网络侵权行为法律规制

网络侵权行为法律规制（精选十篇）

网络侵权行为法律规制 篇1

关键词：网络侵权,法律规制,法律责任

一、何谓网络侵权

网络侵权是指通过网络侵害他人权益的行为。随着国内经济的迅猛发展与网络的全国普及, 网络侵权的现象愈发突出。网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的, 都是行为人出于过错侵害他人财产权利和人身权利, 依法应当承担民事责任的行为, 以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为, 1所不同的只是网络侵权是指在网络环境下的侵权行为。网络环境下的侵权由于网络的虚幻和主体不确定, 因而取证相对要难得多, 但是这并不能淹没网络侵权的一般侵权性, 因而对网络侵权适用一般侵权法律进行规制并无不当, 只是由于网络环境下新事物新现象层出不穷, 而我国传统民法在网络责任问题方面的规定显得过于概括, 对于哪些是网络侵权哪些不是, 是否该适用一般的侵权法条需要准确的界定。由于缺乏对网络侵权这一特殊名词的界定, 无论在司法实务界还是在理论界, 对该问题的讨论都因缺乏准确的定性而陷于含混之境。

二、现行法律规定问题解析

传统民法对网络侵权界定显然不够全面和充分。2009年出台的《侵权责任法》首次以立法形式明确地提及网络侵权并对相关主体进行了责任划分。2现在司法实务界对于网络诉讼主要参考适用《侵权责任法》及相关的司法解释。然而, 仔细分析过后, 就会发现《侵权责任法》第36条对网络侵权做出的规定在很大程度上缺乏司法层面的可操作性。

第一, 诉讼主体难确定。该条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人权益的, 应当承担侵权责任。”但司法现实是被侵权人往往难以确定适格的被告, 如果仅确定某一人或某些人为被告, 往往会出现行为人之间推卸责任的情况, 给原告胜诉带来很大风险;如果将与侵权相关的所有人员全部列为被告, 则会增加审判的实际困难, 不仅会过度占用有限的司法资源, 也会使无辜人员涉案, 引发其他的社会矛盾。随着网络用户的行为模式由传统的被动接受转为现在的主动参与, 这一问题将会更加突出。网络侵权诉讼是个人维护权利的有效途径, 但是由于对权利人没有设定必要的条件, 因此在很大程度上会被用于打击竞争对手或其他商业目的, 这类恶意诉讼, 滥用权利占用司法资源的行为也是应该警惕并需要解决的问题。

第二, 过度加重网络服务提供者的责任势必影响网络信息的自由发布与传播。该条第二款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任”。网络服务提供者因“未采取必要措施”与第40条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间, 受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的, 由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的, 承担相应的补充责任。”中教育机构“未尽到管理职责”的行为性质相同, 但是却要承担“连带责任”, 大大加重了网络服务提供者的注意义务。

面对内容繁多的网络信息, 要求网络服务提供者做到及时对每条信息进行逐一审查显然不具现实操作意义。[1]鉴于此, 网络服务提供者会对有可能涉嫌侵权的信息进行严格审查和过滤, 压制有争议言论或持续禁止性义务来避免规避赔偿责任。[2]同时, 第36条与第40条相同情形不同处理也会破坏《侵权责任法》体系内部统一性。

三、立法完善建议

面对日益纷繁复杂的社会现象, 笔者建议对现行法律稍作如下完善。

第一, 明确适格原告的条件及适格被告的标准。实施网络实名登记, 不仅网络用户实名登记, 网络服务提供者也应该明示自己的真实身份。这样在权利人受到侵权时, 可以通过实名注册信息来证明自己的适格原告身份, 同时找到明确的侵权行为人, 向其主张权利。而网络服务提供者只承担侵权行为发生时根据原告的申请披露侵权行为人的义务以及在涉嫌侵权时将相关信息删除、屏蔽、断开连接的辅助性义务。只有在网络服务提供者不能提供侵权行为人的实名登记信息时或没有对相关信息采取必要措施时, 才应该承担相应的责任, 为受害人提供一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序, 是以受害人救济为中心的立法价值体现。[3]

第二, 确立与科学技术相适应的注意义务, 使责任承担与监管能力相适应。美国网络侵权的法律规制由严格到宽松的历程可以给我们一定的启示。严格侵权责任认定规则制约互联网发展的同时并不能有效指引网络用户的行为, 无法从源头遏制网络侵权行为的发生。他们于1998年通过的《千禧年数字版权法》创设的“避风港规则”和“红旗规则”, 分别免除和减轻了网络服务提供者对网络用户发布内容的审查义务, 并利用公共政策对司法实践的影响, 以更灵活的规则来适应网络技术和引导网络行业的发展。

结语

无论是打破原来的法律框架重新立法, 还是在原来的法律框架内进行立法修订, 立法精神都应充分注意网络环境的新变化与新特点, 体现与时俱进的立法精神, 通过法律制度的细化与准确来加强司法救济手段的的现实针对性和可操作性, 避免一方权利被放纵而另一方权利被损害。在实务中, 确保被称之为“社会契约”的法律规范得到普遍遵守, 做到既维护相关方的权益, 又维护网络环境的健康稳定。

参考文献

[1]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:60.

[2]梅夏英, 刘明.网络侵权规则的现实制约及价值考量[J].法律科学, 2013 (02) :82-92.

浅谈过度医疗行为的法律规制 篇2

在职研究生毕业论文

题 目： 浅谈过度医疗行为的法律规制

作

者： 年级、专业： 学

号： 班

级： 指导老师：

完成时间：

论文写作承诺书

作为中共辽宁省委党校2012级在职研究生，本人在此郑重承诺，严格按照省委党校研究生部相关规定与要求进行毕业论文写作，保证做到：

1.主动接受指导教师的全过程指导，对毕业论文的写作要求、写作内容、写作格式及印制要求等相关信息有全面、清晰的了解，严格按规范和程序操作。

2.写作过程真实，每一个环节都是自己的劳动成果，不请人代笔。3.对前人和他人的研究成果进行必要利用时，清楚注明出处或来历，不抄袭或剽窃。

如未能履行自己的责任、践行自己的承诺，我愿意承担由此引起的一切后果。

论文作者（签名）：

****年**月**日

前 言

过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。关于对过度医疗行为的法律规制，我国目前尚无系统、完善的法律以为公民维护医疗就诊时自身合法权益提供有力保障。本文旨在通过对过度医疗的一般涵义进行基本阐述，以分析过度医疗在我国产生的原因及其对患者与医生权利、卫生资源、医学学科发展所造成的危害为研究基础，对我国过度医疗行为的法律规制从立法与司法规制、非诉讼规制、医疗管理体制、其它管理等四个方面的完善提出自己的建议或意见。

目 录

一、过度医疗一般涵义..........................................5

（一）过度医疗的定义与分类...................................5 1.过度医疗的定义..........................................5 2.过度医疗的分类..........................................6

（二）过度医疗的构成要件.....................................7 1.加害行为................................................7 2.损害事实................................................8 3.因果关系................................................8 4.过错....................................................9

二、过度医疗的成因及危害.......................................10

(一)过度医疗的成因..........................................10 1.立法与司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）过度医疗的危害........................................13 1.对患者权利与医务人员权利的影响.........................13 2.医疗卫生资源的严重浪费.................................14 3.不利于医学学科的良性发展...............................15

三、过度医疗行为的法律规制.....................................16

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制......................16

（二）过度医疗行为的非诉讼规制..............................17

（三）医疗管理体制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 参考文献.......................................................21

浅谈过度医疗行为的法律规制

改革开放30年来，我国医疗卫生事业发展的成绩是有目共睹：遍及城乡的医疗卫生服务体系逐步建立，居民医疗保障制度不断完善，一批危害人民健康的传染病被控制或消灭，公共卫生服务和保障能力得到提供。成绩的取得令我们欣喜，但同时我们也要看到不足——过度医疗，近些年来它已逐渐成为人们关注的热点、焦点问题，甚至是一个困扰全世界的社会问题。

一、过度医疗一般涵义

（一）过度医疗的定义与分类 1.过度医疗的定义

过度医疗，顾名思义应属于医疗的范畴，它是一种超过了一定限度、范围的医疗，但到目前为止,过度医疗仍无一个被大众共同认可的定义。在这里我们引用马亦龙教授曾在名为《综合治理公立医院的过度医疗》的提案中一段话诠释过度医疗：过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。或者说，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至不道德，脱离患者病情实际而进行的检查、治疗等医疗行为。它是与道德相违背的，是被法律以及相关制度所被禁止的。

过度医疗不仅定义不明确，在现实中它同保护性医疗、防御性医疗行为也是非常难以界定的。因为临床医学的复杂性，每个患者的情况也不尽相同，即使是同一种疾病也会有不同临床表现，同一种疾病的不同时期其治疗方法也会不同。譬如说感冒，如果做CT就是过度医疗，若做常规的血标本检查就不一定是。有时很多相似的临床表现，医生必需依靠检查结果进行鉴别诊断，需要采取全面、有效的检查，其中哪些检查是正确诊断所必需的、哪些是多

余的，则完全由医生根据自己的诊疗水平与临床经验而定。因此，对过度医疗的判断也就无法确定一个具体的量化指标。此外，在不同经济、文化背景下，人们对过度医疗的认识也不尽相同。

2.过度医疗的分类

一是过度用药。目前，过度用药在临床治疗中是种极为普遍的现象，尤其是抗生素的滥用。据WHO调查暗显示住院患者使用抗生素的比例约占30%；而我国的统计数据是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三种抗生素联合使用。临床医师通常凭治疗经验选择抗生素，缺乏病原学诊断。无指征或指征不明显、预防性、大剂量、长时间使用为其特点，宁新勿旧、宁联合勿单一的用药方法已逐渐成为其用药准则。我们把这种不符合临床用药原则、超出患者实际病情需要的用药方式称为过度用药。

二是过度检查。在疾病的诊治中需依靠医生的“望、闻、问、切”进行体格检查，同时还要借助医疗设备辅助检查，旨为明确患者的病因以便选择不同的治疗方案。医学科技发展的日新月异使医疗设备得到大量更新，先进的设备、检查项目层出不穷，有效提高了医生对疾病的诊断水平。但随之而来的是大批高档检查设备的应用，使医务人员对医学检查设备的依赖性与日剧增，过度检查的医疗行为也随之出现。如临床诊疗过程中，医院硬性规定的住院全套常规检查项目；对外院检查结果的不认同；普通设备检查能明确诊断的却必须再使用高档设备进一步佐证，以及重复检查等等，这些行为都属于过度检查。

三是过度手术。随着近代西方医学技术知识的传入，将先进的医学理论、医学技术以及医学教育思想和方法引入中国，许多传统的中医理念、疗法都得到了不同程度的革新。手术治疗作为一种新的疗法，在临床实践中大量的

运用后逐渐被国人所接受。无疑，手术对外伤、脏器急性炎症、骨折、部分心脑血管等许多疾病的早期治疗有其独到疗效，有效减轻了此类疾病的致死率、致残率。但手术只是疾病众多治疗方法中的一种，而且其治疗有非常严格的适用范围与禁忌。举一个简单的例子：产妇分娩是一个非常正常的生理过程。而如今，正常的分娩却被过度医疗化，越来越多的产妇选择剖宫产，以手术的方式结束妊娠。上世纪50～60年代各个国家的剖宫产率都在5%以下，自上世纪70年代以来国外剖宫产率迅速上升，上世纪80年代开始逐步下降，目前在美国及大多数国家的剖宫产率已达15%～20%。而我国的剖宫产率与国外相比有滞后现象。上世纪80年代开始明显上升，上世纪90年代快速上升，且已影响到农村地区。近10年来我国的剖宫产率已由32.7%上升到51.3%，有些医院的剖宫产率甚至高达60%至80%。像这样，没有严格按照手术适应症相关要求，而是出于其他目的，对某些可以采取非手术疗法治疗的病症而采取手术（含微创、介入等）方式治疗，我们称之为过度手术。

（二）过度医疗的构成要件

侵权责任以侵权行为的存在为前提，同时要看行为人实施的具体侵权行为是否符合法律规定的责任条件。当前我国的通说认为，侵权行为应当采取“四要件说”，即侵权行为的构成要包括加害行为、损害事实、因果关系和过错。所以，过度医疗侵权责任行为的构成如下：

1.加害行为

加害行为即存在违法过度医疗行为。过度医疗中的加害行为是对他人合法权益的侵害，只有存在造成他人合法权益被侵害的加害行为的前提下，才可能追究加害行为人的侵权责任。这是过度医疗本质特征，也是该侵权责任构成中的核心要件。如广州5岁女童“误吞弯针”事件，在医院诊治过程中，检查项目多达217项，其中包括艾滋、梅毒、类风湿等。两天后，女孩通过大便自行将弯针排出，但医疗费却高达3366元。在实践中，判断医疗机构及其医务人员是否实施了过度医疗行为，主要在于医疗机构是否提供了超出患者实际需求的医疗服务，医疗行为超出了治疗疾病的基本需要，且对疾病的治疗起不到任何的积极效果。此外，患者必须保留医院开具的药价清单，查看收费项目是否合理。总之，只要医疗机构及其医务人员实施了不必要的检查、手术等医疗诊断行为，就可以认定其存在过度医疗。

2.损害事实

过度医疗行为造成患者明显医疗损害，这是构成过度医疗侵权责任的结果要件。王利明先生给医疗损害作出了明确的定义：医疗损害指的是，医疗机构（含医务人员）在从事其目的的事业（诊疗、护理）行为时，因过错造成的对患者方的损害[1]。损害事实是由两个要素构成的，一是权利被损害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。具体而言，损害事实包括财产损害事实、人身损害事实和精神损害事实。过度医疗行为所造成患者的财产损害方法，包括过度医疗行为所造成的患者的财产损失，分为直接和间接：即患者为此支付的医疗费用超过其疾病治疗实际所需的医疗费用，同时也应包括因患者由此遭受明显人身损害所导致的间接经济损失。过度的诊疗措施势必会对患者生命健康权益造成损害，即患者的人身损害。同时，患者进行了不必要的检查和手术，精神上也受到严重折磨，遭受至精神损害。因此，过度医疗侵权行为造成患者医疗损害应作广义理解，即包括患者的人身损害和财产直接、间接损害以及精神损害。

3.因果关系

台湾王泽鉴先生认为：所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或

物体与损害事实之间的客观联系，是归责的客观基础。[2]医疗侵权责任构成中的因果关系是指医疗行为与损害结果之间的客观必然联系。在过度医疗侵权责任构成中则是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。笔者认为，过度医疗侵权责任构成中的因果关系具有明显的“两因一果性”特征：即患者所遭受的医疗损害是由于医疗机构及其医务人员同时实施了过度医疗行为与违法履行告知义务所引起的。因此，在对过度医疗侵权责任因果关系的认定中，只能够证明过度医疗行为存在或者因医师违法履行告知义务造成了患者医疗损害，就应认定两者之间存在因果关系。

4.过错

过错是侵权责任构成的要件之一，表现为故意和过失两种形势，对过错的理解应从主、客观两方面考虑。过错不仅仅是一种主观的心理状态，也是一种客观的行为活动。过错是行为人进行某种活动时自身的心理状态通过其具体的行为表现出来，不是只要具有某种心理状态就可以判定该行为人具有过错。医疗侵权行为中的过错属于过错的一种，它是指医方在为患者提供医疗服务过程中，由于故意或者过失，违反诊疗规范或医学伦理准则，实施了造成患者人身、健康、财产或者精神损害的行为。医疗过错行为人的主观心态为故意或过失，客观上由于医方的行为造成了患方人身、健康、财产或精神上的实际损害。满足主、客观两方面的条件才可认定医方的行为属医疗过错。判定是否属于医疗过错的标准是“医疗水准”来衡量医方有无。医疗水准即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医方拥有选择诊疗方法的权利，同时也应当肩负避免不利于患者之结果发生的义务。

二、过度医疗的成因及危害(一)过度医疗的成因

世界各国都存在不同程度的过度医疗现象，即使是医疗保险体制较为发达的美国、瑞典等国家也不例外。过度医疗行为由来已久且产生原因尽不同，在我国的成因主要有以下几点。

1.立法与司法因素

我国先后出台、修订了一系列法律、法规，如《执业医师法》、《药品管理法》、《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等等，通过这些法律、法规的实施进一步规范了医疗服务行业的执业标准，有效保护了患者就医的合法权益，改善日益紧张的医患关系。但不可否认的是，现有的这些法律与司法解释在实际运用中也存在一些问题，亟待解决与完善。简单举例说：

首先《药品管理法》。2001年修订之时，恰逢药品购销或使用过程中的 “回扣或其他利益”出现的比较频繁，成为了社会关注的焦点，引起立法者的注意。因此，在新修订的《药品管理法》第九章第九十条明确规定“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。按条款规定，我们可看出药品购销或使用过程中出现的“回扣或其他利益”是非

法的，是为法律所否定，对此类违法行为也必将是要追究其法律责任的。此立法原意是可靠的，然而我们也不难发现：工商行政管理部门对药品的生产、经营企业有行政上的管理职能，但是对医疗机构及其医务人员来说工商行政管理部门的管理职能要如何去实现，他的管理力度、限制权限又有多大，这就需要法律进一步的给予完善。

其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。举证责任倒置的确有助于保护患方，患方不具备医疗专业知识，在医生面前对医疗争议处于被动地位，如果由患方举证证明医方过错，是十分困难的。但是，举证责任倒置逼迫医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，开大量检查，为不输掉官司而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治,把风险留给患者，带来了诸多问题，最明显的就是过度检查。为此，在2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，在对医疗侵权行为进行归责时，立法者确立了以过错责任原则为主的归责体系，力求改变“医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置”的现状。但事实上，仍存在着一定的问题。从立法上说，《侵权责任法》作为全国人大常委会制定的一部法律，其条文不能对早先出台的司法解释直接进行修改或废止，由此《侵权责任法》的颁行并不影响最高人民法院《证据规定》的施行与效力。因此，《证据规定》中第四条关于举证倒置的规定，依然是司法审判实践中法官分配医患双方双方举证责任时所要援引的重要法律依据。那么，患方在医疗诉讼中的举证责任压力未得到缓解，医务人员在工作中为避免被患者诉诸法院势必仍会把自己的举证责任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我国医院是非盈利性机构，“救死扶伤、治病救人”是医者神圣职责。但随着改革开放的逐渐深入，经济结构、社会结构的重组使得原有的医疗卫生体制发生了深刻的变化：计划经济时期，国家强调卫生事业的公益性和福利性，而在改革开放后国家既强调卫生事业的公益性与福利性，又承认卫生机构具有部分企业性质，相对应的国家财政对医疗单位实行的拔款就从全额补贴变成了财政差额补贴。国家对医院财政补贴严重不足［3］，根本无法维持医院的生存，更谈不上支助医院的发展。因此，卫生部曾出台“以药补医”的政策，允许医院对西药加价15%，中药加价30%出售。这本是权宜之计。但因卫生改革的滞后，医疗服务价格却没有体现出其实际价值。“以药补医”逐渐演变成了“以药养医”。在这种政府补贴有限的情况下，医生在医疗过程中，只能是从众多诊断和治疗中去选择为提供相对复杂、利益大的治疗方案，于是产生了过度用药、过度治疗、过度手术等一系列情况，以此来获得额外的收入，弥补国家财政经费的不足。

其次，现行行政法规的相关规定也存在一定不足。迄今为止，因医疗专业自身的特殊性，我国还从未建有系统、规范的医院管理行政法规。1994年国务院颁布的《医疗机构管理条件》是针对医疗机构诊疗工作管理的行政法规；2010年卫生部制订了《全国医院工作制度与人员岗位职责》是对医疗机构和医务人员的日常工作、行为规范有较为详细的规定，等等。可以说，我国当前涉及到医疗行为的法规较多，这些行政法规的出台对医疗行业现状具有较强的适宜性，对过度医疗现象也有较强的针对性，但是不系统、不规范，这也使得患者、医生及司法人员在面对医疗事件，无法清晰、明确地界定合法、非法行为以及侵权行为对应的处罚条款。现实中，同样的医疗纠纷可因

原告所应用的法规不同产生不同的判决结果。这有待我们国家行政法规的逐步完善与统一。

3.其它因素

一是部分医务人员职业道德缺失。不可否认，过度医疗的出现有其体制层面的原因，但部分医务人员职业道德的缺失也是过度医疗现象越演越烈的原因之一。随着我国经济的迅速发展，人们的世界观呈现出多样化的趋势，新的事物诱惑了一部分医务人员不再是以“救死扶伤、治病救人”为己任，而是以追求个人的经济利益为目标，在为患者提供的诊疗工作中偏离了诊疗规范，选择开具大处方、大检查、回扣药，乃至是实施无临床意义的手术治疗，从而加剧了过度医疗现象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，医学专业具有高风险性，无法避免医疗意外的发生，即使意外发生概率只为万分之一，但如若“中标”对个体而言则变成100%；其次，由于医学专业知识的高、精、深，很多理论知识是普通百姓不能熟知、无法掌握，他们缺乏对所患疾病的正确认识，而对治疗期望又高，也乐于通过接受大量、复杂、精确的检查、用药乃至手术以期取得较好的治疗效果；最后，由于一些虚假医药广告肆虐，使不少的民众、患者形成了这样的一些错误的医疗观念：价格越高、越贵的药越是好药；越是先进的医疗技术就越利于疾病的诊断治疗等等［4］。从这些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的实际需要为出发点进行就医选择，逐渐形成有病就要去大医院、看名专家、用高档药的这种大众化的就医心理趋向，由此也导致了过度医疗现象的发生。

（二）过度医疗的危害

1.对患者权利与医务人员权利的影响

首先是对患者权利的影响。在过度医疗过程中，医生对患者提供的医疗服务已经超出其实际的需要，超出了合理的“度”的范围。举例来说，一名心肌梗塞的患者来到医院进行治疗，常规的溶栓药物就可治疗疾病。在此种情况下，如若医生出于别的某些目的无视临床操作规范，或患者为确保自己的医疗安全追逐过度、不适宜但更为安全、快捷的治疗方案——直接冠状动脉介入治疗，这将会给患者的生理机能造成严重损害，侵害了患者的健康权；同时，此种治疗方法的选择，患者要为医生的医疗行为付出更多的资金，使治疗疾病的成本增多，侵害了患者的财产所有权。在此治疗过程中，如若医生未将患者疾病的真实情况全部如实的告知或是有选择性、诱导性地告知，那么，医学专业知识缺乏的患者就无法对自身疾病选择出最合适的治疗方案，患者的知情同意权在不同程度的遭受到侵害的同时，自我决定权也受到侵害。

其次是对医务人员权利的影响。现阶段，医患之间的信任危机造成患者看病要提防着医生，医生面对着频繁的医闹和人身伤害，也要时刻提防患者。如何确保万一发生医疗纠纷时自己有据可依？那就是多开检查。哪怕只是头痛发烧，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、脑炎等，就算概率很小，但有时候不做检查就不能排除，每排查一个都要付出代价。如果患者一点误诊的概率都不能接受，医生只能选择把每一个可能性都进行排查。而且，在治疗时，医生也会选择短期效果更好的医疗措施。一个感染的孩子，如果发烧不退家长就找医生算账，那么医生为保证自己的人身安全就可能选择见效更快的静脉给药，用更广谱、更高级的抗生素。无疑，在这种情况下医生选择合理的诊疗方案的权利被剥夺。

2.医疗卫生资源的严重浪费

国家发展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布说：“2009年我国医疗输

液104亿瓶，相当于13亿人口每人输了8瓶液，远远高于国际上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者认为注射药物要比口服药物见效快，因此一感冒发烧就主动要求静脉点滴。其实，在口服、肌肉注射、静脉点滴三种给药途径中，风险最大的就是静脉点滴，过多注射会增加不必要的治疗风险及不良反应。由此可见，不分病情轻重的输液是临床中最常见的过度医疗。这仅是对临床用药一项治疗的调查结果，过度检查、过度手术在实际生活中也是比比皆是。而实际情况却是，我国有13亿人口，占世界人口的22%，卫生总费用仅占世界的2%，卫生资源总体不足是不争的事实。据有关资料显示：医疗机构的过度医疗导致卫生资源浪费达20%～30%。过度医疗使相当一部分卫生资源用于无效的或效益很低的医疗，而使效益较高的公共卫生保健上的卫生资源大大削弱，传染病、流行病等不能得到很好的预防和控制，严重背离了“预防为主”的医疗卫生事业的方针和政策［5］。卫生资源的浪费既消耗了国家有限的物质资源,也增加了政府的负担,未能“物尽其用”。

3.不利于医学学科的良性发展

随着医学技术的进步，医生更多地是依赖各种检查设备，血常规、CT、造影、核磁共振随手就开，患者变成了被各种化验单、检验报告单堆砌而成的“电子患者”，而对疾病诊断所应遵循“望、触、叩、听”逐渐地被医生束之高阁。医生只是通过各类的报告单为患者诊断疾病、治疗疾病，而不是通过“望、触、叩、听”的技术诊断。医学科学是一门实践性较强的学科，医生如果只是一味地借助仪器才能为患者进行诊断治疗，而不是凭借自己的动脑、动手能力为患者诊治，医生自身的临床经验将如何积累，整个社会的医学发展前景又将在何方。医学的发展需要有医疗技术的创新能力，而临床医生的经验积累是医学创新的基础之基础。而过度医疗势必将会削弱部分医生 的创新能力，从一定程序上阻滞了医学学科的良性发展。

三、过度医疗行为的法律规制

审视“潜伏”在医疗领域之中的过度医疗行为，有学者甚至发出“过度医疗猛于虎”之感叹［6］。显然，现阶段我国医疗领域正处于医患矛盾激烈的特殊时期，过度医疗发生的原因极为复杂，对过度医疗的治理也必然是多方位的。在诸多治理方法中，法律规制是重中之重，运用“法律之绳”才能最终束缚住这只被社会诟病为“顽疾”的 “猛虎”

（一）过度医疗行为的立法规制与司法规制

针对医疗领域中出现的侵犯公民合法权益的现实，我国先后修订、出台了一系列法律、法规，旨在缓解日益紧张的医患关系。然而，这些法律法规的出台并未能有效缓解医患关系，反之呈愈演愈烈趋势。近年来，一幕幕医疗暴力恶性事件在全国频频“上演”，成为了全社会共同来关注的一项严峻的课题。社会体制的快速发生，而医疗法律、法规的建立确不能满足社会发展的需要，其固有的相对滞后性缘故，使得过度医疗发生后，至今仍没有完善的法律为公民维护自身合法权益提供有力保障。现行立法规制与司法规制完善。在这里，笔者有如下几点建议。

一是作为一种特殊的侵权类型之一，《侵权责任法》第7章共11个条款对医疗侵权行为和医疗损害责任等问题进行了专门性、原则性规定，这也是迄今我国现行医疗卫生法律体系中对于医疗侵权问题最为集中、位阶最高的立法。其中第63条规定了 “医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这一立法对于过度医疗与防御性医疗进行法律规制无疑具有进步意义。然而，过度医疗的范围不仅仅表现在“实施不必要的检查”一个方面，它还表现在过度治疗、过度用药、过度保健等其他诸多环节，而发生

在医疗过程中这些环节的过度医疗行为，同样会给患者人身、财产权益带来损害进而侵犯患者的合法权益，这无疑也是这一立法的局限所在。医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多方面，甚至可能发生在医疗过程之中。其中，检查仅是医疗行为诸环节中的一个。因此，患者在理解和适用该法条的时候，必须注意该法条的适用范围仅限于“检查”环节，即医疗机构及医务人员在患者入院后对病情进行检验筛查的过程，包括患者从入院到出院诊疗过程中的各种检查项目。如果其他环节存在不必要的诊疗问题，依据《侵权责任法》目前的规定还不能得到救济。由此可见，《侵权责任法》立法上将过度医疗的范围仅局限在“实施不必要的检查”上，对过度检查、过度手术未在法律中得到规制，不足以充分保护患者的合法权益，立法上应进一步做出扩充解释。

二是建立《医事法》。医事法是指在卫生法中主要调整医疗服务法律关系的法律法规的总称。它调整的对象应包括医事组织关系，即国家各级医药卫生行政部门和医药卫生机构之间的组织、领导关系；二是调整医药卫生管理、监督关系；三是调整医药卫生服务关系。《医事法》的制定可使医患双方的权利与义务得以明确的规定，使医疗机构依法执业，使患者的合法权益得到保障，使医患矛盾得到有效缓解，促进社会秩序的和谐、稳定。

（二）过度医疗行为的非诉讼规制

过度医疗侵权的法律救济包括医疗侵权诉讼机制和非医疗侵权诉讼机制两种方式。过度医疗侵权行为的非诉讼规制有两层含义：

一是相对于医疗侵权纠纷诉讼解决机制，所发生的过度医疗侵权纠纷在法律救济中通过非诉讼机制解决。由于非诉讼纠纷解决方式（ADR）具有当事人自主性、实体上的准法律化与程序上的简易性、灵活性、快捷性等诸多优

点，20世纪60年代以来，因其在解决包括医疗侵权纠纷在内的民事纠纷过程中表现出来的特殊价值与魅力，逐步受到人们的重视。当代，运用ADR解决的民事纠纷已经成为各国的普遍趋势。如目前美国85%的医疗纠纷都通过仲裁和调解的方式解决［7］。运用非诉讼纠纷解决机制解决医疗侵权纠纷有诸多积极价值，如运用医疗纠纷非诉讼解决机制解决医疗侵权纠纷，可以为医患双方提供更多的法律救济方式选择，从而可以拓宽医疗侵权纠纷解决渠道。与以“对抗性”为特征的诉讼方式相比，非诉讼纠纷解决机制具有平和性，如由于选择何种方式完全取决于当事人的意志，这为医疗纠纷的“和谐”解决提供了主观基础，同时，非诉讼纠纷解决机制实体上的准法律化，可以为当事人提供较大的空间平衡自己的利益，这也为纠纷的和谐解决提供了实质意义上的可能性。

二是立法者针对医疗侵权纠纷特点，建立和完善非诉讼纠纷解决机制，对医疗侵权纠纷加以进一步规范和调整。我国现行法律所限定的医疗纠纷解决方式仅限于协商、行政调节和诉讼三种，而非诉讼解决方式仅限于协商和行政调节两种途径。鉴于我国医疗纠纷非诉讼解决机制单一以及功能弱化，应在立法上进一步完善我国医疗侵权纠纷的协商、调节机制。尤为重要的是，我国现行《仲裁法》在立法上并未规定医疗纠纷属于可仲裁范围的现状，应加快医事仲裁立法，在立法上对医疗纠纷仲裁条件、仲裁内容、仲裁人员以及仲裁的效力加以明确规定，尽早建立医事仲裁制度，以便对包括过度医疗侵权在内的医疗纠纷进行更加有效的法律规制。

（三）医疗管理体制的完善

首先，在市场经济体制下，医疗机构作为独立的经济实体，必须有足够的收入来源作为其正常运转的有力保障。随着医疗体制改革的实施，医疗机

构以往主要是依靠自给自足，国家在卫生事业上的投入比重呈现减少的趋势。《2013年中国卫生统计年鉴》数据显示，政府卫生支出占财政支出比重1990年为6.07%，2000年为4.47%，2010年为6.38%；政府卫生支出占卫生总费用的比重1990年为25.06%，2000年为15.47%，2010年为28.69%；随着国家综合实力的增强，政府对卫生事业的投入在这个二十年间却并未增多，医院要生存、想发展，只能是从医疗和药品收入上自己找办法，这所有一切的结果最后都是由患者来承担，过度医疗由此产生。因此，国家要加大政府财政对医疗卫生事业的投入，尤其是对公立医院的投入。它包括基本建设的投入、大型仪器设备的投入、离退休人员资金的投入，以及公共卫生事件的政策性亏损的补贴。政府加大对医疗卫生行业的投入可心减轻医疗机构的经济压力，可以缓解人民群众看病难、看病贵的问题。

其次，国家还应理顺医疗机构的价格体系，要使医生的技术劳务价格得到承认，药品和仪器设备价格有所降低，医务人员多劳多得、优劳优得。可实行薪金制 ,切断医生收入与服务提供量的直接关系。在国际上 ,最流行的做法是“医药分家”,切断医生与药品销售量之间的联系。然而 ,这只能是一定程度的有效 ,因为医生的收入可能还和其提供的卫生服务的数量相关。而实行薪金制可切断医生收入与服务提供量的直接关系 ,把供方诱导性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制医生工作的积极性 ,则可把奖励津贴作为其收入的一部分。其获得津贴的等级可由患者、社会中间机构及医院总的管理人员三方按各项工作指标评议定级 ,从而防止医生提供过度医疗或开大处方、人情方等加大费用和浪费资源的行为。

（四）其它方面

一是加强医德教育 ,提高医务人员的职业素养。

作为一名医务人员的职业道德首先就应该树立“救死扶伤、文明行医”的职业风尚，在医疗活动中“患者第一、一切为患者着想”是其必须遵循的基本原则。在市场经济大潮的影响下，一些医疗机构在医疗服务过程中只注重追求经济利益，其代价是损害了患者的经济利益 ,是违背医学道德的。所以，医疗机构应把医德教育和医德医风建设作为目标管理的重要内容，建立医德考核与评价制度，切实加强医务人员职业道德教育，树立忠于职守，尽职尽责，全心全意为人民服务的敬业精神。

二是规范医疗行业的诊疗标准。

为保证医疗行业诊疗的规范性，作为该行业行政主管机关的卫计委先后制定了多项规范标准，如《医院管理办法》、《医疗机构管理条例》、《单病种质量管理》、《临床路径管理》等等，这些规范的施行从一定程度上起到了规范医生执业行为的作用，尤其是依据循证医学发展而来的疾病临床路径管理，它是在保证诊疗效果的基础上以缩短平均住院日，降低患者住院费用为特征，进一步规范诊疗过程所应常规进行的诊疗操作，减少一些不必要、不合理的诊疗行为，降低过度医疗的发生。但并不是所有的患者都适合临床路径管理，这就有待相关部门根据临床实际情况不断梳理、完善诊疗标准的制定。

长期以来，过度医疗问题被认为是医学问题、道德问题。过度医疗行为是医生违背医学规范和伦理准则，脱离病情实际需要，实施不恰当、不规范、不道德的医疗行为。国家积极地修正相关的法律、法规，以保障、维护人民群众的合法权益。但过度医疗是一个复杂的社会问题，并不是出台了部门规章就能解决根本问题，它需要整个社会从多方面共同努力来打造一个规范、安全、和谐的就医环境。

参考文献

网络售假行为的法律规制问题探讨 篇3

一、网络售假行为法律规制所面临的问题

1、网络社区自由自治的要求对法律规制具有一定的排斥性

网上购物方式是民间简单商品经济通过网络技术和协议，在网络虚拟社区环境下形成发展起来的。正是由于它具有民间意思自治、购物选择自由、交易成本较低的特点，被越来越多的年轻消费者所接受和喜爱。要对网络售假行为进行强有力的规制，通过法律和行政权力的干预来提高对网络商务活动进入的门槛是完全能够做到的，但是网络社区的民间性、自由性要求对公权力的干预具有很强的排斥性。在网络自治思想的影响下，许多人认为公权力运用法律手段强力介入会破坏网络购物鲜明的个性自由色彩，提高网上购物的准入门槛，增加网上购物的交易成本，从而极大损害这一新兴商务交易方式的发展。不论是网络服务商还是消费者，要求公权力介入的目的仅限于保障交易安全和消费者利益，而对于知识产权的保护工作不愿意承担更多的社会责任。网络社区一定的自治性、自由性特点是立法部门所不得不考虑的问题。看来，通过运用法律介入网络管理的手段，需要在保护网络交易秩序和维护网络世界的发展上找到一个均衡点。

2、现行网络购物管理的法律法规不健全不完善

网络购物作为一种新兴的网络交易方式，目前面向消费者的主要有两种类别：一种被称之为是B2C，即企业(Business)对消费者(consumers)网上交易模式：另一种被称之为是C2C，即消费者(Consumers)对消费者(consumers)网上交易模式。B2C主要由一些出名企业的门户网站构成，相当于现实生活中的“商场”或“专卖店”。而C2C类似于现实生活中的“小商品批发市场”，这类网站的卖家就是一个个小商家。商品信息的上载和交易的协商都由作为独立个体的“买家”和“卖家”完成，网站只起一个现实中“市场管理者”的作用。C2C市场已经由几年前的易趣垄断发展到现在的易趣、淘宝两强争食，雅虎和腾讯也相继介入。

由于在我国网络交易还是一个新生的事物，目前专门针对网络交易行为的立法还很少，仅限于一些部门规章和地方性法规。从法律位阶体系上，这些零星的法规还属于较低层次的立法，关于要不要在较高层次的位阶上立法以及立什么样的法，目前还存在着争论。笔者认为尽管网络购物从其行为性质上并没有摆脱民法体系中的买卖合同关系，但是其交易行为和交易方式已经和现实市场上的交易方式有了很大的不同，并且有些现象对传统的法律关系形成了冲击和挑战。例如C2C模式下网络交易服务平台的法律归责问题、网上支付的风险责任承担问题、第三方支付平台的合法性问题等都没有明确的规定。此外，还有网络购物的交易规则、行政执法机关如何实施网络交易执法等诸多问题在法律法规中都没有明确的规定。由于法律法规的不健全，相关网络购物的行为规则还仅仅停留在民间交易习惯的层次上，以至于在网络售假行为发生后没有很好的解决办法。

3、执法部门在法律操作层面面临诸多难题

经过工商行政管理等执法部门对现实市场的强力监管，市场上销售假冒伪劣产品的行为已得到了有效的遏制。但对网络售假行为，执法部门在执法过程中还面临着一些难题。一是执法对象难以锁定。由于网络的隐蔽性和匿名性，一些不法经营者的行踪难以确定，许多售假者并非是以企业的名义出现的，而是以网络中虚拟的商铺出现，这些虚拟商铺由谁经营，地点在哪，如果不是实名登记就很难确定。二是执法权限和技术手段跟不上需要。工商部门担负着商品流通领域打假的主要职能，而要对网络行为实施有效监管，必须要有更有效的执法权限和技术手段，例如需要调取交易平台服务商的电子数据库，需要跟踪查到售假者的IP地址，需要查到售假者的银行开户账号，而这些需要法律授权或者得到有关部门的大力协助才能做到。三是执法成本较高。在网上购物过程中，网络服务商、销售者、消费者往往处于不同的省市，这种跨地域性的特点对执法部门的查处工作带来很大难度，需要耗费很多人力、物力、财力，过高的执法成本影响了执法活动的广泛开展。

4、网络消费者缺乏知识产权的法律保护意识

针对网络售假行为，网络平台服务商采用了一些诸如安全支付中介、售后信用评价等手段来保障消费者的利益，一些成熟的交易平台也建立了在线投诉系统，进行一定的调解处理。大多数消费者只有在网络平台服务商无法处理时，才会转向执法部门投诉。同时在网上购物活动中。消费者知假买假的情况显得非常普遍。例如，网上一些个人商铺公然叫卖“超级A货”，“超级A货”的含义就是仿真程度和水平较高的假冒名牌，其外观与真货极其相似，价格却比真货低了很多，而这些“A货”却在网络上大受消费者的欢迎。消费者对保护知识产权这种他权利的法律意识的淡薄，让假冒侵权商品在网络上大行其道。

二、需要解决的相关法律规范问题

1、规范网络交易主体的登记备案

网络购物中的交易主体主要有两个，即卖家和买家。与现实社会中的卖家与买家不同的是，网络购物中的卖家和买家在网络中常常是以虚拟身份出现，并且两者只是通过网络交易平台沟通，并不相互熟悉对方。在发生交易纠纷或是存在违法欺诈行为的情况下，如果不能找到现实生活中的当事人将会无法挽回权益受侵害方的损失，执法部门对打击网络售假行为的执法行动也无法展开。因此，通过立法规范网络交易主体的登记备案管理显得尤为重要。这其中包含两个方面的重要内容：一是卖家是否全部需要工商登记注册及备案管理问题，二是在网络交易平台中买卖双方是否需要实名登记注册的问题。

对于卖家是否全部需要工商注册登记及备案管理的问题，在B2C模式下是没有争议的，这种模式下卖家本身就是一些成熟的企业，登记备案管理是没有问题的，有些地方已经进行了这方面的规范管理工作。但是C2C模式下卖家是否需要登记还存在着理论上的争议和操作上困难。C2C模式下由于成为卖家的门槛极低，卖家数量众多，还存在着大量个体具有买家与卖家的双重身份，也有许多经营额较大的现实社会中的经

营者，在网络上以个体卖家的身份出现，例如在淘宝网上级别最高的扬州个体卖家已是“双皇冠”，自2006年3月6日开店至今已累计做成了几百万元的生意，但是也有许多卖家仅仅是在网络上偶尔卖卖商品，而且有些也是处理的旧货。笔者认为对于C2C模式下全部要求工商注册是不现实的，但是可以设置发生经营额的下限，对销售量比较大的个体进行工商注册登记。

至于在网络交易平台中买卖双方是否需要实名登记注册的问题，目前的网络购物平台均针对卖家要求实名注册登记，而对买家则并未强制要求。近日，商务部已组织有关单位和专家起草了《网络购物服务规范》(征求意见稿)进行网上征求意见，该征求稿中提出不论B2C还是C2C等任何电子商务形式，网络购物交易方须进行用户注册，并提供真实身份信息。据商务部相关人士解释“网络购物交易方”就是指买家和卖家。这样更有利于保障交易安全和日后消费者权益保护工作的开展。

2、规范保障网络交易安全的网络购物规则和流程

目前，淘宝、易趣、腾讯等知名的网络购物网站已经形成了一套比较成熟的网络购物规则和流程。这些规则和流程经过实践检验及不断地完善，对保障交易安全和维护网购双方权益方面卓有成效。例如在货款支付流程环节中淘宝网采用了“支付宝”的中介支付方式，易趣网采用了“安付通”或“贝宝”的中介支付方式。这些支付方式是与网站合作的信用中介公司针对网上交易特别推出的安全付款服务，其主要做法是消费者先将货款支付到处于中间人地位的账户保留一段时间，等消费者验货后感到满意进入确认支付程序，这时销售者才收到货款。如果消费者在收到货后认为是假冒商品可以拒绝确认付款并向网络交易平台提起投诉。这样的购物流程既可以起到保护消费者利益的目的，又为执法部门对网络售假行为的查处提供了一定的方便。但由于这种网络购物规则仅是一些大型网站所采用，并且尚停留在民间网络交易惯例的层次，笔者建议通过立法对这些较为成熟的网络交易规则加以确认，使之真正成为一种法定的网络交易规则。

3、明确网络交易各方的法律责任

网络购物一般要涉及到买方、卖方、网络交易平台方、银行、支付中介公司、物流公司等，要通过立法明确网络交易各方的法律责任，使得交易各方的权利义务关系由法律加以确定。至于网络交易平台服务商应当要适用什么样的法律归责原则，目前法律没有明确规定，学术界也存在着争论。一种观点认为，网络交易平台服务商应当要承担严格的无过错责任的归责原则，另一种观点认为应当适用过错的归责原则。从世界范围来看，由严格的无过错责任向过错责任的转化已经成为一种全球性的趋势。笔者亦倾向于适用过错归责原则较为客观合理，即交易平台服务商需履行一般条件下的注意义务和责任，如披露不法经营者真实身份的义务，在得知侵权行为发生后禁止违法者继续交易的义务等，只有在有过错未履行义务的情况下方承担相应的法律责任。

4、保障行政执法手段的有效实施

针对执法部门查处网络销售行为执法操作层面的难点，必须要通过法律授予执法部门强有力的执法权限，并且制定一些法律技术性规范予以保障。例如，在保障执法部门调查取证权限方面，要赋予工商部门查阅网站客户登记资料及涉案交易信息，查阅银行涉案交易账户的权力：在控制违法经营者的资金方面，要赋予执法部门在紧急状态下可以通知银行或支付中介方暂停支付的权力：在追究法律责任方面，要赋予执法部门在违法行为查实后通知网站删除违法网上商户的权力，或者通知电信部门关闭不法经营者IP地址的权力等等。

三、加强网络售假行为规制的配套措施

1、加强行业自律，发挥网站自身的管理作用

法律以公力救济为其基础，属于他律性规范。网络行为无处不在且发生频率较高，其间难免有国家强制力不及或成本过高之处，基于网络社区一定的自由、自治性特征，在法律控制之外发挥网络社区一定的自治作用，不失为良策之一。因此，政府有关部门应当要加强对网络交易平台服务商的教育和引导，使网站自觉担负起维护知识产权和保护消费者权益的社会责任，加强网站自身管理，并利用自身的技术优势为执法部门的执法工作提供各种方便。

2、畅通投诉渠道，建立全国联网的网上投诉处理中心

针对网络行为隐蔽性、跨地域的特色，还需要建立起全国联网的网上投诉处理中心。目前，工商部门的12315投诉举报中心在现实生活中受理投诉举报、建立查处假冒伪劣的快速反应机制方面比较成熟，但是还需要将这一在现实世界中已运行成熟的机制向网络上推广应用，针对网上违法经营行为建立一个专门的投诉举报网络，开辟打击假冒伪劣的第二战场。

3、实施立体巡查监管，严厉查处网络售假行为

针对网络售假行为的特点，工商部门要加强研究，采用多种方式实施立体巡查监管，及时发现和严厉惩处网络售假行为。一是进一步加强对网络后方制假、存假和售假网点的巡查和打击力度。二是加强对网站信息的日常监控。三是采取抽样检查的方法打击售假行为。如执法人员可以以一个普通消费者的名义向网络商户购买商品，如查证属假冒商品则依法没收商品并对销售者作出处罚。

4、加强各方合作，形成打击网络售假行为的联动机制

浅析网络不正当竞争行为的法律规制 篇4

我国《反不正当竞争法》规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为网络不正当竞争行为是不正当竞争行为的一种, 是指发生在网络环境中的, 经营者违反《反不正当竞争法》的规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱网络及社会经济秩序的行为。网络不正当竞争行为是发生在特定领域内的不正当竞争行为, 具有如下特点:

第一, 行为更加隐蔽, 界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性, 不正当竞争的经营者更加肆无忌惮, 不通过专业的技术手段, 网络不正当竞争行为很难被发现, 也难以继续追查行为人, 并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外, 由于法律规定的空白, 发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用, 这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。

第二, 领域更加广阔, 方法更加多样。在互联网领域, 经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降, 只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的;此外, 由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉, 曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成, 因此适用的领域当然也就相应地扩大了。 (1)

第三, 法律适用上具有特殊性。 (2) 网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为, 因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是, 在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时, 处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题, 同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。

二、我国对网络不正当竞争行为法律规制的现状及问题

(一) 立法现状及问题

对于网络上的不正当竞争行为, 我国一方面是根据《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律进行规范, 另一方面, 近几年来, 我国加大了对网络监管的力度, 加快了这方面相关法律法规的出台、实施的步伐, 相继颁布了一些规制网络不正当竞争的专门法律、司法解释。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性, 我国在处理网络环境下不正当竞争行为的立法方面主要存在以下问题:

首先, 立法主体多, 效力层次低, 缺乏权威性、系统性和协调性。 (3) 目前我国规制网络不正当竞争行为的法律规范中, 除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律外, 其余都是行政法规和规章, 最直接和最具体地规制网络不正当竞争行为的几部都是最高法的司法解释。这种多头立法、立法层次低的情况, 导致了许多法律文件缺乏权威性, 不利于对泛滥的互联网不正当竞争行为进行有力地打击。

其次, 立法严重滞后, 许多方面存在着法律规定的空白。滞后性是法律的固有缺陷, 但是这些法律的滞后严重阻碍了经济的发展, 我们有必要尽快加以修订。作为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》是在我国市场经济体制建立初期制定的, 可是随着网络经济的迅猛发展, 其对于网络中新出现的现象的概念定义不具体、范围划定不明确, 这导致了法律的规定大多是原则性的规定, 执法机关没有明确的执法依据, 这就使得法律失去了实际意义。 (4)

最后, 立法程序缺乏民主参与, 是否能切实保护市场主体的利益受到质疑。目前我国大部分的网络不正当竞争相关立法都是属于部门机关立法, 此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定, 这种由行政机关自己设定立法程序再进行行政立法的现象显然不符合法律制定的基本精神, 由此引发的一系列弊端, 容易导致行政机关执法程序的不合理, 妨碍行政相对人法律权益的及时有效实现。

(二) 执法现状及问题

执法方面存在的问题主要有:

首先, 执法机构的设置不合理。 (5) 根据我国《反不正当竞争法》的规定, 我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的, 这是因为工商行政管理机关缺乏独立性, 它既要受上级机关的业务指导, 又要服从同级地方人民政府的行政领导, 难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。

其次, 工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强, 网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者, 可能是网络运营商, 也可能是网络推广的承办商、分包商等, 而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系, 监管的层次性不强, 造成了很多的监管空隙, 让网络不正当竞争行为人有机可乘。

最后, 监管时效性不强, 巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性, 大多数企业的网站经常更新, 网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后, 更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索, 即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查, 耗费的时间和精力都是巨大的, 这又造成了监管上很大的空隙的存在。

三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善

(一) 立法的发展与完善

传统的不正当竞争行为已有规定, 网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择, 网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为, 应受《反不正当竞争法》的规制, 因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》, 辅之以其他相关法律法规的补充和完善。

1. 对《反不正当竞争法》的补充和完善

第一, 完善一般条款, 增加例举条款。

重点在于一般条款的构建上。种种情况表明, 我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定, 并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围, 例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性, 又要与传统法律相协调, 在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。

互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点, 由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性, 毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款, 同时对经营者也是一种明确的指导。因此, 法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来, 这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。

第二, 完善对法律责任的规定。

这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定, 不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种, 而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法, 仅是让当事人无利可图, 目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以, 应考虑对恶性严重的不正当竞争行为, 从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”, 并明确加重或惩罚赔偿的幅度, 以利于保护其合法权益, 保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。 (6)

2. 辅助性的立法对策

当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释, 以应付当前日益增多的纠纷与诉讼, 改变法律适用混乱的局面, 促进法律理解与适用的统一。

此外由于网络的特殊性, 有必要制定新的专门的法律, 在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验, 如美国1996年通过了《经济间谍法》, 1997年通过了《电子通信隐私权保护法》, 德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》, 法国的《互联网络宪章 (草案) 》, 都可以为我国所借鉴, 制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》, 及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。

(二) 执法的发展与完善

要规范行政执法机关的执法行为, 完善执法机构, 强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构, 并赋予其准司法权, 独立从事反不正当竞争的执行活动, 与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法, 赋予专门执法机关以准司法权力, 可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为, 进行有效地监控和干预, 并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。 (7)

四、小结

网络不正当竞争行为对于我国网络经济的正常运行起到了很大的反作用, 必须对其加以规制。通过立法体系的合理构建和执法能力的加强来实现对网络不正当竞争行为的有效规制, 这是笔者所追求的结果。此外还可以发挥技术进步在防止和限制网络不正当竞争行为中的积极作用, 可以通过技术的普及来遏制网络不正当竞争行为;基于网络的开放性的特征, 加强国际合作与国际接轨也是一条重要的途径。

摘要：随着网络经济的飞速发展, 网络环境中的不正当竞争行为也越来越多, 并且表现手法和形式也变得多种多样。而传统的竞争法体系存在着诸多问题, 立法的滞后导致现有的法律已不能满足对网络环境下不正当竞争行为进行规制的要求。

网络侵权行为法律规制 篇5

论文关键词：烟草专卖；限制竞争；职能分离；反垄断法；经济公益诉讼

一、问题：烟草专卖行业的限制竞争行为不容忽视

中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标——行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。但是，从许多媒体的报道以及笔者的实地调查来看，当前烟草专卖行业中的强制配售(所谓“配售”，是指由于行政主管机关以固定的计划实现产品流通，各个烟草公司就将按计划购进的各种卷烟以一定的比例搭配后强行出售给卷烟零售户．后者没有选择权)和强制搭售(所谓搭售，是指烟草专卖公司向卷烟零售户批发卷烟时强行要求其购买酒、礼品等其他商品)现象非常普遍，十分严重。本文研究的问题就是，这些限制竞争行为为什么得以发生?如何规制?

二、分析：烟草专卖行业限制竞争行为的根源

国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体，由于这种经济属性，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。

烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体，与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方，应该按照市场机制公平交易。但是，由于烟草行业实行专卖专营，烟草公司具有了市场支配地位，各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生激烈的碰撞，最后的结果是强制搭售这种限制竞争行为的出现。不仅不合理的产烟计划(按计划而不是市场确定卷烟生产)继续横行，而且各种“寻租”行为不断滋生。如果说，“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物，那么“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体，这种行为是追求自身效益最大化的必然，但是作为具有垄断性的国有企业，作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门，这种行为十足是一种腐败。

烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中，其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显，这两种职能在现行烟草专卖制度的实际运行中发生了交错，而这种职能交错的后果，就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化，寻租行为广泛滋生，而经济职能领域却发生了行政化，平等的交易环境遭到破坏，各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性原由。而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例，建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等，都体现了建立“现代企业制度，分离经济职能和行政职能”的市场理念。体制转换许多年以后，烟草行业一度盛行的私烟、假烟、无证生产销售等不法现象已经基本绝迹了，烟草企业的效益得到了巩固和提高，烟草的质量得到了加强和保证，烟草专卖取得了相当大的成效。但是在许多微观领域诸如由批发到零售的销售领域，许多制度对接的问题却迟迟未能解决，从而导致各种限制竞争行为的频繁发生。[!--empirenews.page--] 微观领域的制度缺位，为各种限制竞争行为的发生创造了条件，也成为部分烟草公司从事这些行为的动因。但这些形形色色的限制竞争行为的背后，还有着深刻而广泛的社会背景。从烟草专卖行业本身来说，以行政计划为主导的产烟方式在源头上造成了畅销烟和滞销烟的并存，客观上给烟草公司的强制配售行为创造了条件；烟草公司的购销计划、仓储烟量等应当公开的信息却未予公开，使得外界对其难以实施有效的监督。从卷烟消费市场来看，广大的卷烟零售户对自身的权益缺乏合法的保护意识(之所以要强调“合法”，是因为下文将指出，在现实情况中．很多卷烟零售户都采用了一种非法的或至少是不应提倡的方法与这种限制竞争行为“对抗”)，也是造成烟草公司限制竞争行为得以大行其道的重要原因。

有人可能会问，依据现有法律法规的规定，可以立刻找到解决方案。比如针对搭售行为，《中华人民共和国烟草专卖法》(下文简称《烟草专卖法》)第四十三条规定：“烟草专卖的主管部门和烟草公司的工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的，给予行政处分，情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《中华人民共和国反不正当竞争法》(下文简称《反不正当竞争法》)第六条也规定：“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得指定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，该法对出现上述行为的法律责任也作了严格规定。不仅如此，现行法律法规对执行上述法律的国家机关以及相关主体都有详细的规定，并且积极鼓励市场主体的社会监督，许多基层烟草公司、烟草专卖局、工商行政管理机关都设有热线监督电话。但事实上，这种规制体制对限制竞争行为的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一页 一方面，根据现行的法律法规，目前的烟草专卖实行的是以行政主管机关监督为主的监督规制体制，烟草专卖局和工商行政管理局是法定的监督者。但是规制“搭售行为”并非他们的主要职责，他们的主要职责是打击假烟、私烟，打击无证生产销售，保证烟草专卖专营的国家垄断。换言之，他们在制度设置上并没有足够的人力、物力和财力去及时、有力地规制各种限制竞争行为。另一方面，在现实生活中，面对上述这种限制竞争行为，熟谙卷烟销售内幕的零售户完全不是把举报投诉作为首要选择，而是千方百计的“寻租”。一般情况下，有一定经营实力的销售大户会在“关键时刻”帮访员的忙——替其销售滞销烟，而访销员投桃报李，当然会在畅销烟的配送上对其多加照顾。而一些“弱势群体”，则会利用举报投诉的手段作为一种类似于威胁的砝码，要求“分得一杯羹”。而访销员为了完成销售任务，只能采取这样的方法配合“寻租”，并且可以附带赚取一种“嫁接”的垄断利润(比如红包、好处费等等)。

这样的分析并不是要完全否定现行的烟草专卖监管制度，而只是指出其在规制限制竞争行为时存在的种种不足。换言之，这种监管体制是针对烟草专卖初期假烟、私烟现象猖獗而设立的，事实证明对这些行为也是行之有效的。但是限制竞争行为的发生，其根源却在于烟草专卖制度本身，在于国家对烟草专卖实行的垄断行为本身存在着诸多缺陷。从而真正切实有效地规制这些限制竞争行为，就必须从法律制度的完善和重构人手。[!--empirenews.page--]

三、对策：反垄断法的制订与经济公益诉讼制度的建设

(一)反垄断法的制定

我国目前尚无专门的反垄断立法，极少数的规定散见于《反不当竞争法》等法律法规之中，对于这种立法严重滞后的情况，许多学者都呼吁尽快制订“反垄断法”。笔者认为，按照法理解释，法既包括形式意义上的法，也包括实质意义上的法。具体到反垄断法而言，除了作为经济法基本法的“反垄断法”，《烟草专卖法》中具体的反垄断或反限制竞争的内容也属于广义的反垄断法体系的范畴。循此思路，《烟草专卖法》应当作如下修改：首先，应当明确规定卷烟生产以市场为导向。这里需要澄清一个问题，烟草行业由国家垄断经营，目的是为了促使资源的有效配置和保证提供的产品符合消费者的利益。但这并不意味着烟草专卖行业经营的各项业务都具有国家垄断性，即使具有国家垄断性的业务也并不意味着必须采取行政计划的方式安排生产。如同上文分析中所指出的，搭售卷烟的根源在于客观上畅销烟与滞销烟并存而且滞销烟的销售任务必须按计划完成，这种并存的根源又在于卷烟的生产是以计划为根据而不是以市场为导向。卷烟生产领域内的计划主导对市场的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再赘述，在此重点分析其对卷烟专卖行业本身产生的恶劣影响。由于卷烟生产以计划指令为主导，卷烟生产企业就不需要考虑生产与销售的对接，这样其内部也就失去了改进卷烟生产、提高质量、开拓市场之类的诸多动力，造成这些企业生产效率低下，进而从源头上造成了烟草专卖行业的效率难以持续、大幅度提高。卷烟生产应该以市场为导向，行政主管部门对卷烟生产履行的应该是这样一种职责：加强打击假烟私烟以及无证生产的力度；督促卷烟生产企业提高产烟技术、降低焦油含量等等，为卷烟生产企业创造一个良好的服务环境。

其次，明确禁止卷烟流通领域的地方保护主义行为，并规定相应的法律责任。在国家垄断性行业中，极易出现地方保护主义行为。以烟草专卖行业为例，各个省际之间的地方保护主义十分严重，跨省的卷烟流动困难重重，各种地税壁垒和行政壁垒在全国的烟草市场上竖起了一道又一道“铜墙铁壁”，进而严重阻碍了卷烟产品的合理流通。地方保护主义还庇护了本地方内的卷烟生产，使那些质量差、标准低、价格高的卷烟和卷烟厂大行其道，严重破坏了自由公平的市场竞争。从一定程度上说，地方保护主义行为也是滋生烟草公司搭售现象以及私开营业部现象的一个根源。国家垄断使垄断性国有企业具有了市场支配地位，但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期，多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”，特别是在垄断性国有企业中，行政职能和经济职能的纠缠不清，“剪不断，理还乱”的现象，地方保护主义难辞其咎。有鉴于此，在卷烟流通领域，必须加强对地方保护主义的强力规制，尽快实现全国卷烟流通市场的真正、全面的统一。第三，在卷烟批发销售领域，明确规定实行“模拟竞争”，即在每一级烟草专卖的销售领域，设置多家烟草公司经营批发业务，改变目前“一级一设”的格局，从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争，同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制，是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施，也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”，它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争，从而提高服务质量，改善服务环境，为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功，实践和理论都已证明，这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3]下一页(二)经济公益诉讼制度的建设

但是，为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制，仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的，还必须建设相应的诉讼制度。对于这种限制竞争行为，虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据，但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼，其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中，这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”，下面就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨：

1．关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉

讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要，特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求，“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”，“原告可以自己的名义提起诉讼，也可以国家的名义提起诉讼。”同时，共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中，各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼，可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户，无须要求其一定受到了特定的利益损害，只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。

2．关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中，由于通常情况下原告和被告力量悬殊，传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求，无法达到实质上的公平。所以应该适当加强引进“举证责任倒置”原则，即只要原告指明加害行为和损害事实即可，而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。具体到烟草公司的个案中，只要卷烟零售户指明了烟草公司的搭售行为和私设营业部行为的存在以及这些行为给他们造成的实际损害，烟草公司若不能对自己的行为作出合法的举证，法院即应当依法追究有关烟草公司的法律责任。

民间高利借贷行为的法律规制 篇6

关键词：高利贷；非法经营罪；自愿；行政法

一、从刑法角度分析高利贷行为

《刑法》第一百七十五条规定了高利转贷罪：套取金融机构信贷资金高利转贷他人的，违法所得数额较大的行为构成高利转贷罪。《最高院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”这些法律规定表明高利贷行为是不受法律保护的，因索取不受法律保护的财产而触犯法律的，可能构成犯罪。

（一）非法经营罪定罪说

我国《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，从该罪的构成要件可见，该罪是指未经许可或没有经营资格而从事商业性经营活动的行为。从这个视角出发，可以将放高利贷的行为视为一种未经银行批准的非法金融业务，将其定为非法经营罪无疑是正确的。

（二）单独定罪说

一方面，高利贷行为不属于金融业务，也就不存在是否需要经过中国人民银行批准的问题，在这个意义上，高利贷与非法经营罪的定罪标准并不一致，如果以此定罪，有违罪刑法定之原则。另一方面，刑法以私放行为打击对象，而非高利本身，倘若牵强定罪，就会扩大犯罪范围，有违罪刑相适应原则。因此，将高利贷行为定为非法经营罪不尽合理，在立法和司法领域，应单独定罪。

二、从民法角度分析高利贷行为

民事活动领域尊崇契约精神，贯穿《民法》始终的一个基本原则就是平等自愿，不论是民法通则还是合同法都以双方当事人的真实意思表示为前提。民间借贷和高利贷是当事人双方意思自治下的产物，符合民法相关规定及原则体现，是法律对于民事主体处分个人合法私有财产权的肯定。

（一）法律规定体现高利借贷的合法性

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿的原则。《合同法》第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这些规定均是市场经济下契约自由的体现，双方当事人可以自主决定是否缔结、与谁缔结以及缔结合同后所涉及的借款金额、时间、利息、期限、还款方式等。

有的学者认为，高利借贷行为实则是可撤销合同，因其行为带有乘人之危之嫌疑。情理上，民众普遍认为借高利贷都是在“山穷水复疑无路”的情况下不得已的行为，贷款人在此种情况之下凭借自身的资金优势向借款人提出高额利息，违背了民法上诚实信用的原则。但是从另一个层面来说，借款人借高利贷，并非基于胁迫和暴力，而是在自己意识清醒和意志自由情况下的一种主动行为，可以说，借款人在为这种行为之前就已经明确认识到高利贷的性质和风险，行为人最后的订立行为，可以认为是出于其真实意思表示，这区别于乘人之危订立的合同，因而不属于可变更、可撤销的合同，并不违背诚实信用的原则和平等自愿原则。

（二）高利借贷纠纷之司法处理

根据我国民法相关规定：高利借贷是指高于银行同期、同类贷款利率四倍的民间借贷。针对利息，在法律规定的限度以内的予以保护和肯定，超出部分法律不予贷款人以请求权。针对本金，贷款人若在放款时足额转移给借款人的，法律对本金和四倍以内利率予以保护，在本金中预先扣除利息的，法律仅承认实际转移支付的金额。因此，只有法律规定限度以内的民间借贷关系受到保护，高于四倍利率部分法律不承认；复利和利滚利以及恶意放贷用于非法活动法律坚决禁止；企业之间不得违法融资借贷；用于借贷的资金必须合法自有

三、从行政法角度分析高利贷行为

（一）行政处理的弊端

受计划经济体制的束缚和影响，政府对民间借贷采取了过多的干预手段，试图将其纳入正规的金融领域，以使得民间借贷行为更具有可操控性和掌握性，相关法规的出台不但没有使民间借贷正规化，反而使得市场经济在这种“逆生长”下更加不规范，高利借贷行为有增无减，这给司法实践也带来了很多困境。完善相关立法，规范政府行为，以宏观调控为主，真正实现政府的服务性功能显得尤为重要。

（二）规范行政立法的建议

对于市场经济行为，国家以保护为主，打击为辅，对合法的民间借贷行为予以支持和保护，对违法犯罪行为予以严厉打击和制止。政府部门应转变政府职能，注重提高服务水平和服务质量，争取国家更多政策优惠和政策扶持，解决民间借贷难的问题，从源头上减少因此而带来的高利借贷行为。金融管理部门应完善金融市场的规制，将贷款程序简化，贷款门槛降低，贷款范围扩大，真正能解决民众的燃眉之急。同时，政府要完善配套制度，完善个人征信体系，以诚信和道德推动民间借贷行为的良性发展，也要在民众中加大对金融法律法规和信贷政策的宣传，提高社会成员的资金管理观念和风险防范意识，正确对待高利贷，尽可能减少高利借贷行为。

高利贷，一个人们避而远之的行为和社会现象，其行为到底该如何界定，在现阶段的法律框架下又该如何规制，为我们的现实生活和司法学界提出了一个引人深思的问题，市场经济的不断发展，推动了融资和借贷的进一步发展，相应的也带来了很多金融方面的法律问题，本文针对现如今金融领域的高利借贷问题，从刑法、民法、行政法方面简要分析了其界定和规制，以期更好的解决司法实践的困境，从而使我国的金融环境更加明朗。

参考文献：

[1]付丽芬，高利贷不应当入罪，法制与社会，2009（4），116；

[2]张惠芳、张忠全，刑法应增设“高利贷款罪”，湖南省政法管理干部学院学报，2002（3）；

网络侵权行为法律规制 篇7

一、网络新型不正当竞争行为的法律规制现状及缺陷

1. 立法层面

(1) 立法权威性不足

目前我国规范网络新型不正当竞争行为所依据的法律主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》, 并辅助以各种法规、规章、司法解释等 (2) 。总体来说已经在一定程度上形成了一套具有中国特色的网络法律规范体系。但随着网络经济、技术的飞速发展, 现行立法早已跟不上技术革新的步伐, 逐渐暴露出许多问题。

首先, 相关立法除《反不正当竞争法》之外, 大多是行政法规、部门规章、司法解释等。诸如此类的多头立法导致了各项立法的效力层次普遍较低、缺乏权威性, 不能有力地打击新型网络不正当竞争行为。而且, 我国反不正当竞争法是在市场经济体制建立初期制定的。距今为止20年过去了, 市场经济早已今时不同往日, 遑论互联网的兴起、信息技术的飞速发展所带来的冲击。仅靠《反不正当竞争法》中规定的十一种不正当竞争行为早已无法应对诸多网络新型不正当竞争行为。其次, 相关法律条文多以列举式为主, 适用范围也相应地局限于列举范围之内, 在网络技术日新月异的今天暴露出呆板、僵硬的弊端, 更加不能有效应对日新月异的新型网络不正当竞争行为, 使多数网络新型不正当竞争行为陷入无法可依的困境, 导致立法权威受到极大的减损。

(2) 申诉权主体范围狭窄

我国《反不正当竞争法》第1条明确指出, 反不正当竞争法的立法目的是保护经营者和消费者的合法权益。由此可以推知, 《反不正当竞争法》的适用主体是经营者和消费者。但《反不正当竞争法》第20条却规定, “被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的, 可以向人民法院提起诉讼”, 将申诉主体范围限于经营者。然而, 实践中被侵害的对象往往是消费者, 特别是在互网络领域, 受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者。例如, “软件攻击”会导致消费者计算机无法正常使用、软件无法正常运行。这虽然也损害了经营者公平交易的权利, 但在更大程度上损害了消费者自由选择权。诸如此类, 不胜枚举。长此以往, 无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外, 使其得不到任何保障。

另外, 《反不正当竞争法》第2条第3款规定, 本法所称的经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这一规定是从主体资格的角度出发, 将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内。其中暗含的条件就是登记注册。而网络市场中很多所谓“经营者”都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人。这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内, 当其进行不正当竞争行为时, 如何适用相关法律进行规制呢?与此同时, 登记注册也在一定程度上将相关法人、其他经济组织和个人限定为中国国籍。众所周知, 互联网是全球范围的网络空间, 所涉及的网络交易活动主体并非局限于一国范围。一国经营者经注册登记获得的主体资格能否获得普遍认同及相关案件的管辖问题等都是我们当前网络不正当竞争法律规制亟须解决的难题。因此, 我国现行立法对于适用主体的界定过于狭窄, 不能涵盖新型网络经济行为的所有主体, 更加无法保证相关法律法规的有效实施及对违法行为的有效规制。

(3) 经营者义务和责任规定不足

在网络交易模式日新月异的今天, 淘宝、凡客等购物网站的异军突起, 网上消费在人们的日常消费中占据着较大的比重。越来越多的网上支付、网上通讯活动使网络新型不正当竞争行为的危害方式更直接、范围更广、程度更深。例如, 为实现网上交易, 很多消费者都开通了网上银行, 并且在网上注册了相关账户, 其个人信息、银行账户信息都被储存在相应的云端数据库中。这就为网络经营者实施窃取其他竞争对手的商业信息、对其进行黑客攻击等不正当竞争行为提供了便利。而且一旦信息泄露, 不仅对经营者造成极大的损失, 而且对于消费者的人身、财产安全也会造成不可估量的危害。而我国《反不正当竞争法》中并没有对此类情况的相关责任作出规定, 导致侵害行为发生后, 受害人维权无法可依, 法院追究查处难度大, 《反不正当竞争法》的实施效果极差。

网络空间中不正当竞争行为的实施者大多是经营者, 本质上是以营利为目的的“经济人”。由于缺乏相关法律法规的规制, 且经营者在虚拟空间进行经营活动的过程中缺乏自律, 网络经营者的违法行为就成为零成本的绝对获利行为。在利益的驱使下, 网络新型不正当竞争行为势必会愈演愈烈, 最终危及网络市场秩序。

2. 司法层面

网络交易活动往往是通过数据电文的形式进行传递, 纠纷发生时当事人所提交的证据也就不再局限于传统的证据形式, 而是一种新的、以数据形式存在的电子证据。由于电子证据形式多样, 且刚刚进入司法实践领域, 因而司法部门普遍对之认识不足, 进而导致司法活动中对电子证据的搜集、管理、采信等过程中出现很多新问题。

司法活动中证据的适用过程包括取证、举证、质证和认证四个环节。首先, 取证环节。证据的采集是证据适用的基础。一方面, 由于网络的特殊性, 电子证据往往以网页、电邮、聊天记录等形式出现, 网络储存的即时性导致除非用户自行保存, 电子证据在云端的储存一般不会持续很长时间, 导致后期司法过程中的取证困难;另一方面, 电子证据的采集往往需要聘请专业人员进行, 过程较为复杂、成本也相对较高, 而目前司法队伍中尚缺乏相关专家队伍, 相关设备和技术支持也远不能满足电子证据收集的要求, 对于成本收益的考虑也使电子证据的采集面临较多障碍。其次, 举证环节。举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。由于缺乏相关证据规则的立法, 导致司法实践中对何种证据可以作为电子证据的认知较为模糊, 相应的对于质证和认证两个环节中证据证明力的判断也造成很大的困难。最后, 根据我国现行立法规定, 证据应当具有关联性、合法性和真实性。特别是真实性, 很可能直接关系到案件判决结果。由于电子数据等很容易被篡改而不易被发现, 且大多数法官缺乏相关专业知识, 司法实践中对于电子证据真实性的判断面临着极大的挑战。同时, 在电子证据的运行过程中经常会涉及到与公民隐私权、言论自由权等的冲突问题, 也是司法实践中亟待解决的问题。

3. 执法层面

根据我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定, 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的, 依照其规定。这说明我国目前是以工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构的, 同时在法律法规有授权的情况下, 其他任何部门都可以进行监督。这种执法体系有三个明显的弊端:第一, 工商行政管理部门严重缺乏独立性, 既受上级机关指导, 又要受同级政府的领导。在执法过程中免不了要受地方政府的干扰和影响, 产生权力寻租现象。第二, 工商行政管理部门的主要职能是行政管理, 对于反不正当竞争特别是网络反不正当竞争这一高科技含量、高专业性的执法工作, 很难保证执法的效果。而且其本身的行政管理工作就十分繁重, 再将这类执法工作交由其承担, 势必难以兼顾, 很难保证执法效果和及时性。第三, 《反不正当竞争法》还规定, 在法律法规授权的情况下, 其他部门也有权进行监督检查。这会导致同一执法过程中可能会牵涉多个部门, 不仅会导致重复执法的资源浪费现象, 也极易造成执法尺度不一、利益冲突、相互推诿等各种影响司法公正、减损司法权威的现象。

二、网络新型不正当竞争行为法律规制的完善

1. 健全相关法律法规

(1) 扩大申诉权主体范围

如上所述, 申诉权主体范围的局限性极大的损害了在网络空间中占有绝对多数的网络用户 (即消费者) 的利益。故应当将申诉权的适用主体扩大, 扩大到所有参与网络经营活动的主体。申诉权主体仅限于从事商品经营活动的法人、其他经济组织和个人远不能有效规制各种新型不正当竞争行为。对于网络新型不正当竞争行为, 不仅仅是那些从事商品经营活动的主体, 还有更多的接受服务的主体, 甚至还包括许多不具有相应主体资格的组织和个人。如果不将这些主体纳入适用范围, 无疑增加了法律监管、行业自律及用户救济的困难。故在规定适用主体范围时, 应当从行为性质而非主体资格出发, 尽可能多的把利益相关主体纳入申诉权适用主体的范围, 使违法者受到制裁, 受害者权益得到保障。

(2) 明确网络服务提供商的义务和责任

我国现行立法并未明确规定网络服务提供商的责任和义务, 仅在《信息网络传播权保护条例》的14条和23条中体现了所谓“避风港原则” (3) 和“红旗原则” (4) , 但也仅仅是一些被动的、不具有可操作性的原则性规定。在网络新型不正当竞争行为频发且形式日益多样化的今天, 给受害人救济造成了很大的困难。为了加强网络服务提供商的自律意识, 方便受害者申诉救济, 应当在立法上对网络服务提供商的责任、义务做出明确规定。

第一, 形式审查义务。传统避风港原则仅仅要求网络服务提供商在接到通知后采取审查、删除等措施, 但这往往是在侵害已经发生的前提下的事后救济, 权利人的名誉、财产等已经受到一定损失。故应当明确审查义务, 规定网络服务提供商对其网页内容、链接等服务的相关信息进行提前审查, 在保证其形式和外观上不会对相关权利人造成损害的前提下提供相关网络服务。

第二, 协助义务。由于网络信息领域具有高度的专业性, 在司法实践中相关办案人员往往不具备相关专业知识, 对相关司法、执法活动造成障碍。故网络服务提供商在相关案件发生后应当主动向法院提供相关数据资料, 协助法院办案活动, 提高执法效率, 保证司法公正。

第三, 明确违法责任。为防止经营者不择手段、不顾后果的追逐利益, 不仅需要明确义务以加强自律, 更要明确其违法责任。一方面可以增加其违法成本, 在进行不正当竞争前提醒其考虑违法后果, 悬崖勒马;另一方面还可以明确受害者的申诉依据, 提高自我防范意识。义务与责任的明确能够给网络服务提供商敲响警钟, 减少不正当竞争行为的发生。

2. 规范司法实践

目前我国网络反不正当竞争司法活动中存在的主要问题就是证据问题, 而举证问题中最核心的就是电子证据的采集和认定问题。由于涉及到专业领域, 缺乏专业知识和相应的证据采信规则, 故规范司法实践也应当从这两个方面出发。

首先, 取证环节。一方面, 加强对网络交易信息的储存, 在交易双方自行保存的基础上, 加强监管主体的及时、主动储存。换言之, 由法院等监管主体设立专门的网络云端储存平台对网络交易信息进行汇总处理。但云端储存在容量和时效等方面的局限性, 决定了其不可能对所有交易信息永久地储存, 因而只有对那些主动加入云端储存计划的交易主体进行一定期限的储存, 以2年为宜。另一方面, 加强相关取证人员的信息技能培训, 同时聘请专业的信息技术人员, 特别是在招聘的时候优先招录兼有法学和信息技术背景的司法从业人员。此外, 为提高电子证据采集和存储的效率, 还应当抓紧实现相关设备和技术的升级换代。其次, 举证、质证环节。如上所述, 举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。规范司法实践, 首先要让相关举证工作有法可依。具言之, 要加强学习, 深化对电子证据形式、性质等的认知。而且要加强对电子证据真实性的辨别, 借鉴民法相关证据认定、证明力等方面的成熟经验, 对不同形式电子证据的证明力给予明确规定, 既能强化举证、质证环节关于证据关联性、合法性、真实性的判断, 也能有效规范司法实践。最后, 强化司法建设, 提高司法从业人员专业素质。正是由于大多数司法从业人员缺乏电子证据相关专业知识, 才导致许多网络新型不正当竞争案件无所适从、无据可依。只有提高司法人员专业素质, 才能实现对电子证据来源、真实性等方面的严格审查, 才能明确相关证据链、证明力等方面的判断。同时, 为提高司法效率, 还可以引入专家辅助人制度, 在“3Q”大战中, 专家辅助人对于案件相关专业领域的事实认定就发挥了巨大的作用。在相关司法人员和专家辅助人的密切合作的基础上, 在法律明文规定证据标准的同时, 发挥法官的主观能动性, 保证司法活动的合理有据, 提高司法效率和司法公正。最后, 在电子证据的运行过程中, 还应当着力保护公民隐私权、言论自由权等, 实现法律规制与公民宪法权利的良性互动。

3. 完善执法体系

随着网络新型不正当竞争行为的日新月异, 政府工商行政管理部门在反不正当竞争执法过程中的弊端日益凸显。欲提高反不正当执法效率、完善执法体系, 就应当建立一个独立的反不正当竞争执法机构。一方面, 它是一个仅受上级管辖的中立机构, 不会受到地方行政部门的影响, 能够有效避免权力寻租的现象。其次, 它将实现反不正当竞争执法权的统一, 由独立的、权力无涉的机构统筹执法工作。既能实现统一、标准执法, 也能有效避免重复执法所造成的资源浪费现象。同时, 权责主体的明确和统一, 也能减少利益博弈、相互推诿等减损司法权威的现象发生。最后, 反不正当竞争执法权的收拢也能解放工商行政管理部门, 使其有更多的精力投入行政管理工作中去, 有效防止执法低效的同时, 极大地减轻了其工作负担。

三、结语

随着网络信息技术更新换代的频率越来越快, 网络新型不正当竞争行为也是层出不穷, 使得反不正当竞争法律规制工作一时间难以有效应对。鉴于此, 本文从立法、司法和执法三方面展开研究, 分析了当前网络新型不正当竞争行为规制所存在的问题, 针对现状及困境提出:坚特征及表现形式的基础上, 从立法、司法和执法三方面展开研究, 针对现存规制体系所存在的缺陷和困境, 提出扩大申诉权主体范围、明确义务和责任等立法建议、规范电子证据司法实践、建立独立额反不正当竞争执法机构等完善意见。唯有如此, 才能有效规制网络新型不正当竞争行为, 维护良好的网络市场竞争秩序。但随着网络经济的飞速发展, 网络相关主体的自我约束也同样不容忽视, 也将成为今后规范网络市场新型不正当竞争行为的重点。

参考文献

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[2]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出版社, 2000.

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[8]王军凯.网络不正当竞争行为的法律规制[D].山东大学博士论文, 2012.

[9]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].西南政法大学博士论文, 2010.

[10]王瑞娟.网络广告不正当竞争行为的规制研究[D].中央民族大学博士论文, 2012.

网络侵权行为法律规制 篇8

一、网络不正当竞争行为之认定

网络经济是目前最有发展潜力的领域, 其潜在的巨大利润将会使网络领域的竞争进一步加剧。然而网络领域的竞争存在着高科技及隐蔽性的特点, 我国的网络立法又具有很大的滞后性, 使得目前我国网络领域的不正当竞争事件层出不穷。因此, 要规制网络不正当竞争行为, 首先必须明确网络不正当竞争行为的内涵及认定标准。

1. 网络不正当竞争行为的概念

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义具有一定的滞后性, 与目前的现实情况有一定的脱节, 笔者借鉴法国民法典、日本民法典的相关规定, 认为不正当竞争行为是一种违背公序良俗不利于市场有序、公平竞争的行为。而网络领域的特殊性决定了应当对其认定标准进行细化。

2. 网络不正当竞争行为的认定标准

我国并没有关于网络主体行为规制的法律, 所以我国《反不正当竞争法》第5到15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为, 是目前我国认定网络不正当竞争行为的具体标准。但是司法实践中我们应该进一步明确网络不正当竞争行为的认定标准:首先, 网络不正当竞争行为要有一定的侵害对象, 且不限于侵害具有竞争关系的市场主体, 例如:恶意抢注域名的行为就是一种典型的表现。其次, 网络不正当竞争行为的主体为互联网主体, 且其行为为虚拟的互联网上的一系列网络行为。最后, 网络不正当行为还包括在网络上提供恶意软件等服务的简洁不正当竞争行为。如提供恶意插件等。

二、网络不正当竞争行为之危害

网络是未来发展的趋势, 在网络领域的竞争也将层出不穷, 但是网络不正当竞争行为将会造成很大的危害, 且不说其对市场正常竞争秩序的侵害, 其对消费者的合法权益及企业的良性发展都将造成严重后果。

首先, 网络不正当竞争损害了消费者的合法权益。网络不正当竞争经常表现为不同网络巨头之间的激烈竞争, 竞争双方都认为对方侵害了自己的合法权益, 但是他们的这种行为是在消费者的电脑桌面进行的, 而且真正受到损害的也包括消费者。如3Q大战中, 腾讯公司用通知的方式对用户所设定的排他性选择权, 既侵害了消费者自由选择经营者的权利, 也侵害了消费者自由选择服务方式的权利。

其次, 网络不正当竞争行为造成企业之间恶性竞争, 严重损害了企业自身的合法利益。网络运营商之间要想在竞争中取胜, 就必须进行科技创新, 其不正当竞争也需要从技术领域入手, 而网络的虚拟性及高科技性就决定了必然要耗费巨大的科技投入和网络广告费用等, 这些费用的占用将减少其科技创新的投入进而限制网络型企业的良性发展。

三、规制网络不正当竞争行为的法律对策

目前我国网民数量已经位居世界首位, 网络型社会雏形已经显现, 规制网路不正当竞争行为, 对网络进行监管, 健全网络法律法规, 促进网络市场良性竞争, 是摆在我们面前的一大课题。

1. 制定一部完整的信息产业专门法

纵观3Q大战及随后的一系列诉讼案件, 我们发现我国并没有一部法律能够用来切实地解决这场纷争, 这也说明:对信息产业的专门立法势在必行了。尽管这是一个新兴的领域, 但对我国未来发展却具有战略性的地位, 对信息产业的专门立法关系我国未来国际网络信息市场的拓展和我国未来经济的发展。法律是解决争端的最终手段, 而只有健全的法律体制才是行业正常发展的保障, 所以制定一部适应现实和时代要求的法律势在必行了。

2. 完善我国现有法律相关方面的规定

完善我国现有法律对互联网主体的行为的规制方面主要包括完善我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》在相关方面的规定。这三部法律在制定时网络领域的问题还没有显现和突出。因此, 在未来必须对这三部法律进行修订。如在反垄断领域, 引入网络强制接入机制, 这个是针对占市场支配地位一方而言, 是对占市场支配地位的主体的单方义务, 其他的经营者不负担此责任, 只有这样才能够平衡市场力量, 扶持竞争, 在反垄断法律中就是要针对占有市场支配的网络型经营者强制开放网络通道, 实现与其他产品之间的兼容和联通, 从根本上约束占有市场支配地位的经营者, 保护消费者的选择权, 维护消费者的利益。

3. 加强相关政府部门的监管

在3Q大战之初, 真正裁判缺席, 导致而等到双方争斗进而恶化。从这场网络恶斗反观中国互联网管理的现状, 相关法律法规的缺失、执行不力、程序不健全以及相关管理和监管部门的不作为是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。因此, 应该加强对相关网络市场监管部门的监管力度。

参考文献

[1]邓路遥, 莫初明.论我国企业滥用市场支配地位的法律责任.经济师, 2010年第1期

[2]陈伟华.滥用市场支配地位及法律规制.黑龙江社会科学, 2008年第3期

[3]胡甲庆.《反垄断法的经济逻辑》.厦门大学出版社, 2007年版

虚拟性行为的法律规制 篇9

上述案例中的“文爱”其实是一种典型的虚拟性行为, 本文从这起案件引发的思考入手, 探讨一系列关于虚拟性行为的法律问题。

一、虚拟性行为概述

(一) 虚拟性行为的概念与特点

所谓虚拟性行为, 是指行为人在没有任何身体接触的情况下, 借助语音通话设备或者网络社交工具, 通过文字、图片、语音、视频等方式进行性刺激, 从而满足自身生理需求的行为。

与传统的性行为相比, 虚拟性行为具有以下的特点:

1. 身体的非接触性。

在参与虚拟性行为的过程中, 行为人双方并没有直接的身体接触, 而是通过语音通话设备或者网络社交工具来实现满足性需求的目的。

2. 对象的不确定性。

虚拟性行为的对象通常是在网络社交中认识的、现实中互不相识的, 甚至无法判断对方的性别。但也不排除情侣、夫妻之间会发生虚拟性行为。

3. 行为的便捷性。

虚拟性行为的便捷性体现在行为人双方无需在确定的地点通过身体接触满足性需求, 双方在任意时间选择任意地点即可进行虚拟性行为。

(二) 虚拟性行为的分类

1. 以行为人双方进行虚拟性行为的方式为标准, 可以将虚拟性行为分为以下四种:

(1) 文字虚拟性行为, 即行为人双方借助网络文字会话工具, 以文字描述的方式满足性需求的行为。通过文字上的性刺激或者配合自慰, 行为人可以达到精神上的性愉悦, 甚至生理上的性高潮。 (2) 图片虚拟性行为, 指行为人通过互相发送色情图片的方式互相满足自己性需要的行为。图片虚拟性行为通常配合文字虚拟性行为进行。 (3) 语音虚拟性行为, 即行为人双方以语音通话的方式, 通过声音刺激引起性感受行为。“因为声音可以达到一种给感官上的感受和直接的生理刺激。”[2] (4) 视频虚拟性行为, 指行为人双方通过网络视频互相暴露身体, 并辅之露骨的语言和动作, 但并不直接接触对方的性行为方式。

2. 以虚拟性行为对象的数量为标准, 可以将虚拟性行为分为以下三种:

(1) 一对一的虚拟性行为, 即参与虚拟性行为的行为人为两个特定的个体。 (2) 一对多的虚拟性行为, 指虚拟性行为参与一方为特定的个体, 另一方为两人及两人以上的多数个体。 (3) 多对多的虚拟性行为, 即参与虚拟性行为的双方均为不特定的多数个体。

二、法律规制虚拟性行为的困难

(一) 侵害的法益难以确定

对虚拟性行为定义只要求达到一般人可理解的程度即可, 但是对虚拟性行为在法律层面的认定, 并不同于现实生活中的定义。对虚拟性行为进行定义只要将其具体的表现形式用文字准确表述出来。而进行法律层面的认定, 则应当明确界定虚拟性行为所侵犯的法益是什么。法益, 是指通过刑法来保护的国民的生活利益。“法益概念的本质就是要确定一种犯罪成立的正当化界限, 其目的在于限缩肆意扩张的刑罚权, 以防止过于专横的刑法干预。”[3]有人主张将虚拟性行为侵犯的法益是性道德。笔者认为, 性道德并非刑法的调整范畴, 仅是一种道德意义上的概念, 动用刑法的前提必须是某种行为损害了某种具体确定的法益。如日本法学家曾根威彦提出:“但正如性方面的不道德行为 (卖淫、散布贩卖淫秽文书) 一样的, 仅仅违反伦理, 而不能特定为对个人法益的侵害的场合, 是否构成犯罪, 成为问题。”由于虚拟性行为的对象具有不确定性, 可能发生在成年人之间, 也可能发生在未成年人之间, 还可能发生在成年人与未成年之间。对于成年人之间发生的虚拟性行为, 笔者认为无法确定其具体侵犯了何种法益, 因为成年人之间的虚拟性行为涉及到其权力的行使。

(二) 触犯的罪名难以确定

根据罪刑法定原则, 因为类推解释既违反了民主主义, 又违反了预测可能性原理, 应当禁止类推解释。就我国目前的法律条文看, 并没有针对虚拟性行为的法律规定。法律理论界和实务界对虚拟性行为的认定也存在很发的争议。有人主张将其认定为传播淫秽物品罪, 有人主张将其认定为传播淫秽物品牟利罪, 还有人主张将其认定为聚众淫乱罪。在禁止类推适用的前提下, 以上几种观点显然是不能成立的。我们不能将虚拟性行为之“行为”评价为“物品”, 固其不构成传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪。而聚众淫乱罪要求行为必须具备公然性, 笔者认为不应当将没有任何身体接触, 仅通过文字、图片、语音、视频等方式进行性刺激的行为定性为“聚众淫乱”。可见在罪刑法定原则的要求下, 将虚拟性行为行为定性为聚众淫乱罪, 传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪都是一种类推解释, 与罪刑法定原则相冲突。

三、法律规制虚拟性行为的对策建议

(一) 排除无须法律规制的虚拟性行为

在虚拟性行为中, 如果行为人双方均为成年人, 且在完全自愿的情况下的进行, 笔者认为这种行为没有法益侵害性, 甚至关系到公民的权利自由, 因此法律无须干涉。因为这种行为通常发生在追求性刺激和需要满足性需求的陌生人、情侣或夫妻之间, 法律不应过多干预公民的私生活领域。但是这并不代表任何成年人之间都可以随意进行虚拟性行为, “如果双方是已婚或一方已婚, 则易产生婚外恋等行为, 严重背离我国《婚姻法》提倡的一夫一妻的原则和夫妻之间相互忠诚的义务及善良风俗, 影响人们家庭稳定和社会和谐。所以也是我们道德不提倡和《婚姻法》所不允许的。”

(二) 进一步加强立法, 明确虚拟性行为的定性

目前我国尚未有涉及虚拟性行为的法律。但是对于有未成年人参与的虚拟性行为和以牟利为目的的虚拟性行为, 应当用法律加以规制。未成年人自控能力较弱, 不具备理性的辨别能力, 如果过度依赖虚拟性行为来满足性欲望, 将会对其身心健康发展造成损害。牟利性的虚拟性行为是指行为人为了牟取利益, 自行参与虚拟性行为或者组织他人进行虚拟性行为, 并向对方收取一定费用的行为。这种行为侵犯了正常的社会管理秩序, 应当由法律加以禁止。因此, 笔者建议通过完善立法, 将未成年人作为网络上的重点保护对象, 惩治通过虚拟性行为牟利的行为。

(三) 加强对网络领域的监管, 加大打击力度

由于虚拟性行为是借助语音通话设备或者网络社交工具进行的, 而且这种行为形成的聊天记录和视频记录属于公民隐私权的范畴, 这必然导致了对虚拟性行为法律规制的严重困难。因此, 笔者建议应当加大网络技术提升的投入, 通过提高技术侦查的水平以加强对网络领域的监管。当未成年人的身心健康受到虚拟性行为的侵害时, 应该及时运用技术侦察手段获取相关证据。必须对未成年人参与的虚拟性行为和以牟利为目的的虚拟性行为严加打击, 净化网络环境, 保护未成年人的健康成长, 形成良好网络秩序。

摘要：随着网络社交媒体的迅速更新, 虚拟性行为成为一种新的性行为方式。本文从虚拟性行为的基本问题入手, 对虚拟性行为的概念、特点和分类进行界定, 认为法律规制虚拟性行为存在侵害的法益和触犯的罪名难以确定两方面的困难, 并针对虚拟性行为的法律规制提出相关对策建议, 提出应当将未成年人参与的虚拟性行为和以牟利为目的的虚拟性行为纳入法律规制的范畴。

关键词：虚拟性行为,法律规制,困难,对策建议

参考文献

[1]网络虚拟“文爱”受追捧法律监管难[EB/OL].法制网, 2014-10-19.

[2]许富仁.关于强迫虚拟性行为的本质及其处罚的思考[J].河北法学, 2007 (12) :108.

侵犯配偶权行为的法律规制 篇10

中国自古以来各朝代都有其相应的婚姻家庭制度, 但是对配偶之间的权利义务一直都没有法律明文规定, 立法上对此也是采取回避态度, 现今为止我国法律中亦没有直接规定“配偶权”。但是随着人类法制不断完善, 法律体系也在日臻佳境, “配偶权”的研究成果必须从西方国家引入我国。

我国《婚姻法》中没有明确的“配偶权”概念, 国内学者们只能借鉴国外对其的理解并根据我国的具体国情对“配偶权”作出自己的解释, 界内对该权利的范围和性质等仍存有很大争议。通说认为“配偶权”是指当事人之间基于合法婚姻关系而成立的相互之间互享权利, 互负义务的身份权, 在权利内容上至少包括了同居请求权, 贞操保持权, 具有绝对权的性质, 任何人不得加以损害, 但是限于我国现有法律体制的不完备, 侵犯“配偶权”的行为时有发生。

二、现行法律对配偶权的规定及不足

我国在对床笫之私等问题上一直持回避态度。我国《婚姻法》历经了从不正面规定夫妻忠实义务到将夫妻忠实义务放入总则作为原则性规定的发展历程。但是从社会上不断涌现出的“婚外恋”、“婚外非法同居”、“包二奶”等不良现象可知, 我国的《婚姻法》在对夫妻之间权利义务的规定上还是存在一定的缺陷。

一是《婚姻法》对于配偶权的规制与保护过于原则, 法律后果规定不足, 权利被侵犯的界限模糊, 侵权后没有合适的途径得到救济。从法条依据的角度上看, 我国对配偶权的保护最直接的就是《婚姻法》的第三条和第四条:“禁止有配偶者与他人同居”和“夫妻应当相互忠实”, 虽然在总则中对此作出了规定, 理应作为一个大原则贯彻整部婚姻法, 但是令人遗憾的是在后面的分则中没有与之配套的具体规定, 没有明确“配偶权”的概念, 无法厘定该权利的边界, 这也就直接导致了禁止非法同居行为和履行夫妻忠实义务没有可操作性。

二是我国法律对配偶权侵权行为的规制体系存在缺陷。在我国现行法律体系中, 涉及配偶权的规定集中在《婚姻法》中, 根据我国《婚姻法》第三十二的规定, “因感情不合分居满两年”是判决离婚的法定条件, 这是因同居权得不到行使导致的法定离婚理由, 但是没有规定侵犯同居权的过错方的法律责任。我国《婚姻法》第四十六条规定有配偶者与他人同居导致离婚的, 无过错方可追究过错方的离婚损害赔偿, 这是唯一一条法律明文规定的夫妻违背忠实义务而导致离婚的无过错方可追究过错方法律责任的情形, 可谓是对“配偶权”的立法保护。但是《婚姻法》并未规定要求第三人承担损害赔偿的责任, 受害方对实施侵犯配偶权行为的第三人请求损害赔偿缺乏法律依据, 这个问题从《侵权责任法》的立法角度考量肯定是不可理的。因此, 无论是理论还是司法实践上, 基于《婚姻法》第四十六条规定提起的损害赔偿请求不能向配偶以外的第三人提出。再加上, 在保护配偶权的法律体系中, 《侵权责任法》的缺位使得追究实施配偶权侵权行为的第三人的民事责任更加不可能。这样的规制体系使得同样有配偶权侵权行为的第三人可以“逍遥法外”, 导致第三者插足他人婚姻的情况屡见不鲜, 对维护婚姻家庭稳定是极其不利的。

总而言之, 在对“配偶权”的立法保护上, 我国法律做得还过于保守, 导致了很多社会不良现象的发生, 因此继续从现有法律对此规定的不足之处出发, 结合司法实践, 完善现有法律。

三、侵犯配偶权行为规制的立法完善

给予追究被侵权人追究侵犯配偶权的侵权人一个明确的法律依据是我国《婚姻法》中一个亟待解决的问题, 也是将配偶权从应然权利落实为实然权利的必过沟坎。对此, 笔者通过研读国内外学者在该领域内的研究成果, 再结合现实生活中遇到的一些实际问题, 提出以下完善立法的意见, 力图为我国《婚姻法》的改善提供参考。

(一) 明确配偶权的概念和内容。

我国现行《婚姻法》未明确规定配偶权, 对配偶权概念和内容的不确定可能造成对配偶权错误的认识, 并给实践带来诸多麻烦。配偶权作为人身权的一种, 固然具有自然权利的属性, 但是, 在当代法制理念下, 一项权利如果只具有自然属性, 而没有被法律确认的话, 其必然不可能得到充分的保障。而一项绝对权如果对其内容没有法律的明确规定, 也必然造成社会的不安定。因此, 明确男女双方在合法缔结婚姻, 确立夫妻关系后, 即由法律赋予双方当事人基于夫妻关系而享有配偶权, 并且进一步对配偶权的内容予以具体规定显得十分必要。对此权利概念和内容的厘定可以借鉴国外已有研究成果予以确定。

(二) 确定配偶权的民法保障, 明确配偶权的民法保护。

《婚姻法》的权利法特性决定了, 仅仅依靠婚姻法的规定并不能真正实现对配偶权的保护, 因此, 在《婚姻法》中明确规定配偶权的概念和内容之后, 应当通过司法解释或指导判例将配偶权纳入到《侵权责任法》的保护客体之中, 并对配偶权侵权行为进行相应的设计。

由于过错侵害配偶权的, 应当依照《侵权责任法》的规定承担侵权责任。配偶权侵权行为人最常见的就是实施侵权行为的配偶本人, 发生侵权行为时, 如果配偶一方向第三人隐瞒了夫妻关系存在的事实, 第三人确实不知道与之发生性关系的一方已有配偶, 那么第三人的行为不构成侵害配偶权的行为。也可能出现仅由第三人作为侵权人的情形。在一些案件之中, 加害人的一个侵权行为侵害了两个法律所保护的客体, 产生两个侵权法律关系:其一侵害受害人的健康权, 产生人身损害赔偿法律关系;其二侵害配偶权, 这时就不仅仅侵害了受害人的人身权, 还侵害了其配偶的配偶权, 因此对其配偶产生精神损害赔偿法律关系。此时, 对于配偶权侵权行为人就仅为该第三人。配偶权侵权行为人为多人的情况下, 最常见的情形为, 一方为实施侵权行为的配偶本人, 另一方则为该对夫妻之外的第三人。实施侵权行为的配偶与第三人基于共同的故意侵害他人配偶权, 构成共同侵权。然而, 考虑到配偶权侵权的特殊性, 应当允许受害的配偶一方“宽宥”侵权的配偶一方, 而仅追究第三人侵犯配偶权的民事责任。这种情况下, 若侵权的配偶一方与第三人构成共同侵权, 则侵权的配偶可以由于受害一方配偶的宽宥而免去民事责任, 而第三人仍须承担自己所应承担的侵权责任, 只不过不再连带承担原来应有的共同侵权的一方配偶应承担的责任。

(三) 建立配偶权侵权的精神损害赔偿制度。

将配偶权纳入到《侵权责任法》的保护体系中后, 根据《侵权责任法》的规定, 无过错一方可以提起一般侵权之诉, 即以侵害配偶权为由诉请人民法院责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任, 包括有配偶一方和与其有不正当关系的第三人。对于配偶因与第三人的不正当关系造成的财产损失, 无过错方还可以夫妻共同财产及自己可得利益受到不法侵害为由, 要求第三人恢复原状、返还财产并赔偿损失。同时损害赔偿的适用范围不应只限于人身损害和财产损害, 还应当包括精神损害, 因为配偶权的无形性, 侵犯配偶权的行为给受害人带来的往往主要是精神上的痛苦, 而物质上的损失较为次之。因此, 把精神损害赔偿纳入到配偶权侵权行为的民事责任侵体系中, 并充分考虑受害人精神上的创伤程度, 制定相应的可操作的规范。

四、结语

《婚姻法》是与人们日常生活密切相关的法律, 夫妻关系的稳定也是社会稳定的基础, 因此婚姻法对每个公民及社会的重要性可见一斑。然而婚姻关系中最重要的一项配偶权却没有在我国《婚姻法》中得到重视, 显然这与婚姻的重要性不对等, 因此在推动配偶权婚姻法保护和侵权责任方保护的立法建议上, 仍需中国法律人的不懈努力, 为我国法律体系的完善添砖加瓦。

摘要：配偶权是婚姻家庭关系中十分重要的一项权利, 但是我国现行法律对此却没有详细的规定, 面对社会中层出不穷的配偶权被侵犯的现象, 法律是显得那样的苍白无力。因此亟需完善我国现有婚姻法律体系, 以顺应瞬息万变的社会发展趋势, 在学术领域内应向西方配偶权研究透彻的国家学习, 在立法层面应明确配偶权的内涵及相应的侵权责任等。

关键词：夫妻关系,配偶权,侵权行为,法律责任

参考文献

[1].法律出版社法规中心.中华人民共和国婚姻法注释本[M].北京:法律出版社, 2011

[2].杨大文.婚姻家庭法学[M].上海:复旦大学出版社, 2002