生育权的归属问题

生育权的归属问题（精选十篇）

生育权的归属问题 篇1

(一)夫妻个人房产

除了婚姻当事人另有约定外,只属于婚姻关系一方婚前的房产或法律明确规定只归一方所有的房产,该房产的归属不会因为婚姻关系的存续而有所变化。

(二)夫妻共同房产

在夫妻婚姻关系存续期间,归夫妻双方共同所有的房产或者是结婚前约定归双方共有的房产。

二、父母为子女购房行为的法律性质

无论是婚前还是婚后父母为子女购房,该行为的法律性质均可分为两种的:一种是父母的行为在法律上是对子女的赠与行为;另一种是父母对子女的借贷行为。

笔者认为,父母出资为子女购买房屋的行为应分为两种情况。一种情况是父母与子女之间就房屋或购房款进行了明确约定,此时应以双方之间的约定为准;另一种情况是父母与子女之间对其房屋或购房款没有约定或者约定不明确,此时应推定为赠与行为。

三、婚前父母出资为子女购买房屋的归属

婚前父母出资为子女购买房屋可以从出资者和出资份额两个方面进行探讨。

(一)父母作为出资者在子女结合前为其购买房屋的情形,可以分为一方父母出资购房和双方父母共同出资购房两种。

人民法院在司法实践中对于一方父母出资为子女购买房屋的所有有权归属问题基本上认定为对自己子女的赠与,极少情况下将其认定为对婚姻双方的共同赠与。

双方父母共同出资为子女购房,若是登记在夫妻双方名下,除有约定为按份共有外,应认定为共同共有;若是登记在夫或妻一人名下,除另有约定外,房屋按照出资比例按份共有。

(二)从出资份额方面来看,婚前父母出资为子女购房可以分为全额出资和部分出资。

父母在子女结婚前全额出资,为其子女购买房屋的,该部分出资是对自己子女的个人赠与,该房屋应归其子女所有。但是在现实生活中,由于房价高昂,多数父母很难全额出资为子女婚前购房,所以父母在子女结婚前为其部分出资购房的现象十分普遍。该部分出资通常视为对其子女的赠与。

四、婚后父母出资为子女购买房屋的归属

对于男女结婚后,父母出资为其购房的情形,本文亦从以上两个角度进行探讨。

(一)父母作为出资者在子女结婚后为其购买房屋的情形,也可以分为一方父母出资购房和双方父母共同出资购房两种情况。

一方父母出资为子女购房,若是房产登记在双方子女名下,该房屋作为夫妻共同财产;若是登记在自己子女名下,该房屋将作为自己子女的个人财产;若是该房产是登记在自己子女配偶名下的,一般应认定为是向自己子女的赠与,除非当事人之间有书面约定或者是能证明父母出资时曾明确表示将房屋赠与其子女配偶。

双方父母共同出资为子女购房,若是登记在一方子女名下,则应认定为按出资份额按份共有,另有约定的除外;若是登记在双方子女名下的,视为双方父母对夫妻双方的共同赠与,为夫妻共同所有。

(二)从出资份额方面来看,婚后父母出资为子女购房可以分为全额出资和部分出资。

父母在子女婚后为其购买房屋,全额出资并登记在其子女名下的,该行为属于对自己子女的赠与行为,此种情况下该房屋所有权归子女一方所有。但是由于现在高昂的房价,父母很难做到全额出资,多数情况下都是在子女结婚后部分出资,为其支付购买房屋的首付款,由缔结婚姻的夫妻双方共同还贷,此种情形一般被看作是对夫妻双方的共同赠与,该部分出资也被认定为夫妻共同所有。

五、现行婚姻法及相关规定在房产归属方面不足及其完善

我国目前实行的是有限所得内的婚后财产共同制。一系列法条及相关规定,如婚姻法第17条规定的夫妻共同财产的范围、司法解释二第11条对于其他应当归为共同所有的财产的规定,以及司法解释二、三对于婚前婚后父母出资的房产归属的确认,都传递着“婚后所得共同所有、谁出资谁所有、谁投资谁受益”的基本观念。这使得夫妻之间的婚姻关系,更加注重财产方面的有关规定,而忽略了婚姻本身所应该具备的功能。

建立健全夫妻房屋归属制度,有利于维护和保障婚姻双方权利,同时对于维系社会和谐稳定起着重要作用。在此笔者认为除了从司法解释的跟进与补充上对夫妻房屋归属方面的进一步完善进行探讨,还要多多思考和总结,尽量将每一个细节、每一种具体情形都考虑在内。同时,要解决我国夫妻房屋归属问题,建立完善的制度至关重要。在处理房屋归属问题时,要以保护弱势一方利益为基本原则,同时要辅以相关的配套制度,以确保归属问题处理以后一系列债权债务等得以解决。

摘要：近年来,中国经济快速发展,房地产市场日渐繁荣,与之相是不断攀升的房价。房价居高不下,越来越多的年轻人无法独立承担买房重任,父母出资为子女结婚购房的现象越来越普遍。然而日益增长的离婚状况,使得夫妻之间有关房屋归属问题日益成为司法实践中的难点,其中父母出资为子女购房的归属问题尤为突出。本文主要从婚前、婚后父母出资为子女购房的归属问题进行探讨,找寻解决该类房屋纠纷问题的合理途径,正确引导婚姻价值观念。

关键词：夫妻房屋归属,婚姻法,婚前,父母出资购房,完善

参考文献

[1]陈苇主编.婚姻家庭继承法[M].群众出版社,2005:131.

[2]《合同法》第185条:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同.”

[3]林允子.《父母出资为子女购房的几个法律问题》.《吉林广播电视大学学报》,2009(3)(总第93期).

[4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第22条第1款2003年12月26日颁布,2004年4月1日起施行.

[5]《婚姻法司法解释(三)》第10条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理.

技术合同的成果归属问题 篇2

1．委托开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人可优先受让该专利申请权。

2．合作开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的各方共有。当事人一方转让其专利申请权的，其他各方可优先受让其共有的专利申请权。合作开发的一方声明放弃其共有的专利申请权的，可由另一方单独或其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利权的一方可免费实施该项专利。但合作开发的一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。

3．委托开发或合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依合同法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果前，将研究开发成果转让给第三人。

4、在技术转让合同中，当事人可以按照合理的原则，约定实施专利、使用技术秘密的后续改进技术成果的分享办法。在合同没有约定或者约定不明的情况下，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同中有关条款或交易习惯确定；依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享，而由后续改进方享有。

探讨有关委托开发合同知识产权归属

前些日子一位客户咨询有关委托开发合同知识产权归属，特别是其中专利权的申请问题，研究之余，觉得有必要将其撰写成文章，供大家共同探讨。

案情如下：

甲方：杭州某公司；乙方：杭州某大学。甲方委托乙方开发某新型自动化机械，因为该机械在国内尚属起步阶段，因此在合同签订时，甲方出于商业机密考虑未聘请任何律师，特别是知识产权领域的律师进行合同的审核工作。现由于合同签订比较草率，双方在后来的合作中出现了较为严重的矛盾。

合同片段如下：

„„第十二条„„

1、乙方享有专利的申请权，甲方享有专利的使用权，乙方的研究成果未经甲方同意不得许可第三人使用。

2、关于本合同的知识产权特别约定：本合同知识产权归双方共同所有。

问题分析如下：

第一，本合同的主要利益点在专利权的归属上。如果根据第一条，则从习惯上不难判断，专利申请权归乙方一人所有，甲方只享有使用权，该使用权属于专利的独占许可使用。

第二，根据该条款，则得出一个较为矛盾的结果，那就是甲乙两方共有知识产权。知识产权是指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利（专利权、商标权、著作权等）”，是一种依法对智力劳动成果享有占有、使用、处分和收益的权利。

专利权的获得需要经过申请及国家的审查，只有是专利申请人才有可能享受完整的专利权。那么根据第二条的共有原则，甲方应当享有申请权。

矛盾点：

第一条说的是专利权属于乙方，甲方享有的是乙方授予的使用权（独占许可）；第二条则说专利权属于双方所有，即乙方也可以成为专利申请人。

港星知识产权网观点：

一个途径是指，该合同的两条条款都是合法有效的，不存在合同法中约定的无效或效力待定的情况。因此对双方都有约束力。那么，这问题就会推给法官，由法官自由裁量专利权的归属问题。法官将成为解决该问题的唯一途径。

两个解释：解释一，甲方享有专利申请权。理由：第二条“特别约定”中说明了该合同的知识产权归两方共有。此外，根据第一条，甲方律师还可以辩解“合同约定乙方享有专利申请权并未排除甲方享有，加之第二条的共同共有”，再加上《民法》的公平原则，假如甲方没有了这个专利权，衡量整个投资和收益会产生巨大的差距。这显然对甲方是不公平的。

解释二，甲方不享有专利申请权，即甲方不享有专利权，专利权只由乙方享有，甲方则可享有独占的专利使用权。理由：根据第一条的理解，其实可以判定甲方放弃了专利权。而且更为重要的是根据行业惯例，专利申请权一直是归属研发方，一般出资方仅享有专利使用权。

对该合同暂时不能给出一个完全统一的答案，只是根据现行相关法律和行规做了一个分析。希望对有这方面问题的人有所帮助，同时也更希望那些准备签订或者正在签订有关于知识产权合同的朋友能够多听听相关律师的建议，规避不必要的风险

委托开发的专利权归属

一、裁判要旨

当事人之间在完成发明创造过程中，通过合同对专利申请权及专利权归属有约定的，依其约定办理；未作出约定或者约定不明的，申请专利的权利属于研究开发人，取得专利权后，研究开发人依法享有专利权，但委托人可以无偿实施该专利。

二、案情

2001年1月19日恒泰公司与王增禄就开发异黄酮（此处特指染料木素，是治疗骨质疏松一类新药）协议约定：由王增禄完成国家医药局所要求达到临床准入条件，获得批件，准备异黄酮的实验研究资料等；由恒泰公司提供小型设备、大型实验场地及条件；王增禄是本项技术研究成果的唯一合作者，恒泰公司在项目完成后付王增禄技术劳务费200万元。该协议对技术成果归属未作出约定。

2001年2月28日恒泰公司委托四医大对在现有基础上开发的与染料木素相关的派生科技成果研制开发。

2002年6月28日恒泰公司将染料木素的制备工艺及其药物组合与应用向国家知识产权局申请专利。2004年9月恒泰公司、四医大将其共同研发并经国家食品药品监督管理局批准进行临床研究的正式批件及上述研究成果的专利申请权无偿独占性转让给九州公司；2005年8月31日国家知识产权局向九州公司颁发了发明专利证书。专利证书载明，染料木素的制备工艺发明人：王四旺、王增禄、王剑波；专利号：ZL02123450.7；专利权人：九州公司。

王增禄认为，其受恒泰公司委托研究开发了染料木素的制备工艺，该技术的专利申请权及专利权应专属自己所有，故诉至法院。请求判令染料木素的制备工艺专利权归王增禄所有。

三、裁判

陕西省西安市中级人民法院审理认为：王增禄与恒泰公司协议约定的主要权利、义务和双方订立合同的目的符合委托技术开发合同的特征，因此本案应适用委托技术开发合同的法律规定确定争讼之专利权的归属问题。根据我国合同法第三百二十九条之规定，当事人之间在完成发明创造过程中，在合同中对专利申请权及专利权归属有约定的，依其约定办理；未作出约定或者约定不明的，依照法律规定，申请专利的权利属于研究开发人，取得专利权后，研究开发人依法享有专利权，但委托人可以无偿实施该专利。本案中，双方并未对专利权的归属作出明确约定，因此，争讼之专利权归属于王增禄。遂判决：确认“染料木素的制备工艺”发明专利（专利号：ZL02123450.7）的专利权人为王增禄。

四、评析

（一）技术开发合同的法律性质

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发针对的是未知技术领域和新的技术课题。如果只是将技术成果运用于实践，没有研究开发的内容，则不属于技术开发的范畴。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。其中委托开发合同是指当事人一方委托另一方进行研究开发所订立的合同。作为合同的标的，技术开发涉及的是一项新的技术方案，它可以是方案本身，也可以是体现技术方案的产品、工艺、材料或者其组合的系统。技术开发属于创新的活动。技术开发合同具有的目的是当事人希望在高新技术领域有所突破、创新，因此具有履行的协作性；技术开发成果具有创造性，重在解决尚未解决的问题，研制或改进尚不存在或完善的课题；技术开发合同的标的具有一定的新颖性。本案中，恒泰公司与王增禄明示为双方就开发异黄酮治疗骨质疏松一类新药产品签订协议，王增禄与恒泰公司签订的协议符合委托技术开发合同的特征，因此本案应适用委托技术开发合同的法律规定确定争讼之专利权的归属问题。

（二）委托开发合同专利权归属的问题

委托开发完成的发明创造的归属是指当事人在履行委托开发合同中产生的发明创造归谁所有、如何行使、如何转让、如何进行利益分配等内容。正确确定专利权的归属有利于鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新。法律对专利申请权和专利权归属之所以规定由当事人约定，这是基于其具有财产性权利决定的，而对于精神权利如署名权，则不能约定；另外法律之所以在当事人无约定时，将申请专利的权利属于研究开发人，这是因为技术成果的获得是研发人的创造性劳动实现的，但为了平衡双方的利益，法律又规定委托人可以无偿实施该专利。具体到本案中，恒泰公司与王增禄签订的协议仅约定了本项技术及研究成果王增禄是唯一独家合作，未对专利权的归属作出明确约定，因此，争讼之专利权应归属于王增禄。

（三）关于争讼之专利权是否属于职务发明的问题

我国专利法第六条规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。而四医大认为恒泰公司与四医大药物研究所签订的技术开发合同并不包含恒泰公司与王增禄签订的协议，二者属于不同的法律关系，两份合同当事人的权利义务是不同的；王增禄研发染料木素的行为是非职务行为。因此，王增禄在履行其与恒泰公司签订的委托技术开发协议期间，既不是在本职工作中作出的发明创造；也不属于履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；更不是主要利用所在单位的物质技术条件完成的发明创造。根据我国合同法第三百二十七条“非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同”之规定，恒泰公司无权以争讼之专利为标的与他人签订技术转让合同。因此，染料木素的制备工艺发明专利的专利权人应为王增禄。

浅谈侦查权的归属问题 篇3

关键词：侦查权；归属；问题

一、前言

无论是从社会建设还是从国家政权行使的角度来讲，犯罪行为的频发性、复杂性都对上述两方面产生了不良影响。侦查权是控制和管理犯罪行为的基础，为了保证犯罪行为控制的有效性，首先需要对侦查权的归属问题加以重视。

二、侦查权

（一）侦查权的概念

侦查权是指，在达到侦查目的的基础上，国家相关侦查机关结合法定程序利用相应的侦查方法行使侦查权力。

（二）侦查权的配置方式

就配置方式而言，我国侦查权的配置是通过公安机关与检察机关的联合协调模式完成的。这种配置方式的实际应用主要包含以下两种情况：第一，有限控制型。这种情况是指，在公安机关开展相关犯罪行为的侦查过程中，检察机关会通过自身的公诉职能对该过程产生相应影响。第二，独立合作型。这种情况是指，检察机关与公安机关各自承担不同的责任，当存在相关案件需要行使侦查权时，两个机关通过合作保证侦查工作的顺利进行[1]。

三、侦查权特征的影响因素

在实际过程中，能够对侦查权特征产生影响的因素主要包含以下几种：

（一）公众与侦查权力因素

犯罪行为具有一定的复杂性特征。从本质角度来讲，公众在抑制犯罪行为发生的同时，还会对其产生一定的诱发和促进作用，因此，公众与侦查权力之间的关系表现出一定的复杂性特征。

（二）刑事政策与侦查权力因素

刑事政策是指国家处于保障公民安全、维护社会秩序等目的，所制定和实施政策以及措施的综合。从本质角度来讲，国家权力是制定和执行刑事政策的先决条件，而刑事政策的实际执行过程又会对国家刑法权力产生相应的影响。因此，这种政策会对侦查权的和缓性、特点以及支配范围等方面产生相应影响[2]。

（三）犯罪行为与侦查权力因素

侦查权是在存在犯罪行为的基础上产生的，因此该权力同样会受到犯罪行为以及罪犯具体特点的影响。为了保证侦查质量，应该根据罪犯的实际特点和犯罪行为使用相应的侦查手段。

四、侦查权的归属问题

这里主要以职务犯罪为例，对侦查权的归属问题进行研究：

（一）职务犯罪侦查权的归属问题

关于职务犯罪侦查权归属的观点主要包含以下几种：

1.检察机关方面

这种观点是指仍然由检察机关负责行使职务犯罪侦查权。虽然检察机关在以往的权力行使过程中存在一些问题，但这种归属方式可以实现对权利滥用情况的有效控制。随着检察机关行使经验的丰富，其侦查质量将会随之发生提升。除此之外，这种归属方式的应用优势还表现为，侦查权归属检察机关不会造成引发财力以及司法资源的浪费。

2.公安机关方面

这种观点是指，将原本所属检察机关的职务犯罪侦查权移交至公安机关。这种归属方式的应用优势主要表现在以下几方面：第一，与由检察机关行使职务犯罪侦查权的模式相比，这种归属方式为相关上级部门对侦查活动及侦查权行使的管理带来了一定的便利。因此，这种归属方式的应用会促进侦查效率的提升。第二，公安机关更加了解侦查过程，其可以通过自身的成功侦查经验和相关侦查技术保证侦查工作的顺利进行。但这种归属方式的实现同样会受到一些阻碍，公安机关自身的工作任务较多，职务犯罪与刑事犯罪侦查的融合会为公安机关工作人员带来极大的工作压力[3]。

3.其他司法机构方面

这种观点认为，职务犯罪侦查权的归属既不属于检察机关，也不属于公安机关，而是应该重新根据职务犯罪侦查权的特点等因素，重新成立一个专门负责该问题的司法机构。这种归属方式的优势主要表现在以下几方面：第一，该机构除了可以通过职务犯罪侦查权的有效行使控制贪污犯罪行为的发生，还可以通过自身的监督职能对检察机关监督职能的发挥情况进行制约和管控。第二，由于这种司法机构是专门针对职务犯罪侦查权建立的，因此其他影响因素对该权力行使过程产生的影响较小，进而保证犯罪行为侦查活动的有效性和独立性。除此之外，由于这种归属方式需要增加政府的财政支出，且我国本身的司法资源较少，因此，这种归属方式的实现难度较高[4]。

（二）引发职务犯罪侦查权归属问题的原因

能够引发职务犯罪侦查权归属问题的原因主要包含以下几种：

1.职务犯罪侦查工作难度原因

职务犯罪侦查工作难度主要是由检察机关行使侦查权过程中所受到的阻力引发的。在这个过程中，阻力因素主要包含以下几方面：第一，监督程序方面。监督程序的应用能够保障检察机关侦查权的顺利行使，而目前我国监督程序的完善程度较低，其监督作用难以得到有效发挥。第二，侦查水平方面。检察机关中工作人员对职务犯罪的了解相对较少，其侦查水平相对较低[5]。

2.职务犯罪侦查工作力度原因

从整体情况来看，我国反腐倡廉力度发生了显著提升，但职务犯罪侦查工作力度的变化幅度与上述影响因素的变化不符。因此，检察机关的实际侦查效果相对较差，进而影响职务犯罪侦查工作与反腐倡廉工作之间的协调性。

3.职务犯罪侦查工作水平原因

检察机关在行使职务犯罪侦查权的过程中，由于受到职务犯罪行为实施难度等因素的影响，侦查工作水平相对较低。因此，民众会对检察机关的职务犯罪现象实际打击效果产生心理落差，这种现象还会通过不良舆论导向的产生影响检察机关职务犯罪侦查权的行使。

五、结论

侦查工作具有维护社会秩序、保障国家政权等作用。在实际的侦查工作中，侦查权的归属问题常常会对侦查工作的顺利进行产生影响。目前我国侦查权的配置机关主要包含公安机关和检察机关两种，这两方面机关需要通过有效的合作促进犯罪活动侦查工作的高效完成。

参考文献：

[1]彭德文.我国职务犯罪侦查体制研究[D].苏州大学，2009.

[2]林渝丹.论职务犯罪侦查权的监督与制约机制[D].复旦大学，2010.

[3]吕泽华，肖承海.浅谈对“侦查”概念的完善[J].江西公安专科学校学报，2006，01：70-73.

[4]谢明明.浅谈经济犯罪侦查权[J].今日南国（理论创新版），2009，04：174.

刍议翻译文学归属的三个问题 篇4

中国在1900年之后不仅迎来了一个新的世纪,而且也迎来了中国翻译史上的一个新高潮,那就是文学翻译的新高潮。据不完全统计,从1911年到1949年间正式出版的翻译文学作品就有四千余种,至于散见于各种文学刊物上的译作多得就不计其数了[1]。然而对于翻译完成的文学作品在文学史上的地位却始终没有一个准确而完备的界定。这就是翻译文学的归属问题。对于这一问题,中国学者早就注意到并进行相关专题讨论。如陈子展的《中国近代文学之变迁》、王哲甫的《中国新文学运动史》、郭箴一的《中国小说史》等,都设有“翻译文学”的专章,介绍翻译文学与新文学之间的关系,讨论它在现代文学史中的意义和作用[2]。客观地说,“翻译外国文学如不列入中国新文学史中,为一个重要方面,至少也应作为新文学发展的重要背景,给予应有的介绍。”[3]因此对于翻译文学在文学史以及文学作品选读中,应该有更为明确的地位。但要明确其地位目前却存在三个方面的问题。

1 明确翻译文学在文学史以及文学作品选读中的地位的问题

1.1 翻译文学常常与外国文学相提并论

在中国,对于非英语专业,尤其中文系来讲,所开设的外国文学课就是在评介外国作家的作品。若从某种意义上讲,外国文学课应该认识到,其真正目标应是以外国文学原作品为主要评介对象,绝不是以翻译的译作去猜度原作品或原作者所要揭示的主题。而实践却是以翻译的文学作品为基础去评价原作的文学价值。基于此,独立设定翻译文学这门课程,其实质还是对翻译文学作品的原语文本本身没有做出优劣的评价,基于此,也不可能就原语作品本身做出优劣评价。如果要对翻译作品本身做出评价,即评介译品的优劣问题,这将不是文学课程中应有的部分职责,而应是翻译批评研究的对象了。在此过程中,即使有表象的翻译文学作品呈现在学生面前,但有一个问题是,选取何时期何人的翻译文学作品为佳?举例来说,十九世纪英国浪漫主义诗人拜伦的叙情诗《当年惜别吾与君》(When We Two Parted),至少有十种汉语译本,其中有名的译家如穆旦、卞之琳、黄杲炘、陈锡麟、石瓃、江冰华、杨德豫、黄望来、谭天健和叶淑霞等,其译作相对都被认为是优秀的译作,那么选取那位作家的译本为佳,这确是一个难题。另对于与原文本差异最大的文学翻译形式,即诗歌的翻译,不同的诗作译品在与原作表意上有特别巨大的差异。即使对于一般的文学文本,如小说文本的翻译,在翻译过程中,根据译者的各种因素,一定的文本内含总是会丢失,只不过丢失的程度不同罢了。因此,翻译文学与外国文学是两个不同的概念,不应该混淆。

1.2 把翻译文学归入比较文学之列的问题

从研究对象上来看,比较文学的研究对象,从通常人们对这一概念的狭义理解来说,是两种或两种以上文学文本的跨文化的研究,或是对其相关关系的研究。当然还有更为广泛的深入研究的领域,这当属其广义了,例如同一文化内部的比较研究,文学与人学科学的关系研究等等。这样看来,比较文学也是不会以翻译了的作品本身作为它的研究对象的,虽然通常是以某一种语言来进行比较的,如果其中一部文本是非本民族语言时,其实质还是评价的是在原语语言环境之下文学文本承载的信息与意义;翻译文学本身却是以翻译的目标语完成的文学文本为基本对象进行研究的。在此中研究原语文本的精髓,但不知要失掉多少有价值的信息。我国古代佛经翻译家鸠摩罗什在其著作《为僧睿论西方辞体》中说,翻译作品“有似嚼饭与人,非徒失味,乃令呕秽也”,意思是说,翻译有如嚼饭喂人,不但失去真味,还带上我们的口水和爪齿的污秽[4]。这样看来翻译文学与比较文学是远亲而不是近亲了。另外在比较的过程中,翻译文学比较的母本是汉语文本,其语言逻辑及语言形式等方面与原语文本有一定的差异,至于其原语文本的意义,将存在“词理本深,难于共喻”(严复语)的情况,虽然“当前后引衬,以显其意”(严复语)。但语言是文化的载体,语言的躯壳不存在了,文化的质也就无法生存。而对于比较文学来讲,其比较的文本可以是不同语言书写成的文本,虽然在实践中可能存在更多的以一种语言文本为参照的比较结果。因此,从翻译文学去比较或考量中国文学作品与外国文学作品之间的关系,本身就存在缺陷。

1.3 翻译文学的归属应当涉及到道德甚至法律的问题

翻译文学的版权归属到底是谁?这正如别人的一项发明创造,我们把这项发明的外壳改头换面,岂能成为我们自己的发明,专利权归我们所有?如果这样做的话,那是毫无耻心的。关于翻译文学的作者忽略原著者甚至到了不署原著者的名字的严重地步,郑振铎在1924年11月评价林纾的翻译时对于这种情况提出了批评。“中国数年之前的大部分译者,都不甚信实,尤其是所谓上海的翻译家;他们翻译一部作品,连作者的姓名都不注出,有时且任意改换原文中的人名地名,而变为他们所自著的;有的人虽然知道注明作者,然其删改原文之处,实较林先生大胆万倍。林先生处在这种风气之中,却毫不沾染他们的恶习;即译一极无名的作品,也要把作家之名列出,且对于书中的人名地名也绝不改动一音。这种忠实的译者,是当时极不易寻见的。”[5]林纾先生在不懂任何一门外语的情况下,依照别人的口述,翻译多个国家的文学作品214部之多,虽然改写的成分很多,某些作品可以说实为自己的仿作,却不忘记做人的道德底线,把原著者的名字署在第一位!以前的翻译家不会有哪一位说译作就是自己的作品,以后的翻译者应该也不会也不应该这样做。因此在这个道德甚至于法律层面上讲,翻译文学涉及到版权方面的问题。对于原著作者的版权,按照版权法的规定,著作版权最长时效为有生之年及死后第五十年。那在原著者去世后其翻译文学的著作权是不是可以不考虑呢?如果考虑其翻译文学的归属权又应该是谁?这确是一个值得深思的问题。同样在书写文学史时,翻译文学在这个层面上又应该如何界定其归属呢?

对于翻译文学归属问题的解决方案,谢天振提出译介学,认为译介学是翻译文学的母株系统。那么什么是译介学呢?贾植芳在为谢天振的《译介学》写的序言中讲,“所谓译介学,据天振介绍,从宽泛的意义上说,就是指从文化层面上对翻译、尤其是文学翻译所进行的一种跨文化研究”[1]对于译介学这一样一个被提出的试图能够解决翻译文学归属的新学科或是新方向,它应以什么为研究对象?哲学应不应包含在其中?在评价以原文学文本的目标语为文字的翻译文学时,选取何人的翻译版本为宜?这又实在是一个难题。如莎士比亚的作品,选朱生豪的译品还是梁实秋的译品,或是其他人的译品。但各译品各有所长,这也是勿庸质疑的。如果同时选取俩版本,这样会不会对译作同时又进行比较呢?这样的比较会不会有害于学习翻译文学的主要任务?或直接又把翻译文学推进了比较文学的研究中。

谢天振先生在《译介学》一书中,曾介绍了国内先后出现的两本翻译文学史著作,一本是阿英的《翻译史话》,另一本是北京大学西语系法文专业57级全体学生编著的《中国翻译文学简史》,但前者只写了开头四回就辍笔,而后者只有对文学翻译事件和文学翻译家的评述和介绍,因而只能算一部“文学翻译史”,而不能算是“翻译文学史”[1]。可见,就现有状况而言,国内对翻译文学史的研究和编写还处于相当滞后的阶段。

2 结语

对于翻译文学,郭沫若认为其对中国文学的发展来说是“媒婆”,郑振铎认为是“奶娘”,两人无疑翻译文学对于中国文学的发展起的作用是不可替代的,功不可没。翻译文学的研究还需努力,其真正的归属看来还有待于做进一步的研究!

参考文献

[1]谢天振.译介学[M].上海:上海外语教育出版社,2003:1,86,261-274.

[2]张德明.翻译文学与中国现代文学现性[M].人文杂志,2004,(2).

[3]黄修己.中国新文学史编纂史[M].北京大学出版社.1995.47.

[4]周仪.翻译与批评[M].长沙:湖南教育出版社,1999:3.

在离婚案件中子女抚养、归属的问题 篇5

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在离婚案件中子女抚养、归属的问题

在离婚案件中关于子女抚养、归属的问题

执业理念：

离婚家庭子女抚养问题的关键，在于怎样保护子女的健康成长权，在处理这一问题上，应该说婚姻法充分的体现了法律人性化的一面。其解决子女抚养问题的总原则是：从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

一、子女随父方还是母方生活

离婚家庭的子女随父方生活还是随母方生活，可以由双方在离婚的时候协商决定。如果双方是协议离婚，应在离婚协议书上写明关于子女随哪方生活。

在离婚之诉中，如果双方就子女抚养问题达成协议，一般法院会尊重其协议，但是双方协议由父方或母方抚养子女对子女正常生活有严重不利的除外。双方协议轮流抚养子女的，应该尊重双方协议。

权子女不足两周岁

如果离婚家庭有不足两周岁的子女，那么考虑到子女较小，更

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加需要母亲的照顾，有的可能尚处于哺乳期，所以法律规定离婚后子女一般随母方生活。

但如果母方有特殊原因，实际上不能或不愿抚养子女的可以随父方生活。特殊原因主要是指：母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病、母方有抚养条件不尽抚养义务等。

子女在两周岁以上

离婚家庭的子女在两周岁以上，且双方同争子女抚养权的，法院应同等的考虑双方的情况，看子女随哪方生活更有利于其成长。

子女随父母中其中一方时间较长，对这一方较有感情，则孩子应随这一方生活；子女随祖父母或者外祖父母中一方生活时间较长，或与之感情较深，也可以作为决定子女随父方还是母方生活的理由。法院在调节或判决的时候会考虑到这个因素，如果子女与祖父母关系较密切，那么一般判决随父方生活，相反，则随母方生活。当然这是在双方其他条件均等的情况下。

如果某一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有吸毒、偷窃等不利于子女身心健康的情况，那么子女自然不适于与之一起生活。

另外还要考虑父母双方哪方更需要孩子。例如，其中一方已做绝育手术或已经丧失生育能力，那么在这方抚养孩子无不利因素时，应优先考虑这一方；再如，一方没有其他子女，而另一方有其他子女，则应优先考虑前者。

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子女在十周岁以上

在十周岁以上的未成年子女，属于限制民事行为能力人，有一定的辨别是非的能力，所以在离婚案件中，处理子女随谁生活的问题上，应考虑到子女的个人的意愿。但是这并不是说十周岁以上未成年子女可以随意选择随谁生活，法院一般在父方母方同争抚养权，且双方都具有抚养子女的条件时，才考虑子女个人的意见。

对于成年子女随哪方生活的问题，法院则会更多的考虑子女的意见。

依据以上法律，如果您有权要求子女随您生活，那么无论您是在协议离婚还是法院判决离婚时，都请针对实际情况与您的律师协商，以最大限度的争取您在子女抚养问题上的合法权利。

二、子女抚养关系的变更 抚养关系可以变更

子女的成长是一个长期的动态过程，离婚时协商或判决所依据的双方实际情况，可能会在子女成长过程中产生很大的变化，所以法律出于保证子女的健康成长考虑，允许离婚夫妇以协议或诉讼方式变更与子女的抚养关系。

离婚后，非抚养方要求变更子女抚养关系，双方无法协商一致的，非抚养方应另行起诉。

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可以变更抚养关系的情况

出现如下情况的，可以提起变更抚养关系之诉：

(1)原抚养方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

(2)原抚养方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

(4)有其他正当理由需要变更的。

所以，当您的离婚子女现在的生活状况不利于她或他的成长时，希望您能及时向您的律师咨询，以法律手段解决变更抚养关系问题。

三、关于子女的抚养费 抚养费给付方式

离婚后，不直接抚养子女一方应向直接抚养子女一方支付抚养费。抚养费的给付方式一般有两种：按月给付和一次性给付。

按月给付是考虑到父母的收入一般是按月结算的，所以按月给付抚养费比较方便，而且按照生活周期给付有利于保障子女正常的生活。

一次性给付是在非抚养方的收入不稳定或居住地不固定，可能长期拖欠抚养费的情况下使用的一种支付方法。

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离婚双方可以根据实际情况协商决定抚养费给付方法，可以选择除上述两种方法以外的其他方法给付抚养费，例如按年给付，或按收入情况给付。

抚养费数额的确定

子女抚育费的数额的确定，要根据子女正常生活的实际需要。抚养费的数额应能维持子女的衣、食、住、行、学的正常需求。

除此之外还要考虑非抚养方的实际收入，一般每月抚养费应占非抚养方月收入的20％－30％，最高不超过50％。

抚养费数额的变更

决定抚养费数额的客观因素可能会随时间的推移而发生变化，所以，原定抚养费数额不足以维持子女生活时，法律允许双方协议变更抚养费数额。就变更抚养费数额不能达成协议的，可以提起变更抚养费数额之诉。

原定抚养费数额不足以维持子女生活的情况指：子女求学所需学费、生活费增长，或子女患病需要治疗费用等。

抚养费的给付期间

一般情况下，抚养费的给付期间是从离婚之日起到子女成年之日止。例外情况可以延长或缩短给付期限。

延长抚养费给付期间的情况是指，子女虽然已经成年但仍不能独

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立生活的情况。例如子女尚在校就读，再如，子女全部或部分丧失劳动能力。

缩短抚养费给付期间的情况是指，子女虽然尚未成年但已经满了16周岁，并且有了独立的经济收入，可以满足自己的生活需求。

综上所述，如果按照法律规定，您可以为孩子争取更多的抚养费，那么建议您及时与您的律师沟通，以保证您和您孩子的合法权益。

四、非抚养方对子女的探望权的保障

探望权的立法基础在于父母与子女之间的血缘关系和长久生活的感情

新婚姻法第一次规定了不直接抚养子女一方对子女有探望权，抚养方有配合的义务。这无疑是立法的重大进步。

在以往的实践中，很多不懂法的当事人认为：夫妻离婚后，孩子随一方生活，就可以永远割断与另一方的关系，有些人甚至以不要抚养费为条件，提出与另一方永久断绝关系。事实上，子女与父母的亲缘关系，是客观存在的，不能因为离婚而受到限制。探望权的行使正是基于亲属权而产生。

即便非抚养方与子女于实际上并没有血缘关系（收养子女、婚内非婚生子女等），也不能影响其探望权的行使，这是基于非抚养方与子女长期生活所产生的感情，这再次说明了立法的人性化。

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探望权的行使

离婚时双方最好能就探望子女事宜达成书面协议，约定何时何地以怎样的方式行使探望权，这样既可以避免抚养方不配合探望，又可以避免非抚养方频繁探望对子女成长造成不利影响。

抚养方拒不配合非抚养方行使探望权的，非抚养方可以提出探望权之诉。但对于探望权之诉的判决结果能否强制执行，法学界存在争议，这主要因为探望权属于人身权。例如，李某离婚后子女一直拒绝他的探望，为此他提出了探望权之诉，但由于子女不愿意被他探望，所以每月他行使探望权时都必须申请法院强制执行。这种做法违背了被探望人的意愿，所以法院最后中止了探望权的执行。

探望权一定要本着对子女有利的原则行使，如果子女愿意探望，不应阻止探望；如果子女不愿意探望，也不宜强制探望。当然这是指十周岁以上有一定辨别能力的子女。

祖父母、外祖父母的探望权

《婚姻法》没有提出祖父母、外祖父母也有探望权，但是现实生活中祖父母、外祖父母要求探望权的事情还是不少的。

祖父母、外祖父母的探望权，应该从父母的探望权行使中得以行使，也就是说在非抚养方的父亲或母亲探望子女时一起探望。不宜单独以祖父母、外祖父母的名义提起探望权之诉。

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五、子女姓氏问题 子女有姓氏的权利

姓氏权是公民的基本宪法权利，《婚姻法》也规定子女可以姓父姓也可以姓母姓。离婚后抚养方在办理子女户籍和入学事宜时，利用自己的抚养权，实际上使子女改变姓氏的事情时有发生。既然姓氏是子女自己的权利，那么无论是父亲还是母亲，随意改变子女的姓氏都是不对的。

以改变姓氏为由拒付抚养费是没有法律依据的

抚养方将子女的姓氏改随自己，非抚养方不能因此就拒付抚养费。

在离婚时的子女抚养关系的处理上，还有很多边缘问题不能被上述五条所涵概，例如，涉及收养子女和非婚生子女的问题，应针对个案与您的律师商谈解决办法。

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生育权的归属问题 篇6

关键词：网络语言  语体  语体风格  语体特征

一、引言

20世纪90年代网络兴起之后，人类开始进入一个全新的时代——网络时代。迄今为止，网络已渗透到人类日常生活、工作、学习和娱乐等各个领域当中，并日益影响到整个社会和人们的生活。

随着网络的日益普及，网民们在使用网络沟通交流的过程中，采用特定的交际方式以提高交际效率，适应快节奏的日常生活，产生了一些诸如“字母词、数字、符号、拼音以及缩略、扩张等的文字的多种组合”的新鲜的语言表达方式，久而久之便形成了特定的语言，这类语言我们称之为“网络语言”。网络语言在互联网传播中发展极快，并逐步被运用到日常交际用语中。

作为新兴的语言表达形式，网络语言具有其自身的特点，笔者从语体的角度，简要分析网络语言的语体归属及其风格特征。

二、国内网络语言语体研究现状

在国内，网络语言正吸引着越来越多的语言研究者。在中国知网中，以“网络语言”为关键词进行主题检索可见，从2000年到2015年，发表在期刊上的论文就多达1800多篇，且大多数是在探讨网络语言的成因、构词特点及其规范化。但是，以“网络语言的语体特征”为关键词进行主题检索，却仅有74篇相关文章，研究也仅限于对网络语言语体特征的总结和归纳上。关于网络语言语体的归属与界定问题，也存在很多不同的观点。例如：

（一）书面语体

于根元教授（2001）早在《网络语言概说》中指出：“从总体上看，网络语言的语体是口语化的书面体。”

（二）口语语体

孙鲁痕（2007）认为：“网络语言和书面语体的交际环境差别太大。因此，网络语言应该属于口语语体。”[2]化长河（2010）认为：“网络语言不是口语化的书面体，而应该是书面形式的口语语体。”[3]

（三）新型的特殊语体

1.书面语体与口语语体的综合体

吕明臣（2004）指出：应该将“网络语言认定为一种语体——区别于口语和书面语的一种新型的语体，可以称之为网络语体。”“综合了传统书面语和口语，形成了自己的语体特征。”[4]于艳平（2006）认为它是“以电子媒介为其物质形式，综合了传统书面语和口语的独特语体。”[5]

2.介乎口语语体与书面语体之间

李军（2005）认为：“网络语体是介乎口头语体与书面语语体之间的一种语体类型。”“网络语体与口头语体比较接近……又不可避免地带上了一些书面语体的特点。”[6]

3.独立的新型语体

吴芳芳（2012）认为网络语体是网络时代的产物，它具有全民性，“是一新型的语体，而不是社会方言”[7]。闫伟（2012）认为网络语言应被看作是一种独立的语体。[8]

综合上述不同观点可知，学术界对于网络语言的语体类别日益关注，研究也逐步深入，但对其具体的归属问题，却没有一个统一的界定。

三、网络语言的语言风格特征

王伯熙指出：“所谓语言风格，指的是人们在运用语言材料（语言要素）进行交际时，由于受不同的交际场合、交际目的、交际任务（即语言的社会功能）的制约，或由于受不同的交际者的秉性、素质的制约，而采用各不相同、独具特色的语言材料和语言手段的系列。”

网络是新时代高科技发展的产物，但也是一个虚幻的世界。在自由开放的网络交流环境中，人们可以自由平等地发表言论。为了更迅捷地在网络中沟通思想，人们在不影响交流的前提下运用不同的语言材料表情达意，这些语言材料的组合形成了网络语言独有的语言风格特征。

（一）创新性

创新性是网络语言最大的特点。由于网络使用者大多是年轻人，他们思想活跃、思维灵活，喜欢新鲜事物，渴望交流，标新立异，追求创新，且不愿受太多现实生活中的束缚（包括主流语言规范的约束）。为了充分张扬个性，显示自己的与众不同，他们在使用网络的过程中不断“创造”新的表达方式。尤其是“创造”一些现代汉语里没有且意思复杂的语言形式。近几年，大量网络流行语的涌现与使用，更是体现了这一点。例如：

“刷屏”指用重复的句子把聊天或论坛的一页刷一遍，以清洁版面。

“斑竹”也称“板猪”“版主”，指论坛版块的管理人员。

（二）形象性

在网络交流过程中，网络使用者借助键盘上的各种特殊符号、数字、字母，根据表达需要进行排列组合，并用它们代替文字，以形象地表达某个动作、神态，传递某种情绪，使表情达意更加具体生动。例如：

“T_T”表示流眼泪的样子。

“：p”表示吐舌头。

“（^o^）”表示欢喜。

另外，随着互联网技术的不断发展，还出现了大量聊天系统自带的表情图标，有的是笑脸（大笑、偷笑、坏笑、憨笑），有的是手掌（握手、抱拳、拳头），等等。近期又出现了很多不同主题的表情包，诸如“暴走漫画”“嗷大喵”之类的生动形象、有趣传神的卡通式脸谱，使网络交际更加直接。

（三）简洁性

网络交流是双方或者多方之间发送和接收信息的过程，为适应快节奏的现代化生活，快捷的网络交流决定了网络语言的简洁性，简洁有利于记忆和传播。为了提高交流速度，用词简洁、输入快速，成为网络语言的一个重要特点。

在网络交际中，一些汉语中原有的固定的音形义联系被打破，结合成新的音形义的表达，主要表现为语词使用的缩略化，这在很大程度上丰富了网络语言的表达方式。主要体现在以下几个方面：

1.短语、句子缩略：“喜大普奔”，也作“普大喜奔”，是“喜闻乐见、大快人心、普天同庆、奔走相告”的缩略，表示一件让大家欢乐的事情，大家要分享出去，相互告知，共同庆祝;“然并卵”，是2015年的网络新词，是“然而并没有什么卵用”的缩略，表示一些事物看上去很复杂很高端，但却没有实质性的效果，或者得不到理想的收益。

2.字母缩略（汉语拼音、英文缩略）：GG（哥哥）、RMB（人民币）、BF（boy friend，男朋友）、DIY（do it yourself，自己动手），等等。

3.谐音缩略（数字、字母缩略）：886（拜拜了）、9494（就是就是）、IC（I see）、CU（see you）、F2F（face to face）、B4（before），等等。

4.合音缩略：酱紫（这样子）、酿紫（那样子）、表（不要）、宣（喜欢）、造（知道），等等。

诸如此类的缩略类新语大量产生，它们以简单的两到四个字符，表示一句或者几句话的意思，用最简洁的“形”来巧设言语交际的跨度，缩短信息交际的宝贵时间，因此在网络交流过程中越来越受欢迎，并被大量运用到日常交际中。

（四）幽默性

幽默性是网络语言吸引人主动使用并进行传播的又一特点。网民的相对年轻化使网络语言充满活力，营造出轻松幽默的网络空间。这种特点主要依赖于不同的修辞手段。

1.比喻

“青蛙”：比喻长得很丑的男人，像青蛙一样腆着肚子，鼓着眼睛。

“恐龙”：比喻长得难看的女人，像恐龙一样不会温柔，一出现就把别人吓跑。

这两个词能立刻使人想到丑陋、恐怖的动物，用来形容人的长相，都具有很强的贬抑效果。

2.仿拟

2014年3月31日，马伊琍微博回复文章出轨事件，写道“恋爱虽易，婚姻不易，且行且珍惜”。紧接着网友便纷纷跟帖如下：

“吃饭虽易，减肥不易，且吃且珍惜”“学习虽易，考试不易，且学且珍惜”“创业虽易，赚钱不易，且行且珍惜”“读研虽易，就业不易，且行且珍惜”……

又如：电视剧《甄嬛传》的台词因其“古色古香”包含古诗风韵而被称为“甄嬛体”，为广大网友所效仿：

“想如今我的身量儿自然是极好的，修长的身型儿加上标准儿的细高跟，是最好不过的了。我愿再长高些，虽会显高大威猛，倒也不负恩泽。”

“说人话！”

“我想再长高些。”

（五）时代性

网络流行语的产生在很大程度上反映了网络热点事件，这是一种充分显示草根力量的传播现象。在网络热点事件中，网络流行语的发展，勾勒出了中国的时代表情与社会生活管理、发展进程中的不同侧面，使得传播的内容和话题一定程度上中心化与权威化。例如：

“蛮拼的”：2014年年度中国媒体十大网络用语之一。2015年，中国国家主席习近平在发表中国新年贺词时强调，干部“蛮拼的”。用“蛮拼的”这个高度大众化的网络词语表述一年来干部的基本工作状态，既接地气，形象生动，又时髦贴切。并进一步指出“让‘蛮拼的成为干部新常态”。

（六）低俗性

网络是一个虚幻的空间，为使用者提供了一个开放自由的交流平台，其匿名性更使得任何人都可以在任何时间、地点，自由地发表自己的意见和主张，毫无顾忌地畅所欲言，于是网络中便不可避免地出现了各种各样低俗的语言。2015年6月2日人民网发布的《网络低俗语言调查报告》指出，网络低俗语言的产生有以下几种途径：

1.生活中的脏话经由网络变形产生。如“草泥马、尼玛、我擦”等。

2.词语因输入法运用而呈现出象形创造。如“艹、我屮艸芔茻”等。

3.英文发音的中文化、方言发音的文字化。如“碧池（bitch）”“逼格（bigger）”“滚粗”“特么的”等。

4.网民自我矮化、讽刺挖苦的创造性词语，如“屌丝”“矮矬穷”“绿茶婊”等。

另指出，部分网民在不深入了解事实的情况下，将情绪性的谩骂宣泄向公共空间，而官员、城管、专家、医生、警察成为所谓的互联网“黑五类”，在历次公共事件中，这些角色往往成为网民口诛笔伐的对象。

综上，网络语言的风格特点是集创新性、形象性、简洁性、幽默性、时代性以及低俗性等特点于一体，并相互渗透、相互影响。

四、网络语言的语体归属

胡裕树指出：“语体是适应不同交际功能、不同题旨情境需要而形成的语言特点的体系。……每一种语体均系适应人类社会交际需要才产生，都有着表现自己语体特点的不同的语言材料、语言手段。”[9]网络语言是以网络空间为背景，适应网络交际而产生的一系列语言，对其语体的归属学术界却有不同的见解。

由前文提到的国内网络语言语体研究现状可知，到目前为止，学术界对于网络语言的语体界定大致有三种看法：书面语体、口语语体、新型的特殊语体。但是对其具体的归属问题还未能形成统一意见。

长期以来，我们对语体最普遍的划分方式是张弓的“两分法”，即口头语体和书面语体。张弓指出：“口语语体为社会日常生活服务，……这类语体通过口语形式进行交际，典型的形式是‘面谈。酝酿语言的过程较短，说话要见景生情，随机应变，要能迅速地调动语言的积极因素。……这类语体的语言，平易、自然、朴素，生动活泼，类型多样，带有强烈的生活气息。”[10]

关于书面语体，张弓指出：“书面语体，通过文章形式进行交际。酝酿语言的过程比较长，文章有思索推敲的时间，有修改的机会。……这类语体由于说话人、作者和广大的读者听众不是直接地接触，所以就需要充分考虑表达的规整性、严密性。……这类语体的语言，表达形式要清楚、规整，要修饰加工。”[11]

网络语言是在网络上通过显示器输入的文字进行交际，单看其呈现的文字形式，具备书面语体的“可读性”特点;但其在网络上的交流又类似跨越时空的“面谈”，聊天双方可以不受时空的阻隔和限制，随意地交流，具备口语语体“口语化”的特点;另外，网络语言还有其独特的语言组合与构建方式……对比口语语体与书面语体的内涵与特征，我们不能将其简单地归为口语语体或书面语体。

许钟宁认为：“当人们在感到恪守语体常规还不足以表达自己的思想感情时，往往突破传统言语体式的束缚，越出语体风格规范的框架，有意识地吸收别种的语体手段来满足自己的交际需要和审美需求，从而产生出一些新的表现形式，这种现象就是语体的交叉渗透。……通过语体的交叉渗透，创造了新的语言表现形式，丰富了语体的表达系统。”[12]

由于网络交际不同于传统的面对面沟通，也不同于文章形式的交际，网民在使用网络语言的过程中，往往会突破传统口语语体及书面语体的规范与束缚，大胆地求新求异，通过不同语体的交叉渗透（例如“甄嬛体”），创造出大量满足表达需要的语言的新形式。

因此，网络语言既不应该描述为口语化的书面语体，也不应认为是书面形式的口语语体，网络语言的语体是适应网络这种特定的交际领域、交际功能的需要而形成的语言特点的体系，它具备口头语体“口语化”和书面语体“可读性”等特点，渗透了其他语体的部分语言要素和语体手段，是一种不同于传统语体的新型语体，姑且称之为“网络语体”。

五、结语

时代在发展，科技在进步，互联网已深入到社会生活的各个方面。网络语言也随着时代的发展而不断发展。网络语体作为一种不同于传统语体的新型语体，也在不断地变化更新，对这种新型语体的特征及发展情况，还需与时俱进，深入研究。

注释：

[1]于根元：《网络语言概说》，北京：中国经济出版社，2001年版。

[2]孙鲁痕：《网络语言——谈话语体的网上功能变体》，贵州社会科学，2007年，第8期。

[3]化长河：《网络语言的语体风格新说》，语文学刊，2010年，第9期。

[4]吕明臣：《网络交际中自然语言的属性》，吉林大学社会科学学报，2004年，第3期。

[5]于艳平：《网络语言的语体特征及语用功能探析》，郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2006年，第2期。

[6]李军，刘峰：《网络语体：一种新兴的语体类型探析》，宁夏大学学报（人文社会科学版），2005年，第2期。

[7]吴芳芳：《网络语体特征及语体渗透》，萍乡高等专科学校学报，2012年，第8期。

[8]闫伟：《网络语体层级体系的经济性特征探析》，大家，2012年，第2期.

[9]中国华东修辞学会：《语体论》，合肥：安徽教育出版社，1987年版。

[10]张弓：《现代汉语修辞学》，天津：天津人民出版社，1963年版。

[11]张弓：《现代汉语修辞学》，天津：天津人民出版社，1963年版。

[12]许钟宁：《论语体的交叉渗透》，西北第二民族学院学报，2001年，第1期。

浅析住宅小区车位、车库的归属问题 篇7

一、关于确定住宅小区车位、车库归属的几种规则

(一) 以是否分摊成本为准的规则

这种规则是指以购房款中是否包含车位、车库的建筑成本为准, 来确定车位、车库的归属, 若包含在业主的购房款中, 则由全体业主共有, 开发商没有处分权, 反之则由当事人约定归属。

这种规则虽然符合实践中多数业主对于小区停车位的权利归属预期, (1) 但从一般的商品交易惯例来说, 某一商品的制造费用是否计入另一商品的成本, 从来就不是所有权归属的判断依据。 (2) 并且, 商品房最终的售价不仅有对成本的考量, 还受很多如政策、销售策略以及供求关系等因素的影响, 从外观上业主也难以计算, 单由开发商来证明则很明显置业主于不利的境地。

(二) 以是否计入公摊面积为准的规则

这种规则是指以车位、车库的建筑面积是否被纳入公摊面积为准, 来确定车位、车库的归属, 若被纳入其中, 则属于小区业主共有, 反之则开发商保留所有权。

此种规则存在一个前提性的逻辑混乱, 确定某部分面积是否纳入公摊面积, 取决于该部分在建筑物区分所有中是否属于专有部分, 而这里作为前提的车位、车库的归属本身就是个未明的问题。

(三) 以是否计入容积率为准的规则

“容积率”是指建筑总面积占土地面积的比率, 只有计算建筑物容积率的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。 (3) 只有取得土地使用权面积份额的建筑可以被独立地登记所有, 没有分摊到土地使用权面积份额的建筑不能构成单独所有, 在小区房屋全部售完后, 该权利依附于全小区业主的房屋所有权, 形成小区业主共有。按照该规则, 若小区车位、车库的建筑面积计算在容积率内, 则可以被登记所有, 开发商和业主可以对其归属进行约定, 反之则只能成为共有权的客体。

此种规则对于地上车位、车库归属的认定较为合理, 但缺陷在于对地下车位、车库权属认定的适用上。因为容积率反映出居住小区的舒适程度, 主要是指空间带给人的舒适感, 而地下建筑不会影响到这些指标。 (4) 审视容积率标准, 其实质在于确定小区的建筑物中, 何者分摊了土地使用权, 就地下车位、车库而言, 取得地下土地使用权也是成立地下车位、车库专有权的前提, 基于《物权法》的规定, 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立, 所以取得地下车位、车库专有权的关键在于是否存在合法的地下土地使用权。将容积率标准修正为以是否分摊到土地使用权为准, 则可作为一般规则适用于判断地上以及地下车位、车库的归属问题, 当然涉及人防地下车库及架空层车库等特殊情况, 需另外判断。

二、地面车位、车库归属分析

地面车位、车库一般分为独立的车库以及地面停车位。最高院出台的司法解释规定了可以作为专有部分的建筑物的特征, 即构造上的独立性、使用上的独立性以及形式上 (法律上) 的独立性。 (5) 对于地面独立车库来说, 其是为了存放车辆的封闭空间, 满足构造上的独立性以及使用上的独立性, 并且属于应当纳入计算容积率的建筑, 分摊土地使用权, 可以进行登记, 开发商可以对其拥有所有权, 也可以与业主约定归属。

对于地面停车位, 其一般采取划线的方式表明, 开放使用, 直接设在土地表面, 不满足成为专有部分的条件, 其权利依赖于其所占用土地的土地使用权, 在小区房屋售完后, 小区业主对该宗地号的土地共同拥有土地使用权, 因此地面停车位也应当由业主共同所有。

三、地下车位、车库归属分析

如前所述, 只要有合法的地下土地使用权存在, 地下车库也可以办理权属证书成为专有部分, 开发商可以对整个地下车库进行独立的登记, 但是就单个的地下停车位而言, 开发商是否可以与业主对其归属进行约定, 学者有不同的意见。以传统观念来看, 地下停车位因不具有封闭性而不满足成为专有部分的构造独立性的特点, 但是现代学说越来越放宽这种标准, 提出“观念上的墙壁”的说法。 (6) 所以, 通过技术手段将地下车库中的停车位彼此间区分开, 地下停车位也是可以进行独立登记的, 实践中多由开发商和业主对其归属进行约定。

实践中还有一些特殊类型的车位、车库, 如架空层车位以及人防车位等, 其所占场地都可以理解成《物权法》第七十四条第三款中的“其他场地”, 都不分摊土地使用权, 属于共有权的客体。

参考文献

[1]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社, 1995.

[2]奚晓明主编.最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2009.

[3]刘阅春.论共有车位的范围[J].人民司法, 2012 (23) .

[4]刘阅春.论小区停车位及车库的归属——兼议对<物权法>第74条的理解[J].当代法学, 2007 (5) .

[5]高圣平.住宅小区车库、车位的性质极其权利归属研究——兼评<物权法>第74条[J].法学家, 2008 (6) .

关注高校毕业生档案的归属问题 篇8

一、了解高校毕业生档案归属现状

1. 未落实就业单位的毕业生的档案归属。

未落实就业单位的毕业生, 可依据《全国普通高等学校本专科毕业生就业报到证》将档案转至其入学前户籍所在地的人才交流中心。也可根据本人要求将人事档案保留在学校, 学校要按规定在择业期内进行保管。

2. 已落实就业单位的毕业生的档案归属。

毕业生已落实了就业单位, 就业单位所在地的地市级毕业生就业主管部门批准同意负责接收档案, 签订了正式有效的就业协议书后, 毕业生可依据《报到证》办理派遣手续, 将档案转至就业单位所在地。已落实就业单位, 但未签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》, 而是与用人单位订立了《劳动合同》, 此时档案与未落实就业单位的处理方式相同。

3. 办理改派手续的毕业生档案归属情况。

毕业生在办理改派手续后, 可持重新办理的《报到证》办理档案关系, 将档案转至改派地。

4. 升学毕业生的档案归属情况。

毕业生可凭录取通知书将档案和户口转到所考取的院校。

二、找出高校毕业生档案归属混乱的原因

1. 高校毕业生档案宣传教育匮乏。

在就业指导课上针对高校毕业生档案的重要性、高校毕业生档案的内涵及作用、高校毕业生档案归属类别等相关问题很少被提及。档案知识宣传教育的匮乏导致高校毕业生不能正确认识高校毕业生档案的重要性。

2. 高校毕业生档案管理制度缺失和档案管理经费不足。

由于高校大多对档案工作投入有限, 有限的人员配套, 落后的管理手段, 加之各个高校毕业生档案管理体制不一, 多数高校无专人负责, 一般都是在学生毕业前后临时突击性整理。高校毕业生档案管理一直以来都不是档案管理的重中之重, 经费不足也是导致高校毕业生档案管理不到位的原因。

3. 高校毕业生档案转递标准不统一和档案转递地址不准确。

目前没有统一的高校毕业生档案转递标准。大多数学校批量寄出时用机要转递, 零散寄出时用特快专递, 有时也用挂号信。有些单位和学生不清楚档案的管理制度, 就业协议书上的档案转递单位填写的是工作单位, 而这些单位没有机要接收权, 如果学校审查不准确, 按照协议书上的转递单位寄出, 就会导致档案不能正常转递甚至丢失。

4. 高校毕业生档案接收管理不规范。

高校毕业生在落实就业单位和考上研究生后, 学校按要求转递档案出去, 由于接收单位没有规范毕业生档案管理制度, 以致档案丢失。如考研学生档案, 据统计92%的录取院校要求考生分两次寄出档案, 即学生收到调档通知时寄出的政审档案材料, 学生毕业时再寄出后部分档案材料, 有的单位收到档案后没有把两次档案合并在一起或者没有及时把不被录取的考生档案退回, 容易造成档案丢失。

5. 高校疏于跟踪高校毕业生档案转递。

高校毕业生档案被寄出后, 准确的归属情况高校并不掌握。一些高校毕业生档案没有按照规定转递到其应该转递的地方, 很可能投递错误甚至退回途中丢失, 高校很少跟踪高校毕业生档案转递情况, 所以一些毕业生发现自己的档案没有如期抵达, 询问学校, 学校很难给出准确的解释。

6. 用人单位漠视高校毕业生档案管理。

政府机关、国企、大型正规企业对高校毕业生的档案比较重视, 管理也相对规范。但吸纳大多数毕业生就业的为非公有制的中小型企业。很多中小型企业甚至从来不过问毕业生档案, 毕业生主动询问也不予回应或者让毕业生自行解决。

三、提出解决高校毕业生档案归属混乱的措施

高校毕业生档案归属问题情况复杂, 涉及的高校、用人单位众多, 并且地区差异明显。针对高校毕业生档案归属混乱这一问题要理性分析, 不能一刀切。从实际出发, 结合当前高校毕业生档案归属的现状、症结分析原因后, 让高校毕业生通过充分了解毕业生档案的作用, 主动去处理档案相关事宜。档案管理者和学生就业工作者要认真引导, 使学生对其自身形成的材料有全面的认识。

1. 积极调动高校毕业生主观能动性, 维护自身档案权益。

高校毕业生很少主动询问档案的去处, 不清楚档案的归属, 其主要的原因是自身对高校毕业生档案认识不到位, 了解不全面。在宣传高校毕业生档案知识时, 可以把高校毕业生档案与高校毕业生自身的利害关系放在最前面, 举出因档案归属不明确造成损失的案例, 呼吁毕业生关注自己的档案。

2. 告知高校毕业生维护档案权益方式。

高校毕业生主观上重视档案后, 会想知道如何妥善处理档案事宜。网络上的信息分布凌乱, 很少有整个流程。在宣传高校毕业生档案知识时, 少些档案知识理论, 主要介绍高校毕业生处理档案事宜的流程, 详细介绍不同情况的档案归属, 以及档案转递后的查询时间, 绘制高校毕业生档案归属分布图, 让高校毕业生根据自己的实际情况对号入座。

3. 多种渠道大力普及档案知识。

一方面利用人人网推广档案知识, 人人网在高校毕业生中使用率高达90%。该网站具有分享功能。高校就业部门或高校档案部门可以编写简洁的处理档案事宜流程图, 发布到公共主页或朋友分享。利用人人网发布档案知识, 形式新颖, 内容实用, 传播速度极快, 并且可供高校毕业生随时反复查阅。同时有必要适时推出高校毕业生档案归属专题讲座, 并且将高校毕业生档案归属专题讲座放在系列讲座的第一站, 面对面地介绍高校毕业生档案的功能、影响、处理方法。借助就业指导课的强势推广力, 相信仅需几年的时间, 高校毕业生的档案意识可以强化, 并且延续到以后的高校毕业生, 辐射到高校毕业生工作的单位, 直至整个社会重视高校毕业生档案。还可以制作档案知识宣传板, 安放在高校人流密集处, 让高校学生从大一入学就对档案有印象, 在每年毕业生离校前, 增放流动宣传板, 加强高校学生档案意识, 宣传板的内容选用问答的形式, 将高校毕业生可能遇到的档案问题予以简单实用的回答。花费少, 效果好。

4. 运用行政手段规范高校毕业生档案归属。

其一, 教育主管部门可以出台文件把毕业生档案工作作为考核高校工作的一个必要项目。目前高校重视教学科研, 重视学生工作管理, 重视就业工作。不仅是因为这些工作确实重要, 迎接主管部门检查工作是非常关键的原因。如果将高校毕业生档案管理工作作为考核的专项, 则能在很大程度上促进高校毕业生档案管理效果。其二, 完善政策覆盖全国。2008年国家教育部、国家档案局联合颁发第27号令《高等学校档案管理办法》, 规定了机构的设置与人员配备, 档案管理, 档案的利用与公布、条件保障、奖励与处罚, 明确了学生类档案归档内容。人才流动频繁, 各地区规定差异化, 容易引发高校毕业生档案归属混乱, 所以有关高校毕业生档案归属的规定、制度需要进一步规范化、结构化, 最终形成全国通用的标准流程。

5. 经济上确保高校毕业生档案各归其位。

一方面财政划拨专款保障。我国目前档案工作开展具有先进性、特色性的单位或部门, 大多分布在经济较发达地区。档案工作的开展主要靠财政划拨款项去进行, 高校专职管理毕业生档案人员、人才中心管理毕业生档案人员、高校开发毕业生档案、信息系统、人才中心建设库房等都需要财政资金的支持。充足的经济保障可以令高校毕业生档案管理工作顺利开展。另一方面主动缴费维护档案。除国家机关、国企, 大部分用人单位不具备档案接收能力。这部分高校毕业生档案大多存放在当地人才中心, 通过人事代理来实现转正定级、办理保险、开具证明、计算工龄等人事服务。但每年需要收取两三百元的费用, 这几百元的费用有的用人单位提供报销, 有的需要毕业生自理。无论由谁支付, 一定确保按时缴费, 不能疏忽大意, 以免因小失大。

摘要：本文对高校毕业生档案的归属现状和类别进行了论述, 并对造成高校毕业生档案归属不明确的原因进行了分析, 进而提出了解决高校毕业生档案归属问题的措施。

关键词：高等学校,毕业生,档案,归属

参考文献

[1]张淑春, 赵毅, 相玉红.大学生就业指导概论[M].沈阳:辽宁人民出版社, 2010.

[2]吴登国.高校毕业生档案意识弱化的原因及对策[J].教育与职业, 2009 (9) .

[3]蒋玉琼.浅谈高校毕业生档案转递及查询工作[J].兰台世界, 2008 (11) .

生育权的归属问题 篇9

一、城市个人住宅70年产权期限的由来

在建国后相当长的时间里, 我国并没有专门的土地管理法律和管理机构。随着改革开放的逐步深入, 国家土地管理局应运而生。土地管理局一开始提出的是住宅50年产权, 理由主要有三个:一是结合我国国情, 土地出让历史上没有可借鉴的经验;二是考虑到个人的工作和退休年限一般就是50年左右;三就是过去在计划经济体制下, 房产产权的一般使用年限就是按50年计算。后来又经过反复研究和讨论最终确定最高年限为70年。而且在最初讨论产权期限的时候, 已经考虑到到期之后怎么办的问题, 提出到期之后“无偿收回”, 国家为了公共利益需要, 就要把土地收回;如果国家不需要, 使用者提出申请也可以续期。

二、我国对个人住宅用地的续期规定及不明确之处

目前个人购买的商品房产权一般为70年。我们通常说的“70年”指的是房屋所在地块的国有土地的使用年限, 而非房屋所有权的年限。70年后, 我们的房子会不会因为没有土地使用权而成为空中楼阁?物权法中的土地使用权到期后的规定究竟如何理解?有不少购房者担心花了几十年还贷最终房子还不一定是自己的, 种种忧虑如同悬在购房者头上的“达摩克利斯之剑”。笔者结合目前的相关法律法规认为个人所购城市住宅70年后的土地使用权问题, 目前不明确的地方大约有四处:

第一、自动续期是不是意味着购房人不需要办理任何手续?

第二、自动续期的期限有何规定?可以续期几次?每次续期多长?

第三、自动续期是无偿续期还是有偿续期?如是有偿续期, 则收费标准又是什么?

第四、自动续期是否有条件限制?何种情况下国家可以收回?若收回补偿标准是什么?

对于住宅用地的续期, 2007年颁布的《物权法》规定, 住宅建设用地使用权期间届满的自动续期, 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期依照法律规定办理。另外《城市房地产管理法》对此有明确规定“土地使用权出让合同约定的使用年限届满, 土地使用者需要继续使用土地的, 应当至迟于届满前一年申请续期, 除根据社会公共利益需要收回该土地的, 应当予以批准。经批准准予续期的, 应当重新签订土地使用权出让合同, 依照规定支付土地使用权出让金”, 该条第2款确实写入了无偿收回的内容并且附上了条件, 即“土地使用权出让合同约定的使用年限届满, 土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的, 土地使用权由国家无偿收回”。由此可以看出, 70年后土地使用权到期后收不收回, 一要看用地人是否申请续期, 二要看收回是否出于“社会公共利益需要”。

三、如何解决70年产权到期后的一系列问题

70年产权后的的恐慌与担忧, 是一个具有中国特色的难题, 这一难题肯定会随着经济的发展, 国家保护私有产权的法律日益明晰而逐渐破解。不少学者、专家们认为需要完善土地管理法, 对土地使用权到期后的去留、补偿问题做出明确规定, 完善产权制度。就目前法律政策而言, 笔者认为下列三种方案可以参考借鉴:

方案一:重签合同续缴出让金。在土地使用权期限届满之后, 产权人可依据法律法规重新办理土地使用权出让手续, 并续缴土地出让金。但是该方案缺点也比较明显:作为分散的小区业主很可能无法在怎样缴纳和缴纳多少土地出让金方面达成共识。如果70年后由于旧城改造需要拆除房屋, 同样会根据相关拆迁管理办法给予业主相应的赔偿。

方案二:房随地走, 国家给予相应补偿。由于我国的城市土地实行国家所有制, 国家以土地所有者的身份授予个人土地使用权, 70年期满以后, 国家有权利收回土地, 但是个人房屋产权却没有期限, 这就存在着国家土地所有权与个人房屋所有权之间的矛盾。有学者认为可以在土地使用权到期后, 国家将土地使用权收回, 同时收回个人住宅, 房随地走, 国家根据房屋的市值变化给予其相应的补偿。但这个方案也会使房屋拆迁遇到诸多矛盾, 城市的发展也不能简单的采用补偿拆迁模式。

方案三:政府适宜的政策和法规完善。我国第一块土地出让至今将近三十年, 期间我国的土地政策已经发生了巨大的变化, 更何况距离70年的产权期限仍有相当长的时间。但是对于商品房土地使用年限这方面的法律意识和风险意识还比较薄弱, 无论购房者还是房地产业都没有意识到潜在的产权期限危机。从目前的拆迁政策来看, 大多数拆迁户还是受益的, 房屋土地使用年限的问题给购房者造成经济利益损害的可能性很小。

总之, 随着城市的发展需要和法治精神的普及, 政府应该在适当的时机出台相关政策, 从而更好地保护私人合法财产。购房者无需对70年后的住宅土地使用权方面太过忧虑, 并且我们也希望国家在土地使用期限的延长、土地使用权回归时的赔偿等细节上以法律的形式给予明确的规范, 并切实落实宪法的“私有财产不受侵犯”的法治精神。

参考文献

[1]梁慧星, 陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社, 2010.

[2]王豪.专家看“法”——70年后, 产权怎么办?[J].大众理财顾问, 2005 (12) .

生育权的归属问题 篇10

一、小区车位、车库的概述

(一) 小区车位、车库的定义及分类

车位指住宅小区内设置在地上或地下的停放机动车辆的属于开放式空间的场所。车库指人们在小区内停放车辆时的独立附属物。车位是在地面简单划线而成, 不具有建筑物特征, 开发几乎不要成本;而车库具有建筑物的特征, 有明确的位置, 空间封闭, 开发投入成本较高。小区车位、车库的分类:立体停车位、地面停车位、首层架空层停车位、地下停车位、楼房顶层停车位。

(二) 小区车位、车库的性质

根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条, 判断小区某部分是否为专有部分的条件有:构造上具有独立性, 能够明确区分;利用上具有独立性, 可以排他使用;能够登记成为特定业主所有权的客体。可知小区车位、车库具备这三个条件, 属于建筑物的专有部分, 可以独立作为所有权的客体;车位、车库是附随小区建筑物而建造的, 是整个住宅小区的组成部分;而且小区车位、车库能满足业主停车的需要, 进一步提升小区物业价值, 是现代小区不可或缺的配套设施之一。

(三) 小区车位、车库的现状

现今的小区车位、车库权利归属是比较混乱的, 有法律明确规定的部分, 即《物权法》第74条:“建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”这个规定区分了小区内地面车位和车库的差异, 在其产权归属问题上给予区别对待, 规定了建筑区划内的车位、车库的归属方式, 但这一规定并未解决实际根本问题。也有不明确的争议, 存在四种观点:归业主共有;归开发商所有;应按照当事人约定;以是否计入公摊面积确定。这些观点都是仅从与车位车库有关的一个方面来支持, 没有做到很好的兼顾各方因素。要很好的确定小区车位、车库的归属, 就要关注车位、车库的性质是专有部分还是共有部分:若属于专有部分, 那么就是独立的, 开发商可以进行单独得出售和不动产登记;反之, 若属于共有部分, 那么小区全体业主就是共有人, 开发商如果单独把这部分出售就会侵犯业主的合法利益, 业主可以请求开发商赔偿侵权之债。

二、小区车位、车库权利归属存在的问题

(一) 小区车位、车库的多样化, 权属标准不统一

鉴于小区车位、车库的类型多样, 所以判断标准也不统一, 具体有以下三方面:从土地使用权上看, 根据我国“房地一体”原则, 业主在买受房屋后就同时取得房屋所有权和土地使用权, 小区中的车位、车库也附属的归业主所有。此标准使小区车位、车库权属较为明确, 但仅凭土地使用权难于区分公共场合中的车位、车库是业主共有还是专有, 相比较车位而言, 建造车库要投资的成本较高, 开发商建造车库的目的就是获得利益, 此利益如果得不到以期的回报会减少开发商建造车库的积极性;从建造成本上看, 谁投资建造了车位、车库, 谁就享有所有权, 体现“谁投资、谁受益”原则。但在现实生活中干扰因素比较多, 缺乏准确性;从约定存在上看, 开发商和业主在买卖房屋时可以通过约定来确定车位、车库的归属, 因为法律规定保护合同当事人的意思自治, 约定优先, 只有在没有约定或约定不明时, 才归业主共有。这三方面都各有利弊, 都不适合对小区车位、车库权利归属进行区分。

(二) 《物权法》第七十四条在实际操作中存在问题

“首先满足业主需要原则”这一规定太过粗糙, 易产生歧义, 虽然体现国家对车位、车库转让自由有一定程度的限制, 但这一限制不明确。它使人们对“首先”的理解不一, 没有明确规定在实践中开发商以高于市场价格的价格出售或出租给业主的情况, 没有明确规定开发商是否有权将车位车库出售给小区业主以外的其他人和开发商将车位车库卖于第三人的行为是否在法律上属于合法行为;且法律只规定了小区车位、车库的归属方式, 即当事人约定, 而没有对约定不明或没有约定的情况下的车位、车库的归属做具体说明, 这样会造成人们在社会操作中产生纠纷, 造成难题。

三、小区车位、车库权利归属的认定

(一) 不同类型小区车位、车库归属的认定

立体停车位在结构上占用了独立空间的停车位, 符合建筑物区分所有权的专有部分, 而且建筑物面积也包括在整个小区的建造成本中, 可以独立买卖交易并取得独立的产权登记。因此, 开发商有权对此独立的专有部分进行出售或租赁。地面停车位是通过在地面上划线而成, 不符合构造上和使用上的独立性标准, 所以不属于专有部分, 只能成为共有部分。且此类停车位的建造面积已经包括在整个小区的建造面积内, 所以其应为小区全体或部分业主共有, 开发商无权将其进行出售或租赁。首层架空层停车位的法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物, 是住宅房屋单元的从物, 是小区全体或部分业主的共有物。地下停车位的权利归属并不明确, 众说纷纭。但从法律的角度, 绝大部分地下停车位的建筑面积是不计入整个小区的总建造面积的, 应该属于全体业主;但也有一些地方特别规定属于开发商所有。所以此停车位的权利归属还有待进一步明确。楼房屋顶平台停车位, 从构造看类似于地面停车位, 也只是简单的划线分割而成, 不属于专有部分。而且对屋顶平台的利用更多的是用它的空间, 而这个空间显然不仅仅属于顶层的区分所有人, 而应当归该建筑物的全体区分所有人所有。因此, 这类停车位应由该建筑物的全体业主共有。

(二) 《物权法》第七十四条在实际操作中的对策

我们应该正确理解“首先满足业主需要原则”这一规定, 提高实际可操作性。这里的“首先”是指不分条件的优先购买权或优先承租权;进一步明确规定开发商以明显高于市场价格的价格出售或出租小区车位、车库给业主的行为, 才能更好的保护业主的弱势地位;还要明确开发商把小区车位、车库的所有权出售给小区外的人的行为是否受法律的保护, 这要看开发商在出售给业主之外的人之前是否履行了通知业主的义务, 如果没有通知业主, 此出卖行为法律是不保护的。还应该明确约定不明或没有约定下的小区车位、车库所有权归属, 推定为业主共有。因为开发商和业主的地位不平等, 开发商在买卖房屋中总是处于优势地位, 掌握着建造商品房的成本, 法律上要保障当事人的合法利益。如果当事人没有在合同中约定车位、车库的归属, 就可以推定开发商已经放弃主张车位、车库的权利, 推定为业主共有。另外, 从合同解释上看, 如果合同因没有约定归属而发生争议, 法律上要求做不利于开发商的解释, 即解释为归业主共有。

四、结语

在小区建设中设置一定数量、类型的车位车库, 有利于提升小区的居住环境, 满足业主的出行需要。伴随而来的小区车位、车库权利归属不明, 会损坏开发商和业主的合法权益, 阻碍经济社会的正常发展。我们应该从现有法律规定出发, 借鉴它国先进的经验, 健全、完善停车位建设制度, 真正建设一个良好健康的停车环境;并不断加强政府监督管理职能, 建立长效合理监控体制, 提高停车位的整体质量和管理人员素质。只有这样才能有效解决停车位紧张问题, 交通才能走向健康循环的轨道。

参考文献

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