己的输赢。在传统赌场，使用的是实物，筹码或现金，赌客会非常紧张，但在网络上赌博，不必用现金交易，所有的输赢都是数字，会更加狂热，甚至成瘾，以至越陷越深，为了扳本不断参与，甚至不惜参与组织、发展下线。网络赌博行为呈现出行为人与受害人身份重叠性的特征。

(四)网络赌博行为的危害性

我国明令禁止赌博，赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床。而网络赌博行为通过互联网投注参赌，方式简便，较之传统赌博涉及面更广、参赌金额巨大，同时，隐蔽性强、犯罪风险小，因此其诱惑性和危害性也更加突出。

其一、网络赌博没有了物理上的空间场所，开放时间长，零房租、零物流，加上迅速的现金流，让网络赌博的运营成本低廉，因此吸引更多的人投身其中。不少人先是深陷网络赌博的泥潭不能自拔，倾家荡产后又如同传销般发展更多的下线、会员参与赌博活动。传统赌博行为中的参赌人员多少会受到周边环境的约束，但是网络赌博则具有很强的隐蔽性，参赌人员较少受外界的制约和影响。而且许多网页设计成游戏的模样，对未成年人的吸引力很大。

其二，随着现代电子商务技术的发展，网络银行随之出现，在线支付技术有了很大提高，让网络赌博可以完成即时的现金流，也就让跨国、跨地区的网络赌博能够成为现实。目前，全世界的许多赌博网站，根本没有受到有关政府部门的监管，也不遵守合法赌场的游戏规则，他们甚至都不查问客户的身份资料。客户只需在赌博网站上开设一个账户，就可以随意地周转资金，为洗钱行为提供了便利。

三、网络赌博行为的法律规制

鉴于网络赌博行为的巨大危害，必须通过法律对其进行规制，对于严重的网络赌博行为必须予以刑事处罚，严厉打击

网络赌博行为，净化和维护正常互联网秩序和现实社会秩序。

根据我国刑法第三百零三条的规定，赌博罪是以营利为目的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。在客观方面，赌博罪适用于聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为，并以是否营利作为犯罪成立的主观要件。“两高”司法解释对赌博行为作出了具体而明确的规定，网络赌博行为作为赌博行为的新形式，也应适用刑法和司法解释的规定。

并非所有的网络赌博行为都需要刑法进行干预。根据刑法和司法解释的规定，以下三种行为应认定为赌博罪。

第一，通过网络聚众赌博的行为。网络赌博行为尽管传统赌博行为有诸多不同，表现出鲜明的特征，但是网络赌博行为与传统赌博行为相比，只是方式的不同，而没有本质的区别。一人或数人牵头，利用网络通讯软件或其他技术手段进行赌博，符合司法解释第1条规定的，应以赌博罪论。

第二，在网络上建立赌博网站或为赌博网站担任代理、接受投注的行为。有人认为网络赌博没有传统赌博那种看得见摸得着的赌场、赌具、赌资，也没有围在一起聚众的赌客，不是开设赌场的行为。我们认为，网络赌场是将现实赌场网络化，赌客就是一些以网络手段进行赌博的网民。赌博网站的游戏规则跟现实社会中基本类似，无论是赌球还是其他博彩类游戏，其规则非常类似于现实生活中的规则。赌客虽然没有面对面，但在今天这个网络地球村里，网络中人与人的距离可以说相对是零。司法解释肯定了上述观点，第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”扩展了刑法第三百零三条“开设赌场”的含义，并且进一步细分了在网络上开设赌场的行为。除了直接建立赌博网站之外，为赌博网站担任代理的行为和接受投注的行为也都被归入“开设赌场”中。具体而言，其一，行为人在网络上建立赌博网站，具有一定的域名和虚拟服务场所，类似于在现实空间中开设了一个具有固定地点的赌场，应以赌博罪论无疑；其二，赌博网站，尤其是境外的赌博网站，除了通过网站宣传直接吸引一定数量的参赌人员之外，最主要的客户来源需要通过各级各类代理人员获得，代理人员尽管可能并非直接开设网站，甚至自己从未登陆赌博网站，但是却是赌博网站生存和发展必不可少的一环，也是赌博网站的推动者，其行为危害性并不亚于直接建立赌博网站的行为；其三，除了直接建立赌博网站的行为和代理行为外，司法解释还将接受投注的行为也定性为“开设赌场”，某些情况下，赌博网站的代理人和接受投注的人复合，但是，作为一项高科技的新兴产物，限于技术条件和时间条件的限制，并非所有的参赌人员都是直接登陆赌博网站进行赌博，有的行为人则将参赌人员的投注收集起来，利用自身的技术条件和时间条件通过网络进行网络赌博，该行为人有可能是代理人，有可能也是一般参赌人员，由于此类参赌人员一般会收取一定的费用，具有一定的组织性，也符合“开设赌场”特征，有的情况下，该类行为甚至就是发生在现实赌场中。司法解释将在网络上“开设赌场”的行为做了明确界定，符合打击开设赌场进行赌博行为的需要。

第三，以网络赌博为业的行为。部分行为人不仅参与赌博，而且每天上站签注，甚至参与网络赌博成瘾，有的行为人技术高超，能够通过网络赌博牟取暴力，以至于能以之为维生的职业。无疑，该类行为人是以网络赌博为业，符合赌博罪的客观性要件。

篇4：关于袭警行为的刑法规制探讨

一、对于袭警行为我国刑法规制存在的缺陷

目前我国主要通过《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国刑法》和《治安管理处罚法》来进行对人民警察执法权益的保护。刑事立法的滞后性, 使我国的暴力袭警行为得不到有效遏制, 难以给公安民警执法活动提供充分的法律保障, 主要表现在以下几个方面。

(一) 现行刑法对于袭警行为没有明确设立罪名

在司法实践中, 我国现行刑法对于袭警行为没有统一的犯罪构成规定, 以至于对于是否设立“袭警罪”中国刑事司法的声音莫衷一是。持肯定说观点和否定观点的双方主要分歧对于是否设立 “袭警罪”不能确定的原因主要来源于两个方面:第一, 对袭警行为的社会危害性认识不同。这种行为不仅藐视国家执法尊严和执法权威还对人民警察的生命健康造成极大的威胁, 导致执法效能低下, 也降低了社会人民对于国家公权力的信任感;第二, 现行的刑法评价体系能否有针对性的打击这种犯罪行为, 实现刑法预防犯罪的目的;在法律适用上能否仅依照刑法第277条“妨害公务罪”进行严重后果的处理, 在致人重伤或是死亡的情形, 如何保持与刑法的罪责刑原则相一致成为首先考虑的问题。

(二) 适用刑法第277条“妨害公务罪”的问题所在

刑法第277条规定妨害公务罪:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这则法律规定的罪名其主体、客体、主观方面、客观方与暴力袭警的是相一致的, 但在实践应用中仍然有着不足之处。第一, 妨害公务罪这一罪名不能凸显暴力袭警行为特殊的社会危害性。这背后凸显的法律意义是人民警察维护社会治安的公务行为不同于一般的国家机关工作人员, 刑法对袭警行为有效的规制能够更好保护公民权益, 执法的警察人权也会得到保护。

二、以妨害公务罪定罪处罚袭警行为明显会导致定罪量刑的不一致

妨害公务罪的法定刑最高刑为3年有期徒刑, 但对于致人重伤、死亡却没有明确规定, 这样的法律规制不利于警察维护社会治安的人身安全保护, 且缺失量刑幅度的参考。

(一) 适用刑法故意伤害罪和故意杀人罪的问题所在

故意伤害罪和故意杀人罪的在此处的应用是鉴于妨害公务罪的法定刑不能够适应暴力袭警的本质属性而做的适用延伸。在司法实践中多是按照牵连犯或是想象竞合犯进行的处理, 但最后的结果的是一致, 那就是对与暴力袭警过程中所造成的人民警察重伤、死亡的按照故意伤害或是故意杀人罪进行论处。这样的刑法规制模式混淆了执法人员重伤、死亡与普通的故意伤害、故意杀人造成的重伤或是死亡, 掩盖了袭警行为的重大社会危害性和最冲击国家执法权能的本质。这样的处理结果是起不到案件应有的警示作用和国家合法公务行为的震慑力, 不利于社会稳定和对袭警事件的打击。

(二) 完善刑事立法对袭警行为的规制

1.增设“袭警罪”罪名

刑事立法的完善能够保护人民警察的正当执法, 保护人民的人身和财产利益, 能够保护社会秩序的合法有效进行。鉴于袭警行为严重的社会危害性, 笔者支持“袭警罪”作为独立罪名的设立。其途径是由全国人大常委会通过刑法修正案, 增设“袭警罪”、提请最高人民法院或者最高人民检察院专门就袭警问题作出司法解释, 规定袭击警察危害结果的情节, 进行不同的量刑幅度。这不仅具有现实的可行性, 也符合刑法学科罪名设立的规律。法律是一门科学, 其罪名的设立符合刑法分则有关犯罪构成及罪名对于相同或相类似的行为因侵犯对象的不同而规定为不同的犯罪思想。刑法分则明文规定禁止非法生产、买卖警用装备、冒充警察进行招摇撞骗等隐性侵犯国家权威的犯罪行为, 对于直接侵犯国家权威和警察最根本权益的袭警行为, 刑法分则更应当用单设罪名明确禁止, 这合我国刑法法律面前一律平等原则, 利于保护公安民警的执法安全, 维护国家执法权威。

2.完善相关法律、法规中的袭警行为配套性规定

世界各国对于袭警行为的刑法规制模式主要有是显性规制模式、隐性规制模式以及双重规制模式。笔者建议对于袭警行为实行双重规制模式。一方面修改与人民警察息息相关的《人民警察法》, 并且分门别类的增加关于警察执法保护的相关规定;在《治安管理处罚法》中规定阻碍、抗拒依法执行公务的人民警察的有关规定与《刑法》的袭警罪进行衔接;另一方面使刑法规制的显性规制模式与现存的部门法制规定相一致, 形成完善的关于袭警罪的法律体系, 使国家执法权力得到有利保障, 从而保障人民的安全利益, 实现社会安定的理念。

三、结语

袭警行为具有严重的社会危害性。保障警察权, 增强公众的安全感, 在刑法中增设单独“袭警罪”罪名, 能够有效遏制这类犯罪。与此同时, 对于人民警察职务行为的细化也成为重点所在, 只有双管齐下, 才能够在保障警察合法执法权和职务行为之间找到平衡, 起到刑法的威慑作用, 预防和惩戒犯罪, 使国家刑罚权顺利实施。

参考文献

[1]温登平.袭警行为的刑法规制[J].四川警察学院学报, 2012 (04) .

[2]左家盛.暴力袭警之刑法解读[J].政治与法律, 2007 (06) .

篇5：浅析虐待行为的刑法规制

关键词：虐待行为；虐童罪；未成年人

2012年10月，在网上疯传一组照片，照片中一位90后年轻幼儿园教师双手抓着一男童的耳朵，将他拎离地面近20厘米。这就是轰动一时的浙江温岭女教师虐童案。正是在这些照片曝光之后，虐童事件才开始引起人们的关注。在中国的传统思想中，“打是严，骂是爱”，因此虐童行为也被放大到教育和爱的层面。这些虐待行为的背后，是孩子们心灵深处无法愈合的伤，甚至影响他们的一生。但是当人们试图用法律手段去惩罚这些虐童教师之时，却发现手中的法律武器并不能真正帮助他们。关于如何加强刑法对虐待行为的控制，如何给虐童教师的行为定性，如何加强对被虐儿童利益的保护，既是一个的现实问题，也是一个值得研究的理论问题。

一、虐待行为概述

我国刑法并没有对虐待行为作出明确的定义，但其范围主要涵盖家庭暴力这方面。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》中第一条的规定，家庭暴力是指行为人用殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其他家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待罪。所以，根据此司法解释，我们可以从虐待罪的定义中推出虐待行为的界定范围，即刑法中的虐待行为是狭义的，是具有频繁性和危害性的家庭暴力。

但是，虐待行为在实际生活中应该有适当的外延，而不应仅仅局限于家庭暴力的范畴。笔者认为，虐待行为的主要特征表现为身体上的强制或者精神上的强制。前者如殴打、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗等等，后者如侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等等。豍从虐待对象角度说，具有不确定性；从行为的时效性角度来说，短期或持续的身体暴力或精神暴力均可构成虐待行为。

二、虐待罪的构成要件分析

第一，虐待罪的犯罪主体是在家庭成员中占有优势地位的人。占优势地位可以分为很多种情况，例如有经济优势，身体优势，情感优势等，不管是哪种，只要主体可以在一定程度上牵制被害人，对被害人造成一定的身体或者心理的强制，即可构成虐待罪的犯罪主體。

第二，虐待罪在主观方面表现为故意，即故意伤害身体或者精神。行为人明知自己的殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段会给其他家庭成员造成一定的身体或者精神的创伤，却依然行使该虐待行为。

第三，虐待罪侵犯的客体是公民的人身权利。公民的人身权具有平等性和不可侵犯性。虐待行为人仗着优势地位对其他家庭成员进行身体或者精神上的强制以达到自己的目的，违背了平等原则和民主原则。

第四，虐待罪的客观方面是实施了虐待行为。虐待罪要求虐待行为造成对被害人身体或者精神上的伤害，达到情节严重的程度；包括虐待动机卑鄙，手段残酷，虐待病残的、年幼的，年老的家庭成员或者屡教不改的行为等。

刑法的价值在于实现刑法的公平、正义观，更有效地惩罚犯罪，保护人民。豎但是，我国刑法没有给出明确的范围涵盖虐童这一行为，也没有给出对虐童教师予以一定的惩罚的法律依据，一定程度上忽视了对儿童权利的保障。

三、完善我国刑法关于虐待行为的规制

1.增设虐童罪的必要性

据资料统计，中国未成年人人口占中国总人口的四分之一。其中，14周岁以下儿童因为意外伤害死亡占总死亡率的39.5%，因为意外伤害死亡的比例已经超过疾病、营养不良等因素而成为我国儿童死亡的头号杀手。其中，家长无意识地打骂、体罚和恶意的虐待行为占据了很大的比例。2012年10月29日，一项网络调查显示，95.6%的网民支持使用刑法规制虐童行为，以刑罚的方式震慑、惩戒施暴者。

由此，增设虐童罪，是由当前严峻的现实决定的，同时又是符合国际社会对儿童权利关注和保护的趋势。

2.增设虐童罪的具体措施

（1）设立虐童行为认定机构。虐待未成年人的行为需要专业机构进行认定。对未成年人实施虐待行为，会造成身体和精神两方面的创伤且影响恶劣；由于未成年人年龄小，其能力发展并不健全，对虐待行为并不能真正了解和认真对待，更不能全面准确地表达具体的虐待行为及伤害。在现行刑法中，关于虐待行为的认定要求达到一定的标准，其中有对于“轻伤”的规定，若虐待行为未构成轻伤，则连故意伤害罪也不能成立。但这并不能代表在未成年人的内心深处，没有受到精神的虐待。对于评估精神虐待在孩子成长中的负面影响，需要建立专门的评估机构，通过对被虐待未成年人的心理分析报告等其他一些方面的分析来确定其受到虐待行为的严重程度和影响，以打破传统的仅从身体受伤程度来判断虐童行为程度的认定方式。

（2）多元化未成年人权利保障的途径。未成年人的权利需要被普及和认可，这样才能对虐童行为进行有效的监督和抵制。在英国，绝大多数的儿童都曾经接受过专门的教育，他们知道什么样的行为是侵犯，在受到侵犯后要如何求助；他们也有自己专门的儿童组织，来保护儿童权利不受侵犯，但这些仍然不能避免虐待行为的发生。所以，在中国，也需要一个专业的组织给未成年人普及或宣传相关的法律知识，使他们能够懂得用法律手段去维权。如果小到一个儿童，大到一个社会都知道侵犯和维权的话，相信虐童行为也会越来越少。

另外一方面，除了宣传普及未成年人权利保护之外，该组织可以负责或者帮助未成年人诉讼案件。现行刑法把虐待罪规定在自诉范围案件之内，更多考虑的是其他成年家庭成员对于家庭暴力的反抗方式，也一定程度上体现刑法的谦抑性，不在任何时候干预家庭内部矛盾。但是对于虐童行为，笔者认为，最适合的诉讼形式应该是公诉。因为未成年人由于年龄、心理等多方面因素，并未真正走上社会，自诉可能性很低，不利于从本质上遏制虐童行为的发生。相反，如果采用公诉，则更有利于加强对未成年人权利的保护。

篇6：赌球行为 赌博 刑法规制论文

一、从非法占有目的的内涵角度来看

非法占有目的由排除意思和利用意思构成, 国家工作人员用公款报销个人消费的行为属于直接消费公共财物的行为, 很多情况下公务只是一个幌子, 其实是借为公之名满足个人欲望, 假公济私, 或者是为了掩盖自己的违法事实, 实质上是将公共财物作为自己所有的财物进行私自、直接的消费, 排除了国家机关对公款的占有, 故应认定行为人具有非法占有目的所要求的排除意思;另一方面, 该种行为, 给行为人带来了物质上的利益, 而不是单纯地毁坏、隐匿公共财物, 应当评价为遵从了公共财物可能具有的用途进行了利用处分, 故具备非法占有目的所要求的利用意思。因此, 该种行为具有非法占有公共财物的目的, 应由刑法进行规制。

二、从贪污罪所保护的法益及罪刑法定原则角度来看

(一) 从贪污罪所保护的法益角度来看

贪污罪所侵犯的法益为职务行为的廉洁性以及公共财产的所有权, 国家工作人员利用职务之便, 用公款报销个人消费的行为, 既侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性, 亦导致公共财产大量流失, 丧失了为公共事业服务的功能, 沦落为个人消费“买单”的经济来源, 此类行为完全侵犯了贪污罪所保护的法益, 应由刑法予以规制。

(二) 从罪刑法定原则的角度来看

罪刑法定是刑法的基本原则, 其基本含义是“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。”贪污罪的客观方面表现为国家工作人员利用职务之便, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为, 而国家工作人员用公款报销个人消费的行为客观上表现为国家工作人员利用职务之便, 将原本属于个人消费的款项, 通过虚构事实、隐瞒真相或者其他手段, 归入以执行公务活动为名所支出的公共费用, 从而实现“公为私用”的目的, 化公为私。由此看来, 将该种行为认定为贪污罪完全没有超出刑法条文的应有之义, 具有可期待性, 不属于类推解释, 完全符合罪刑法定原则的要求。

三、从法律解释的角度来看

(一) 当然解释

与将公共财物利用职务上的便利直接转移给自己或者第三者占有的行为相比, 国家工作人员用公款报销个人消费的行为更严重地侵犯了公共财产, 因为在前者, 即非直接消费公款的情况下, 还有可能追回赃款;而在后者的情况下, 公款流动性更强, 司法机关难以甚至不可能追回赃款。根据当然解释“举轻以明重”的解释规则, 没有理由不对该种行为进行刑法规制。

(二) 体系解释

从我国刑法第二百六十五条规定来看, 刑法将直接消费他人财产的行为认定为具有非法占有目的, 依照盗窃罪定罪处罚;此外, 从《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定来看, 盗窃罪的行为对象包括无体物, 以此为盗窃对象, 行为人只能直接使用和消费, 但刑法理论与司法实践不可争议地认为盗窃电力等无形物的行为应以盗窃罪定罪处罚, 因此非法占有目的包含直接消费, 而不限于先转移占有再利用处分。直接消费无形财物, 能认定为具有非法占有目的, 按照体系解释的规则, 对国家工作人员用公款报销个人消费的行为, 也应认定为具有非法占有的目的, 由刑法对此种行为进行规制, 才能保持刑法的协调和统一, 避免不必要的矛盾。

四、从刑事政策的角度来看

当前, 国家工作人员用公款报销个人消费现象蔚然成风, 导致公共财产大量流失, 干群关系紧张, 政府公信力急剧下降。司法机关应当对此种行为进行刑法规制, 追究相关人员的刑事责任, 才能遏制此种不正之风, 才能维护刑法的公平正义, 实现刑法保护公共财产的目的。反之, 无疑给一些贪污腐败分子提供了规避刑事责任的指示明灯, 给反腐工作带来极大阻碍, 不利于实现刑法打击犯罪和预防犯罪的功能。

五、从反腐败的角度来看

对贪污腐败行为予以刑事打击, 是维护国家工作人员职务廉洁性的最后一道防线, 至关重要。从反腐败的角度来看, 很有必要对国家工作人员利用职务便利用公款报销个人消费的行为予以刑事打击, 即将此种行为认定为具有非法占有公共财物的目的, 进而认定为贪污罪, 定罪量刑, 提高犯罪成本, 预防此类腐败犯罪。反之, 如果不将此类行为认定为贪污罪, 不利于打击贪污腐败行为, 相反会给贪污腐败行为从法律上提供“保护伞”。这与反腐败的趋势是相悖的。

综上所述, 将国家工作人员利用职务上的便利, 用公款报销个人消费的行为认定为符合贪污罪的构成要件要素, 以贪污罪进行刑法规制具有合理性。

参考文献

[1]李峰.单位行为与贪污罪中“非法占有目的”的界定[J].法制博览 (中旬刊) , 2012 (11) .

篇7：赌球行为 赌博 刑法规制论文

一、校园凌辱行为预防与职责

“Bullying”通常译为“欺凌”“欺负”，台湾地区译为“霸凌”。校园凌辱行为是指发生在校园这一特定物理空间内的暴力侮辱行为。根据美国国家欺凌预防中心的定义，欺凌除了包括显而易见的身体伤害外，还包括隐藏的心理创伤及影响。一般来说，欺凌行为应当具备以下几个特征：（1）欺凌是对他人的身体或情感进行伤害、侮辱的行为；（2）那些被欺凌的人难以阻止针对他们的欺凌行为，并努力保护自己；（3）存在一个真实的或者所感知到的“实力不均衡”，该“实力不均衡”是指实施欺凌行为的学生在身体方面、社会关系方面或情感方面有更多的“实力”。

对于校园凌辱行为的预防，中美两国法律规定之主要差异体现在我国法律规定之实操性不强，甚至有些规定因缺乏具体操作程式而成为“僵尸条款”，而美国法律规定较为务实，权利义务较为明确，有着较强的可操作性。如《未成年人保护法》规定对未成年人应遵循家庭、学校、社会以及司法保护四位一体的保护体系，其中第25条强调对于有那些严重不良行为的未成年学生，学校应当与其家长配合管教，对管教无效或无力管教的学生应将其送往专门学校予以矫治。然因管教无效与无力管教标准缺失而使行为偏差少年于父母过度溺爱与学校之无能为力间一步一步走向犯罪深渊。对于校园暴力的预防，《预防未成年人犯罪法》明确指出教育部门及学校应将法制教育纳入正常教育体系尤其是针对常见多发犯罪的预防教育。未成年人所在学校或监护人发现其组织、参与实施不良行为的团伙时，应及时向有关部门报告。这种报告义务还体现在当未成年人对针对自己或者发现其他未成年人实施的不良行为时，其亦可通过自己或者学校、父母等人或组织向有关机关报告。就报告义务而言，美国法律规定了强制报告义务，并规定相应的惩罚措施，而我国的报告义务带有号召属性，具体责任的承担未明确，因欠缺法律强制性而收效甚微。

美国法律在详述校园凌辱行为预防措施的基础上强调具体责任的分配与承担且更具专业化。如特拉华州法律规定，校园志愿者与学院雇员在预防处理校园欺凌事件上应尽义务，包括发现可能存在的身体、心理伤害，敌对、威胁的教育与校园环境等。加州法律规定，公立中小学应当制定校园安全与暴力预防策略计划，这一计划由教育部门负责人负责实施。在实施过程中，负责人还应听取州总检察长的意见并制定评估标准与指导方针。该州法律还明确指出要加强对为学校提供服务的人群进行专业化指导、培训，这一人群包括但不限于社会工作者、医生、辅导员。

二、中美凌辱行为刑法规制之差异

当社会大众从道德角度谴责发生在大洋彼岸的留学生凌辱同胞这一恶性案件时，涉案人员或面临终身监禁的刑罚也让大众诧惊，中美校园凌辱行为刑法规制之差异有了解之必要。

（一）实体差异

实体差异集中体现在定罪与量刑两个方面，前者是指以何种罪名评价涉罪人之罪行，后者是指在所涉罪名成立的前提下如何选择刑罚措施。从定罪角度审视中美凌辱行为之刑法规制应以或判刑名為逻辑起点。按照美国刑法规定，此类行为可以殴打、折磨、绑架等罪名定罪处罚。如加州法律规定，绑架罪是指在违反当事人意愿的前提下通过强制、灌输恐惧、挟持、扣押等方式将一个人带至另一个国家、州、县或者本县的其他地方，通常涉罪人会被判处三年、五年、八年的监禁（州监狱），当在绑架过程中造成被绑架人死亡、人身伤害或者置被绑架人于死亡危险之中时，其可能会面临终身监禁的刑罚。本案中洛杉矶检方指控被告人绑架、折磨等罪名及被告可能面临终身监禁的刑罚正是基于此。

然而此类校园凌辱行为在我国的刑法规制并非美国那么严厉，其行为评价或可遵循以下路径予以规制：（1）侮辱罪，根据《刑法》之246条规定，以暴力方式侮辱他人人格，情节严重的便可构成侮辱罪。本案中翟某等人的殴打、剃发及侮辱行为符合侮辱罪的客观行为标准。（2）寻衅滋事罪，《刑法》之293条详述了包括随意殴打、辱骂他人等行为在内的寻衅滋事罪行为模式，可见翟某等人的行为符合寻衅滋事罪的基本构成要件。以上罪名的讨论均以犯罪人年满16周岁为前提条件，本案中的当事人年龄介于14-18周岁之间，若按照我国刑法规定，部分未成年人可能会因年龄原因而免于刑罚处罚。

探寻量刑方面差异宜以量刑结果与量刑模式为切入点。我国的量刑结果由主刑与附加刑组成，注重以罚代教的方式处理未成年人犯罪问题；而美国的量刑结果包括死刑、监禁以及社区制裁，强调对涉罪未成年人的行为矫治。在美国，保护观察、训练营地、家庭监禁等措施被广泛使用，其强调未成年人应在其熟悉的社会环境中成长，本案的其中一名被告就被判处训练营地的处罚。此外，在罪数形态处理方面，作为英美法系代表的美国采用不同于大陆法系国家所采用的吸收犯、牵连犯等罪数形态模式，而不论罪数形态怎样，均分别定罪量刑。宣告刑也并未采用限制加重等并罚原则，而仅是简单相加。在量刑模式方面，我国实行定罪与量刑相统一的刑事案件司法量刑模式，而美国将定罪与量刑作为两个相独立的基本程序，在定罪程序完成后启动量刑程序，并遵循《美国联邦规范指南》对罪犯予以量刑。

（二）程序差异

中美在此类案件的刑事处理程序中存在一定的程序差异，该差异主要体现在庭审设置、刑罚理念与辩诉交易上。

从庭审设置看，我国少年法庭属于人民法院的一个审判业务部门，负责审理涉及未成年人的刑事案件。而美国的少年审判司法组织可分为有独立建制的少年法院、家事法院与依托地方普通法院以少年法则审理案件的审判组织。从刑罚理念看，我国《刑事诉讼法》与《预防未成年人犯罪法》均强调少年法庭应遵循教育、感化的基本方针给予涉罪未成年人轻缓化的刑罚处罚、以尽可能多的给予其洗心革面之机会。美国则坚持二元有护有罚少年司法政策，对那些所犯罪行极其恶劣的未成年人以类似于成年之刑事程序审理，坚持防卫之职。（张鸿巍.少年司法二元化有罚有护[N].检察日报.）作为美国刑事程序的一大特色，辩诉交易的双方是控诉方与刑事被告方，而非受害人与刑事被告人。发生在被告方与其他人的非法诉讼交易则极易触及法律底线而构成伪证、贿赂等新的罪行。此次虐待同胞案件的审理进程就曾因被告方的父母试图贿赂证人而一度中止。在我国，因民间纠纷引起并对当事人人身民主权利造成侵害的刑事案件可以适用刑事和解。具体到此案，翟某等人可与检察官达成辩诉交易而获得从轻处罚的机会。若在国内，翟某等人虽无法通过辩诉交易寻得机会，但其仍可在第三人或其他组织的主持下与被害人达成自愿的民事赔偿和解协议，以获得司法机关对其从轻或者免于处罚的可能。

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三、美国法律对中国校园凌辱行为规制的借鉴

他山之石，可以攻玉。我国对校园凌辱行为的认识水平与上个世纪80年代的美国较为接近，在校园凌辱行为盛行的当下，以借鉴的眼光比较中美在校园凌辱行为上的刑法规制差异是必要的。笔者认为可从以下几个方面予以借鉴。

首先，降低校园凌辱行为的认定标准。我国刑法中的侮辱罪、寻衅滋事罪等罪名无不将暴力、情节严重作为客观要件予以認定，倘若将“暴力性”作为认定校园凌辱行为的重要标签，那么很多影响儿童健康成长的校园凌辱行为将逃离法网。正如上文在凌辱行为的定义与特征中提到的那样，凌辱行为还应包括言语的辱骂、情感的伤害，美国也已将言语辱骂、针对种族及肤色的歧视性威胁以及网络人身攻击等行为纳入凌辱范畴并予以打击。在校园凌辱行为零容忍的背景下，学生之间的殴打、谩骂与攻击看似简单，实则早已埋下罪恶的种子，以降低认定标准的方式打击猖獗的校园凌辱行为是必然的选择。其次，调整刑罚思维，加强刑罚力度。美国对涉罪未成年人坚持二元有罚有护的少年司法政策，即该保护的要保护，该重判的绝不手软，这也解释了为什么留学生凌辱同胞的主角或面临终身监禁的刑罚。然我国坚持“教育为主、惩罚为辅”未成年人刑事原则，对未满18周岁的未成年人一味讲求教育与宽容，事实上这并不可取。对于那些有前科且手段残忍的校园凌辱行为的施虐者来讲，将其作为成年人刑事案件予以审理是必要与可行的。再次，设立强制报告制度。虽然报告义务在我国的法律法规中已有所体现，但多为号召性指引而缺乏必要的强制性。正如特拉华州法律规定的那样，校园志愿者与学院雇员在处理校园欺凌事件上应承担注意与报告的义务。鉴于此，我国可适时引入强制报告制度，以立法的形式赋予对校园凌辱行为有监督责任的主体以强制报告的义务，承担此类监督责任的主体包括但不限于教师、学校、家长以及医院；而接受报告的主体应当是教育行政、公检法等职能部门。最后，完善共犯理论，打击团体暴力欺凌行为。我国将共同犯罪中罪犯按照所起作用的不同分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯并据此处以不同的刑罚，而与我国共犯理论所不同的是，美国的重罪谋杀理论（felony murder rule）认为在团伙作案中，一人犯罪，其余人均按最重的刑罚予以处罚。事实上，严重危害社会稳定的暴力性事件多为团伙、帮派作案，而打击集团、团伙犯罪亦是我国司法实践的重要内容。重罪谋杀理论在遏制暴力违法犯罪行为方面成效显著，实可为我国所借鉴。除此之外，训练营地、家庭监禁等矫正与处罚措施及辩诉交易等刑罚程序亦有借鉴之可能。

去其糟粕，取其精华。我国校园凌辱行为刑法规制在表现出不足的同时也蕴藏着些许期待。校园凌辱行为在造成身体创伤的同时，也给被害人的心理蒙上了一层挥之不去的阴影，而这些痛处可能会伴随其一生甚至影响到下一代的成长。在当今追求法治和文明的时代潮流中，入乡随法远比入乡随俗更为重要。所谓西方之民主并不意味着可以恣意妄为，法律亦是保障民主的有力武器，尊重法律方可赢得人生。

（江勇，广西大学法学院硕士研究生。）

篇8：赌球行为 赌博 刑法规制论文

关键词：虚假诉讼；民事诉讼；刑法规制；行为定性

改革开放以来，随着我国市场经济体制的确立和人民法律观念水平的提高，由于经济问题所产生的民事纠纷也不断增加。民事诉讼即通过法院、全体诉讼当事人的参与下展开的民事纠纷解决活动，是我国当前依法审理民事纠纷的主要形式。

1虚假诉讼行为的特点分析

“虚假诉讼”、“恶意诉讼”、“诉讼诈骗”等行为具有很多类似点，本质上说，都是以欺骗的手段获得法律支持，以达到侵害他人合法权益的目的。“虚假诉讼”并不是一个法律用于，而是基于现实情况总结形成的法律界问题总称，它存在多种形式，在辨别、审核、处理等方面都存在已知的困难。

根据我国当前社会、经济、政治等多方面的因素影响，本文对虚假诉讼现状进行了分析，主要有以下几个特点。

1.1民事审判中的被动性

在我国，民法属于私法类型，其特点是法律充分遵循当事人的医院，即意思自治原则和权利自主处分的原则。换而言之，即便在法院机构进行纠纷申诉，只要当事人双方形成了合意或合意意向，法律就不存在继续执行的强制能力。

相对应地，民事审判是具有被动性的，即在当前的民事诉讼活动中，法律不能主动介入干预，而是以法律为依据的中立裁定者；民事诉讼中就给了原被告双方较大的活动空间，无论是和解、协调或协议，只要不违背法律，法院就应该给予支持。

1.2证据制度缺乏严密性

无论是民事活动或民事审判，法院对证据的本质属性并没有严格的规定，这与刑事诉讼中强调“客观事实”的原则有很大的区别。在民事诉讼中，证据大多是一种形式或载体，如口头、书面、旁证等，法律对证据的属性没有强制要求；但需要注意的是，对于民事诉中的民事行为而言，真实性恰恰是内容属性本身，而不是载体。在司法实践中，往往一方提供的证词或证据对方没有意见的情况下，法院就给于肯定，并不去质疑证据的真实性。

1.3法律规制力严重不足

法律规制力度不足是导致虚假诉讼增加的主要原因，从社会角度而言，虚假诉讼不信浪费司法资源、破坏法律完整性和公正性，同时也会干扰正常的经济秩序，其违法性是显而易见的。

但是，由于虚假诉讼所带来的巨大利益回报会让不法分子铤而走险，而虚假诉讼一旦被发现往往是批评教育、罚款、拘留等处罚形式，不足以震慑不法分子的心理，违法成本较低；同时，结合近年来诸多虚假诉讼的情况来看，执行者往往具有一定的法律知识，属于高智商的专业人才，打击难度也很大。

1.4法院裁判体系的漏洞

虚假诉讼的数量逐渐增加，除了我国民法自身的问题之外，与法院执行体系也存在密切的关系。对于虚假诉讼的当事人而言，只要通过法官的认可，既可以得到需要的诉讼裁判，障碍少、门槛低，其中不乏个别法官徇私舞弊的现象。

2虚假诉讼行为的定性分析

“虚假诉讼”在定性方面有一定的争议，目前也没有统一的法律概念，从理论上分析，它是属于恶意的、非法的法律应用表现形式。针对其定性，国内法律界有以下几点认识：

第一，虚假诉讼行为不属于犯罪。根据我国法律体系和司法机构特点，构成违法行为的前提是对国家、集体、组织、公民等个体造成财产或人身的侵害，具有针对性的特点。而虚假诉讼则是通过合法的法律程序实现的，裁定结果则是法院出具的有法律效益的文书，因此并不构成犯罪。

第二，虚假诉讼行为构成诈骗罪。诈骗罪即行为人通过非法手段占据第三方的公私财产，无论是通过个人行为或国家权力实现的，都符合诈骗的实质，符合刑法处罚的要求。

第三，虚假诉讼行为构成敲诈勒索罪。虚假诉讼是主观上存在非法目的并通过欺骗人民法院实现的，其特点是依据法院判决的强制力来迫使被害主体交付財物，而不是直接抢夺、欺骗。从司法实践的角度来说，“虚假诉讼”是一种典型的胁迫方式。

3虚假诉讼行为的刑法规制研究

3.1针对虚假诉讼进行违法定性

“虚假诉讼”是我国经济发展过程中出现的特殊现象，也表现出来民法体系中存在的诸多漏洞，毫无疑问地是它严重地妨碍了经济发展的正常秩序，也对法律的权威性构成了威胁，针对这一行为进行定性处理，有助于人民法院在裁定程序过程中进行有效控制。

虚假诉讼的违法定性要根据不同的区域、领域展开，在引入刑法规制体系后，可以大大提升其威慑力。人民法院对于典型的设计虚假诉讼的案件有权利驳回，同时增加审查移交程序，配合公安机关、检察机关共同针对虚假诉讼的当事人进行调查。对“按该社会管理秩序罪”、“伪证罪”、“敲诈罪”等进行完善，逐步引入民事责任的追查和经济纠纷的管理。

3.2针对虚假诉讼进行立法

立法手段是从根本上解决虚假诉讼的手段，根据《刑法》266条的规定，“诈骗公私财产，数额较大”，即可构成诈骗罪。参考虚假诉讼的经济利益特点，可以专门设立“诉讼诈骗罪”，而目前这一方面的司法实践正在不断展开，如2010年浙江高院出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》等。

综上所述，虚假诉讼已经成为目前影响我国法律进程和司法程序的重要问题，为了应对更加复杂的社会经济发展形式，必须将虚假诉讼行为的刑法规制研究提上日程。

4结束语

虚假诉讼是存在于民事诉讼中的一类异常、违法行为，诉讼当事人（双方）通过恶意串通、虚构事实等手段向人民法院提起诉讼请求，利用法律方面的漏洞来获取法律效应的文书或资格，进而达到危害第三方利益的目的。

目前，虚假诉讼主要存在于经济领域，如财产分割、企业破产、民间借贷等，由于我国民事诉讼程序和相关法律不健全等原因，在遏制和惩处方面存在很大的问题；通过刑法规制方面的研究，制定相应的策略，对我国的民事纠纷处理和民事诉讼程序完善有重要的意义。

参考文献：

[1]赵赤，李燕山.论虚假诉讼的刑法规制[J].江汉论坛，2010，02：115-121.

[2]李杰文.论虚假诉讼的刑法规制[J].法治论丛，2010，02：21-27.

[3]秦雪娜.论诉讼欺诈的刑法规制[J].政治与法律，2012，11：29-39.

[4]吴远慧.诉讼欺诈侵财行为的定性及其刑法规制[J].市场周刊（理论研究），2012，09：105+14.